OCTALBERTO – DIREITO COMERCIAL 

INTRODUÇÃO 1.     Noção preliminar

O direito bancário é um conjunto de normas e de princípios jurídicos que suscitam o predicativo “bancário”. Além disso, a expressão designa a disciplina jurídica que estuda essas mesmas normas e princípios.

As instituições de crédito e as sociedades financeiras submetem-se a regras de densidade crescente. Fala-se, a tal propósito, num sistema financeiro. O direito bancário regula e estuda duas grandes áreas.

-         A da organização do sistema financeiro: debruça-se sobre os bancos e demais instituições, as condições de acesso à sua actividade, a suspensão e a fiscalização e as diversas regras conexas.

-         A da actividade das instituições de crédito e sociedades financeiras: tem a ver com as relações interbancárias e com as relações que se estabeleçam entre a banca e os particulares.

Ao direito da organização do sistema financeiro, chamar-se-á direito institucional; paralelamente o direito bancário material, será o direito da actividade das instituições de crédito e sociedades financeiras ou, se se quiser, o direito da actividade bancária, latamente entendida (vide arts. 104º e 105º CRP).

 2.     Direito bancário institucional

Corresponde à disciplina do sistema financeiro ou, substancialmente: das instituições especializadas no tratamento do dinheiro. Pode-se reportar o direito bancário institucional ao regime do Banco de Portugal e ao das instituições de crédito e das sociedades financeiras, tal como resulta do Regime Geral das Instituições de Crédito. 3.     Direito bancário material

O direito bancário institucional tem, uma autonomia clara, dada pela especificidade do seu objecto – as operações relativas ao dinheiro – e pela afirmação das suas fontes. No entanto, a área mais estimulante e decisiva do direito bancário é a do direito dos actos bancários, isto é, do direito da actividade das instituições de crédito e sociedades financeiras, no seu relacionamento com os particulares, a que se chama direito bancário material.

Este é à partida, um direito contratual ou um direito de (determinados) contratos comerciais: ele submete-se ao direito das obrigações, com os desvios ditados pela natureza comercial dos actos em causa e, ainda, com as especificidades propriamente bancárias, que tenham aplicação.

 4.     Princípios bancários privados

O direito bancário deve o seu crescimento recente à incapacidade do direito privado tradicional, civil e comercial, de acompanhar o desenvolvimento da actividade económica subjacente: a actividade bancária.

Nos seus aspectos processuais e dinâmicos, pode-se considerar o direito bancário privado como dominado por um princípio da simplicidade. Este princípio resulta de diversos sub-princípios, ou princípios mais explícitos:

a)     A desformalização: os actos bancários surgem sem especiais formalidades;

b)     A unilateralidade: os actos bancários completam-se, muitas vezes, apenas por simples cartas, assinadas pelo cliente, dispensam-se, assim, as clássicas propostas e aceitação;

c)     A rapidez: o giro bancário não se compadece com negociações complexas ou com tempos de espera;

d)     A desmaterialização: fortemente apoiado na informática, o direito bancário lida, cada vez mais, com valores e representações desmaterializadas.

No tocante à regulamentação proporcionada, o direito bancário encaminha-se para um modo próprio de gerir as realidades sociais, e que fica algures entre a materialidade subjacente e a tutela da aparência. Pode-se falar num princípio da ponderação bancária, que resulta dos seguintes vectores:

a)           A prevalência das realidades: no dever de informação como na preparação de certos negócios mais complexos, o banqueiro não vai atender à regularidade formal dos actos, ele descerá à substância económica da situação;

b)          A abrangência: o direito bancário tende a gerar negócios ou actos em cadeia, raramente se contentará com actos isolados;

c)           A flexibilidade: o direito bancário é fortemente responsivo no sentido de enfrentar problemas novos, com soluções diferentes;

d)           O primeiro entendimento: perante actos jurídicos correntes, o direito bancário dará primazia ao primeiro entendimento que deles resulte; há como que uma tutela da aparência, em moldes particulares.

No tocante a sanções, o direito bancário aponta para um princípio da eficácia.

AS FONTES 

5.     O código Comercial e a legislação extravaganteO direito bancário não dispõe duma fonte unitária, mesmo incompleta: o

direito da actividade bancária, designadamente no tocante às relações entre o banqueiro e o seu cliente deve ser reconstruído com recurso a uma multiplicidade de fontes.

O código comercial mantém-se apesar da sua concisão, como o texto fundamental do direito bancário material. Permite considerá-lo, em bloco, como direito comercial e, estruturalmente como um direito de contratos. O direito institucional é remetido para legislação especial.

 6.     O Banco de Portugal, o Regime Geral das Instituições de Crédito e a

legislação complementarEm primeira linha, pelo posicionamento central dentro de todo o sistema

financeiro, cumpre referir a lei orgânica do Banco de Portugal.Depois, tem-se, o Regime Geral das Instituições de Crédito (RGIC). 

7.     Fontes comunitárias

O Tratado da União Europeia fixou aspectos importantes no tocante às instituições bancárias europeias. O art. 4º-A aditado ao Tratado de Roma previu um Sistema Europeu de Bancos Centrais e um Banco Central Europeu.

 8.     Códigos de condutas e fontes privadas

O direito bancário tem, ainda uma fonte relevante, designadamente em termos práticos: trata-se de regras estabelecidas por aviso, pelo Banco de Portugal, nos termos do art. 77º/1 RGIC e a que genericamente a epígrafe desse preceito chama “códigos de conduta”. As regras gerais e abstractas aprovadas pelo Banco de Portugal são leis materiais cuja positividade jurídica deriva das normas que instituem o poder regulamentar do Banco de Portugal. Não podem contrariar as leis fixadas por órgãos de soberania sob pena de ilegalidade; tão-pouco se aplicam directamente à supervisão do Banco de Portugal. Finalmente: não devem transcender o âmbito dos poderes de supervisão.

O art. 77º/2 RGIC prevê a elaboração de códigos de conduta pelas associações representativas das instituições de crédito, os quais serão submetidos à aprovação do Banco de Portugal. O próprio Banco de Portugal pode, de resto e nos termos do n.º 3, determinar às associações representativas das instituições de crédito, a elaboração de códigos de conduta; pode ainda, emitir instituições orientadoras, para esse efeito

SISTEMA FINANCEIRO 

9.     Moeda e sistema financeiroA moeda é à partida, um bem divisível ao qual determinada sociedade

atribua a qualidade de instrumento geral de troca, isto é: de bem que possa ser trocado por quaisquer outros e de bens no qual quaisquer outros possam ser permutados.

O sistema financeiro é o conjunto ordenado das entidades especializadas no tratamento do dinheiro.

A noção de sistema financeiro, avançada, é material. O Estado intervém largamente para regular o sistema financeiro, dando azo a um corpo de normas: o direito bancário institucional fazendo-o, o Estado delimita o âmbito de aplicação das próprias normas, isto é, define, para efeitos jurídicos, o que entende por sistema financeiro. Tem-se, por essa via, o sistema financeiro formal, isto é, o conjunto ordenado das entidades que o Estado entende incluir nessa noção.

Os dois sistemas tendem a coincidir: doutro modo, o Estado iria abdicar de regular entidades que, materialmente, se ocupam do dinheiro – hipótese dum sistema formal mais restrito do que material – ou iria tratar como financeiras entidades estranhas ao fenómeno subjacente, confundindo o mercado e prejudicando os operadores. Haverá porém, sempre disfunções.

 10. O regime geral das instituições de crédito

Procurando sintetizar o sentido geral do regime geral das instituições de crédito, dir-se-á que ele visou, essencialmente quatro objectivos:

1)     Receber, na ordem interna, diversas regras comunitárias;2)     Simplificar o sistema de fontes;

3)     Codificar as regras existentes;4)     Introduzir soluções mais aperfeiçoadas.O regime geral das instituições de crédito mão se limitou a simplificar as

fontes bancárias institucionais, compilando regras antes dispersas nos numerosos diplomas revogados: ele introduziu um tecido normativo elaborado em função de critérios jurídico-científicos. Noutros termos: o regime geral das instituições de crédito tem um papel codificador.

Trata-se duma dimensão a entender em termos de razoabilidade uma vez que falta, no direito bancário institucional, uma ciência madura que permita maiores aprofundamentos. Mas ela existe. Para tanto, bastará atentar em três pontos:

1)     A sistematização ordenada do geral para o especial;2)     A confecção de regimes gerais aplicáveis às diversas instituições de

crédito e sociedades financeiras;3)     A subordinação das diversas rubricas às regras dos sectores

normativos a que pertençam.

A SUPERVISÃO 

11. A supervisão prudencialEm direito bancário a supervisão tem um alcance bem mais lato do que a

“supervisão” administrativa ou a “tutela” privada. Pode-se, em geral, enunciá-la como a actuação desenvolvida pelo Estado ou por outros entes públicos sobre os banqueiros, de modo a controlar a sua actividade. À partida, será possível uma distinção entre a supervisão geral e a supervisão estrita ou supervisão em sentido próprio: a primeira reporta-se ao acompanhamento da banca, enquanto sector económico, dando azo a directrizes, determinações genéricas e medidas como o manuseio das taxas de juro; a segunda prende-se com o controlo individual de cada instituição, proporcionando actos administrativos singulares, determinações concretas e sanções. 12. A superintendência do Ministro das Finanças

Os arts. 91 e 93 RGIC permitem uma contraposição entre a superintendência dos mercados monetário, financeiro e cambial, que compete ao Ministro das Finanças e a supervisão das instituições de crédito, que incumbe ao Banco de Portugal.

O art. 199º CRP fixando a competência administrativa do Governo distingue, na sua aliena d):

-         Dirigir os serviços e a actividade da administração directa;-         Exercer tutela sobre esta e sobre a administração autónoma.A administração directa depende hierarquicamente do Governo, este pode

pois, conformar a sua actuação, através dos poderes de direcção.A administração indirecta não está nessa dependência, no entanto,

corresponde a uma forma de administração pública, dando corpo a uma devolução, a seu favor, de poderes do Estado. Tais poderes são entregues a entidades dotadas de autonomia, com personalidade jurídica, mas em relação às quais o Governo pode intervir, a diversos títulos:

-         Definindo orientações gerais;-         Autorizando ou aprovando certos actos;

-         Exigindo informações;-         Ordenando inspecções ou inquéritos.A superintendência referida no art. 91º/1 RGIC tem a ver com os agentes

dos mercados monetário, financeiro e cambial que tenham a qualidade de administração directa do Estado e, designadamente, institutos públicos, associações públicas e empresas públicas. O art. 91º/1 RGIC não atribui, porém, quaisquer poderes concretos de superintendência, em relação a nenhuma dessas entidades. Trata-se, pois, duma norma que pressupõe outras regras que, concretamente, fixem a relação de administração indirecta e, depois, concedam, ao Governo determinados poderes. Em suma: o art. 91º/1 RGIC ao referir a superintendência do Ministério das Finanças, limita-se a determinar que os diversos poderes de superintendência atribuídos ao Governo, por outras leis, relativas à administração indirecta, sejam reportados ao Ministério das Finanças.

 13. A supervisão do Banco de Portugal

O regime geral das instituições de crédito refere a supervisão das instituições de crédito em termos bem distintos da superintendência do Ministério das Finanças.

Da supervisão do Banco de Portugal distinguem-se as normas prudências. O primeiro, é um poder conferido por lei, ao Banco de Portugal; as segundas são regras de conduta que prosseguem em primeira linha, a gestão bancária prudente e a confiança do público. Embora a supervisão do Banco de Portugal pressuponha a existência de normas prudenciais, é método logicamente indicado principiar pela primeira: além de não ser apenas prudencial, ela antecedeu historicamente, a própria ideia de “norma prudencial”.

A lei orgânica do Banco de Portugal, designadamente o art. 17º, teve em vista a supervisão genérica, enquanto o regime geral das instituições de crédito (arts. 93º e 116º) se reporta à supervisão específica ou propriamente dita.

O art. 16º RGIC quanto à supervisão, efectua uma lista de competências do Banco de Portugal. Não menciona a matéria dos pedidos de constituição e similares, idoneidade dos administradores e base consolidade – por lhes ter dado específicas localizações, dentro do regime geral das instituições de crédito: arts. 14º segs.; 30º segs.; 130º segs. Parece porém, evidente que tudo isto pode ser reconduzido à ideia nuclear de supervisão.

 14. Normas prudenciais; natureza da supervisão

A supervisão há-de ser aproximada das normas prudências: são elas que lhe dão a sua particular natureza. A gestão bancária deve ser prudente: as instituições de crédito devem manter níveis adequados de liquidez e solvabilidade. Para tanto, a lei prevê normas prudenciais a quatro níveis:

1)     No tocante aos capitais, fundos próprios e reservas;2)     No que respeita à ratio da solvabilidade e aos riscos;3)     No que tange à idoneidade dos detentores de participações

qualificadas;4)     No que se prende com a aquisição de imóveis e outros activos

imobilizados.Quanto à natureza da supervisão: trata-se duma prerrogativa do tio público,

que assiste ao Banco de Portugal e à qual as instituições de crédito e sociedades financeiras estão sujeitas. A supervisão geral dispensa, ao Banco

de Portugal, um poder genérico, com faculdades de acompanhamento, de informação e regulamentação. A supervisão específica tem a ver com a prática de actos administrativos singulares, em sentido próprio.

 DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO EM GERAL

15. Noções e espéciesO art. 2º RGIC define instituições de crédito como: “empresas cuja

actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicar por conta própria mediante a concessão de crédito”.

O primeiro elemento da noção de instituição de crédito provém da sua assimilação a “empresa”. A doutrina já tem procurado retirar, daí, consequências perceptivas, procedendo à aproximação das “empresas” previstas no art. 230º CCom.

Como segundo elemento surge a actividade das instituições de crédito: a de receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis.

Receber do público equivale a receber de pessoas indeterminadas e, à partida, indetermináveis.

Tem-se, de seguida, os depósitos e outros fundos reembolsáveis. Trata-se de dinheiro ou de equivalente a dinheiro. Além disso, o banqueiro fica obrigado à restituição. Finalmente, o art. 9º/1 RGIC afasta do universo dos fundos reembolsáveis os obtidos “mediante emissão de obrigações dos fundos reembolsáveis os obtidos mediante emissão de obrigações, nos termos do Código das Sociedades Comerciais, nem os fundos emitidos através da emissão de papel comercial, nos termo e limites da legislação aplicável”. No seu conjunto, estas regras permitem isolar o elemento do dinheiro que o banqueiro recebe não da qualidade de sujeito económico que recorre ao crédito, endividando-se, para prosseguir (ou não) a sua actividade, mas na de especialista no manuseio do dinheiro, que o recebe do público para o fazer produzir enquanto dinheiro.

Finalmente, os fundos reembolsáveis serão aplicados por conta própria mediante a concessão de crédito.

O art. 9º/2 RGIC exclui a concessão de crédito.O art. 3º RGIC complementa a noção legal de instituições de crédito

enumerando-as. 

16. PrincípiosCom base do regime geral das instituições de crédito é possível apontar

alguns princípios tendencialmente aplicáveis às diversas instituições de crédito e às suas actividades.

O primeiro surge no art. 8º RGIC como princípio de exclusividade, ele tem uma dupla formulação:

-         Só as instituições de crédito podem “exercer a actividade de recepção do público, de depósitos ou outro fundos reembolsáveis, para utilização própria” (art. 8º/1 RGIC);

-         Só as instituições de crédito e as sociedades financeiras podem exercer, a título profissional, as actividades referidas nas alíneas b) a i)

do n.º 1 do art. 4º RGIC, com excepção da consultadoria referida na última destas alíneas (art. 8º/2 RGIC).

De seguida tem-se o princípio da abertura internacional segundo o art. 10º RGIC estão habilitadas a exercer actividades bancárias:

-         As instituições de crédito e sociedades financeiras com sede em Portugal;

-         As sucursais de instituições de crédito e sociedades financeiras com sede no estrangeiro.

Ocorre, depois, o princípio da verdade das firmas e denominações. Segundo o art. 11º RGIC só as entidades habilitadas como instituições de crédito ou sociedades financeiras podem usar, na sua actividade, expressões que sugiram actividades bancárias.

Encontra-se, depois, o princípio da conformação legal. Segundo esse princípio, as instituições de crédito com sede em Portugal, deve obedecer aos seguintes pontos (art. 14º RGIC):

-         Corresponder a um dos tipos previstos na lei portuguesa – tipicidade;-         Adoptar a forma da sociedade anónima – anonimato;-         Ter por objecto exclusivo o exercício da actividade bancária –

dedicação exclusiva;-         Ter determinado capital social mínimo, representado por acções

nominativas ou ao portador registadas – capital mínimo e determinabilidade dos titulares;

-         Sede principal e efectiva em Portugal – sede em Portugal.O art. 15º RGIC autonomiza um princípio de colegilalidade: o órgão de

administração do conselho de administração das instituições de crédito deve ser constituído por um mínimo de três membros, com poderes de orientação efectiva.

 17. Constituição e modificação

A constituição de instituições de crédito depende de autorização a conceder, caso a caso, pelo Banco de Portugal – art. 16º/1 RGIC. Trata-se duma orientação que coloca, no banco central, um aspecto nuclear de supervisão.

Apresentado o pedido, o Banco de Portugal decide, de acordo com uma dupla ordem de factores:

-         A regularidade formal da instituição a constituir;-         A idoneidade material de certos factores envolvidos.A regularidade formal da instituição é, evidentemente requerida: o Direito

estrito deve ser cumprido, cabendo ao Banco de Portugal verificar o seu acatamento. Assim segundo o art. 20º/1 RGIC o pedido de autorização será recusado sempre que:

-         Faltem informações ou documentos necessários;-         A instrução do pedido enferme de inexactidões ou falsidades;-         Não se mostre acatado o art. 14º RGIC (conformação legal).

SITUAÇÕES INTERNACIONAIS 

18. Instituições portuguesas no estrangeiro

O regime geral das instituições de crédito regulamenta, no seu título II a “actividade no estrangeiro de instituições de crédito com sede em Portugal”. Essa actividade pode ocorrer por uma de duas modalidades:

1)     Ou através do estabelecimento de sucursais (art. 36º segs. RGIC);2)     Ou mediante a simples prestação de serviços (art. 43º RGIC)

 19. Instituições estrangeiras em Portugal

Nos seus arts. 44º a 64º RGIC regula a actividade, em Portugal, de instituições de crédito com sede no estrangeiro.

Vectores de ordem geral que enformam esta matéria:e)     Existe uma regra básica de liberdade;f)       Os requisitos iniciais são verificados pela autoridade de supervisão do

país de origem, tratando-se de instituição com sede na União ou do Ministério das Finanças/Banco de Portugal, quando ela provenha de país terceiro;

g)     Há supervisão do Banco de Portugal sem prejuízo da supervisão do país de origem;

h)     A lei territorial portuguesa deve ser respeitada;i)       Cumulativamente, há que observar a lei do país de origem.O respeito pela lei portuguesa vem logo afirmado no art. 44º RGIC que

chama uma especial atenção para as normas reguladoras das operações com o exterior e das operações sobre divisas. Aflora, ainda, no art. 45º RGIC que – perante instituições não provenientes da União – determina, por parte dos gerentes de sucursais ou de escritórios de representação, a verificação de todos os requisitos de idoneidade e de experiência estabelecida para os administradores das instituições de crédito com sede em Portugal.

A observância da lei estrangeira é pressuposta. Em princípio o Banco de Portugal mais não fará do que velar pela regularidade formal da actuação da instituição estrangeira, perante a lei do país de origem.