Observatorio de los contratos públicos 2018

Observatorio de los contratos públicos 2018

MIGUEL ÁNGEL BERNAL BLAYGONZALO CASTRO MARQUINA

Mª DEL CARMEN DE GUERRERO MANSORAFAEL FERNÁNDEZ ACEVEDO

JOSÉ MARÍA GIMENO FELIÚIGNACIO HERRERA ANCHUSTEGUI

XIMENA LAZO VITORIAMª EUGENIA LÓPEZ MORATERESA MEDINA ARNÁIZ

LINDA MIDTUNJAVIER MIRANZO DÍAZ

JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINAKRISTIAN STRØMSNESJULIO TEJEDOR BIELSA

PATRICIA VALCÁRCEL FERNÁNDEZ

JOSÉ MARÍA GIMENO FELIUDirector

Mª DEL CARMEN DE GUERRERO MANSOCoordinadora

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J. M. Gimeno Feliu

Capítulo 1

Reglas de contratación aplicables a los poderes adjudicadores cuando actúan como

operadores económicos y deben subcontratar prestaciones (servicios y/o suministros) para

el cumplimiento del contrato

José María Gimeno FeliuCatedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. UNA REFLEXIÓN PREVIA SOBRE EL FUNDAMENTO EUROPEO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU DIMENSIÓN JURÍDICA FUNCIONAL Y NO FORMAL. III. EL CONCEPTO DE “OPERADOR ECONÓMICO” Y SU DIMEN-SIÓN FUNCIONAL. IV. EL ALCANCE DEL CONCEPTO DE CONTRATO PÚBLICO EN LAS DIRECTIVAS DE CONTRATA-CIÓN PÚBLICA. V. REGLAS APLICABLES A LOS ENTES PÚBLI-COS CUANDO ACTÚAN COMO OPERADORES ECONÓMICOS (CONTRATISTAS). LA SUBCONTRACIÓN DERIVADA COMO NEGOCIO JURÍDICO EXCLUIDO LCSP. VI. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

Este Trabajo tiene por objeto analizar la naturaleza jurídica de las rela-ciones jurídicas derivadas en el contexto de un cumplimiento de un con-trato donde la posición de un poder adjudicador habilitado para poder acudir al mercado a ofrecer sus servicios (como sucede con organismos públicos de investigación y universidades públicas), es de operador eco-nómico (contratista) y no de entidad contratante. Y, en concreto, como se debe considerar y tramitar la previsión de subcontratación a favor de un

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OBSERVATORIO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS 2018

contratista concreto que, como tal, figuraba de forma expresa en su oferta (y, por ende, en el contrato). No se trata de poner en cuestión la naturaleza y alcance del poder adjudicador, ni no si esos contratos “derivados” de un proceso de contratación pública son negocios excluidos o no1. Y ello por-que, como nadie cuestiona, no todo contrato que realiza un poder adjudi-cador se somete a las reglas de la contratación pública, sino solo aquellos que encajan dentro de los conceptos o categorías del contrato público de obras, suministros, servicios o concesión.

La respuesta a esta cuestión jurídica obliga, con carácter previo, a re-cordar que las Administraciones públicas en España conforman un entra-mado complejo donde la decisión de cómo organizarse y, en concreto, la opción de un modelo de descentralización funcional es una cuestión que se debe interpretar desde el Derecho Administrativo europeo y sus prin-cipios, y donde, como es habitual en todo negocio jurídico, será necesario atender a la causa y fines que han justificado la decisión en cuestión.

II. UNA REFLEXIÓN PREVIA SOBRE EL FUNDAMENTO EURO-PEO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU DIMENSIÓN JU-RÍDICA FUNCIONAL Y NO FORMAL

La construcción europea ha sido, junto a un proceso de transformación política, un impulso para la construcción de un nuevo Derecho Admi-nistrativo. El profesor Santiago MUÑOZ MACHADO ha explicado muy bien el importante papel que el Derecho de la Unión Europea ha tenido en la consolidación de un derecho Administrativo Europeo2. No es necesario justificar la afirmación según la cual el Derecho comunitario se ha ido apoderando del Derecho administrativo3. En este sentido, se ha destacado que en el Derecho administrativo europeo se manifiestan dos fenómenos de gran importancia: a) existe en la actualidad un destacada tendencia a la convergencia de principios generales, institutos jurídicos y soluciones de naturaleza organizativa y procedimental entre los Derechos adminis-trativos de los Estados miembros; b) se ha consolidado desde hace tiempo

1. De hecho, en mi estudio “Ser o no ser poder adjudicador. !esa no es cuestión!”, he de-fendido la interpretación “amplia” del concepto de poder adjudicador y su indis-ponibilidad interpretativa para laminar su significado en el derecho europeo. Libro Observatorio de los Contratos Públicos 2017, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 29-55.

2. Sobre las repercusiones e implicaciones de la Unión europea en la configuración de los Estados miembros, véase el excelente estudio de S. MUÑOZ MACHADO, La Unión europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993.

3. Vid. S. CASSESE, La Globalización jurídica, INAP, 2006, pp. 120 y ss. Gráficamente explica lo que denomina el dominio del Derecho comunitario sobre el Derecho Ad-ministrativo y de la configuración comunitaria del Derecho Administrativo nacional.

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PARTE I. CAP. 1. REGLAS DE CONTRATACIÓN APLICABLES A LOS PODERES…

el Derecho administrativo comunitario europeo, que ha asumido un espe-cial relieve en el sistema jurídico de la Unión Europea4.

Así, la normativa nacional de cada Estado, en tanto se encuentra vincu-lada a principios regulatorios europeos –como lo es la contratación públi-ca– debe ser interpretada desde la óptica de esta realidad jurídica, lo que impone evitar interpretaciones estrictamente formales5. Y aquí juega, sin duda, como destaca, entre otros, U. UVERLING6, un trascendental papel el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto se está convirtiendo en instrumento dinámico para la consolidación de unos principios jurí-dico-públicos de alcance comunitario de aplicación a todos los Estados miembros y que puede servir de base para la construcción de la estruc-tura sobre la que construir un nuevo y moderno Derecho Administrativo Europeo que dé solución a los principales problemas que plantea la ac-tual sociedad y que no pueden ser resueltos a través de los rígidos –y, a veces anticuados– derechos nacionales7. Un excelente ejemplo de lo que

4. M. CHITI, Derecho administrativo europeo, Madrid, 2002, p. 115. Santiago GON-ZÁLEZ-VARAS califica las repercusiones del Derecho comunitario sobre los ordena-mientos nacionales como “proceso general de influencias”, así, de una parte, la justi-cia comunitaria se basaría en los Derechos nacionales para elaborar su jurisprudencia utilizando un método jurídico-comparado (el “uso dell approccio comparatistico”), por otro lado debería destacarse el efecto de armonización de la jurisprudencia co-munitaria (un efezto de comunanza o concurrenza) siendo los Estados una parte del todo, y por último, se subrayaría el papel de “puente” entre Derechos que efectúa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, es lo cierto que en esa misma e inteligente descripción de relaciones entre Derechos más que ordenamientos, el Derecho comunitario, como señala asimismo González-Varas, actúa como “platafor-ma” para el “transplante” de los instrumentos de un Derecho nacional en otro, y no se detiene su capacidad en ese fenómeno, sino que, en mi opinión, su envergadura conformadora de los Derechos nacionales traspasa la técnica armonizadora porque nace de unos principios “que son comunes a los Estados miembros” y su eficacia nace de su prevalencia jerárquica sobre las normas dictadas por los Estados miembros. El Derecho Administrativo Europeo, IAAP, Sevilla, 2003.

5. De especial interés el trabajo de D. BERBEROFF AYUDA, “La doctrina del tribunal de Justicia de la Unión Europea en la contratación pública como condicionante in-terpretativo”, libro col. Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 163-200.

6. U. UVERLING, participa también de la idea de que nos encontramos inmersos en un proceso de configuración de un Derecho Administrativo Europeo. “Comunidad Europea. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como Tribunal Admi-nistrativo”, en libro col. dirigido por J. Barnes La justicia administrativa en el Dere-cho comparado, Civitas, Madrid, 1993, pp. 661-663. En estos términos puede también consultarse el trabajo de A. MASSERA “L’amministrazione e i cittadini nel Diritto comunitario”, RTDP núm. 1, 1993, pp. 19 y ss.

7. Sobre esta cuestión me remito a los trabajos de S. MUÑOZ MACHADO “Los prin-cipios generales del procedimiento administrativo comunitario y la reforma de la legislación básica española”, REDA núm. 75, 1992, pp. 329 y ss.

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se acaba de exponer es la regulación de la contratación pública, donde la jurisprudencia del TJUE de la Unión Europea ha conformado un sólido y coherente derecho pretoriano, que sirve de fuente interpretativa y que li-mita aquellas opciones que puedan contravenir las reglas de la Unión Eu-ropea8. De hecho, son, en la práctica, una especie de codificación, que dota de coherencia y seguridad jurídica al sistema (tanto a nivel comunitario como de aplicación práctica en los ordenamientos nacionales). Así, los conceptos “comunitarios” deben ser interpretados de conformidad con la doctrina fijada por el TJUE9. Doctrina que debe ser conocida y respetada por los distintos intérpretes o aplicadores de las reglas de la contratación pública, lo que limita interpretaciones o prácticas nacionales que preten-dan una visión “local” de las normas de contratos públicos10. Existe, en consecuencia, una “armonización” a escala de doctrina TJUE que impide que se laminen los principios de la contratación pública y que exige una interpretación funcional (y no formal)11. Así ha sucedido con conceptos claves como el de poder adjudicador. Pero también con el de operador

8. Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, REDA núm. 172, 2015, pp. 81-122. También I. GALLEGO CORCOLES, “Las relaciones “contractuales” entre entes públicos no sometidas a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública”, en libro colectivo dirigido por M. Almeida e I. Martin, La nueva contratación pública, Actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo (Toledo, 13 y 14 noviembre de 2014), pp. 111-116. En relación con el impacto de la jurisprudencia en el proceso de creación de las reglas sobre contratación pública, vid. COZZIO M., «La función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de las reglas de contra-tación pública», en Gimeno Feliu (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, 2013; pp. 89-116.

9. Vid. CHINCHILLA MARÍN, C.: “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públi-cos (I). Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de las Directivas”, en la obra colecti-va El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 33-79; y M. SÁNCHEZ MORÓN, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II). Adjudicación de los contratos y recursos en materia de contratación”, en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 81-102.

10. Para conocer como se ha realizado la transposición de la normativa de contratación pública en los distintos Estados miembros es de especial interés la excelente mono-grafía anteriormente citada, dirigida por M. SÁNCHEZ MORÓN: El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Vallado-lid, 2011.

11. Como explica muy bien C. CHINCHILLA MARIN (“La jurisprudencia del TJUE so-bre contratos públicos...”, ob. cit., pp. 38-39), la interpretación del derecho comunita-rio de los contratos públicos debe respetar tres reglas: a) se debe realizar desde la ló-gica del derecho comunitario y no desde los derechos nacionales, b) la interpretación debe tener un alcance funcional/finalista y c) debe practicarse una interpretación amplia del derecho comunitario cuando se pretende determinar, en clave positiva, el ámbito de aplicación de esta normativa y, por el contrario, estricta, si se trata de “excluir” su aplicación.

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económico. Y ello porque la normativa europea de contratación no pivo-ta sobre el elemento subjetivo (como ha sido la tradición española), sino sobre el concepto objetivo relativo a la existencia, o no, de un contrato público en sentido estricto.

Un dato importante es que el criterio principal que ha utilizado de forma constante el TJUE para esta operación de quien es poder adjudi-cador no gravita sobre la idea del quien, sino sobre el criterio de una re-lación contractual donde existe como causa en su prestación un interés público directamente vinculado al ejercicio de competencias públicas y existe financiación pública a tal fin, lo que justifica la aplicación de los principios de transparencia y concurrencia inherentes a la contratación pública12.

En consecuencia, un poder adjudicador, cuando actué en tal condi-ción, deberá aplicar las normas de contratación pública siempre que la prestación, claro, pueda tener la consideración de contrato público. Esto es así porque prima el dato funcional de utilización de fondos públicos, siendo indiferente la forma jurídica que se adopte. Por ello no existe vis atractiva de su condición de poder adjudicador sobre las relaciones jurídicas derivadas para cumplir el contrato del que es adjudicataria13. Es elocuente lo que afirma el abogado General en las Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 11 de mayo de 2000, en el asunto

12. Por ello, en todo caso, cualquier ente considerado como medio propio (en tanto cum-pla las exigencias auto-organizativas que justifica su creación), serán, en todo caso, poder adjudicador, sin que sea posible, mediante la “forma jurídica” huir de las re-glas de la contratación pública. Así lo ha dicho de forma clara e indubitada en su interpretación la STJUE de 5 de octubre de 2017, UAB LitSpecMet, donde afirma que “una sociedad que, por una parte, pertenece en su totalidad a un poder adjudicador cuya ac-tividad consiste en satisfacer necesidades de interés general y que, por otra parte, lleva a cabo tanto operaciones para dicho poder adjudicador como operaciones en el mercado competitivo, debe calificarse de «organismo de Derecho público» en el sentido de esta disposición, siempre que las actividades de dicha sociedad sean necesarias para que ese poder adjudicador pueda ejercer su actividad y que, para satisfacer necesidades de interés general, la referida sociedad se guíe por consideraciones que no sean económicas, extremo que ha de verificar el órgano jurisdiccional remitente. Carece de pertinencia a este respecto el hecho de que el valor de las operaciones internas pueda representar, en un futuro, menos del 90% del volumen de negocios global de la sociedad o una parte no esencial de éste”.

13. Este caso es distinto de cuando un ente formalmente mercantil pero controlado por un ente público se considera poder adjudicador a lo que se refiere la STJUE de 15 de enero de 1998 (Asunto C-44/96. Mannesmann) que indica qué si hay una función de interés general, al margen de que la actividad tenga vertientes mercantiles o indus-triales, se produce una vis atractiva del primer elemento, debiendo entenderse a ese ente sometido a la reglas de contratación pública. La doctrina de esta Sentencia sirve solo para delimitar si el ente es o no poder adjudicador, pero no para decidir que reglas se aplican cuando se actúa en condición de operador económico.

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The Queen contra H.M. Treasury, ex parte The University of Cambridge: “Es preciso hacer constar que las Directivas se basan en un criterio funcional, que requiere una interpretación amplia. No obstante, en algunos casos puede estar justificada una interpretación teleológica, como así lo creen también, en definitiva, los Gobiernos neerlandés, austriaco y del Reino Unido. Si las cantidades que aporta una entidad adjudicadora no tienen como consecuen-cia crear o profundizar una dependencia específica, la finalidad de las Directivas impide entonces calificar dicha prestación de financiación pública, la cual sólo se refiere a aquellos supuestos en los que existe un vínculo particularmente estrecho entre el organismo en cuestión y la entidad adjudicadora”.

Por ello, hay que recordar que la propia STJUE de 15 de enero de 1998 (Asunto C-44/96. Mannesmann), utilizada como leading case para de-cidir el alcance del concepto de poder adjudicador, nos advierte que (apartado 46), que un contrato público no está sujeto a las disposiciones de las Directivas de contratación pública cuando se refiere a un proyecto que, desde su origen, corresponde plenamente al objeto social de una empresa que no es un órgano de contratación y cuando los contratos relativos a dicho proyecto hayan sido celebrados por un órgano de contratación por cuenta de dicha empresa. Es de-cir, cuando el ente contratante es un sujeto privado y el contratista un poder adjudicador, en su cumplimiento no hay que estar a las normas de contratación pública. Esta consecuencia, esta afirmación del TJUE, que ha pasado quizá muy inadvertida en la doctrina y posterior prácti-ca, es de especial relevancia, pues delimita las consecuencias del poder adjudicador y lo alinea no desde una perspectiva formal sino desde una perspectiva funcional.

III. EL CONCEPTO DE “OPERADOR ECONÓMICO” Y SU DIMEN-SIÓN FUNCIONAL

El artículo 2 de la Directiva 2014/24 define también el concepto de “operador económico” de forma funcional: “una persona física o jurídica, una entidad pública, o una agrupación de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios”. Pre-cisando también el concepto de “Proveedor de servicios de contratación” como “un organismo público o privado que propone actividades de compra auxi-liares en el mercado”. Es decir, en la posición de contratista no procede una interpretación formal, pues puede ser que un organismo público, a la vez que en sus relaciones generales propias tiene la consideración de poder adjudicador, en otras, ocupe la posición de contratista, prestando (y no recibiendo) servicios o suministros.

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A esta declaración expresa hay que añadir que, según reiterada juris-prudencia del Tribunal de Justicia, puede licitar o presentarse como can-didato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución de ese contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado y de que opere sistemáticamente en el mercado o sólo intervenga con carácter ocasional, o de que esté o no subvencionada con fondos públicos (véanse las sentencias CoNISMa, C-305/08, apartado 42, y, en el mismo sentido, Data Medical Service, C-568/13, apartado 35).

Esto significa, como se recuerda en la STJUE de 15 de octubre de 2015, Consorci Sanitari, que en la medida en que determinadas entidades estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso, aunque sea ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles que par-ticipen en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios14. En consecuencia, como se señala en la STJUE de 18 de diciembre de 2014, Azienda Ospedaliero-Univer-sitaria di Careggi-Firenze, los Estados miembros tienen ciertamente la facultad de habilitar o no a determinadas categorías de operadores eco-nómicos para realizar determinadas prestaciones. Pueden regular las actividades de las entidades, como las universidades y los institutos de investigación, que no tienen ánimo de lucro y cuyo objeto se orienta principalmente a la docencia y la investigación. En particular, pueden autorizar o no que tales entidades operen en el mercado en función de si la actividad de que se trate es compatible o no con sus objetivos institucio-nales y estatutarios. No obstante, en la medida en que tales entidades es-tán habilitadas para ofrecer determinados servicios en el mercado a título oneroso, incluso ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohi-birles participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios15.

14. En este sentido, las sentencias de 18 de noviembre de 199, Teckal, C-107/98, apartado 51, de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, C-305/08, apartados 47 a 49, y de 19 de diciembre de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, C-159/11, apartado 27; véase igualmente en este sentido, en relación con disposiciones equiva-lentes de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordina-ción de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.

15. Como recuerda el TJUE en la citada sentencia CoNISMa (apartados 37 y 43), una interpretación restrictiva del concepto de “operador económico” tendría como con-secuencia que los contratos celebrados entre entidades adjudicadoras y organismos que no actúan principalmente con ánimo de lucro no serían considerados “contra-tos públicos”, que podrían adjudicarse, por tanto, de común acuerdo, eludiendo las normas del Derecho de la Unión en materia de igualdad de trato y de transparencia, contrariamente a la finalidad de dichas normas

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En consecuencia, un mismo ente público (como sucede con un orga-nismo público de investigación, que puede transferir conocimiento a la sociedad) puede tener un doble rol: puede ser poder adjudicador y puede ser operador económico. Y en la distinción es clave la finalidad de la relación jurídica que ocupan. En la primera hay utilización directa de sus fondos públicos para el cumplimiento de sus fines instituciona-les, mientras que cuando se actúa como operador económico la causa contractual es bien distinta y va directamente relacionada al cumpli-miento de lo pactado, como contratista, en ese negocio jurídico y donde prima la relación mercantil frente a la de interés general (lo que explica porque los fondos obtenidos como contratista no computan a efectos de determinar el porcentaje de financiación pública, tal y como declaró el TJUE en la citada sentencia Universidad de Cambridge).

Y esos roles son claramente diferenciados con reglas distintas según sea actúe como poder adjudicador o como operador económico. Y en este último caso las normas comunitarias no exigen que sea imprescindible que esta entidad pública sea capaz de realizar la prestación pactada direc-tamente con sus propios recursos para que pueda ser calificada de contra-tista, esto es, de operador económico. Basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesa-rias para ello (sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C-399/98, apartado 90). O lo que es lo mismo, podrá subcontratar prestaciones siempre, tal y como expresamente reconoce el apartado 42 de la sentencia TJUE de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa. Obviamen-te, siempre que así lo haya habilitado el pliego de la licitación y en las condiciones previstas contractualmente. Y es que en estos casos no esta-remos en presencia, como se explicará, de un contrato público, sino de un negocio jurídico excluido de las Directivas de contratación pública16.

IV. EL ALCANCE DEL CONCEPTO DE CONTRATO PÚBLICO EN LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

El citado artículo 2 de la Directiva 2014/24, afirma que se consideran “Contratos públicos” a “los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios”. Y el artículo 71.2 indica que “En los pliegos de la contratación el poder adjudi-

16. Puede recordarse como en el asunto Humbel (sentencia de 27 de septiembre de 1988), el Tribunal de Justicia declaró ciertamente que los cursos impartidos en el marco de la enseñanza escolar no constituyen prestaciones de servicios en el sentido de los artículos que así lo regulan en los Tratados.

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cador podrá pedir, o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir, al licitador que indique en su oferta la parte del contrato que tenga intención de subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos”.

En cualquier cosa, no toda relación jurídica onerosa, a un contractual, tiene la calificación de contrato público. Sirva de ejemplo la STJUE de 1 de marzo de 2018, Maria Tirkkonen, donde se afirma que “no constituye un con-trato público, en el sentido de dicha Directiva, un sistema de asesoramiento a las ex-plotaciones agrarias, como el controvertido en el litigio principal, mediante el cual una entidad pública selecciona a todos los operadores económicos interesados que cumplan los requisitos de aptitud establecidos en la convocatoria de licitación y hayan superado el examen mencionado en dicha convocatoria, aun cuando durante el período limitado de vigencia de ese sistema no pueda admitirse a ningún nuevo operador”.

Interesa esta precisión pues no todo negocio jurídico tiene la conside-ración de contrato público por el simple hecho de que una de las partes sea o tenga la condición formal (en abstracto), de poder adjudicador. Lo afirma el considerando 4 de la Directiva 2014/24/UE de contratación pública de forma clara: “Las normas de la Unión sobre contratación pú-blica no tienen por objetivo regular todas las formas de desembolso de fondos públicos, sino únicamente aquellas destinadas a la adquisición de obras, suministros o servicios prestados mediante un contrato público”. Para ello la prestación debe estar incluida entre los distintos tipos contrac-tuales: obras, suministros o servicios17.

Así, existirá contrato público, como ha recordado la STJUE de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08, Helmut Müller GbmH, únicamente cuan-do su ejecución conlleve un beneficio económico directo para el poder adjudicador (apartado 49). Así, la subcontratación no tiene la conside-ración de contrato público (aunque se encuentre vinculada a la correcta

17. Así, es posible en prestación de servicios a las personas en los ámbitos sociosanitarios técnicas jurídicas de carácter no contractual (como ejemplo, la acción concertada). La Directiva 2014/24 de contratación pública advierte que os poderes públicos, siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o auto-rizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previa-mente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho siste-ma garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación. [Considerando 114]. Me remito a lo expuesto en mis trabajos “Ser-vicios de salud y reservas de participación ¿una nueva oportunidad para la mejora del SNS? (Análisis de los artículos 74 a 77 de la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública)”, Revista Derecho y Salud, Vol. 26, núm. 2 de 2015, pp. 65-85; y “La colaboración público-privada en el ámbito de los servicios sociales y sanitarios dirigidos a las personas. Condicionantes europeos y constitucionales”, Revista Arago-nesa de Administración Pública núm. 52, 2018, pp. 12-66.

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ejecución de un contrato público) pues la causa de este negocio es bien distinta y se entiende que, tras un proceso de licitación, la posterior ejecución no exige que se licite conforme a las normas de contratación pública las prestaciones necesarias que se subcontrataran en tanto, aun-que el contratista fuera formalmente un poder adjudicador, ese negocio jurídico no tiene por objeto satisfacer una necesidad propia18.

Lo que se explica, como pusiera de relieve la STJUE de la Universidad de Cambridge, en el hecho de que cuando se actúa como operador eco-nómico no se crea una dependencia estrecha para considerar que existe financiación pública (elemento clave para ser considerado poder adjudi-cador) en tanto nos encontramos ante un organismo que percibe una re-muneración como contraprestación de una actividad que lleva a cabo de la misma manera que una empresa activa en el mercado, compitiendo con las empresas privadas y para atender una demanda concreta de presta-ción de servicios. En efecto, el organismo en cuestión obtiene un derecho a remuneración en el marco de la reciprocidad. Tales prestaciones se efec-túan, cuando se solicitan, en interés del organismo en cuestión, como es el caso de los trabajos de investigación con un objetivo preciso, así como de las tareas de asesoramiento y de organización de conferencias. El derecho a una remuneración no se fundamenta en una decisión de principio de contribuir a la misión de dicho organismo, sino que se trata en este caso de un derecho contractual. Y, al tratarse de una relación excluida de la contratación pública no debe someterse a los principios regulatorios.

De todo lo expuesto se puede concluir, en mi opinión, que la referida dualidad permitida por el Derecho europeo para que un organismo públi-co pueda ser, alternativamente, poder adjudicador u operador económico, refleja dos facetas distintas y “estancas”19. Es decir, cuando, por ejemplo,

18. Y es que no toda relación jurídica onerosa celebrada por un poder adjudicador tiene la consideración de contrato público, como bien ha advertido, insistimos, la citada STJUE de 2 de junio de 2016, Falk Pharma. Otro ejemplo de negocio excluido sería el contrato de patrocinio, que es un negocio excluido de la LCSP (se trata de un contrato privado), tal y como se ha advertido por la Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa de Aragón en su Informe 13/2012, de 11 de julio.

19. Esta dualidad no es nueva. Así sucede, por ejemplo, con las Juntas de compensación cuando actúan ejerciendo funciones públicas, tal y como se puso de relieve en el Informe 21/2011, de 12 de septiembre de la Junta Consultiva de Contratación Ad-ministrativa de Aragón, sobre Naturaleza jurídica de la relación entre las juntas de compensación y la administración municipal, en atención a Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón. Esa es, a mi juicio, la tesis que se encuentra detrás de la argumentación en la STJUE de 12 de julio de 2001 (Scala Milan),que maneja un con-cepto funcional objetivo de contrato público. Vid., por todos, J.M. GIMENO FELIU, “Obras públicas de urbanización y contratación pública: el estado de la cuestión en la jurisprudencia del TJUE”, Libro Homenaje Prof. T.R. FERNÁNDEZ, Administración y Justicia, Vol. II, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 3259-3281.

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una universidad pública o un consorcio de investigación actúa como poder adjudicador, es indubitado que debe someterse a las previsiones de la con-tratación pública y aplicar los procedimientos de adjudicación contenidos en dicha regulación. Pero cuando se comporta como operador económico (como contratista que compite con otras empresas para la obtención de un contrato público), no se debe extender el régimen de “poder adjudicador” a las actuaciones derivadas del contrato del que es adjudicatario. Aquí actúa como operador económico (contratista), y su rol, obligaciones y derechos son los propios de esta caracterización, de tal manera que está obligada, como contratista, a cumplir el contrato y no podrá, por ello, acogerse a las prerrogativas de un poder adjudicador Administración pública (por ejem-plo, para la interpretación del contrato). Pero la explicación dogmática de esta situación encuentra su fundamento en la vertiente objetiva de la prestación (lo que impide una perspectiva subjetiva formal vinculada exclusivamente a la condición de poder adjudicador, dato que en modo alguno se cuestiona) en tanto lo que se discute y se concluye es que la relación jurídica es ajena a los conceptos y tipos de contratos públicos.

Por todo lo expuesto, cuando una entidad, aunque formalmente en su provisión ordinaria merezca la consideración de poder adjudicador, realmente se comporte como un auténtico agente económico (desprovisto de funciones administrativas), en condiciones de igualdad y sin prerroga-tivas propias de un poder público, resulta necesaria y legítima la decisión de adoptar técnicas jurídicas propias del Derecho privado, caracterizadas principalmente por su flexibilidad, lo que justifica, como se ha explicado, la inaplicación de las reglas de la contratación pública20. Y ello porque no existe un contrato público.

V. REGLAS APLICABLES A LOS ENTES PÚBLICOS CUANDO ACTÚAN COMO OPERADORES ECONÓMICOS (CONTRA-TISTAS). LA SUBCONTRACIÓN DERIVADA COMO NEGO-CIO JURÍDICO EXCLUIDO LCSP

Como acabamos de explicar, la normativa europea de contratación pú-blica ha pretendido desde sus inicios conseguir una correcta gestión de

20. Una observación final. La regla anteriormente expuesta no se podrá utilizar en aque-llos contratos que estos entes públicos realicen con fondos provenientes de convenios con terceros (cooperación horizontal ex artículo 6 LCSP), en tanto la relación jurídi-ca derivada del convenio no implica la caracterización como operador económico de ninguna de las partes y, por ello, al no ser de aplicación el artículo 11.4 LCSP, se mantendrá el estatuto propio de su condición de poder adjudicador cuando, en el desarrollo de los compromisos del convenio deban realizarse adquisiciones com-prendidas en el ámbito objetivo de la LCSP.

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los fondos públicos optando por una delimitación objetiva: el contrato público. Es decir, existe una clara metodología jurídica de carácter funcio-nal –y no formal– que obliga, en primer lugar, a determinar si un negocio jurídico es, o no un contrato público21.

Ello no siempre ha casado bien en España con nuestra tradición centra-da en el contrato administrativo desde la perspectiva fundamentalmente subjetiva. Lo que ha obligado a incorporar los parámetros interpretativos funcionales utilizados sobre esta materia por el TJUE. Y ello, como advier-te la sentencia TJUE de 22 de diciembre de 2008, Magoora, C-414/07, apar-tado 44, para alcanzar los resultados que el Derecho europeo persigue, dando prioridad a la interpretación de las normas nacionales que mejor se ajuste a dicha finalidad, para llegar así a una solución compatible con las disposiciones de dicha Directiva y dejando sin aplicación, de ser necesa-rio, toda disposición contraria de la ley nacional. Es necesaria, en palabras de R. ALONSO GARCÍA, una interpretación de la norma nacional confor-me al Derecho europeo (sin olvidar que existe reiterada jurisprudencia al respecto: en particular, las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, apartado 26; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, apartados 113 a 119 y la jurisprudencia allí citada, y de 4 de julio de 2006, Adeneler, apartados 108, 109 y 111)22.

Este criterio ha sido muy tenido en cuenta por la Abogacía del Estado a la hora de interpretar la normativa nacional, con el fin de garantizar el efecto útil del Derecho europeo. Sirvan de ejemplo, entre otros, el In-forme 3/2015, de 27 de enero de 2015, en relación sobre la posibilidad de que la Empresa Nacional de Residuos Radioactivos Sa (ENRESA) utili-

21. Es necesaria, en definitiva, una interpretación funcional de la prestación, tal y como ha advertido el TJUE en numerosas sentencias (por todas, Sentencias de 29 de octu-bre de 2009, Comisión/Alemania y de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA), con el objetivo de corregir prácticas que eludan la aplicación de la norma vía «artificios jurídicos» que disfrazan la verdadera causa de la prestación y su califi-cación jurídica. Vid. al respecto mi trabajo “La transferencia de conocimiento de las universidades públicas y la incidencia de la legislación de contratos públicos: dife-rencias entre la transferencia de servicios de investigación y la transferencia de bienes incorporales (derechos intelectuales)”, Monográfico Revista Aragonesa Administración Pública, XVIII, Zaragoza, 2018, pp. 21-43.

22. Ricardo ALONSO GARCÍA, “La interpretación del Derecho de los Estados conforme al Derecho Comunitario: las exigencias y los límites de un nuevo criterio hermenéutico”, Revista española de derecho europeo, núm. 28, 2008, pp. 385-410. Así deriva, como re-cuerda el profesor S. MUÑOZ MACHADO, de los imperativos propios del Derecho comunitario: principios de primacía, y de aplicabilidad directa y uniforme del mis-mo (“La integración europea: nuevos problemas jurídicos de consolidación desde la perspectiva de los Ordenamientos internos”, Revista andaluza de administración públi-ca, núm. 7, 1991, pp. 9-38).

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ce a la Empresa para la Gestión de Residuos Industriales SA (ENGRISA) como medio propio y servicio técnico, donde se defiende la aplicación de las previsiones del artículo 12 de la Directiva 24/2014, justificando la anticipación de los efectos prácticos de esta norma europea. O el Informe 3/2018, donde, tras analizar exhaustivamente la jurisprudencia europea sobre el concepto de poder adjudicador sostiene que las Cámaras de Co-mercio, Industria y Navegación, con carácter general, no merecen la con-sideración de poder adjudicador en tanto su actividad material excluye que exista efectivo control vía financiación pública y que, por ello, en sus decisiones contractuales estemos en presencia de un contrato público (así, lo excepcional será que una Corporación de Derecho Público, tenga la consideración de poder adjudicador)23.

Desde esta perspectiva, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contra-tos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) –a diferencia de la Legislación Navarra que sí habla de contratos públicos–, sigue la inercia de su antecesora de 2007 y pone el acento en el elemento subjetivo (sector público) frente al objetivo, lo que plantea en ocasiones problemas de in-terpretación práctica.

Un ejemplo claro lo encontramos en los supuestos de entidades como las Universidades Públicas, Consorcios, OPIs e incluso empresas públi-cas, que pueden tener una doble vertiente: la de poder adjudicador (art. 3.2 LCSP) y la de operador económico que les permite actuar en el mer-

23. Opinión que comparte M. LÓPEZ BENÍTEZ, “Algunas consideraciones a propósito del ámbito subjetivo de la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017. En particular, el caso de las Corporaciones de Derecho público”, Documentación Admi-nistrativa, núm. 4 2017. Como señala M. LÓPEZ BENÍTEZ, no resulta factible que, con respecto a las Corporaciones de Derecho Público, pueda cumplirse el requisito de que los Poderes Adjudicadores «nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia», puesto que –si así fuese– se habría desnaturalizado el concepto mismo de Corporación al faltar, como decimos, uno de sus caracteres más esenciales. Tampoco parece asumible –o, al menos, no asumible con carácter general para toda la tipología existente de Corporaciones de Derecho Público– el requisito de que su financiación corra mayoritariamente a cargo de los Poderes Adjudicadores. Desde luego, no sucede así con los dos tipos más im-portantes de Corporaciones de Derecho Público existentes en nuestro ordenamiento jurídico: los Colegios Profesionales y las Cámaras de Comercio, Industria, Servicios y Navegación. Como advertía la STJUE de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk (con anterioridad, la citada STJUE Universidad Cambridge), los ingresos derivados de una relación contractual entre los organismos, donde hay una contra-prestación, como sucede en el caso sobre que se informa, NO son nunca supuestos de financiación pública.

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cado como contratista (el criterio de la jurisprudencia europea sobre esta cuestión es inequívoco).

Pues bien, la dualidad referida, como se ha explicado en el apartado anterior de este Informe, ha sido expresamente reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, la Sentencia de 18 de diciem-bre de 2014, Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze, apar-tados 36 y 37)24. La jurisprudencia europea ha reconocido que los poderes adjudicadores –como sucede con los organismos públicos de investiga-ción– pueden concurrir a licitaciones públicas siempre que estén habili-tadas para ofrecer servicios en el mercado25. Esta jurisprudencia confirma la premisa de que, frente a una concepción subjetiva, lo que interesa es la perspectiva objetiva de cuando existe contrato público (porque hay suje-tos públicos que pueden tener un doble rol).

Como ya se ha explicado en el apartado anterior, el Derecho europeo configura la referida dualidad como dos facetas distintas y “estancas”. Es decir, cuando, por ejemplo, el consorcio (al igual que una universidad pública) actúa como poder adjudicador para satisfacer necesidades pro-pias (que son la causa de la relación contractual), es indubitado que debe someterse a las previsiones de la LCSP y aplicar los procedimientos de adjudicación contenidos en dicha norma. Pero cuando se comporta como como contratista que compite con otras empresas para la obtención de un contrato público o contrato privado, no se debe extender el régimen de “poder adjudicador” a las actuaciones derivadas del contrato del que es adjudicatario. Esta es la solución que da, como hemos explicado, la propia Sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann, da cuando el contrato de origen es celebrado como entidad contratante por un sujeto privado. El contrato aquí es un negocio jurídico excluido.

Aquí actúa como operador económico (y no como poder adjudicador, por lo que no existirá contrato público), y su rol, obligaciones y derechos

24. La sentencia indica que “los Estados miembros tienen ciertamente la facultad de ha-bilitar o no a determinadas categorías de operadores económicos para realizar de-terminadas prestaciones. Pueden regular las actividades de las entidades, como las universidades y los institutos de investigación, que no tienen ánimo de lucro y cuyo objeto se orienta principalmente a la docencia y la investigación. En particular, pue-den autorizar o no que tales entidades operen en el mercado en función de si la acti-vidad de que se trate es compatible o no con sus objetivos institucionales y estatuta-rios. No obstante, en la medida en que tales entidades están habilitadas para ofrecer determinados servicios en el mercado a título oneroso, incluso ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles participar en procedimientos de adjudica-ción de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios”.

25. Lo que les impide la realización de falsos convenios que oculten un contrato público: por todas STJUE de 8 de mayo de 2014, Technische Universitat Hamburg-Harburg.

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serán los propios de esta caracterización, de tal manera que está obligada, como contratista, a cumplir el contrato privado y no podrá, por ello, aco-gerse a las prerrogativas de un poder adjudicador Administración públi-ca (por ejemplo, para la interpretación del contrato)26.

Esta solución para cuando la relación jurídica es con una entidad con-tratante estrictamente privada se debe extender, por coherencia sistemá-tica y teleológica, cuando el sujeto contratante es un poder adjudicador. La explicación es que en un contrato público no hay relaciones entre dos poderes adjudicadores, sino que cuando uno actúa se comporta como contratista (por habilitación legal, claro), existe una evidente actuación mercantil, regulada por las reglas de la competencia. Por ello, la subcon-tratación derivada para cumplir las obligaciones contractuales no puede tener la consideración de contrato público típico27.

Es más, si se entendiera que hay que licitar la subcontratación por “pri-mar” la condición de poder adjudicador del adjudicatario, ésta, al ser un contrato público, no se podría fragmentar (sí se podría hacer lotes), por lo que generalmente los umbrales exigirían una publicidad en la Plataforma de Contratos del Sector Público (ex arts. 347 y 63 LCSP), cuyo incumpli-miento viciaría de nulidad los contratos efectuados (art. 39 LCSP). Y, lo que es más grave, se abriría una opción de subcontratación de hecho en cadena, lo que es un resultado prohibido por la normativa. Por ello, la segunda faceta es, por tanto, independiente y no existe vis atractiva de su condición de poder adjudicador sobre las relaciones jurídicas derivadas para cumplir el contrato del que es adjudicataria. Es más, esta conclusión se encuentra reforzada por el hecho de que resultaría indiscutible si esa

26. Ni, por supuesto, si el poder adjudicador fuera administración pública (como sucede, por ejemplo, con una Universidad Pública), podrá pretender que el negocio jurídico se califique como contrato administrativo (art. 25 LCSP) pues esa caracterización de-riva de la posición que tenga como entidad contratante y no como contratista.

27. Lo mismo sucede, por ejemplo, con contratos ajenos a la contratación pública, como es el caso de contrato de abanderamiento para la reventa de combustibles, que es un contrato mercantil atípico, que no tiene la consideración de contrato público de su-ministro y que se trata, por tanto, de un negocio formalmente excluido del ámbito de aplicación de la LCSP. El contrato de abanderamiento de combustibles no responde a las exigencias de una necesidad de suministro para adquirir bienes o productos, sino a una actividad mercantil ajena a las reglas y principios de la contratación pública, ya que no concurren los dos elementos sobre los que báscula el propio concepto o categoría del contrato de suministro: uno primero de índole formal, que hace refe-rencia al negocio jurídico traslativo que puede estar en la base del suministro; y otro segundo que atiende al elemento objetivo de tales negocios, objetos que deben ser siempre “productos o bienes muebles”. Vid. J. MARTÍ MIRAVALLS, “Contrato de abanderamiento y nulidad por infracción del Derecho de la Competencia”, Revista de Derecho Mercantil núm. 279/2011, pp. 247-313.

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entidad pública hubiera concurrido como UTE y alguna de las empresas fuera privada28.

Este criterio interpretativo, como se ha explicado, se encuentra avalado por jurisprudencia del TJUE (de aplicación en el ámbito de las Directivas 23 y 24 de 2014 de concesiones y contratación pública respectivamente). Así, recordamos como en la citada STJUE de 6 de octubre de 2015, Consor-ci Sanitari, a propósito de la Directiva de contratos públicos de 2004 (que en este punto establece lo mismo que la de 2014), se advierte que según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una Administración pú-blica como lo es el Consorcio sanitario (o una Universidad pública) “puede licitar y podrá presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución de ese contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación, con independencia de que su estatuto jurídico sea pú-blico o privado y de que opere sistemáticamente en el mercado o sólo in-tervenga con carácter ocasional, o de que esté o no subvencionada con fondos públicos” (negrita nuestra).

Esta interpretación (al igual que la legislación estatal derogada) se con-tiene aceptada de forma muy clara en la Ley Foral 2/2018, de Contratos Públicos, pues el artículo 7 f) indica que son negocios excluidos de dicha Ley “Los contratos de servicios y suministros celebrados por los Organismos Públicos de Investigación que tengan por objeto prestaciones o productos nece-sarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o indus-triales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación del Organismo mediante procesos de concurrencia competitiva”29.

Y esa es la solución que ofrece, quizá no muy claramente, es cierto, la LCSP en el artículo 11.4 (en tanto no existe un equivalente al de la legis-lación navarra, que sí existía, por cierto, en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de Contratos del Sector Público30), que excluye de la aplicación de la LCSP “los contratos por los que una entidad del sector público se obligue

28. Criterio explicado en mi opinión “Reglas aplicables a los entes públicos cuando ac-túan como operadores económicos (contratistas)”, publicada el 17 de diciembre de 2018 en www.obcp.es

29. Este precepto no ha sido cuestionado ni por el Estado ni por las instituciones euro-peas.

30. Previsión que, por cierto, no obtuvo ningún tipo de objeción desde las autoridades comunitarias europeas ni se cuestionó por la doctrina española.

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a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato”. Este precepto no excluye solo la aplicación de las normas públicas que regulan la preparación y los procedimientos de adjudicación, sino que en una interpretación literal del mismo, excluye in totum el negocio, es decir, este tipo de contratos, tanto su preparación y adjudicación como su ejecución. Y es precisamente este último punto en el que se produce la controversia. Así, un organismo público de investi-gación que tiene condición de poder adjudicador, cuando se comporta como operador económico es un mero “vendedor”, un contratista que está llevando a cabo las tareas precisas para ejecutar un contrato (con una causa bien distinta a la del contrato originario y que no se inserta entre los fines institucionales propios), que la propia LCSP –ex artículo 11.4 – ha decidido excluir de su ámbito de aplicación (exclusión que, insistimos, se contiene de forma muy clara en la citada Ley Foral de Contratos Públicos de 2018).

Es la única interpretación plausible para que el precepto pueda te-ner alguna operatividad. Es más, el análisis gramatical no ofrece dudas: existe un negocio excluido que no es contrato público, siendo indife-rente que sea o no poder adjudicador el ente contratante (solo así se entiende la coletilla final de que “que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajus-tarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato”). Y este negocio consiste “contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio”, contratos que, en esencia, dado que no son el contrato público principal, serán subcon-trataciones vinculadas al cumplimiento del contrato público inicial.

En consecuencia, todas subcontrataciones que debiera realizar ese po-der adjudicador, al amparo de su condición de adjudicataria, de fondos contractuales externos, en tanto es una obligación de entregar bienes o prestar servicios, estarán excluidas de la aplicación de las reglas propias de la condición de poder adjudicador que contiene la LCSP dado que no existe un contrato público. Así, en estos casos, en tanto operador econó-mico y no poder adjudicador, al estar expresamente excluida la prestación por no ser contrato público, NO debe aplicar las reglas procedimentales para seleccionar a los subcontratistas (tanto para prestaciones de servicios como de suministros directamente vinculados al cumplimiento del con-trato) porque no existirá en estos casos un contrato público31. Obviamente,

31. Lo que no permite libertad absoluta, en tanto los principios regulatorios de toda acti-

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esta opción no puede servir de “válvula de escape” y queda condicionada a la mera instrumentalidad o carácter accesorio del subcontrato respecto del contrato inicial del que es mera ejecución. El organismo público de investigación que actúa como contratista no satisface directamente sus propios fines, sino que son los del poder adjudicador los que se satisfa-cen tanto con el contrato principal como por la subcontratación. Por eso la eficiencia en el gasto público y la concurrencia exigida por el derecho europeo y la propia LCSP ya está siendo justificada por el poder adjudi-cador que tramita la licitación del contrato con el organismo público de investigación que se ha seleccionado como contratista, y será éste (el po-der adjudicador) el que soporte la carga de cumplir con los requisitos de la LCSP 2017 en aras de la eficiencia financiera.

Existe, por último, un argumento más. Conviene recordar que el régi-men aplicable a la subcontratación, como también advierte el derecho eu-ropeo, debe ser el previsto en el pliego de la licitación32. Algo que expresa-mente se refleja en el artículo 215 LCSP, hasta el punto de que la Ley prevé la opción de que se pueda anticipar quienes serán los subcontratista, lo que, per se, permite deducir que serán estos, y no otros, los que deberán ejecutar esa parte del contrato sin que, obviamente, pueda someterse a un proceso de concurrencia competitiva por la naturaleza formal del su-jeto contratista como poder adjudicador. Elemento irrelevante, por cierto, para la entidad contratante que decide celebrar el contrato con éste en la condición de esta como prestador de servicio.

En consecuencia, si en la ejecución de un contrato privado o público la entidad adjudicataria necesitase subcontratar prestaciones (aunque el adjudicatario fuera poder adjudicador), éstas NUNCA tendrán la consideración de contrato público, por cuanto no se actúa como poder adjudicador, ni por ello pueden ser objeto de un proceso de concurren-cia competitiva ex LCSP. Esa es la única interpretación coherente para

vidad administrativa sí serán de aplicación, tal y como dispone el artículo 5 LCSP.32. Como es sabido el pliego es la Ley de contrato y, por ello, las partes deben estar a su

contenido, que forma parte del contrato y que vinculan durante su ejecución confor-me al principio pacta sunt servanda. Como señala la Sentencia TS de 4 julio 2002 (RJ 2002, 10532) “es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que los pliegos de condiciones específicas de los contratos no tienen naturaleza normativa sino contrac-tual, no siendo por ende disposiciones de carácter general, por lo que no pueden ser combatidos por la vía procesal de las impugnaciones indirectas de las disposiciones reglamentarias”. El pliego es, en definitiva, la Ley del Contrato (STS 25 de mayo 1999 [RJ 1999, 5202]) por lo que debe asumirse por el contratista lo allí establecido salvo que lo previsto no fuera conforme a derecho (STS de 27 de junio de 2000 [RJ 2000, 5495]). Y eso es lo que sucede cuando el pliego y la oferta del contratista contiene la opción de subcontratar y, en su caso, el nombre de dicha empresa o entidad.

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poder dar sentido a la exclusión recogida en el citado artículo 11.4 de la Ley 9/2017. Precepto que exige, como indica el artículo 3 del Código Ci-vil, una interpretación finalista y sistemática. Esta interpretación queda reforzada en los supuestos en que el pliego prevea de forma expresa, o así figue en la oferta, quien será la empresa/s subcontratistas, en tanto, adjudicado el contrato esta previsión de subcontratación conforma ya un elemento esencial del negocio jurídico celebrado.

Esto significa que, adjudicado un contrato público por un poder adjudi-cador a un consorcio de investigación o una universidad pública, actuan-do éstos en condición de operador económico, respetando las previsiones, condiciones y límites del pliego, ésta podrá subcontratar directamente con otros proveedores elementos de la prestación y la naturaleza jurídica de esos negocios jurídicos será la de contratos privados. Y no será una op-ción, sino una obligación contractual (de contenido esencial) subcontratar con la empresa o entidad referida a tal efecto en la oferta presentada y, por ende, elemento del contrato. Obviamente los subcontratistas deberán cumplir las exigencias legales para esa subcontratación.

Por último, en aquellos contratos donde en su objeto figure de for-ma expresa no solo la opción de subcontratar, sino incluso quien será este subcontratista y el importe de su obligación contractual, resulta indubitado que en este caso este contratista (aun mereciendo para sus relaciones contractuales como contratante la consideración de poder adjudicador) debe, cumplida la obligación por el subcontratista, pro-ceder al pago de la misma, sin que pueda objetarse la existencia de irregularidades administrativas en dicho pago por no aplicar un proce-dimiento concurrencial pues esta relación no es un contrato público y, además, deriva de un contrato válidamente celebrado. Otra interpreta-ción supondría introducir rigideces administrativas incompatibles con la propia finalidad de la gestión de los contratos públicos y de la rela-ción contractual “singular” ya celebrada que debe ser cumplida en sus propios términos33.

33. Y se estaría perjudicando su posición –legítima– como operador económico respecto de otros operadores económicos netamente privados (lo que quebraría el principio igualdad de trato sobre el que se cimienta todo el derecho de la contratación pública. Esta interpretación no contradice la argumentación contenida en el Informe 24/2018, de 31 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comu-nidad Autónoma de Aragón, relativo al “Alcance de aplicación de la Ley de Contra-tos del Sector Público al Instituto Tecnológico de Aragón”, dado que en este Informe se analiza en exclusiva el alcance de los supuesto de exclusión de la LCSP recogidos en el artículos 8, referidos a contratos de investigación, lo que resulta bien diferente del supuesto objeto de análisis en este estudio. Por ello comparto la conclusión del Informe de que el objeto de la consulta no puede ser resuelto con la aplicación del

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VI. CONCLUSIONES

De lo expuesto, a modo de epílogo, podemos reseñar que los conceptos “comunitarios” deben ser interpretados de conformidad con la doctrina fijada por el TJUE, que impide que se laminen los principios de la con-tratación pública y que exige una interpretación funcional (y no formal). Así ha sucedido con conceptos claves como el de poder adjudicador. Pero también con el de operador económico. Y ello porque la normativa euro-pea de contratación no pivota sobre el elemento subjetivo (como ha sido la tradición española), sino sobre el concepto objetivo relativo a la existen-cia, o no, de un contrato público en sentido estricto. El criterio principal que utiliza el TJUE para esta operación no gravita sobre la idea del quien, sino sobre el criterio de una relación contractual donde existe como causa en su prestación un interés público directamente vinculado al ejercicio de competencias públicas y existe financiación pública a tal fin, lo que justifica la aplicación de los principios de transparencia y concurrencia inherentes a la contratación pública. Por otra parte, no todo negocio jurí-dico tiene la consideración de contrato público por el simple hecho de que una de las partes sea o tenga la condición formal (en abstracto), de poder adjudicador. Así lo advirtió ya la STJUE de ro de 1998, Mannesmann, al concluir que no son de aplicación las previsiones de las directivas de contratación pública cuando se refiere a un proyecto que, desde su ori-gen, corresponde plenamente al objeto social de una empresa que no es un órgano de contratación y cuando los contratos relativos a dicho pro-yecto hayan sido celebrados por un órgano de contratación por cuenta de dicha empresa (apartado 46 de la sentencia).

Desde este contexto se puede igualmente concluir que un mismo ente público, como sucede con un consorcio de investigación, puede tener un doble rol: puede ser poder adjudicador y puede ser operador económico. Y en la distinción es clave la finalidad de la relación jurídica que ocupan. En la primera hay utilización directa de sus fondos públicos para el cum-plimiento de sus fines institucionales, mientras que cuando se actúa como poder adjudicador la causa contractual es bien distinta y va directamente relacionada al cumplimiento de lo pactado, como contratista, en ese ne-gocio jurídico y donde prima la relación mercantil frente a la de interés general (lo que explica porque los fondos obtenidos como contratista no computan a efectos de determinar el porcentaje de financiación pública, tal y como declaró el TJUE en la citada sentencia Universidad de Cam-bridge). Y esos roles son claramente diferenciados con reglas distintas se-

artículo 8 al ser supuestos bien distintos (aunque es cierto que este Informe “guarda silencio” sobre esta última opción referida en el artículo 11.4 LCSP).

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gún sea actúe como poder adjudicador o como operador económico. Y en este último caso las normas comunitarias europeas no exigen que sea imprescindible que esta entidad pública sea capaz de realizar la presta-ción pactada directamente con sus propios recursos para que pueda ser calificada de contratista, esto es, de operador económico. Basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesarias para ello (sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine de-gli Architetti y otros, C-399/98, apartado 90). O lo que es lo mismo, podrá subcontratar prestaciones siempre, tal y como expresamente reconoce el apartado 42 de la sentencia TJUE de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa. Obviamente, siempre que así lo haya habilitado el pliego de la licitación y en las condiciones previstas contractualmente.

Esto significa que cuando una entidad se comporta “auténticamente” como poder adjudicador, debe someterse a las previsiones de la contrata-ción pública y aplicar los procedimientos de adjudicación contenidos en dicha regulación. Pero cuando se comporta como operador económico (como contratista que compite con otras empresas en régimen de igualdad para la obtención de un contrato público), no se debe extender el régimen de “poder adjudicador” a las actuaciones derivadas del contrato del que es adjudicatario porque no estamos en presencia de un contrato públi-co típico regulado por las Directivas de contratación pública. Aquí actúa como operador económico (contratista), y su rol, obligaciones y derechos son los propios de esta caracterización, de tal manera que está obligada, como contratista, a cumplir el contrato y no podrá, por ello, acogerse a las prerrogativas de un poder adjudicador Administración pública (por ejemplo, para la interpretación del contrato).

Cuando un organismo público de investigación, que tiene por objeto transferir conocimiento, se comporta como operador económico en régi-men de verdadera concurrencia y sin “privilegios”, es un mero “vende-dor más” que está llevando a cabo las tareas precisas para ejecutar un contrato (con una causa bien distinta a la del contrato originario y que no se inserta entre los fines institucionales propios), que la propia LCSP –ex artículo 11.4– [al igual que, de forma indiscutible, el artículo 7 f) de la Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos] ha decidido excluir de su ám-bito de aplicación. En consecuencia, la subcontratación derivada para el cumplimiento del contrato del que es adjudicatario (sea o no otorgado por un poder adjudicador), no tiene la consideración de contrato públi-co (aunque se encuentre vinculada a la correcta ejecución de un contrato público) pues la causa de este negocio es bien distinta y se entiende que, tras un proceso de licitación, la posterior ejecución no exige que se licite conforme a las normas de contratación pública las prestaciones necesarias

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que se subcontrataran en tanto, aunque el contratista fuera formalmente un poder adjudicador, ese negocio jurídico no tiene por objeto satisfacer una necesidad propia.

Esta es la solución que ofrece, en cumplimiento por cierto de las re-glas europeas, en una interpretación finalista y sistemática, el artículo 11.4 LCSP, que excluye de la aplicación de la LCSP “los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato”. Este pre-cepto no excluye solo la aplicación de las normas públicas que regulan la preparación y los procedimientos de adjudicación, sino que excluye in totum el negocio, es decir, este tipo de contratos, tanto su preparación y adjudicación como su ejecución. La explicación es que en este supuesto se están llevando a cabo las tareas precisas para ejecutar un contrato, con una causa bien distinta a la del contrato originario y que no se inserta en-tre los fines institucionales propios.

En consecuencia, todas subcontrataciones que debiera realizar un or-ganismo público de investigación al amparo de su condición de adjudica-taria, de fondos contractuales externos, sean privados o públicos, en tanto es una obligación de entregar bienes o prestar servicios, estarán excluidas de la aplicación de las reglas propias de la condición de poder adjudica-dor que contiene la LCSP al no existir un contrato público. El organismo público de investigación que actúa como contratista no satisface directa-mente sus propios fines, sino que son los del poder adjudicador los que se satisfacen tanto con el contrato principal como por la subcontratación. Por eso la eficiencia en el gasto público y la concurrencia exigida por el dere-cho europeo y la propia LCSP ya está siendo justificada por el poder ad-judicador que tramita la licitación del contrato con el organismo público de investigación que se ha seleccionado como contratista, y será éste (el poder adjudicador) el que soporte la carga de cumplir con los requisitos de la LCSP 2017 en aras de la eficiencia financiera. Obviamente, esta op-ción no puede servir de “válvula de escape” y queda condicionada a la mera instrumentalidad o carácter accesorio del subcontrato respecto del contrato inicial del que es mera ejecución.

En definitiva, adjudicado un contrato público por un poder adjudi-cador o un contrato por una entidad privada a un poder adjudicador, actuando esté en condición de operador económico, respetando las pre-visiones, condiciones y límites del pliego, éste, dado que esa relación no tiene la condición de contrato público, podrá subcontratar directamente

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con otros proveedores elementos de la prestación y la naturaleza jurídica de esos negocios jurídicos, será la de contratos privados (respetando los principios de toda actuación administrativa). Y no será una opción, sino una obligación contractual (de contenido esencial) subcontratar con la empresa o entidad referida a tal efecto en la oferta presentada y, por ende, elemento del contrato.

Por otra parte, estando previsto en un contrato de forma expresa no solo la opción de subcontratar, sino incluso quien será este subcontratista y el importe de su obligación contractual, resulta indubitado que en este caso debe, cumplida la obligación por el subcontratista, proceder al pago de la misma (siendo indiferente la calificación formal de poder adjudica-dor del contratista), sin que pueda objetarse la existencia de irregularida-des administrativas en dicho pago por no aplicar un procedimiento con-currencial pues esta relación no es un contrato público y, además, deriva de un contrato válidamente celebrado. Otra interpretación supondría in-troducir rigideces administrativas incompatibles con la propia finalidad de la gestión de los contratos públicos y de la relación contractual “sin-gular” ya celebrada que, desde la lógica del principio pacta sunt servanda, debe ser cumplida en sus propios términos.

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Observatorio de los contratos públicos 2018