Ano 2 (2013), n 11, 12055-12113 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

O TERMO INICIAL DA PRESCRIO DA AO

DE SONEGADOS E ALGUMAS QUESTES

PRTICAS DE ORDEM PROCESSUAL E

MATERIAL1

Leonardo de Faria Beraldo2

Sumrio: 1. Introduo. 2. O tratamento da prescrio no Direi-

to brasileiro. 3. O termo inicial da prescrio no Direito compa-

rado. 4. Repensando o termo inicial da prescrio no Brasil. 5.

Questes processuais e materiais na ao de sonegao. 6. Re-

ferncias bibliogrficas.

1. INTRODUO

m dos temas mais fascinantes no Direito o es-

tudo da prescrio, haja vista o grande nmero de

questes controvertidas que podem ser debatidas.

Nesse trabalho pretendemos analisar e re-

visitar, basicamente, trs questes. A primeira

o termo inicial do prazo prescricional, e, o segundo, qual seria

a o prazo de prescrio para a ao de sonegados prevista no

art. 1.996 do nosso Cdigo Civil (CC/2002).3 Antes de apre-

1 Para maior aprofundamento sobre outras questes pontuais acerca da prescrio em

geral, consulte-se: BERALDO, Leonardo de Faria. Ensaio sobre alguns pontos

controvertidos acerca da prescrio no direito brasileiro. In: Prescrio no Cdigo

Civil. 3 ed. Mirna Cianci. (org.). So Paulo: Saraiva, 2011, p. 252-284; CMARA

LEAL, Antnio Lus da. Da prescrio e da decadncia. 3 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1978; THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Pro-

cesso Civil. v. III, t. II. Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro: Fo-

rense, 2004. 2 Advogado em Belo Horizonte. Mestre em Direito pela PUC Minas. Especialista

em Processo Civil. Professor em cursos de graduao e ps-graduao de Direito

Civil e Processual Civil. 3 Art. 1.996. S se pode argir de sonegao o inventariante depois de encerrada a

descrio dos bens, com a declarao, por ele feita, de no existirem outros por

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sentarmos as nossas concluses, daremos um voo geral sobre

alguns ordenamentos jurdicos para verificarmos como o te-

ma vem sendo debatido.

E, claro, no poderamos deixar tambm de comentarmos

alguns pontos processuais e materiais atinentes ao de sone-

gados, tais como legitimidade ad causam, litisconsrcio, pedi-

do, sano, requisitos, pedido, competncia, prescrio e o seu

termo inicial, etc.

2. O TRATAMENTO DA PRESCRIO NO DIREITO

BRASILEIRO

O CC/2002 ps fim velha discusso que existia no Di-

reito Civil e, de maneira muito simples, inseriu todos os prazos

prescricionais nos arts. 205 e 206. O rol dos prazos prescricio-

nais que constam do art. 206 taxativo, por conseguinte, o pra-

zo prescricional de todas as demais situaes que no estejam

ali elencadas, ou em lei especial, de 10 anos, ex vi do art. 205

do CC/2002. Todos os demais prazos no CC/2002, seja na sua

parte geral, seja na sua parte especial, so decadenciais. Mas

qual seria o dies a quo desses prazos prescricionais?

H, contudo, outros dispositivos legais que regulam essa

categoria jurdica como um todo, versando, por exemplo, sobre

as causas de impedimento, interrupo e suspenso da prescri-

o. Estamos nos referindo aos arts. 189 a 204 do CC/2002. A

propsito, encontramos no esclio de JOO FRANZEN DE

LIMA estes conceitos de maneira bastante precisa e clara: im-

pedimento a conseqncia de uma daquelas causas que obs-

tam o como da prescrio. Existindo uma dessas causas, a

prescrio na comea a correr. Suspenso a paralizao tem-

porria do curso da prescrio, quando sobrevm uma dessas

causas que impedem o seu curso, o qual continuar logo que

inventariar e partir, assim como argir o herdeiro, depois de declarar-se no invent-

rio que no os possui.

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desaparea a causa, domando-se os dois perodos. Interrupo

a anulao do tempo j decorrido, que recomear a correr,

por inteiro, da data do ato interruptivo, ou do ltimo ato, quan-

do ste se desdobra em vrios.4

O art. 189 do CC/2002 tem uma redao bastante impor-

tante, pois especifica, claramente, como que incide a prescri-

o: Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual

se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts.

205 e 206. V-se, portanto, que o CC/2002 acabou com a

idia de que com a prescrio haveria a perda da ao. No,

este raciocnio ultrapassado. A prescrio afeta a pretenso.

A ao, que tem natureza processual, e resguardo constitucio-

nal, autnoma e abstrata em relao ao direito material. As-

sim, tem-se que o direito persiste, porm, debilitado. Tanto isso

verdade que, quem recebe pagamento de dvida prescrita, no

est obrigado a devolver (art. 882 do CC/2002), ao contrrio do

pagamento indevido, que deve ser repetido (art. 876 do

CC/2002).

Destarte, violado o direito, seja por ao, seja por omis-

so, nasce para a vtima a pretenso, que pode ser conceituada

como sendo o poder ou o direito de se exigir da pessoa que

violou o direito a sua reparao ou uma prestao qualquer.

E, apenas ratificando, esta pretenso que est submetida

prescrio. Esta, por sua vez, pode ser definida como um fato

jurdico que neutraliza a eficcia da pretenso.

Tanto a exceo (art. 190 do CC/2002), quanto o cum-

primento de sentena e a execuo (Smula n. 150 do STF),

prescrevem no mesmo prazo da pretenso. Desse modo, se X

tem um crdito em relao a Z, e este demanda aquele por uma

outra dvida, pode X manejar a exceo de compensao, desde

que o crdito que dela advm ainda no esteja prescrito. O

mesmo vale para ao cumprimento de sentena, que deve ser

4 LIMA, Joo Franzen de. Curso de direito civil brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1955, n. 468, p. 371.

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proposto dentro do prazo prescricional da ao de conhecimen-

to, tendo como termo inicial a data do trnsito em julgado.

Muito se debate sobre a natureza jurdica da prescrio,

havendo, pelos menos, quatro respostas: ato-fato jurdico, ato

jurdico stricto sensu, fato jurdico stricto sensu e negcio jur-

dico unilateral. Como isso no objeto do nosso estudo, deixa-

remos para dissertar sobre a sua complexa natureza numa outra

oportunidade.

Por fim, vale registrar que o fundamento da prescrio

a preservao da segurana jurdica, ou seja, conveniente

para a sociedade que os titulares de direitos violados tenham

um determinado prazo para buscar a prestao jurisdicional,

evitando-se, com isso, que fatos ocorridos h dcadas, ou

mesmo longos anos, possam ser trazidos tona. O tempo faz

com que as pessoas esqueam-se dos eventos danosos e destri

provas, razo pela qual necessrio consolidar situaes jur-

dicas, mesmo que possa criar alguma injustia. A prescrio

indispensvel estabilidade e consolidao de todos os direi-

tos, justificando-se sua existncia pela necessidade de ordem,

paz e segurana jurdica. O seu grande fundamento, portanto,

a proteo da ordem social.

3. O TERMO INICIAL DA PRESCRIO NO DIREITO

COMPARADO

Nesse tpico cuidaremos apenas de analisar, rapidamen-

te, como vem sendo tratado o tema da prescrio e o seu dies a

quo no Direito comparado.

3.1. DIREITO ALEMO

O Cdigo Civil alemo, mais conhecido como BGB, pas-

sou por uma reforma no ano de 2001, e o seu 199, (1), possui

dois requisitos, cumulativos, para se chegar ao termo inicial da

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prescrio: (1) O prazo geral de prescrio comea com o fim

do ano em que 1. a pretenso tenha nascido, e 2. o credor tenha

tido conhecimento das circunstncias que fundamentam a pre-

tenso e da pessoa do devedor ou bem deveria ter tido conhe-

cimento deles sem grave negligncia.

Disso, pode-se se extrair pelo menos trs importantes

concluses. A primeira a de que o BGB, ao regular a regra

geral da prescrio, adotou o chamado sistema subjetivo, no

qual se leva em considerao o conhecimento da vtima ou

credor, do ilcito, para se iniciar a contagem do prazo prescrici-

onal. A segunda o de que outros prazos prescricionais especi-

ais existem no Cdigo. A terceira de que no se admite o des-

conhecimento do surgimento da pretenso por negligncia gra-

ve da vtima ou credor.

Outro dispositivo legal que deve ser citado o 852: si

el obligado al resarcimiento ha obtenido por un acto algo a

costa del perjudicado, est tambin obligado, incluso tras la

consumacin de la prescripcin de la pretensin al resacimien-

to del dao causado por un acto ilcito, a la restitucin segn

las disposiciones sobre restitucin de un enriquecimiento injus-

tificado. Esta pretensin prescribe a los diez aos desde su

nacimiento e, sin considerar el nacimiento, a los treinta aos

desde la comisin del acto lesivo u outro acontecimiento de-

sencadenante del dao.

Este artigo, que est dentro do captulo do BGB que regu-

la os atos ilcitos, se aplica s aes de ressarcimento ou repa-

rao. Vejam que o dies a quo do prazo prescricional de dez

anos o dia em que o ilcito ocorreu, no entanto, caso a vtima

no tenha conhecimento do dano imediatamente, esse prazo

somente ter incio com a cincia desta, desde que no se ultra-

passem 30 anos contados da data do fato. , tambm, uma re-

gra interessante, pois, se de um lado, no se est sendo insensa-

to em exigir que a vtima tenha conhecimento imediato de todo

e qualquer dano sua volta, por outro foi estabelecido um dies

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ad quem para a prescrio, o que traz uma certa dose de segu-

rana jurdica.

3.2. DIREITO ARGENTINO

No Direito argentino cumpre-nos, inicialmente, transcre-

ver os seguintes artigos do Cdigo Civil. So eles: o art. 3.956

do seu Cdigo Civil: la prescripcin de las acciones persona-

les, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del

ttulo de la obligacin; e o art. 4.037: prescrbese por dos

aos, la accin por responsabilidad civil extracontractual.

No tocante ao art. 3.956 no h qualquer problema. O

termo inicial a data que consta do ttulo da obrigao, e, pen-

dendo condio suspensiva, por exemplo, somente dar-se-

incio aps o seu implemento.

J com relao ao art. 4.037, numa simples leitura se per-

cebe que no h nenhuma meno ao dies a quo do prazo de

prescrio para a ao de reparao de danos em decorrncia

de ilcito extracontratual.

Diante disso, o jurista ALBERTO G. SPOTA, reconhe-

cendo a m redao do art. 4.037, afirma que, segundo a dou-

trina majoritria, o termo inicial da prescrio nessas hipteses

seria marcado pelo ato ilcito, todavia, diz que essa regra deve

ser temperada, de acordo com as particularidades do caso con-

creto.5 Em seguida, aduz que o dia em que a vtima teve conhe-

cimento do ilcito perpetrado tambm poderia ser o dies a quo

do prazo prescricional, no entanto, chegar-se-ia a resultados

negativos se tal regra fosse aplicada risca, v.g., dificuldades

em se apurar, depois de muito tempo, quais foram os reais da-

nos em face daquele ato ilcito especfico, bem como o respon-

svel direto por ele.6 Deste modo, para o autor, assim que o

5 Cf. SPOTA, Alberto G. Prescripcin e caducidad. t. II. 2 ed. Atualizada por Luis

F. P. Leiva Fernandez. Buenos Aires: La Ley, 2009, n. 206, p. 246. 6 Cf. SPOTA, Alberto G. Prescripcin e caducidad. t. II, n. 206, p. 246-247.

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dano ou um ato exterior que o possa causar exsurgir, comear

a correr o prazo de prescrio.7 Continuando seu raciocnio, ele

parece chegar a uma regra que intermediria. Portanto, o ter-

mo inicial do prazo de prescrio da vtima em ao de respon-

sabilidade civil aquiliana ter incio (i) no a partir do ilcito

praticado, e (ii) nem a contar do dia em que teve conhecimento

do dano, (iii) mas, sim, desde o momento em que a vtima de-

veria ter conhecimento do dano.8

O doutrinador j citado ainda aduz que el principio

enunciado no depende, en su aplicacin, del conocimiento que

se tenga del derecho ya nacido. Sin embargo, por excepcin la

ley considera, en ciertos supuestos, que el nacimiento de la

pretensin demandable se remonta hasta el da en que se cono-

ci el estado de cosas que es el supuesto de hecho del derecho,

a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpa-

ble.9 Os exemplos citados por ele nos quais a prescrio co-

mearia a correr apenas do conhecimento do fato so (i) as pre-

tenses para impugnao do negcio jurdico por dolo, erro,

falsa causa ou fraude contra credores e (ii) a ao de reparao

civil por danos causados ao meio ambiente.10

No tocante jurisprudncia, o argentino ALBERTO G.

SPOTA informa que ela j se consolidou, citando, para com-

provar sua afirmativa, diversos precedentes no seguinte senti-

do: el dies a quo dela prescripcin corre, sea desde que el acto

ilcito cometi si el damnificado tuvo intervencin el el y

pudo apreciar el perjuicio, sea desde que lo conoci o com-

prendi el alcance del dao padecido.11

Veja-se, ento, que a jurisprudncia argentina fixou duas

circunstncias fticas distintas e, para cada uma delas, o termo

inicial da prescrio ser diferente. Quando a vtima tiver parti-

7 Cf. SPOTA, Alberto G. Prescripcin e caducidad. t. II, n. 206, p. 247. 8 Cf. SPOTA, Alberto G. Prescripcin e caducidad. t. II, n. 206, p. 247. 9 SPOTA, Alberto G. Prescripcin e caducidad. t. I, n. 68, p. 266. 10 Cf. SPOTA, Alberto G. Prescripcin e caducidad. t. I, n. 68, p. 267. 11 SPOTA, Alberto G. Prescripcin e caducidad. t. II, n. 206, p. 248.

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cipado ou intervido no evento, conta-se a partir do ato ilcito.

Por outro lado, se a vtima no teve cincia imediata do ilcito e

do prejuzo sofrido, conta-se a partir do instante em que ela

tomou conhecimento ou compreendeu a extenso dos danos.

Apenas a ttulo exemplificativo, se Juan for atropelado por Ma-

ria, o termo inicial da prescrio ser a partir do momento em

que teve alta do hospital. Caso ocorra overbooking, fazendo

com que Rafael perca seu voo, naquele instante nasceu para ele

a pretenso indenizatria.

A nosso ver, essa regra intermediria , sem dvida, a

mais justa e coerente de todas, e esperamos continue a ser utili-

zada.

3.3. DIREITO ESPANHOL

Do Cdigo Civil espanhol vamos extrair trs artigos. No

primeiro, o art. 1.968, 2, tira-se que prescreve em um ano la

accin para exigir la responsabilidad civil por injuria o calu-

mnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligen-

cia de que se trata en el artculo 1.902, desde que lo supo el

agraviado. O outro o art. 1.969, e dispe que el tiempo para

la prescripcin de toda clase de acciones, cuando no haya dis-

posicin especial que otra cosa determine, se contar desde el

da en que pudieron ejercitarse. Por fim, nos termos do art.

1.963 do Cdigo, las acciones reales sobre bienes inmuebles

prescriben a los treinta aos.

O que se deve entender, ento, por se contar desde o

dia em que puder exerc-la? E o que significa desde que

souber o ofendido?

Para LUS DIEZ-PICAZO, el desconocimiento del titu-

lar del derecho respecto a la possibilidad de ejercicio tampoco

debe, por regla general, ser tomado en consideracin.12

Para

12 DEZ-PICAZO, Luis. La prescripcin extintiva. 2 ed. Pamplona: Thomson-

Civitas, 2007, p. 132.

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ele, deixar o conhecimento do fato como gerador do termo ini-

cial do prazo prescricional exceo, mas defende a ideia de

que as aes indenizatrias comeam a prescrever desde o

momento do conhecimento do dano.13

Em sentido contrrio, FRANCISCO RIVERO HERN-

NDEZ acredita que preciso que su titular tenga, en primer

lugar, no slo la posibilidad objetiva (por razn de la situacin

jurdica del derecho o de la pretencin con abstraccin de su

titular) de ejercicio o de la conservacin, sino una posibilidad

efectiva personal (es l quien debe actuar para que no se le im-

pute una voluntaria inactividad, a efectos prescriptivos), lo que

requere de entrada, un conocimiento cierto, con datos suficien-

tes de aquella objetiva posibilidad, ya que si no lo conoce nada

puede hacer.14

O mesmo doutrinador arremata seu raciocnio

asseverando que conocimiento efectivo o, en algn caso, cog-

noscibilidad razonable de tal posibilidad de ejercicio. Y si el

derecho o pretensin tiene un tiempo (plazo) determinado de

ejercicio, como forma parte de su esquema funcional el hacerlo

valer en el momento que el titular quiera dentro de ese tiempo,

el plazo no puede empezar a correr (deber quedar detenido)

hasta tanto el titular tenga aquel conocimiento cumplido y sufi-

ciente o la posibilidad razonable (con la oportuna diligencia) de

conocerlo.15

Com efeito, v-se que o primeiro autor espanhol acredita

que o dies a quo deve ser a partir da ocorrncia do fato, mas

traz algumas excees, como nas aes de indenizao, em que

o termo inicial apenas a partir do conhecimento do dano. J

para o segundo jurista, o prazo prescricional s comea a correr

com o efetivo conhecimento da existncia do direito que pode

ser exercitado.

13 DEZ-PICAZO, Luis. La prescripcin extintiva, p. 135. 14 RIVERO HERNNDEZ, Francisco. La suspensin de la prescripcin en el Cdi-

go Civil espaol. Madrid: Dykinson, 2002, p. 122. 15 RIVERO HERNNDEZ, Francisco. La suspensin de la prescripcin en el Cdi-

go Civil espaol, p. 122.

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Na jurisprudncia do Tribunal Supremo de Espaa (TS),

podemos verificar que o entendimento pacfico de que o dies

a quo do prazo de prescrio inicia-se apenas com o conheci-

mento do fato.

No primeiro caso, h uma frase que muito nos chamou a

ateno, em que se fala que, havendo dvida sobre o termo

inicial da prescrio, deve-se decidir em favor da vtima, e em

prejuzo do autor do dano. En el extremo relativo al trmino

inicial del cmputo a partir del cual ha de iniciarse el cmputo

del plazo correspondiente, de forma que la indeterminacin de

ese da inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir

no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo

favor juega el derecho reclamado, sino... en perjuicio de aque-

lla otra que pretende su extincin... sobre la que efectivamente

pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos

del derecho en litigio (S. de 10-III-89), y que la alegacin de

prescripcin comporta para quien la opone demostrar cul es el

da inicial del cmputo (cualquiera que sea el aplicable).16

Nesse segundo julgado decidiu-se que o prazo prescrici-

onal s se inicial, numa ao de indenizao, quando se tiver

cincia plena de toda a extenso dos danos causados, bem co-

mo do tratamento existente, pois, somente nesse momento, ser

sabido o quantum a que tem direito. La jurisprudencia, como

seala la recurrente en el segundo de los submotivos, ha mati-

zado dicha regla del artculo 1.968.2 en el caso de que los

daos hayan sido causados por comportamientos continuados o

permanentes (Sentencias de 12 de diciembre de 1.980, 12 de

febrero de 1.981, 6 de mayo de 1.985, 17 de marzo de 1.986 y

24 de junio de 1.993 ) y, en particular, en el de lesiones cuya

curacin o cuyas secuelas no se conozcan plenamente hasta

pasado un tiempo (Sentencias de 22 de marzo de 1.985, 13 de

septiembre de 1.985, 6 de mayo de 1.985, 17 de marzo de

16 Tribunal Supremo de Espanha, Sala Primeira de Civil, Recurso n. 1889/1998, Rel.

Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares, j. 21/05/2004.

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1.986, 8 de octubre de 1.988, 11 de junio de 1.989, 3 de abril

de 1.991, 24 de junio de 1.993 y 14 de febrero de 1.994 ), exi-

giendo, en tales supuestos y para el inicio del plazo, una verifi-

cacin total de los daos producidos (con el alta mdica si se

trata de lesiones), al entender que slo en ese momento el per-

judicado est en condiciones de valorar en su conjunto las con-

secuencias daosas y de cifrar el importe de las indemnizacio-

nes que puede reclamar (La Sentencia de 21 de abril de 1.986 ,

segunda Sentencia, se refiri a una situacin jurdica de apti-

tud plena para el ejercicio de las acciones).17

No terceiro aresto, o TS simplesmente confirmou o que

dispe o art. 1.968, 2, do Cdigo Civil espanhol, isto , na ao

de reparao de danos o dia de incio da prescrio ser o mo-

mento em que a vtima tiver conhecimento do ocorrido. El

artculo 1968.2 del Cdigo Civil sustituye, conforme a un crite-

rio subjetivo, La referencia a la posibilidad abstracta de ejerci-

cio contenida en el artculo 1.969, por una posibilidad em con-

creto, de modo que seala, como da inicial de la prescripcin

de ls acciones para exigir responsabilidad por las obligaciones

derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artculo

1.902, aquel en que lo supo el agraviado.18

Novamente, em se tratando de ao de reparao de da-

nos, onde se teve que ficar internado em hospital por determi-

nado lapso temporal, ficou resolvido que o prazo prescricional

comear a correr apenas quando a vtima receber alta mdica.

Esta Sala tiene declarado que la prescripcin de la accin para

reclamar por secuelas se inicia com la determinacin de su al-

cance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que

no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas

17 Tribunal Supremo de Espanha, STS 1757/2005, Recurso n. 3934/1998, Rel. Jose

Ramon Ferrandiz Gabriel, j. 21/03/2005. No mesmo sentido: Tribunal Supremo de

Espanha, STS 6540/2005, Recurso n. 1098/1999, Rel. Rafael Ruiz De La Cuesta

Cascajares, j. 27/10/2005. 18 Tribunal Supremo de Espanha, STS 659/2007, Recurso n. 274/2000, Rel. Jose

Ramon Ferrandiz Gabriel, j. 13/02/2007.

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(SSTS de 20 de mayo de 2009, 14 de julio de 2008 y 13 de

julio de 2003). El conocimiento del dao sufrido que ha de

determinar el comienzo del plazo de prescripcin lo tiene el

perjudicado al producirse el alta, en la medida que en esta fe-

cha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las

secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensin

el dao personal y los conceptos indemnizables (SSTS, de Ple-

no, de 17 de abril de 2007, RC n 2908/2001 y de 17 de abril de

2007, RC n 2598/2002, as como SSTS de 7 de mayo de 2009,

RC n 220/2005; 9 de julio de 2008, RC n 1927/2002; de 10 de

julio 2008, RC n 1634/2002; de 10 de julio de 2008, RC n

2541/2003; de 23 de julio de 2008, RC n 1793/2004; de 18 de

septiembre de 2008, RC n 838/2004 y de 30 de octubre de

2008, RC n 296/2004 , las cuales, al referirse a la distincin

entre sistema legal aplicable para la determinacin del dao y

cuantificacin econmica del mismo refrendan el criterio de

que el dao queda concretado, como regla general, con el alta

mdica, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantas

actualizadas vigentes para todo el ao en que sta se produ-

jo).19

Este o caso em que se considerou como termo inicial do

prazo prescricional para acionar judicialmente o administrador

da sociedade no a data em que, formalmente, cessaria o seu

mandato, mas, sim, o dia em que terminou o seu mandato de

fato. E, estando ele representado a sociedade em processo judi-

cial, pode-se afirmar que isso significa gesto de fato, nos ter-

mos da jurisprudncia espanhola, configurando-se, assim,

mandato de fato. Disse ainda o relator que a averbao do fim

do mandato no Registro Mercantil requisito apenas para gerar

efeitos disso perante terceiros, e que a sociedade no pode ser

considerada um terceiro, pois sempre soube que seu mandato j

havia acabado, e, mesmo assim, permitiu que ele continuasse a

19 Tribunal Supremo de Espanha, STS 2890/2010, Recurso n. 764/2006, Rel. Juan

Antonio Xiol Rios, j. 26/05/2010.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12067

desempenhar as suas funes.20

Diante de tudo o que foi dito, podemos verificar que, na

Espanha, tem-se entendido que o termo inicial do prazo pres-

cricional inicia-se apenas quando a vtima tiver real cincia da

existncia do fato gerador da pretenso.

3.4. DIREITO FRANCS

Em Frana, deve-se chamar a ateno para dois dispositi-

vos legais do Code Civil des Franais. O art. 2.270-1 dispe

que: las acciones de responsabilidad civil extracontractual

prescriben a los diez aos a partir de la manifestacin del dao

o de su agravacin. Esse artigo foi inserido no Cdigo Civil

francs apenas no ano de 1985. E o art. 2.262 determina que

todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben a

los treinta aos sin que quien alegue la prescripcin est obli-

gado a presentar un ttulo o que se pueda oponer contra l la

excepcin deducida de la mala fe.

Os renomados PLANIOL E RIPERT, h algumas dca-

das atrs, escreveram que el momento exacto en que comienza

a contarse el trmino prescriptivo es, en principio, el da en que

queda expedito el camino a la accin judicial y en que el acree-

dor empieza a poder entablarla. [...]. Creemos ms justo esta-

blecer una relacin entre el comienzo de la prescripcin y el

nacimiento del derecho a entablar la accin judicial. El plazo

dado para la prescripcin debe ser un trmino til en cuanto al

ejercicio de la accin; no puede reprocharce al acreedor el no

haber actuado en una poca en que todavia no tnia derecho a

hacerlo; de no ser as, pudiera darse el caso de perdese el dere-

cho antes de haberlo podido ejercitar.21

20 Tribunal Supremo de Espanha, STS 2224/2009, Recurso n. 1504/2004, Rel. Juan

Antonio Xiol Rios, j. 14/04/2009. Como era muito grande a parte do acrdo que

explicava tudo isso, achamos melhor citar apenas a fonte. 21 PLANIOL, Marcelo; RIPERT, Jorge. Tratado practico de derecho civil francs. t.

VII. Traduzido do francs para o espanhol por Mario Diaz Cruz. Habana: Cultural

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No mesmo Cdigo encontramos alguns casos em que a

prescrio comea a correr apenas do momento em que se tem

conhecimento do fato.22

Finalizamos deixando uma pergunta ao leitor: o que ser

que o art. 2.270-1 quis dizer quando fala em a partir da mani-

festao do dano ou de seu agravamento? O prazo comea a

correr da ocorrncia ou do conhecimento, pela vtima, de sua

ocorrncia ou de seu agravamento?

3.5. DIREITO ITALIANO

No Cdigo Civil italiano h trs dispositivos legais que

queremos destacar. O primeiro o art. 2.935 e traz a regra ge-

ral sobre o termo inicial da prescrio.23

O segundo o art.

2.941, 8, que trata de uma das hipteses da suspenso da pres-

crio.24

O terceiro o art. 2.947, que regula o prazo prescrici-

onal para a reparao civil e o seu termo inicial.25

S/A, 1945, n. 1.352, p. 691. 22 Art. 316: El marido debe presentar la accin de denegacin de la paternidad

dentro de los seis meses desde el nacimiento, cuando se encuentre en el lugar. Si no

estuviera en el lugar, dentro de los seis meses desde su regreso. Y dentro de los seis

meses siguientes al descubrimiento del fraude, si el nacimiento del hijo le hubiera

sido ocultado.

Art. 416: La accin de nulidad podr ser ejercida por el tutor, el protutor, los mi-

embros del consejo de familia o por el ministerio pblico dentro de los dos aos

siguientes a la deliberacin, as como por el pupilo que alcanzara la mayora de edad

o se emancipara, dentro de los dos aos desde su mayora de edad o emancipacin.

La prescripcin solo empezar a contar si hubiera habido dolo o fraude desde que se

descubri el hecho. 23 Art. 2.935: La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto pu

essere fatto valere. Traduo nossa: A prescrio comea a correr a partir do dia

em que se pode reivindicar o direito. 24 Art. 2.941, 8: La prescrizione rimane sospesa: 8. tra il debitore che ha dolosa-

mente occultato l'esistenza del debito e il creditore, finch il dolo non sia stato sco-

perto. Traduo nossa: A prescrio permanece suspensa: 8. entre o devedor que

tenha dolosamente ocultado a existncia de dbito e o seu credor, at que o dolo seja

descoberto. 25 2.947: Il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito (2043 e se-

guenti) si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il il fatto si verificato. Tradu-

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Na doutrina podemos destacar as seguintes correntes.

MASSIMO OTTOLENGUI cita entendimento (com o

qual parece no concordar) de que caso o dano decorra de ilci-

to que praticado dia a dia, deve o prazo prescricional iniciar-

se quando da cessao da ilicitude, no obstante ser possvel

tomar medidas judiciais antes disso. E ele d como exemplo

disso a pessoa que ocupa irregularmente um imvel.26

A dou-

trina chama isso de conceito unitrio de fato para os fins do

efeito da prescrio.

Outro doutrinador italiano que merece ser citado GIU-

SEPE MOLFESE, para quem a impossibilidade para exercer o

direito, a qual o art. 2.935 do Cdigo Civil atribui relevncia de

fato impeditivo para o incio do prazo de prescrio, somente

aquele que deriva de causas jurdicas que obstaculizam o exer-

ccio do direito e no compreende tambm os impedimentos

subjetivos ou os obstculos de mero fato, como aqueles encon-

trados na ignorncia, por parte do titular, do evento gerador do

seu direito ou no retardo com qual proceda ao tomar providn-

cia por insuficincia de comunicao com exceo da hipte-

se especial de suspenso prevista no art. 2.941, n. 8, do Cdigo

Civil de tal evento de parte do devedor ou a ignorncia da

vtima sobre a identidade da pessoa obrigada a ressarcir o dano

(Corte de Cassao, n. 11452, j. 23/07/2003).27

Seria necessrio, destarte, fazer uma distino entre o

termo inicial da prescrio nas aes ressarcitrias por ilcito

contratual e extracontratual. Nessa decorreria da verificao do

fato injusto e, naquela, da constatao do inadimplemento de

uma obrigao.28

Assim, em tratando de responsabilidade civil

o nossa: O direito reparao do dano derivado de fato ilcito (2043 e seguintes)

prescreve em cinco anos do dia em que o fato tenha sido constatado. 26 OTTOLENGUI, Massimo. Prescrizione dellazione per danni. Milano: Giuffr,

1975, n. 16, p. 89-90. Merece destaque a nota de rodap n. 11. 27 MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza. 2 ed. Milano: Giuffr, 2009, p.

98. 28 Cf. MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza, p. 99.

12070 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

extracontratual, a prescrio comea a correr, em caso de aci-

dente, na da data do evento, mas da data em que a vtima teve

conhecimento da extenso da leso sofrida.29

Continuando, possvel verificar na sua obra que a dou-

trina e a jurisprudncia interpretam o art. 2.035 do Codice Civi-

le no sentido de que apenas a impossibilidade legal do exerc-

cio do direito impede o incio do prazo prescricional, isto , a

impossibilidade material no foi considerada pela lei.30

GIU-

SEPPE MOLFESE, contudo, adverte, com arrimo em farta

jurisprudncia da Suprema Corte de Cassazione italiana (SCC),

que condio necessria e suficiente para que a prescrio

corra (art. 2.035) que o titular do direito, podendo exercit-lo,

se abstenha de tal exerccio.31

Assim, o prazo de prescrio

do direito ao ressarcimento do dano comea a correr no do dia

em que o fato ocorre, mas daquele em que a produo do dano

se manifesta exteriormente em toda a sua evidncia, tornando-

se perceptvel e reconhecvel de forma objetiva.32

Os chamados simples obstculos de fato no tm o po-

der de impedir o incio do curso do prazo prescricional. Apenas

a ttulo exemplificativo, se pode dizer que so simples obst-

culos de fato a inrcia de uma das partes ou a dificuldade de

contabilizar integralmente o crdito.33

Com efeito, a simples

ignorncia do prprio direito por parte do seu titular no obs-

tculo aos efeitos da prescrio, salvo quanto ao disposto no

art. 2.941, n. 8, do Cdigo Civil, que quando o devedor dolo-

samente oculta a existncia do dbito, ficando a prescrio sus-

pensa at que o dolo seja descoberto.34

Cabe ainda discorrer sobre os denominados fatos ilcitos

permanentes e instantneos. Estes so aqueles que duram um

29 MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza, p. 99. 30 MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza, p. 101. 31 MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza, p. 102. 32 MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza, p. 105. 33 MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza, p. 109. 34 MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza, p. 110.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12071

mnimo lapso de tempo, e terminam com a prtica de um ou

mais atos, v.g., o depsito de lixo ou resto de materiais em ter-

reno alheio. J os ilcitos permanentes ocorrem quando a ilici-

tude do comportamento lesivo no se exaure em um primeiro

ato, mas perdura no tempo, se renovando de momento em mo-

mento, e como consequncia a prescrio se reinicia a cada

dia,35

conforme se depreende das vrias decises da SCC

transcritas.

Na jurisprudncia da SCC verifica-se que di vero, giu-

risprudenza di questa Corte, da cui non vi motivo di discos-

tarsi, secondo la quale il termine di prescrizione del diritto al

risarcimento del danno da responsabilit professionale inizia a

decorrere non gi dal momento in cui la condotta del professi-

onista determina l'evento dannoso, bens da quello in cui la

produzione del danno oggettivamente percepibile e conosci-

bile da parte del danneggiato.36

Em outras palavras, decidiu-se

que o termo inicial do prazo prescricional na ao de reparao

de danos por conduta profissional no a data do evento dano-

so, mas, sim, a partir do momento em que a produo do dano

objetivamente perceptvel e cognoscvel pela vtima.

A SCC decidiu que in tema di responsabilit del notaio,

il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno

da responsabilit professionale inizia a decorrere non gi dal

momento in cui la condotta del professionista determina l'even-

to dannoso, bens da quello in cui la produzione del danno

oggettivamente percepibile e conoscibile da parte del danneg-

giato.37

A responsabilidade do notrio, como se viu, igual ao

caso anterior.

No caso da pessoa que tem o sangue infectado em razo

de transfuso, v-se que a SCC adotou a mesma linha de racio-

cnio, e decidiu que o dies a quo do prazo de prescrio o 35 MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza, p. 119. 36 Cass. n. 16658/07; n. 10493/06. 37 Suprema Corte di Cassazione, Sezione III Civile, Sentenza 15 luglio 2009, n.

16463.

12072 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

momento em que a vtima tenha conscincia da sua total exten-

so, valendo-se da diligncia objetiva do homem comum.38

Portanto, aps todas essas consideraes, podemos afir-

mar que na Itlia o prazo de prescrio comea a correr a partir

do momento em que o titular do direito subjetivo violado toma

cincia da ocorrncia do fato, no sendo possvel alegar sim-

ples obstculo de fato, conforme j devidamente explanado.

3.6. DIREITO PORTUGUS

Nos termos da primeira parte do art. 306, 1, do Cdigo

Civil portugus, o prazo da prescrio comea a correr quando

o direito puder ser exercido.

O que significaria, ento, dizer que o incio da prescri-

o s pode ter lugar quando o direito est em condies de o

seu titular poder exercit-lo?39

Para o jurista lusitano ANTNIO MENEZES CORDEI-

RO existem, no Direito comparado, dois grandes sistemas

acerca do incio do curso do prazo da prescrio, que so o

sistema objetivo e o sistema subjetivo. Pelo sistema objectivo,

o prazo comea a correr assim que o direito possa ser exercido

e independentemente do conhecimento que, disso, tenha ou 38 Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi assume di

aver contratto per contagio una malattia per fatto doloso o colposo di un terzo decor-

re, non dal giorno in cui il terzo determina la modificazione che produce il danno

altrui o dal momento in cui la malattia si manifesta all'esterno, ma dal momento in

cui viene percepita o pu essere percepita, quale danno ingiusto conseguente al

comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l'ordinaria oggettiva diligenza

e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifich (Suprema Corte di

Cassazione, Sezioni Unite Civili, Sentenza 20 novembre 2007 11 gennaio 2008, n.

583, Presidente Carbone Relatore Segreto. Disponvel no site:

http://www.altalex.com/index.php?idnot=39892&idstr=20. Acessado no dia

21/07/2011. Nesse mesmo sentido: Conforme: Cass. civ., Sez. Un., 11 gennaio

2008, n. 579. Disponvel no site:

http://www.casiesoluzioni.it/casi.php?action=caso&id=2912&volume=vsd2. Aces-

sado no dia 21/07/2011. 39 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v. II. 8

reimpresso. Coimbra: Coimbra, 1998, n. 208, p. 448.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12073

possa ter o respectivo credor. Pelo subectivo, tal incio s se d

quando o credor tenha conhecimento dos elementos essenciais

relativos ao seu direito. O sistema objectivo tradicional, sen-

do compatvel com prazos longos; o subjectivo joga com pra-

zos curtos e costuma ser dobrado por uma prescrio mais lon-

ga, objectiva. Como vimos, o sistema objectivo d primazia

segurana e o subjectivo justia; a juno dos dois ser a me-

lhor soluo de iure condendo.40

Portugal, segundo ele, teria

adotado o sistema objetivo.

H, contudo, opinies em sentido contrrio, salientando

que o incio da contagem, do prazo especial de trs anos no

est dependente do conhecimento jurdico, pelo lesado, do res-

pectivo direito, antes supondo, apenas, que o lesado conhea os

factos constitutivos desse direito, isto , saiba que o acto foi

praticado ou omitido por algum saiba ou no do seu carc-

ter ilcito e dessa prtica ou omisso resultaram para si da-

nos.41

Na jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia de

Portugal (STJ) o entendimento de que o prazo de prescrio

do direito a indemnizao por responsabilidade civil extracon-

tratual conta-se a partir do conhecimento, pelo lesado, da veri-

ficao dos pressupostos dessa responsabilidade,42

nos termos

do art. 498, l, do Cdigo Civil daquele pas. Assim, pode-se

afirmar que o lesado tem conhecimento do direito que invoca

para o efeito do incio da contagem do prazo de prescrio

art. 498, n 1, do Cdigo Civil quando se mostra detentor

dos elementos que integram a responsabilidade civil [facto

voluntrio, ilicitude, culpa, dano e relao de causalidade entre

o facto e o dano.43

40 MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de direito civil portugus. v. I, t. IV.

Lisboa: Almedina, 2005, n. 80, p. 166. 41 NETO, Ablio. Cdigo Civil Anotado. 15 ed. Lisboa: Ediforum, 2006, p. 517. 42 Supremo Tribunal de Justia, j. 12.3.1996, in BMJ, 455-441. 43 Supremo Tribunal de Justia, Revista n. 08A3127, Rel. Fonseca Ramos, j.

04/11/2008.

12074 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

Por fim, cumpre trazer baila o disposto no art. 298, 3,

do Cdigo Civil portugus, que estabelece que os direitos de

propriedade, usufruto, uso e habitao, enfiteuse, superfcie e

servido no prescrevem, mas podem extinguir-se pelo no uso

nos casos especialmente previstos na lei, sendo aplicveis nes-

ses casos, na falta de disposio em contrrio, as regras da ca-

ducidade.

4. REPENSANDO O TERMO INICIAL DA PRESCRIO

Como se pode perceber, existe um descompasso entre o

entendimento adotado no Brasil em face daquele utilizado nos

pases acima mencionados no que tange ao termo inicial da

prescrio. Diante dessa realidade devidamente comprovada,

cremos ser uma boa hora para revisitarmos esse tema, mas no

com a profundidade que gostaramos e que o tema merece,

porque a proposta desse trabalho a de tecer breves considera-

es sobre a ao de sonegados.

Ao longo do captulo anterior, pode-se perceber que na-

queles pases o prazo prescricional tem comeado a correr ape-

nas com o conhecimento, pelo titular do direito, de que ele tem

pretenso contra outrem. A data do fato no , portanto, to

importante nestes pases, como no Brasil.

Ora, bvio que para se poder pensar em ajuizar ou no

uma ao, ou melhor, para se exercitar ou no uma pretenso,

imprescindvel que o seu titular tenha, antes disso, conheci-

mento da existncia dessa pretenso. O conhecimento de que

possui uma pretenso, portanto, pressuposto para que se

possa iniciar a contagem do prazo prescricional.

Salvo melhor juzo, nenhum autor enfrentou essa questo

no Brasil, at hoje, com a devida profundidade.44

O que outra 44 Nenhum desses autores mencionou qual seria o dies a quo do prazo prescricional

no Brasil: FIUZA, Csar. Direito civil. 14 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010;

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMBLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito

civil: parte geral. v. 1. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2009; GOMES, Jos Jairo. Direito

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12075

parcela da doutrina faz apenas mencionar o seguinte: na

prescrio o prazo comea a correr quando o direito subjetivo

violado, momento em que nasce a pretenso do credor de ver

cumprida a obrigao, ou ressarcido o dano a ele imposto pelo

devedor inadimplente,45

sem, contudo, explicar melhor quan-

do que, exatamente, nasce a pretenso.

ANTNIO LUS DA CMARA LEAL, por exemplo,

escreveu poucas linhas sobre o tema. Segundo ele, nas aes

que nascem do no cumprimento de uma obrigao, denomi-

nadas pessoais, porque o direito do titular recai sobre atos do

sujeito passivo, que se obrigara a dar, fazer ou no fazer algu-

ma coisa, no pode o titular ignorar a violao ao seu direito,

uma vez que essa consiste na falta de cumprimento da obriga-

o, e, por isso, o incio da prescrio, nas aes pessoais,

coincide com o momento em que a obrigao devia ser cum-

prida e no o foi. Mas, nas aes que nascem da transgresso

da obrigao geral-negativa de respeito do direito do titular, a

que todos esto sujeitos, pode dar-se a violao do direito, sem

que dela o titular tenha imediato conhecimento, podendo,

mesmo, sua ignorncia prolongar-se por muito tempo, como,

geralmente, sucede quando o titular do direito violado se acha

ausente do lugar da violao, e no tem ali preposto ou repre-

sentante que o ponha ao corrente dos fatos.46

Ele, ento, con-

civil: introduo e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006; GONALVES,

Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. I. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2009; MON-

TEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 4 ed. So Paulo:

Saraiva, 1964; LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado. v. 1. 2 ed. So Paulo:

Saraiva, 2004. 45 AMARAL, Francisco. Direito civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 581.

No mesmo sentido: NEVES, Gustavo Kloh Muller. Prescrio e decadncia no novo

Cdigo Civil. In: A parte geral do novo Cdigo Civil. 2 ed. Gustavo Tepedino

(coord). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 431; CARVALHO NETO, Incio de.

Curso de direito civil brasileiro. v. I. Curitiba: Juru, 2006, p. 485; CAHALI, Yussef

Said. Prescrio de decadncia. So Paulo: RT, 2008, n. 13, p. 35-36; RIZZARDO,

Arnaldo. Parte geral do Cdigo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, n. 22, p.

625. 46 CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da prescrio e da decadncia, n. 16, p. 23-

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clui seu pensamento pontificando que a ignorncia no se

presume, pelo que ao titular incumbe provar o momento em

que teve cincia da violao, para que possa beneficiar-se por

essa circunstncia, a fim de ser o prazo prescricional contado

do momento da cincia, e no da violao.47

Nessa mesma linha a doutrina de NELSON ROSEN-

VALD e CRISTIANO CHAVES DE FARIAS. Afirmam os

autores que, efetivamente, o incio da fluncia do prazo pres-

cricional deve decorrer no da violao, em si, a um direito

subjetivo, mas, sim, do conhecimento da violao ou leso ao

direito subjetivo pelo seu respectivo titular.48

ORLANDO GOMES acredita que o incio do prazo pres-

cricional coincide com o instante em que a pretenso pode ser

exercida, e que a dificuldade reside, porm, na fixao desse

momento.49

Em seguida, analisa em poucas linhas o prazo

prescricional no direito das obrigaes e das coisas, mas nada

fala sobre iniciar a partir do conhecimento do fato.50

CAIO

MRIO DA SILVA PEREIRA, assim como o autor supra ci-

tado, tambm fala muito pouco sobre o dies a quo do prazo

prescricional.51

Merece destaque ainda as palavras de HUMBERTO

THEODORO JNIOR, que salienta que somente se pode

iniciar a contagem do prazo extintivo a partir do momento em

que sua atividade contra a situao injurdica se tornou possvel

(e, no obstante, deixou de ser exercida.52

Consideramos que 24. 47 CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da prescrio e da decadncia, n. 16, p. 23-

24. 48 ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil: teoria geral.

8 ed., 2 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 644. 49 GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense,

1999, n. 296, p. 499-500. 50 Cf. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil, n. 296, p. 500. 51 Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. I. 19 ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1998, n. 123, p. 444. 52 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v.

III, t. II. Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2004, n.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12077

uma ao somente pode ser perpetrada, isto , ela s possvel

se a vtima tiver conhecimento do dano que sofreu. Assim, so-

mente se pode falar em deixar de exercitar uma atividade se for

do conhecimento os direitos que possui.

Em contrapartida, devemos registrar que PONTES DE

MIRANDA radicalmente contra a tese aqui defendida por

ns, entendendo que o conhecimento da existncia do direito

violado, ou seja, da pretenso, por parte de seu titular, de todo

irrelevante.53

Com relao ao nus da prova do momento em que se te-

ve conhecimento do dano, pensamos ser incorreto pretender

que seja imputado ao titular do direito violado. Seria uma pro-

va diablica. Como que a vtima iria conseguir provar que s

teve cincia do dano naquele dia especfico, e, no, em um ou-

tro dia qualquer? verdade que, como regra, cabe ao autor

fazer prova do fato constitutivo do seu direito, e, ao ru, fazer

prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito

sustentado pelo autor, conforme reza o art. 333, I e II, do CPC.

Entretanto, reitera-se, no possvel exigir que a vtima prove

o momento em que teve conhecimento do fato danoso; isso

seria impossvel. Pensamos que basta que o titular do direito

subjetivo infringido afirme qual o dia exato em que teve real

cincia do evento danoso, cumprindo ao ru da ao fazer a

contraprova, ou seja, demonstrar que a alegao inicial no

verdadeira, e que a vtima j tinha conhecimento do dano desde

o dia x.

Passemos a analisar alguns exemplos.

1. O automvel de Lus Cludio abalroado na traseira

pelo carro de Antnio Marcos no dia 03/05/2011. Nesse dia

nasceu para Lus a sua pretenso indenizatria, iniciando-se a

contagem do prazo prescricional no dia seguinte. Esse um

308, p. 175. 53 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado,

tomo VI. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, 665, n. 10.

12078 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

caso simples, no deixando dvida de que o conhecimento do

dano se deu no dia 03/05/2011.

2. A prestao nica do contrato de compra e venda ven-

ce no dia 29/09/2011. Caso no seja efetuado o pagamento

nessa data, pode o credor ajuizar ao de cobrana para se ver

ressarcido. O termo inicial da prescrio o dia 30/09/2011,

uma vez que no se pode admitir que o titular do direito desco-

nhea a existncia do inadimplemento.

3. O prazo prescricional do segurado contra a seguradora,

em caso de seguro de danos, comea a partir da data do sinis-

tro, sendo suspendido em razo da anlise do pedido de ressar-

cimento pela seguradora e voltando a correr com o recebimento

da resposta.

4. O consumidor que quiser ajuizar ao de reparao em

face de uma companhia area qualquer, seja por overbooking,

atraso ou cancelamento de voo ou por extravio de bagagem,

deve assim fazer levando-se em conta que sua pretenso nasceu

no dia em que o dano se efetivou. No aceitvel, ao consumi-

dor, tentar sustentar que o dies a quo seria outro que no aquele

em que a mala foi extraviada, que o voo foi cancelado, etc.

5. A dvida da penso alimentcia vence a cada ms, logo,

o prazo prescricional de cada parcela inicia-se com o seu no

pagamento na data estipulada, judicial ou extrajudicialmente.

6. O locador de um imvel que no recebe o aluguel do

locatrio na data estipulada contratualmente tem cincia ine-

quvoca imediatamente. No crvel a alegao de que no

sabia que no estava percebendo o valor devido.

Com efeito, o que muito importante reparar e perceber

em todos esses casos que, em todos eles, a data em que o pra-

zo prescricional comear a correr certa e determinada. O

termo inicial ser estabelecido, assim, de maneira objetiva. Isso

porque, em todas as situaes acima, no se pode admitir que a

vtima no tenha tido cincia do dano em outra data que no

seja aquela em que o dano, de fato, ocorreu. No tomar as me-

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12079

didas legais cabveis, em todos os exemplos supra menciona-

dos, deve ser visto como inrcia da parte, por livre e espont-

nea vontade. Nesse caso, deve tal negligncia ser reprimida

pelo Direito, in casu, haver a perda da pretenso pela ocorrn-

cia da prescrio, pois, repita-se, o desleixo evidente no pode

ser perdoado.

Por outro lado, vejamos algumas hipteses nas quais no

se pode presumir que a vtima tenha conhecimento do dano

desde a sua ocorrncia, e que, o correto, seria iniciar a conta-

gem do prazo prescricional a partir do dia em que se teve real

cincia da sua pretenso.

1. Durante o processo de inventrio, um ou mais bens fo-

ram sonegados. O dies a quo do prazo de prescrio deve ser o

dia em que se teve cincia desse fato, e, no, a partir da apre-

sentao das ltimas declaraes nos autos do inventrio.

2. O mesmo vale para a sobrepartilha em decorrncia da

separao ou do divrcio do casal, e tambm para o fim da uni-

o estvel. Assim, o prazo prescricional iniciar-se- a partir da

data em que se teve conhecimento da omisso do bem da parti-

lha, e, no, de outro momento qualquer, como a homologao

da partilha, o trnsito em julgado ou o arquivamento do proces-

so. Evidentemente que se deve estender este entendimento,

tambm, s partilhas no homologadas, mesmo se j tiverem se

passados dcadas e o feito tiver sido arquivado.

3. Na ao de compensao por danos morais em razo

de inscrio indevida do nome nos cadastros de restrio ao

crdito, como o SPC e o Serasa, conta-se o prazo de prescrio

a partir do dia em que a pessoa teve conhecimento de que seu

nome estava negativado, e, no, do dia em que a inscrio in-

devida se efetivou, salvo se se provar que o devedor teve cin-

cia inequvoca em outra oportunidade, como, por exemplo, por

meio de notificao pessoal pelo correio, por telefone ou por

outra forma.

Nos trs exemplos acima, nos afigura correto que o termo

12080 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

inicial do prazo prescricional seja subjetivo, isto , contado a

partir do conhecimento, pela vtima, do dano que sofreu.

preciso ressaltar novamente que o exerccio do direito

depende da vontade do seu titular, at porque ningum poder

pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autori-

zado por lei.54

E, para se poder exercer essa vontade, im-

prescindvel que se tenha conhecimento do seu direito. A nosso

ver, a questo estritamente lgica. A pessoa s pode escolher

se ir exercitar o seu direito em juzo se ela tiver prvio conhe-

cimento da leso que sofreu. Assim, com o conhecimento da

violao do direito subjetivo, nasce para a pessoa pretenso.

Dessa feita, o certo que o prazo prescricional somente

pode comear a correr com a cincia do titular do direito. Em

alguns casos, o legislador presume que este saiba do nascimen-

to de sua pretenso, que o que se passa nos dois exemplos

acima. Em ambos, inadmissvel sustentar o desconhecimento

do nascimento da pretenso. Por outro lado, ocorre que, em

outros casos, no admissvel presumir que a vtima esteja a

par dos acontecimentos.

Em se tratando da usucapio, queremos acreditar que o

proprietrio perde os direitos que tem sobre o bem porque o

ordenamento quer punir a desdia deste em ter abandonado a

coisa que detinha, e, ao mesmo tempo, proteger o possuidor

que tem animus domini. A prescrio aquisitiva na usucapio

sempre longa, logo, no pode o proprietrio dizer que no

sabia de nada. Como que ele no sabia que era proprietrio

de um bem? Assim sendo, na nossa opinio, coerente com o nosso

ordenamento jurdico, justo e lcito afirmar que o conhecimen-

to pela vtima da existncia do dano sofrido uma causa im-

plcita de impedimento da prescrio.55

Em outras palavras, o

54 Art. 6 do CPC. 55 Entendendo que o rol de causas impeditivas da prescrio taxativo, consulte-se:

LIMA, Joo Franzen de. Curso de direito civil brasileiro, n. 474, p. 375.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12081

prazo prescricional no comear a correr enquanto o credor

no tiver cincia da existncia do dano. como se fosse um

direito sem pretenso. Apenas reiterando, com todo o respeito

aos que tenham entendimento em sentido contrrio, no nos

afigura correto que o prazo de prescrio possa se iniciar sem

que o dono da pretenso tenha conhecimento do dano sofrido.

Resta agora saber se basta que a vtima saiba da existn-

cia do dano para que o dies a quo do prazo prescricional se

inicie, ou se preciso que ela saiba de toda a sua extenso. Por

questes de segurana jurdica, melhor ficarmos com a primei-

ra alternativa, at porque no haver nenhum prejuzo para a

vtima com isso, uma vez que, nos termos do art. 286, II, do

Cdigo de Processo Civil (CPC), lcito ao autor formular

pedido genrico quando no for possvel determinar, de modo

definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito. Caso,

porm, o novo dano surja apenas anos depois, provando a vti-

ma o nexo causal entre o ilcito e o dano, bem como a data em

que teve o conhecimento da existncia do dano, tem-se que a

partir desta data que iniciar-se- o prazo prescricional.

Por fim, cumpre exaltar que a jurisprudncia do nosso

Superior Tribunal de Justia (STJ) possui alguns precedentes

nessa linha que estamos defendendo. O mais importante deles

a Smula n. 278, que contm a seguinte redao: o termo ini-

cial do prazo prescricional, na ao de indenizao, a data em

que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade labo-

ral.

No ramo da construo civil j se decidiu que o termo

inicial do prazo prescricional a data do conhecimento das

falhas construtivas.56

Em se tratando de prescrio na pretenso por improbi-

dade administrativa, em que se tem aplicao do art. 23, I, da

56 STJ, 3 T., REsp n. 903.771/SE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.

12/04/2011, DJe 27/04/2011.

12082 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

Lei n. 8.429/92,57

o STJ entendeu que o termo inicial do prazo

prescricional da ao de improbidade administrativa, no caso

de reeleio de prefeito, se aperfeioa aps o trmino do se-

gundo mandato.58

A importncia dessa lei que nos mostra a

preocupao do legislador em colocar, como marco inicial da

prescrio, a cincia do fato e, no, a sua ocorrncia. Somente

com a sada do agente pblico corrupto que se poder verifi-

car se houve alguma ilegalidade, logo, este o dies a quo do

prazo prescricional para a pretenso de improbidade adminis-

trativa.

Importante ainda trazer baila aresto em que se resolveu

que, 1. Pela teoria da actio nata, o termo inicial da contagem

do prazo prescricional a data em que o lesado tem cincia do

fato de que lhe causou dissabor moral. Precedentes. 2. O acr-

do recorrido adotou o entendimento jurisprudencial do Supe-

rior Tribunal de Justia no sentido de que ao indenizatria

tem como lastro inicial o momento efetivo do constrangimento

moral, que, na hiptese, somente ocorreu, ensejando dissabor

moral, quando o agravado foi cientificado da pendncia de

execuo fiscal contra si em razo de dbito j quitado (agos-

to/2001). A presente ao foi ajuizada em maio/2006.59

Portanto, diante de todas essas consideraes, fica apenas

uma certeza, que a de que precisamos iniciar o debate, aqui

no Brasil, acerca do termo inicial do prazo prescricional. Na

nossa opinio, h duas situaes distintas. Na primeira, pos-

svel presumir que a vtima teve cincia do dano to logo tenha

ocorrido, logo, o dies a quo do prazo de prescrio ser o dia

seguinte ao evento danoso. Na segunda, estaro aqueles fatos

57 As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser

propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em

comisso ou de funo de confiana. 58 STJ, 1 T., REsp n. 1.153.079/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13/04/2010,

DJe 29/04/2010. 59 STJ, 2 T., AgRg no REsp n. 1.177.978/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,

j. 26/10/2010, DJe 10/11/2010.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12083

em que, por regra, o normal seria que o dono do direito subjeti-

vo violado no pudesse saber da existncia do dano desde o seu

nascedouro, e, consequentemente, o prazo prescricional somen-

te comear a correr a partir da data em que se teve pleno co-

nhecimento da sua pretenso. No primeiro caso, trata-se de

presuno iure et de iure, enquanto que, no segundo, presun-

o juris tantum em favor da vtima. Os profissionais do Direi-

to tero trabalho apenas para determinar quais casos esto no

grupo um e quais figuraro no grupo dois.

5. QUESTES PROCESSUAIS E MATERIAIS NA AO

DE SONEGAO

A sonegao est regulada nos arts. 1.992 a 1.996 do

CC/2002, e, desses dispositivos legais, podemos extrair lies

extremamente importantes para a eventual necessidade de ter

que se manejar ao de sonegados ou ao de sonegao; tanto

faz, as duas formas esto corretas.

5.1. CONCEITO E HIPTESES DE SONEGAO E A NA-

TUREZA DA AO DE SONEGADOS

Sonegao a ocultao dolosa de bens que, por fora de

lei, devem ser levados ao inventrio ou colao. Segundo o

art. 1.992 do CC/2002, o herdeiro que sonegar bens da heran-

a, no os descrevendo no inventrio quando estejam em seu

poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os

omitir na colao, a que os deva levar, ou que deixar de resti-

tu-los, perder o direito que sobre eles lhe cabia.

preciso destacar que parte da doutrina brasileira, ao

tentar conceituar sonegao, sempre o faz da maneira acima.

No direito comparado, porm, pode-se colher ponto de vista

bastante interessante e pertinente sobre outras hipteses de so-

negao. Apenas a ttulo exemplificativo, em Frana se diz que

12084 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

quando o herdeiro pretende, falsamente, se passar por credor

do esplio, e o pagamento efetuado, h um decrscimo do

ativo e um aumento do passivo. Nesse caso, certamente confi-

gura-se como sendo sonegao de bens.60

Outras situaes ca-

racterizadoras de sonegados, que podem ser perpetradas pelo

herdeiro, so as seguintes: (i) esconder um crdito do esplio

para, posteriormente, us-lo em seu proveito; (ii) fraude do

dbito para vantagem sua ou de terceiro; (iii) rasgar um docu-

mento que prova seu dbito junto ao de cujos ou ao esplio ou

ento o dissimula; (iv) se vale desses atos para prejudicar o

esplio e dele tirar proveito econmico; (v) apresentao de

testamento falso para poder se apropriar de bens da sucesso,

ou, caso haja um testamento verdadeiro, o destri; e (vi) deixa

de informar ao juzo do inventrio que recebeu um crdito do

esplio, judicial ou extrajudicialmente.61

Em suma, toda vez que o herdeiro tentar diminuir indevi-

da e injustificadamente o patrimnio do esplio, em detrimento

de si prprio ou de outrem, dolosamente, resta caracterizada a

sonegao, devendo ser apurada nos autos do inventrio ou por

meio de ao prprio, e, se realmente confirmada, ser punida

na forma da lei.62

No entanto, apesar de este ser o melhor en-

tendimento acerca do conceito de sonegao, o TJMG decidiu

que no tem supedneo em lei a pretenso de discutir, em

ao de sonegados, questes atinentes a eventuais subavalia-

60 Cf. BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel. Trattato teorico-pratico di diritto

civile: delle successioni. v. II. Traduzido do francs para o italiano por P. Bonfante,

G. Pacchioni e A. Sraffa. Milano: Dottor Francesco Vallardi, s/d, n. 1.812, p. 498. 61 Todos esses timos exemplos foram retirados da seguinte obra: BAUDRY-

LACANTINERIE, Gabriel. Trattato teorico-pratico di diritto civile: delle successi-

oni. v. II, n. 1.812, p. 498. 62 Com opinio mais ou menos nesse diapaso, confira-se: GOMES, Orlando. Suces-

ses. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, n. 242, p. 305-306; PEREIRA, Caio

Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. VI. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense,

2002, n. 486, p. 204; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Colao e sonegados. In:

Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil. Giselda Hironaka (coord.). Belo Hori-

zonte: Del Rey, 2004, p. 383; MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucesses. v.

III. 5 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, n. 546, p. 374 e n. 554, p. 380-381.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12085

es, falta de recolhimento de tributos ou reteno indevida de

numerrio por ocasio da partilha, eis que no cabem na via

estreita dos sonegados.63

No tocante ao de sonegados, conforme discorre dou-

trina e jurisprudncia, v-se que a sua natureza real, pois, o

que nela se visa, e a restituio de um bem sonegado do esp-

lio.64

Com efeito, tambm importa registrar que a ao, do

ponto de vista do polo passivo, personalssima por se tratar de

imposio de pena. Nem poder prosseguir a ao contra os

herdeiros do ru no caso de falecimento no curso da ao.65

5.2. PESSOAS QUE PODEM COMETER A SONEGAO

Como regra, apenas o inventariante e os herdeiros, leg-

timos ou testamentrios, podem cometer a sonegao a que faz

meno o nosso Cdigo.66

Isso se extrai, em parte, do disposto

no art. 1.992, lembrando-se que, caso o herdeiro seja inventari-

ante, ser tido como sonegador da mesma maneira. Alis, a

experincia nos ensina que, na maior parte das vezes, quem

comete a sonegao o inventariante.67

ORLANDO DE SOU-

ZA, reforando essa nossa afirmativa, diz que a sonegao

cabvel tambm contra qualquer pessoa (mesmo cnjuge me-

eiro) investida legalmente da funo de inventariante.68

63 TJMG, 4 C., AI n. 1.0000.00.233058-7/000, Rel. Des. Hyparco Immesi, j.

08/08/2002. 64 Cf. PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 17 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2003, n. 1.038, p. 519. 65 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. v. VII. So Paulo: Atlas, 2003, p. 359. 66 o que se extrai das lies de: RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucesses. 2

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 614; CATEB, Salomo de Arajo. Direito das

sucesses. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 243-244. 67 Confira-se ainda o art. 1.993 do CC/2002, que assim dispe: alm da pena comi-

nada no artigo antecedente, se o sonegador for o prprio inventariante, remover-se-,

em se provando a sonegao, ou negando ele a existncia dos bens, quando indica-

dos. 68 SOUZA, Orlando de. Inventrios e partilhas. 4 ed. So Paulo: Sugestes Liter-

12086 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

J para SLVIO DE SALVO VENOSA, no se pode fa-

zer uma leitura restritiva do dispositivo legal. No seu magist-

rio podemos colher que o cessionrio que nega ter recebido

bens da herana tambm pratica sonegao. O testamenteiro

tambm pode sonegar bens cuja posse lhe tenha sido confiada,

assim como o administrador provisrio.69

Acrescenta ainda

que o cnjuge suprstite, ainda que no inventariante, insere-

se nessas condies. Alis, ter ele, se tiver convivido com o

falecido, situaes mais propcias de assobrar tentao de

omitir bens do inventrio, no informando ao inventariante.70

Na verdade, deve-se tomar cuidado para no se estender

demais os raios de atuao da ao de sonegados, uma vez que

essa pretenso tem como particularidade a aplicao da pena

prevista no art. 1.992 do CC/2002, sano essa que s se aplica

para aquelas pessoas que estiverem ligadas sucesso. Dessa

forma, se os bens forem omitidos por terceiros, estranhos

sucesso, a sim no se falar em sonegao. A ao para rea-

ver os bens com esses estranhos no derivar do direito heredi-

trio, mas ser uma ao reivindicatria ou possessria.71

Ar-

remata exemplificando que o legatrio, no tendo a posse dos

bens da herana, o indigno e o herdeiro renunciante, no sendo

considerados herdeiros, no podem ser agentes causadores de

sonegao. Podero responde, contudo, perante o esplio, co-

mo qualquer terceiro que detenha bens indevidamente.72

Apli-

ca-se esse entendimento tambm ao companheiro que no con-

correr herana.73

Situao extremamente delicada seria a de uma esposa,

herdeira dos bens, e o seu marido ser o sonegador. Deveria ela

ser punida? Segundo CARLOS MAXIMILIANO, nesse caso, a

rias S/A, 1968, n. 53, p. 80. 69 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, p. 355. 70 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, p. 355-356. 71 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, p. 356. 72 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, p. 356. 73 Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, p. 356.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12087

consorte no merece castigo.74

Ser que ele est com a razo?

Em suma, para poder ser rotulado de sonegador, preciso

que ele seja herdeiro, de qualquer forma que seja. Ser credor da

herana , portanto, pressuposto para que se possa praticar a

sonegao de bens, que tem, como consequncia, a pena civil

qual discorreremos no item abaixo.

5.3. SANO PARA O SONEGADOR

A pena prevista para o herdeiro que ocultar ou esconder

bens do esplio , segundo disposio legal expressa e clara do

art. 1.992 do CC/2002, a perda do direito que teria sobre aquele

bem, pouco importando o seu valor. Essa , portanto, a nica

punio (pena civil) para o sonegador, no sendo lcito aplicar-

lhe as sanes civis da indignidade (art. 1.814 do CC/2002) ou

da deserdao (arts. 1.814, 1.962 e 1.963, todos do CC/2002),

sendo discutvel se isso ou no crime.

Reitera-se, portanto, que a pena prevista no art. 1.992 do

CC/2002 deve ser aplicada ao sonegador se o pedido na ao

de sonegados for julgado procedente, isto , se o juiz entender

que houve ocultao dolosa da coisa pertencente ao esplio,

estar obrigado a imputar-lhe a pena prevista na legislao ci-

vil.

Faz-se necessrio registrar que se o sonegador no foi

condenado em vida, o castigo no se transfere aos seus suces-

sores; a pena de sonegados personalssima; recai sobre o her-

deiro, somente se ele tambm incorre em culpa, se persiste em

negar a existncia do bem, ou a ddiva, depois de morto o fal-

toso primitivo.75

Diante disso, podemos afirmar que, caso haja o bito do

ru da ao de sonegados no transcorrer desta ao, dever o

juiz extinguir o processo, sem resoluo de mrito, pela ocor-

74 Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucesses, n. 563, p. 389. 75 MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucesses, n. 565, p. 390.

12088 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

rncia de fato superveniente, com base no art. 462 do CPC.

evidente, contudo, que o bem dever ser devolvido ao esplio

para a sobrepartilha. Porm, se o falecimento se deu depois da

sentena, ento, sim, o culpado nada transmite do objeto desvi-

ado; os seus herdeiros deixam de receber a parte que ele perdeu

em consequncia da falta cometida.76

5.4. LEGITIMIDADE

De acordo com o art.1.994 do CC/2002, a pena de sone-

gados s se pode requerer e impor em ao movida pelos her-

deiros ou pelos credores da herana. Com isso fica claro que

qualquer herdeiro ou credor da herana tem legitimidade ativa

para ajuizar a ao de sonegao.

A legitimidade passiva, por sua vez, da pessoa que de-

tm, de maneira irregular, o bem objeto da lide.

Caso o objeto ocultado esteja em poder de um terceiro

qualquer (no herdeiro), somente se poder tentar desfazer o

negcio entre este e o suposto sonegador por meio de ao pau-

liana, ou seja, no possvel que o terceiro seja ru na ao de

sonegados.

5.5. LITISCONSRCIO

Em princpio, no h necessidade de se formar litiscon-

srcio ativo e nem passivo.

No polo ativo, o litisconsrcio seria sempre facultativo, e,

prova maior disso a redao do pargrafo nico do art. 1.994

do CC/2002: a sentena que se proferir na ao de sonegados,

movida por qualquer dos herdeiros ou credores, aproveita aos

demais interessados.

No polo passivo figurar apenas aquele que escondeu o

bem, ou seja, ser raro termos mais de um ru, todavia, ple-

76 MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucesses, n. 565, p. 390.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12089

namente possvel que dois herdeiros, em comum acordo, ocul-

tem um ou mais bens com o intuito de lesar os demais herdei-

ros, logo, ambos formaro um litisconsrcio. Ocorre, porm,

que esse litisconsrcio ser facultativo, pois a lei no obriga o

autor a manejar a ao de sonegados em face de todos os sone-

gadores. Assim, se temos quatro herdeiros (A, B, C e D), e dois

deles sonegam uma fazenda do inventrio (A e B), tanto C

quanto D tm legitimidade ativa para ingressar em juzo com a

ao de sonegao. No polo passivo poder figurar A, B, ou A

e B. Curioso que, caso C e D, autores e litisconsortes faculta-

tivos na ao, quiserem ingressar em juzo apenas contra C,

poupando D por qualquer razo que seja, aquele nada poder

fazer para que D tambm seja punido, pois lhe faltar interesse

de agir.

Caso o ru seja casado, pouco importando o regime de

bens, o seu cnjuge dever ser citado como litisconsorte neces-

srio, por fora do disposto no art. 10, 1, I, do CPC. Isso se

deve ao fato de a ao de sonegados ter natureza real. J no

tocante ao autor, sendo ele casado, basta que tenha a anuncia

do seu cnjuge, conforme determinao do art. 10 do CPC. Em

ambas as situaes, sendo a parte amasiada (unio estvel ou

unio homoafetiva), recomendamos seja intimado o seu com-

panheiro, para ter cincia da lide. Com essa medida evita-se

eventual alegao de nulidade por ausncia de litisconsrcio

necessrio (ou de anuncia, no caso do polo ativo), pois, o

companheiro que, intimado, no toma as medidas judiciais que

entender necessrias, no pode arguir posteriormente a nulida-

de do processo. Tal requerimento, certamente, estaria violando

o princpio da boa-f objetiva.

5.6. O REQUISITO ESSENCIAL PARA O SUCESSO DA

AO DE SONEGAO: O DOLO

O requisito primordial para o manuseio da ao de sone-

12090 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

gao a ocultao dolosa do bem pertencente ao esplio por

quem tenha a qualidade de herdeiro, seja por ao seja por

omisso. ORLANDO DE SOUZA assevera que a sonegao

pressupe o dolo. Mas, para a ao de sonegados, no basta

simples alegaes; necessrio que haja prova concludente de

que houve ocultao dolosa dos bens pertencentes ao esplio,

vale dizer, preciso provar, e com provas procedentes, que o

inventariante ocultou bens, ou que sabia dles em poder de

algum herdeiro ou mesmo estranhos.77

O mesmo autor conti-

nua seu raciocnio dizendo que, para o herdeiro, a m-f se

concretiza no momento em que declara no ter recebido bens

que deva colacionar, ou no possuir os que, por outra causa, se

achem em seu poder.78

O jurista J. M. CARVALHO SANTOS entende que

necessria a prova de que a ocultao seja dolosa, pois sone-

gar quer dizer ocultar dolosamente.79

Para ele, na dvida, de-

ve-se presumir que a ocultao no foi dolosa,80

entendimento

com o qual, data venia, no podemos concordar.

O nus da prova se inverte quando, apresentadas as lti-

mas declaraes, ou, encerrado o inventrio, e h algum bem

do esplio na posse do inventariante ou do herdeiro, que no

tenha sido apresentado ou levado colao como determina a

lei civil. Nesse sentido, alis, o esclio de ARNALDO

RIZZARDO, para quem, encontrando-se o inventariante na

posse do patrimnio, desde j reconhecida a sonegao, com

a aplicao das cominaes legais. prtica condenvel a

apresentao de bens somente quando denunciada a omisso,

ficando desvalido de argumentos o responsvel para negar a

apropriao. Tendo o patrimnio disposio, presumem-se a

77 SOUZA, Orlando de. Inventrios e partilhas, n. 53, p. 80. 78 SOUZA, Orlando de. Inventrios e partilhas, n. 53, p. 80. 79 CARVALHO SANTOS, J. M. Cdigo Civil brasileiro interpretado. v. XXV. 3

ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 5. 80 Cf. CARVALHO SANTOS, J. M. Cdigo Civil brasileiro interpretado. v. XXV,

p. 7.

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12091

m-f e o dolo com o simples silncio no tocante aos bens no

descritos.81

Objeo pertinente feita por SALOMO CATEB, no

sentido de que no se aplica a pena, se o herdeiro recebera o

bem em vida, no lhe foi solicitada a conferncia, nem esclare-

cida a necessidade de colacionar o bem, por no ter sido dis-

pensado no ato da liberalidade. preciso comprovar que o her-

deiro, agraciado antecipadamente, sabia de sua responsabilida-

de e obrigao de colacionar o bem.82

Ser que a pessoa precisa mesmo ser informada de que

necessrio levar o bem colao? Pode a pessoa desconhecer

as normas do ordenamento jurdico do pas em que vive? Esta-

ria o art. 3 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasilei-

ro83

revogado? bem verdade que essa regra no pode ser

aplicada literalmente a todo e qualquer caso, comportando-se

raras excees, porm, na nossa opinio, a alegao de desco-

nhecimento da Lei no motivo o bastante para se evitar a pe-

na de sonegao.

Encerramos com arrimo em CARLOS MAXIMILIANO,

que entende que para se aplicarem as penas de sonegados, no

necessria prova especial referente ao dolo; basta resultar dos

fatos da causa e do conjunto das circunstncias envolventes dos

mesmo a malcia de quem oculta ou deixa de mencionar bens

do esplio, o desvio propositado para prejudicar sucessores do

falecido.84

Assim, do simples fato de ocultar um objeto ou

valor, ou subtra-lo partilha, ressalta a malcia dolus pro

facto est; neste caso, incumbe ao faltoso provar a boa-f.85

81 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucesses, p. 614. 82 CATEB, Salomo de Arajo. Direito das sucesses, p. 245. Nesse sentido: MA-

GALHES, Rui Ribeiro de. Direito das sucesses no novo Cdigo Civil brasileiro.

So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 269. 83 Art. 3 do Decreto-Lei n. 4.657/42: Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando

que no a conhece. 84 MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucesses, n. 548, p. 376. 85 MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucesses, n. 549, p. 377.

12092 | RIDB, Ano 2 (2013), n 11

5.7. OUTROS REQUISITOS DA AO

H outros dois requisitos especiais da ao de sonegados.

O primeiro o desconhecimento, por parte do autor, da

sonegao, sendo certo que o direito de prop-la no decai

pela circunstncia de haverem os herdeiros concordado com as

declaraes do inventariante no inventrio.86

Em outras pala-

vras, no cabe a ao na hiptese de todos os herdeiros conhe-

cerem a sonegao, e omitirem essa circunstncia no invent-

rio.87

Igualmente, por razes bvias, no ser cabvel a pena

de sonegao de os herdeiros estiverem em conluio com o

ocultador do bem.

O segundo, bastante bvio, o de que o bem precisa ter

sido sonegado, ou seja, no foi descrito nem nas primeiras e

nem nas ltimas declaraes do inventrio. O fato de no ter

sido levado colao pelo herdeiro bem que recebeu por doa-

o em vida do de cujus tambm pode caracterizar sonegao.

Portanto, pode-se concluir que os requisitos a seguir so

necessrios para a sonegao reste configurada: (i) serem os

bens pertencentes ao inventrio, (ii) estarem esses bens na pos-

se do herdeiro acusado de soneg-los; (iii) conhecimento, por

parte desses herdeiros, de que eles pertencem ao inventrio;

(iv) ocultao dolosa.

5.8. PROCEDIMENTO

Fala-se muito em ao de sonegados ou em ao de so-

negao, todavia, nem sempre ser necessrio fazer uso das

vias ordinrias para que seja recuperado o bem e imposta a

pena, ao herdeiro, da perda dos direitos que ele tem sobre o

bem sonegado.88

86 GOMES, Orlando. Sucesses, n. 244, p. 308. No mesmo sentido: VENOSA,

Slvio de Salvo. Direito civil, p. 359. 87 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucesses, p. 617. 88 Em sentido contrrio: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito

RIDB, Ano 2 (2013), n 11 | 12093

ARNALDO RIZZARDO bem adverte que nos prprios

autos admite-se denunciar a existncia de outros bens, desde

que haja prova documental irrefutvel ou a questo no exija

longas discusses.89

Contudo, se a questo for de alta indaga-

o, reclamando o pedido maiores indagaes, ou a elabora-

o de provas, intenta-se o pedido atravs de ao judicial,90

conforme dispe o art. 1.994 do CC/2002 e o art. 984 do

CPC.91

Isso o que pensa, por exemplo, CARLOS MAXIMI-

LIANO: considera-se de alta indagao toda disputa referente

a sonegados; envolve, sempre, matria de fato. Por isto, h de

ser ventilada e decidida em processo contencioso.92

Assim, se a discusso parecer simples, pode a vtima op-

tar por apenas protocolizar simples petio nos autos do pr-

prio inventrio. E, se porventura o suposto sonegador reconhe-

cer a procedncia do pedido formulado, sem o exerccio da

ampla defesa, por livre e espontnea vontade, poder o juzo do

inventrio decidir a questo, determinar a insero do referido

bem no esplio, e, ainda, aplicar-lhe a pena pela sonegao.

Porm, a vida no to simples assim e, na maior parte

das vezes, o acusado de sonegao apresentar defesa e negar

todas as inseres a ele imputadas. Nesse caso, ao juzo do

inventrio no restar outra opo, seno, definir que essa lide

seja discutida em procedimento parte, podendo tramitar pelo

rito ordinrio ou sumrio.

O ato processual do juiz, remetendo as partes s vias or-

dinrias, deciso interlocutria, e, por conseguinte, desafia

recurso de agravo de instrumento. E, o fato de este estar pen-

dente de julgamento, no impossibilita seja intentada a ao de civil. v. VI, n. 486, p. 204; MAGALHES, Rui Ribeiro de. Direito das sucesses no

novo Cdigo Civil brasileiro, p. 268. 89 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucesses, p. 615. 90 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucesses, p. 616. 91 Art. 984. O juiz decidir todas as questes de direito e tambm as questes de

fato, quando este se achar provado por documento, s remetendo para os meios

ordinrios as que demandarem alta indagao ou dependerem de outras provas. 92 MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucesses, n. 561, p. 385.

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sonegados. Em suma, no correto, a nosso ver, cogitar da

existncia de litispendncia.

Por fim, preciso ressaltar que, por razes bvias, a

ao de sonegados no suspende o andamento do inventrio e

nem mesmo a partilha dos bens, que se realizar independen-

temente do bem objeto da lide.93

5.9. O PEDIDO

Na ao de sonegados dois so os pedidos, ambos de cu-

nho condenatrio, sendo o segundo decorrncia lgica do pri-

meiro, contudo, autnomos entre si. O autor, inicialmente, re-

querer a condenao do ru na devoluo do bem suposta-

mente sonegado ao esplio, para que, com isso, possa ser devi-

damente inventariado aos demais herdeiros. O segundo pedido

para que seja aplicada ao ru a pena prevista no art. 1.992 do

CC/2002, que justamente a perda do seu quinho daquele

bem especfico.

Apenas por cautela, com relao ao primeiro pedido,

prudente seja formulado, junto a ele, pedido sucessivo, na for-

ma do art. 289 do CPC, a fim de evitar maiores problemas. Em

outras palavras, o primeiro pedido ser o de devoluo do bem

por sonegao ao monte-mor e, o sucessivo, o de restituio do

bem para sobrepartilha, caso o anterior no possa ser provido.

Isso importante porque, conforme j mencionado anterior-

mente, o juiz somente impor ao ru a pena da sonegao se

ficar comprovado o dolo da ocultao do bem. No entanto,

possvel que o autor no consiga provar a conduta dolosa do

ru, e, nesse caso, o bem dever ser restitudo ao esplio para

que seja sobrepartilhado. Enfim, como se viu, a perda do qui-

nho do ru sobre o bem objeto da lide somente ser devida se

a devoluo se der com base na sonegao, isto , na conduta

93 TJMG, 8 C., AI n. 1.0024.06.026751-5/004, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha

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