35
Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat TAŞKIN * ÖZET Çalışmamızın konusu TCK 103'te düzenlenen “Çocukların Cinsel İstismarı” suçudur. Çalışma bu eksende gelişecektir. Ancak, ikinci kısımdaki suçları birbirinden tamamen ayırmayı hukuk tekniği açısından doğru bulmadığımızdan, suçlar arasındaki benzerliklere ve farklılıklara da dikkat çekmek adına ikinci kitapta düzenlenen ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen diğer suçlara da yeri geldikçe değinme gereği duyulmuştur. Özellikle, çocukların cinsel istismarı değerlendirilirken, yeri geldikçe 765 Sayılı TCK'daki ve karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelere de değinilmiş, değişik hukuk düzenlerinde çocuklara karşı işlenen suçlara ne tür yaptırımlar konduğu da irdelenmiştir. Anahtar Kelimeler : cinsel istismar; TCK 103, cinsel istismar suçu I- Giriş 5237 Sayılı TCK'nın ikinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlığını taşıyan ikinci kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünde Cinsel Saldırı (TCK 102); “Çocukların Cinsel İstismarı” (TCK 103); “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” (TCK 104) ve “Cinsel Taciz” (TCK 105) suçları düzenlenmiştir. 765 Sayılı TCK'da ise cinsel suçlar TCK'nın Sekizinci Bapında “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlığı altında düzenlenmişti. Kanımızca, 5237 Sayılı TCK'nın düzenleniş sistemi korunan hukuki yarar gözetildiğinde daha doğru olmuştur 1 . * Avukat, Bursa Barosu Üyesi, Kocaeli Üniversitesi Kamu Hukuku Doktora Öğrencisi 1 Aynı yönde bkz ERASLAN, Orhan; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s.169 1

Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

  • Upload
    others

  • View
    20

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu

Ş.Cankat TAŞKIN*

ÖZET

Çalışmamızın konusu TCK 103'te düzenlenen “Çocukların Cinsel İstismarı” suçudur.

Çalışma bu eksende gelişecektir. Ancak, ikinci kısımdaki suçları birbirinden tamamen ayırmayı

hukuk tekniği açısından doğru bulmadığımızdan, suçlar arasındaki benzerliklere ve farklılıklara da

dikkat çekmek adına ikinci kitapta düzenlenen ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen diğer suçlara

da yeri geldikçe değinme gereği duyulmuştur.

Özellikle, çocukların cinsel istismarı değerlendirilirken, yeri geldikçe 765 Sayılı TCK'daki

ve karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelere de değinilmiş, değişik hukuk düzenlerinde çocuklara

karşı işlenen suçlara ne tür yaptırımlar konduğu da irdelenmiştir.

Anahtar Kelimeler : cinsel istismar; TCK 103, cinsel istismar suçu

I- Giriş

5237 Sayılı TCK'nın ikinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlığını taşıyan ikinci kısmının

“Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünde Cinsel Saldırı (TCK 102);

“Çocukların Cinsel İstismarı” (TCK 103); “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” (TCK 104) ve “Cinsel

Taciz” (TCK 105) suçları düzenlenmiştir. 765 Sayılı TCK'da ise cinsel suçlar TCK'nın Sekizinci

Bapında “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlığı altında düzenlenmişti.

Kanımızca, 5237 Sayılı TCK'nın düzenleniş sistemi korunan hukuki yarar gözetildiğinde daha

doğru olmuştur1.

* Avukat, Bursa Barosu Üyesi, Kocaeli Üniversitesi Kamu Hukuku Doktora Öğrencisi1 Aynı yönde bkz ERASLAN, Orhan; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde

Türk Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s.169

1

Page 2: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Çalışmamızın konusu TCK 103'te düzenlenen “Çocukların Cinsel İstismarı” suçudur.

Çalışma bu eksende gelişecektir. Ancak, ikinci kısımdaki suçları birbirinden tamamen ayırmayı

hukuk tekniği açısından doğru bulmadığımızdan, suçlar arasındaki benzerliklere ve farklılıklara da

dikkat çekmek adına ikinci kitapta düzenlenen ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen diğer suçlara

da yeri geldikçe değinme gereği duyulmuştur.

Özellikle, çocukların cinsel istismarı değerlendirilirken, yeri geldikçe 765 Sayılı TCK'daki

ve karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelere de değinilmiş, değişik hukuk düzenlerinde çocuklara

karşı işlenen suçlara ne tür yaptırımlar konduğu da irdelenmiştir.

II- Çocukların Cinsel İstismarı Suçu A) Genel Olarak

Çocukların cinsel istismarı suçu TCK 103. maddede, “Kişilere Karşı Suçlar” başlığı altında

düzenlenmiştir. Bu maddede cinsel istismar “basit” ve “nitelikli” cinsel istismar olarak kaleme

alınmıştır.

TCK 103/1, basit cinsel istisimar fiilini yaptırıma bağlamaktadır. Fıkra 2 bentten

oluşmaktadır. Bentlerde ceza mağdurun yaşı esas alınarak belirlenmiştir. Buna göre, mağurun 0-15

yaş arasında olması hali “a” bendinde; “15-18 yaş” arasında olması hali de “b” bendinde

düzenlenmiştir. Öğretide, TCK 103. maddeyi eleştiren ve bir eylemin cinsel istismar sayılması için

mağdurun yaşının esas alınmış olmasının doğru olmadığını, eylemin niteliğinin ve failin kimliğinin

esas alınarak istismarın belirlenmesi gerektiğini savunan bir görüş öne sürülmüştür2.

Madde 765 Sayılı TCK'nın 414 ve 415. maddelerinin karşılığını oluşturmaktadır. 765 Sayılı

TCK döneminde bu suç, “15 yaşından küçüklere karşı işlenen ırza geçme ve ırza tasaddi” olarak

düzenlenmişti. 765 Sayılı TCK ile 5237 Sayılı TCK hükümleri arasında esaslı bir fark olmamakla

birlikte, madde içeriklerinde birtakım farklılıklar bulunmaktadır3.

TCK 103/1 “a” bendinde, cinsel istismar, 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış

olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara

karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış; “b” bendinde ise 15 yaşını doldmurmuş olmakla

2 Çocuk Hakları Komisyonlarının Raporu; TBBD, Sayı: 53, Temmuz-Ağustos 2004, s.543 KURT, Gülşah; “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Taciz Suçu”, Uğur Alacakaptan'a Armağan, Cilt:1,

İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, s. 508

2

Page 3: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

birlikte 18 yaşını doldurmamış olan çocuklara karşı cebir, tehdit,hile veya iradeyi etkileyen başka

bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar yoluyla oluşan cinsel istismar yaptırıma

bağlanmıştır.

Burada, a bendinde “cinsel davranış”; b bendinde ise “cinsel davranışlar” kavramının

kullanılmış olması yasanın özensizce hazırlandığını ortaya koymaktadır4. Yoksa, a bendindeki

“davranış” kavramından davranışın tekliği, b bendindeki “davranışlar” kavramından, davranışlarda

süreklilik olması anlaşılmamalıdır5.

Cinsel istismarın nitelikli şekli ise, TCK 103/2'de düzenlenmiş olup; vücuda organ veya sair

cisim sokulması yoluyla çocuğun cinsel yönden istismar edilmesi olarak düzenlenmiştir.

Ayrıca, çocukların cinsel istismarı suçunda da diğer cinsel suçlarla ortak olarak, “kişilerin

cinsel dokunulmazlığı” korunan hukuki yarar olarak söylenebilir. Çocukların cinsel özgürlüğü de

korunan hukuki yararlardandır6. Diğer yandan, mağdurun küçük yaşlarda ve erken cinsel

deneyimden uzak tutulması, cinsel gelişiminin korunması da kanunkoyucu tarafından

amaçlanmıştır. Kanunun, açıkça “cinsel istismar” deyişini kullanmasının en önemli nedeni de

budur7. Çünkü çocuğun yaşı ve psikolojisi nedeniyle kendisine yönelen cinsel eylemi anlayabilmesi

çok güçtür.

Aşağıda cinsel istismarın önce basit şekli, ardından nitelikli şekli incelenmiştir.

B) Kavram Sorunu

Basit ve nitelikli cinsel istismar suçunu incelemeden önce, TCK bağlamında “çocuk”

kavramından neyin anlaşılması gerektiği ile “cinsel istismar” deyiminin anlamı üzerinde durulması

gerekir.

1.) Çocuğun tanımı

Çocuk tanımı bakımından, hukukumuzdaki duruma kısaca göz atacak olursak, TCK'ya göre

çocuk deyiminden henüz 18 yaşını doldurmamış olan kişi anlaşılır (TCK md 6/1.b). Keza, 5395

4 TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ ÖNOK, Murat; Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara 2007, s.300

5 MALKOÇ, İsmail; Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, Malkoç Kitabevi, Ankara 2009,s. 1676 ÜNVER, Yener; “Cinsel Dokunulmazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar”, Türk Ceza Kanunu'nun 2 Yılı, Teori ve

Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, İstanbul, Nisan 2008, s. 2957 TEZCAN/ERDEM/ ÖNOK, Ceza Özel, s.297

3

Page 4: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Sayılı Çocuk Koruma Kanunu'na göre de çocuk daha erken yaşta ergin olsa bile; 18 yaşını

doldurmamış olan kişiyi ifade eder. (ÇKK md 3/1-a). Buna göre, TCK 103.maddeki suçun oluşması

için TCK ve ÇKK anlamında çocuk sayılan kişilerin cinsel yönden istismar edilmesi gerekecektir.

Yine ülkemizin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin (BM-

ÇHS) 1. maddesinde “Bu sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken

yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.” tanımı yer

almaktadır. Buna göre, 18 yaşını doldurmamış olan herkes çocuktur.

Aynı Sözleşme'nin 34. maddesine göre çocukların cinsel istismardan ve pornografiden

korunması için taraf devletlerin her türlü önlemi alma yükümlülüğü bulunmaktadır. 34. madde

şöyledir :

“Taraf Devletler, çocuğu her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma

güvencesi verirler. Bu amaçla Taraf Devletler özellikle:

a) Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını;

b) Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini;

c) Çocukların, pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini;

önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar.”

Çocuğun cinsel istimarının engellenmesi için karşılaştırmalı hukukta da birtakım

düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, Avusturalya'nın Victoria Eyaleti Ceza Kanunu'nda8 (Crimes Act

1958, md. 67A) 16 yaşından küçüklerle (ya da 16 yaşından küçük görünenlerle) ilgili her türlü film,

fotoğraf, bilgisayar oyunu, animasyon ya da yayınlarda çocukla cinsel ilişkiye girildiğini gösteren

sahneler, cinsel içerikli tavırlar ve bu anlamdaki her türlü hareket suç kapsamına alınmıştır.

İngiltere'de 2003 tarihli Cinsel Suçlar Yasası (Sexual Offences Act) ile çocuğun cinsel

istismarı suçu çok geniş şekilde düzenlenmiştir9. Ancak bu Kanunda, çocukların yaş grubu 0-13 ve

13-18 yaş olarak belirlenmiştir. (md 5-9 arası). Kanunda, çocuklara karşı bakım ve gözetimden,

eğitim ve öğretimden kaynaklanan cinsel istismar, ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Ayrıca,

akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle istismarda bulunmak da

ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir. (madde 25-30 arası)

8 SMITH, Russel/ GRABOSKY, Peter/ URBAS, Gregor; Cyber Criminals On Trial, First Published by Cambridge University Press, Cambridge, 2004, s. 69

9 www.opsi.gov.uk/acts/acts2003/ukpga_20030042_en.pdf (Erişim tarihi : 19.11.2009)

4

Page 5: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Ayrıca, Stockholm Deklerasyonu ve Eylem Planı'nda, 182 nolu İLO Sözleşmesi'nde; tarafı

olduğumuz Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 34.maddesinde ve bu Sözleşmenin 25 Mayıs 2000 tarih,

54/263 sayılı Birleşmiş Milletler Kararıyla onaylanan Çocukların Satılması, Çocuk Fahişeliği ve

Çocuk Pornografisi Hakkında Seçmeli Protokolüne10 göre, ticari cinsel sömürü bağlamında çocuk

fuhşu, çocuk pornografisi eylemlerinin taraf devletlerin iç hukuklarında yaptırıma bağlanması

gerektiği belirtilmektedir11.

Sonuç olarak, hukukumuzda 18 yaşını doldurmamış olan herkesin çocuk olduğu kabul

edilmektedir. Bu durumda, TCK 103'teki suçun oluşmasının önşartı mağdurun 18 yaşını

doldurmamış olmasıdır.

2.) Cinsel İstismarın Tanımı,Temel Şekilleri ve Tarihçesi

İstismar, hukuk sözlüğünde12 “sömürme; kötüye kullanma; yararlanma; işletme” olarak

tanımlanmıştır. Bir başka tanıma göre ise13 “Çocuk istismarı, çok geniş anlamda, belli bir zaman

dilimi içerisinde, bir yetişkin tarafından çocuğa o kültürde kabul edilmeyen bir davaranışın

uygulanmasıdır. Başka bir söyleyişle, çocuğun büyüme ve gelişmesini olumsuz yönde engelleyen

her türlü davranış çocuk istismarıdır.” . Bu bağlamda, cinsel istismarın tıbben belirlenmiş başlıca

dört şeklinin olduğunu, bunların da fiziksel, cinsel, duygusal ve ihmali istismar olarak

tanımlandığını belirtmekte yarar vardır14. TCK uygulamasında da çocuk istimarından neyin

anlaşılması gerektiği yönünde, kavramdaki belirsizliğin aşılması adına bu başlıklar yol gösterici

olabilecektir.

Dar anlamda ise cinsel istismar “psikososyal gelişimini tamamlamamış ve yaşı küçük olan

bir çocuğun bir çocuğun yetişkin tarafından cinsel doyum için kullanılması” olarak tanımlanabilir15.

Bu kapsamda, genital bölgeleri elleme, teşhircilik, röntgencilik, pornografi ve ırza geçme cinsel

istismar olarak değerlendirilebilir16.

10 Türkiye bu protokolü 9 Eylül 2000 tarihinde imzalamış ve Ağustos 2002'de onaylamıştır. ERBAŞI, Aslıhan Ayşe; ''Çocuk Ponografisi'', İBD, Cilt 81, Sayı 2007/4,s.1622

11 Geniş bilgi için bkz ERBAŞI, “Çocuk Pornografisi”, s. 1620 vd 12 YILMAZ, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 1992, s. 437 13 POLAT, Oğuz; Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı-1, Tanımlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007, s.2714 Kavramlara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz POLAT, Çocuk İstismarı, s. 45 vd 15 POLAT, Çocuk İstismarı, s. 4516 POLAT, Çocuk İstismarı, s. 46

5

Page 6: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Dünya Sağlık Örgütü ise çocuk istismarını “çocuğun sağlığını, fiziksel ve sosyal gelişimini

olumsuz yönde etkileyen bir yetişkin, toplum veya ülke tarafından bilerek veya bilmeyerek yapılan

davranışlar” şeklinde tanımlamaktadır17.

Kavram karışıklığına yol açılmaması için, çocuk pornografisi ile çocukların cinsel

istimarının da birbirinden ayrılması gerekmektedir18. Çocuk pornografisi, çocuğun pornografik bir

üründe kullanılmasını ifade eder ve TCK 226'da yaptırıma bağlanmıştır. Oysa cinsel istismar ise bir

çocuğun (veya bir erişkinin) rızası olmadan veya fiziksel ve psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel

amaçlar için kullanılması olarak tanımlanabilir. Bir başka deyişle, istismar bir kişinin kendi rızası

dışında cinsel eyleme hedef olması ya da buna kalkışılmasıdır. TCK 103 anlamında çocuğun cinsel

istismarından çocuğa karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış anlaşılırken; cinsel istismara

uğramış olan çocuğun görüntülerinin ya da bu eyleme ilişkin seslerin veya yazıların müstehcen bir

ürün haline getirilmesi TCK 226'daki suçu oluşturacaktır. Her iki eylem birikte gerçekleşmişse, faile

her iki suçtan da ceza vermek gerekecektir19.

İstismarın hukuki anlamda da geniş bir kavram olduğunu ve TCK'da fuhşu içeren 227.

madde ile müstehcenliğe ilişkin 226. maddede de çocuklar için özel düzenlemeler getirildiğini

belirtmemiz gerekmektedir20.

İstismar, TCK 103/1 a ve b bentlerinde mağdurun yaşı, cebir, hile, tehdit vb iradeyi bozucu

araçlarla gerçekleştirilen cinsel davranışlar olarak tanımlanmıştır. TCK 103'ün oluşması için ayrıca

çocuğun cinsel yönden istismar edilmiş olması da aranmaktadır. Maddede, “her türlü cinsel davranış

ve cinsel davranış” şeklinde ifade edilen eylemlerin genel biçimde tanımlanması, kalem kalem

belirtilmemesi, cinsel istismar eylemlerinin kapsamına tacizi içeren harketlerin de dahil olabileceği

yönünde geniş bir düzenleme yapılması kanun yapma tekniği, belirlilik ve suçların yasallığı

ilkeleri açısından sakıncalıdır21.

İstismarın tarihçesinin de insanlık tarihi kadar eski olduğunu söylemek mümkündür. Ancak,

istismar kavramının konuşulmaya başlanması ve konuyla ilgili sistematik çalışmaların yapılması

17 KÖK, Nezih Ahmet; “Çocuğun Cinsel İstismarında Adli Tıp Uygulamaları”, EÜHFD, Cilt X, Sayı: 3-4, Erzincan 2006, s. 3

18 ÖZBEK, Veli Özer; Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s. 118 19 ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 118 20 Çocuk Hakları Komisyonları, s. 15421 ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 313 , Aynı yönde Çocuk Hakları Komisyonları, s. 154

6

Page 7: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

ancak 1960'lı yıllarda olabilmiştir22. Türkiye'de ise istismarın tartışılmaya başlanması çok daha

yenidir ve çocuk istismarı konusundaki istastiki veriler ilk kez 1990'lı yıllara dayanır23.

C) Basit Cinsel İstismar Suçu

Yukarıda da değinildiği gibi, basit cinsel istismar suçu TCK 103/1'de mağdurun yaşına göre

iki bent halinde düzenlenmiştir. Bunlardan ilki 0-15 yaş grubundaki çocukların cinsel istismarıdır.

Diğeri ise 15-18 yaş arası çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel istismardır.

0-15 arasındaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel hareket cezalandırılmıştır.

Kanun koyucu 0-15 yaş grubunun rızasına itibar etmemiştir24. Kanunkoyucu, 765 Sayılı TCK

döneminde Yargıtay'ın verdiği kararlardan da yola çıkarak bu düzenlemeyi yapmıştır25.

Oysa 15-18 yaş arasındaki çocuklara karşı cinsel eylemlerin istismar niteliği taşıması için,

hile, tehdit, cebir veya iradeyi etkileyen diğer bir şekilde işlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu yaş

grubundaki çocukların fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği de gelişmiş olmalıdır.

Gelişmemişse, 0-15 yaş gurubu çocuklara ilişkin hüküm uygulanacaktır. Bu bağlamda, çocuğun

rızası varsa artık TCK 103/1-b uygulanmayacak, olayla örtüştüğü ölçüde TCK 104 uygulanacaktır.

TCK'da kişinin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini ortadan kaldıran veya

azaltan nedenler fail bakımından düzenlenmiştir. Bunlar TCK 31'deki yaş küçüklüğü, TCK 32'deki

akıl hastalığı ve TCK 33'teki sağırlık ve dilsizliktir. Bu durumda, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK'a

göre26 TCK 103/1a anlamında algılama yeteneğinin gelişmesini engelleyen neden olarak yaş

küçüklüğünden söz etmek olanaksızdır. Çünkü kanun 15 yaşına kadar olan çocuklarda algılama

yeteneğinin gelişmemiş olduğunu çürütülmesine olanak bulunmayan bir karine olarak kabul

etmiştir. Bu konu ancak 15-18 yaş arasındaki çocuklar için araştırılmalıdır.

22 POLAT, Çocuk İstismarı, s. 329 vd 23 POLAT, Çocuk İstismarı, s. 34224 YENİDÜNYA, A. Caner; “5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Legal

Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s. 330325 5.CD'nin 30.3.2000 tarih; 5576 E, 943 K. sayılı kararı (aktaran: EROL, Haydar; Açıklamalı ve İçtihatlı Yeni Türk

Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık, Ankara 2005, s.524)26 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s.298

7

Page 8: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

1.) Suçun Faili ve Mağduru

Basit cinsel istismar suçunun faili herkes olabilir. Fail ergin olabileceği gibi çocuk da

olabilir. Ancak, fail 12 yaşını doldurmamış olan bir çocuksa TCK 31/1 gereğince cezai

sorumluluğunun olmadığı sonucuna varmak gerekir. Ayrıca failin erkek veya kadın olması da

mümkündür. Faille mağdurun aynı cinsten olması suçun oluşmasını önlemez.

Mağdur ise yalnızca çocuk olabilir. Çocuk eğer 0-15 yaş grubunda ise TCK103/1-a; 15-18

yaş grubunda ise fiilin hukuki anlam ve sonucunu anlayabilecek durumda olması şartıyla TCK

103/1-b uygulanacaktır. Çocuğun mahkeme kararı ile veya evlilikle ergin kılınması da TCK 103/1-

b'nin uygulanmasını engellemez27. Zira ÇKK 3/1-a maddesine göre çocuk “daha erken yaşta ergin

olsa bile 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, üçüncü kişiler

bakımından, mağdurun evli veya bekar olmasına bakılmayarak nüfustaki yaşının esas alınmasına

göre uygulamaya gidilmesi gerekir28. Gerekirse, Adli Tıp Kurumundan çocuğun gerçek yaşının

tespiti de istenmelidir29. Yargıtay'ın da yaklaşımı bu eksendedir30.

Ancak bu noktada şöyle bir sorun belirmektedir. Suçun, çocuk eşler arasında da işlenmesi

mümkündür. TCK 102/2 kapsamında düşünülecek olursa, eşler arasında zorla cinsel ilişki şikayet

üzerinde cezalandırılmaktadır. Ancak, her iki eş de çocuksa TCK 102/2 uygulanabilir mi?

TCK 103'te 16 ve 17 yaşındaki çocukların evlenebileceği düşünülerek 102/2 benzeri bir

düzenlemeye gidilmemiştir. Bunun nedeni olarak evliliğin çocuğu ergin kılacağı düşünülmüş

olabilir31.

Bu durumda, bir görüşe göre32, çocuk eşler arasındaki cinsel istismar (zorla cinsel ilişki)

suçunda şikayet aranmaksızın TCK 103/2'den soruşturma yapılacak ve istismar eden çocuğa ağır

ceza verilecektir. Bu durum, aynı nitelikteki fiilin ergin olan eşler arasında işlenmesi halini şikayete

bağlı olarak yaptırıma bağlayan TCK 102/2 karşısında, çocuk eşler aleyhine bir eşitsizlik

oluşturmaktadır.

27 MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 166 28 AKÇİN, İhsan; “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 2006, Sayı : 1-2, s. 10429 KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 1230 5.CD'nin 14.04.2004 tarih, 3206 E; 2943 K. sayılı kararı (aktaran EROL, Yeni TCK, s. 522) 31 MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 167 32 MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 167

8

Page 9: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Ancak, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, TCK md 5 gereğince, MK 11/2,124,125 ve 126'daki

düzenlemelerin geçersiz olduğundan, bu durumda küçük yaştaki eşler arasında yaşanan cinsel

istismar suçunun TCK 103/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir33.

Oysa kanaatimizce, TCK md 5 “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza

içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” diyerek, TCK'nın genel hükümlerinin ancak

özel ceza kanunları ile veya cezai yaptırım içeren diğer kanunlardaki hükümlerle ters düştüğü

durumlarda geçerli olacağından bahsetmektedir. MK 11/2,124 ve devamı hükümlerinde ise cezayı

içeren özel düzenleme yer almamaktadır. Ayrıca MK özel bir ceza kanunu da değildir. Bu durumda,

yazarların görüşünün çocuklar arasındaki evlilikler bakımından uygulanabilmesi mümkün değildir.

Şu halde, bu durumdaki mağdurla failin TCK 102/2'deki evlilik içi cinsel saldırıdan sorumlu

tutulması ve kovuşturmanın da şikayet üzerine yapılması gerekir. Nitekim SOYASLAN34,

“Evlenmek kişiyi ergin kılar, O halde 18 yaşını bitirmemiş ancak evlenmiş bir kişinin cinsel

saldırıya maruz kalması halinde fail erginlere yapılan cinsel salırıdan sorumlu olacaktır. Söz

konusu evliliğin 16 yaşını bitirme koşuluna bağlı olarak olağanüstü haller dolayısıyla gerçekleşmiş

olması önemli değildir.” diyerek görüşümüzü desteklemektedir 35.

Ne var ki ÇKK md 3/1-a'da evliliğin veya mahkeme kararının varlığına rağmen 18 yaşını

doldurana kadar bir kimsenin çocuk sayılacağı belirtilmiştir. Durum böyle olunca, çocuk eşler

arasındaki cinsel istismarın re'sen soruşturulması da kanun gereğince bir zorunluluk taşımaktadır.

Bu da kanaatimizce kamu düzenine aykırı bir durumdur ve evlilik birliğini sarsacaktır. TCK

103/2'ye çocuklar arasındaki evlilik sırasında işlenen istimar fiilinin de şikayete tabi olduğuna

yönelik bir düzenleme koymak, bu konudaki eşitsizliği ve tartışmaları giderecektir.

Bir görüşe göre36, mağdur 18 yaşını doldurmuş ise, diğer koşulların oluşması durumunda fail

hakkında TCK 102/1 hükmü uygulanacaktır37.

Kanaatimizce, biraz aşağıda vereceğimiz örneğe benzer bir örnekte mağdur da fail de 18

33 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 30034 SOYASLAN, Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 5 . Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s.

182 35 Aynı yönde ayrıca bkz GÜNDÜZ, Remzi/GÜLTAŞ, Veysel; Açıklamalı İçtihatlı 5237 Sayılı Türk Ceza

Kanununda Cinsel Suçlar, Bilge Yayınevi, Ankara, Ekim 2008, s.53 36 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 330337 AKÇİN, “Cinsel Dokunulmazlığa”, YD, s.138

9

Page 10: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

yaşını doldurmamış ise, hangi hükmün uygulanacağı bakımından uygulamada sorun

yaşanabilecektir. Bu nedenle kanunu yorumlarken oldukça dikkatli davranmak gerekmektedir.

Bursa 10.Asliye Ceza Mahkemesi'nde de yargılama konusu olan38 bir olayda, her ikisi de 17

yaşında lise son sınıf öğrencisi olan, birbirini hiç tanımayan mağdur ve fail belediye otobüsünde

yan yana otururlar. Erkek, mağdur kızın iddiasına göre, kızın bacaklarını kız tarafından birkaç kez

uyarılmasına rağmen ısrarla ve cinsel haz almak amacıyla okşar. Mağdur kız şikayetçi olur ve sanık

erkek TCK 103/1-b'den cezalandırılır.

Karar, TCK 103/1-b'nin uygulanması bakımından yanlıştır. Zira TCK 103/1-b'deki suçun

oluşmasının önşartı mağdurun cebir, tehdit veya hile ile aldatılması ya da iradeyi etkileyen başka bir

nedene dayalı olarak cinsel istismara maruz kalmasıdır. Oysa, somut olayda hem fail hem mağdur

belediye otobüsünün içerisindedir, içeride başka yolcular da vardır ve otobüs seyahat halindedir. Bu

durumda, mağdurun iradesinin nasıl etkilendiği, ya da mağdura karşı nasıl cebir, tehdit içeren bir

eylem gerçekleştirildiği tartışılmalıdır.

Zira, cinsel suçlarda tehdit; mağdurun cinsel saldırıyı veya istismarı kendisine yönelen

tehdide tercih etmesini gerektirecek boyutta olmalıdır. Bir başka deyişle, mağdur, kendisine yönelen

cinsel saldırıyı kabul etmemesi durumunda daha büyük bir saldırıya maruz kalacağı yönünde

(sözgelimi kendisine veya yakınlarına yönelik ciddi bir ölüm tehdidi) bir tedirginlik içerisinde

olmalıdır. Bu nitelikteki bir tehdidin iradeyi ortadan kaldıracağı kabul edilmelidir39.

Cinsel suçlarda cebir ise suçun zorunlu bir unsurudur. Cebir, mağdurun direncini kıran her

türlü maddi güçtür. Cebrin, cinsel saldırıda mağdurun direncini kıracak nitelikte olması

gerekmektedir40.

Hileli davranışlar ise, cinsel saldırıyı gerçekleştirmek için başvurulan her türlü aldatıcı

harekettir. Mağdur hataya düşürülmekte, kandırılmakta ve bu yolla direnemeyecek noktaya

getirilmektedir. Örneğin, failin kendisini doktor olarak tanıtarak mağduru muayene ediyor gibi

görünürken mağdura karşı cinsel saldırıda bulunması durumunda hileli hareket vardır41.

38 2009/ 529 E. 04.11.2009 tarihli karar (Karar yayınlanmamıştır.) 39 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 329040 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3289 41 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290

10

Page 11: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Şu halde, yukarıda verilen örnek hile, tehdit ve cebir açısından yeniden değerlendirilecek

olursa denebilecektir ki failin mağdura karşı cebri, tehdidi veya hilesi söz konusu değildir. Mağdur

bakımından iradeyi etkileyen sarhoşluk, hastalık benzeri bir durum da söz konusu değildir.

Mağdurun da failin de yaşı 17'dir ve bu durumda TCK 103/1-b'deki suçun oluşması için gerekli

olan cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen diğer herhangi bir zorlayıcı neden olmalıdır ki fail

basit cinsel istismar suçundan yargılanabilsin.

Diğer yandan, failin mağdura yönelik hareketini TCK 104'teki “reşit olmayanla cinsel ilişki”

suçu kapsamında değerlendirmek de mümkün görünmemektedir. Zira, TCK 104'te reşit olmayan

kişinin rızası ile gerçekleşen cinsel ilişki söz konusu olmalıdır. Oysa yukarıdaki örnekte, bir an için

rıza olduğu düşünülse dahi, cinsel ilişki yoktur. Bu durumda fail bakımından TCK 104'ün

uygulanması da mümkün görünmemektedir.

Acaba örneğe konu olayda fail bakımından TCK 105'teki “cinsel taciz” suçu uygulanabilir

mi? Cinsel taciz suçunun uygulanması için, bir görüşe göre, failin mağdurun vücuduna temas

etmemesi gerekir42. Bu görüşe göre, temas varsa, suç duruma göre TCK 102/1 veya TCK 103/1'den

birini oluşturur. Yargıtay da bir suçun cinsel taciz olup olmadığını belirlerken, vücuda temasın olup

olmadığı üzerinde durmaktadır. Vücuda temas yoksa, suç TCK 105'teki cinsel taciz suçu

kapsamında değerlendirilmektedir43.

Nitekim öğretide ÜNVER, bizim de katıldığımız görüşünde, sırf çocuklar için özel

düzenleme diye, cinsel taciz suçlarında, TCK 103/1-a'daki “her türlü cinsel hareket” deyişinden

yola çıkılarak çocuğa karşı gerçekleştirilen taciz niteliğindeki eylemlerden ötürü failin TCK

103/1'den cezalandırılmasını doğru olarak eleştirmektedir44. Yazara göre, taciz eylemleri TCK

103'teki suçun hem basit, hem nitelikli hem de ağırlaşmış hallerine göre çok daha hafif nitelikteki

eylemlerdir ve ayrıca taciz şikayete tabiyken, TCK 103 re'sen soruşturulur. İki madde arasında ciddi

yaptırım farkı da vardır ve TCK 103'te fail çok daha ağır biçimde cezalandırılmaktadır. Durum

böyle olunca, salt çocuk olduğu için taciz eyleminin istismar gibi düşünülerek cezalandırılması ne

hakkaniyetle, ne hukuki değerle ceza arasında olması gereken denge ile ne de eşitlik ilkesiyle

açıklanabilir45. Diğer yandan, ne TCK 103'te ne de TCK 105'te taciz suçunun çocuğun cinsel

istismarı sayılacağına ilişkin bir açıklama bulunmaktadır. Tam aksine, TCK 103/1-a'da 15 yaşını

42 KURT, “Cinsel Taciz Suçu”, s. 509 43 5. CD'nin 25.01.2007 tarih; 2006/13423 E; 2007/ 278 K. sayılı kararı (aktaran MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 187) 44 ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 31345 Benzeri görüş için bkz TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 301

11

Page 12: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

dolduran mağdurun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını bilmesi ile TCK 103/1-b'de bu yaştaki ve

diğer yaştaki çocuklara karşı rızaya dayalı ilişkinin TCK 104 kapsamına alınması dahi, çocuklara

karşı cinsel istismar eylemlerinin TCK md 103 kapsamında, taciz eylemlerinin TCK 105

kapsamında, belli yaştaki çocukla rızası ile cinsel ilişki kurulmasının ise TCK 104 kapsamında yer

aldığını açıkça göstermektedir.

Bir diğer görüş ise46, cinsel tacizin 15 yaşından küçük çocuklara karşı işlenmesini (veya 15

yaşından büyük çocuklara karşı işlenmiş olmakla birlikte, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını

kavrayamayan bir çocuğa karşı işlenmesini) TCK 103/1 -a kapsamında değerlendirmektedir. Bu

görüşe göre, bu yaştaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel hareket istismar sayılır. Bu

nedenle, taciz de istismar sayılmalıdır.

Kanaatimizce, yukarıdaki örneğe göre değerlendirildiğinde olayda TCK 103/1-a'daki suçun

oluşması mümkün değildir çünkü mağdur 17 yaşındadır ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını da

bilebilecek durumdadır. Diğer yandan, TCK 103/1-b'deki suç da oluşmaz çünkü mağdurun iradesini

ortadan kaldıracak bir neden, hile, tehdit veya cebir de yoktur. Bedensel temas da olduğuna göre,

yukarıdaki görüş doğrultusunda değerlendirmeye gidilecek olursa failin TCK 105'ten

suçlandırılması mümkün görünmemektedir. Yine yukarıdaki TCK 102/1'e ilişkin olarak verilen

mağdurun 18 yaşını doldurmuş olması gerektiği yönündeki görüşe göre olay değerlendirilecek

olursa, mağdur 18 yaşını doldurmadığı için TCK 102/1 deki suç da oluşmayacaktır.

Bu durumda, 17 yaşında olan, fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavrayabilen, kendisine

yönelik herhangi bir tehdit, cebir veya hile unsuru taşımayan bir cinsel harekete maruz kalan bir

çocuğa yönelik hareketin cezalandırılabilmesi mümkün değildir.

Ancak örnektekine benzer bir hareketin cezasız da kalmaması gerekir. Kanaatimizce

örnektekine benzer bir hareketi gerçekleştiren fail TCK 102/1'deki eylemden cezalandırılmalıdır.

Zira, fail mağdurun bacaklarını okşamakla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmektedir. Bu

durumda, TCK 102'deki suçun yalnızca 18 yaşından büyük kişilere karşı işlenebileceğine yönelik

ne kanun maddesinde ne de gerekçesinde bir düzenleme bulunmaktadır. Nitekim TCK 102/1'de

“cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişinin” şikayet üzerine

cezalandırılacağı belirtilmiştir. Kanun maddesinde TCK 103'te veya 104'te olduğu gibi mağdur

yönünden bir yaş sınırı yoktur. Eğer kanunkoyucu, suçun yalnızca 18 yaşını doldurmuş olan kişilere

46 KURT, “Cinsel Taciz Suçu”, s. 514

12

Page 13: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

karşı işlenebileceğini kabul etmiş olsaydı bunu madde metnine açıkça yazardı. Şu halde, gerek TCK

102'deki gerekse TCK 105'teki suçta herkesin yaş sınırı gözetilmeksizin mağdur olması

mümkündür. Aksi yöndeki her türlü görüş, Anayasa 38 ve TCK 2ile güvencelenen “suçta ve cezada

kanunilik” ilkesine aykırı olacaktır.

Diğer yandan, TCK 102'nin gerekçesinde de mağdurun yaşına yönelik bir ifade yer

almamaktadır. Tam aksine, gerekçenin üçüncü paragrafında “suçun temel şekline ilişkin maddi

unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat

cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için gerçekleştirilen

hareketlerin objektif olarak şehevi nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen

tatmin edilmiş olması gerekmez.” denerek görüşümüz desteklenmektedir.

Şu halde, sonuç olarak, yukarıdaki örneğe benzer bir örneğin, 15-18 yaş arasındaki bir

çocuğa karşı işlenmesi durumunda da TCK 102/1 maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı

suçunun oluştuğunun kabul edilmesi zorunludur.

2.) Suçun maddi unsuru

Suçun maddi unsuru, çocuğun cinsel davranışlarla istismar edilmesidir. Basit cinsel istismar,

TCK 102'deki “cinsel davranışlar” şeklinde belirmektedir47. Bu bağlamda, cinsel davranışlarla bir

çocuğun vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi ile TCK 103/1'deki suç oluşacaktır.

Cinsel davranışla kast edilen, cinsel ilişki boyutuna ulaşmayan ancak bedensel teması da

içeren ve cinsel arzuların tatminine yönelik hareketlerdir48. Cinsel davranış cinsel ilişki boyutuna

ulaşmışsa veya vücuda organ ya da sair cisim sokulmuşsa artık TCK 103/2'deki suç oluşmuş

sayılacaktır.

Ancak buna karşın, yukarıda da değinildiği gibi, çocuk 15 yaşını tamamlamamışsa veya

tamamlamış olmakla birlikte işlenen fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda ise ona

karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış cinsel istismar sayılacaktır. Bu yaş grubundaki

çocukların rızası kanunkoyucu tarafından önemsenmemiştir.

47 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 330348 AKÇİN, “Cinsel Dokunulmazlığa”, YD, s. 105

13

Page 14: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Mağdurun 15 yaşını bitirmiş olması durumunda ise algılama yeteneği de gelişmişse, basit

cinsel istismar fiili ancak fiilin rıza dışı olmasına yani yukarıda ayrıntısıyla açıklanan cebir, tehdit,

hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayanmalıdır.

Kanunda bu şekilde bir ayrım yapılmasının doğru olmadığı öğretide YÜCEL tarafından öne

sürülmüştür49. YÜCEL'e göre, Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin üç ayrı maddesinde çocukların her

açıdan cinsel istismara karşı korunması gerektiğinden bahsedilmiş ve “çocuktan 18 yaşını

doldurmamış herkes anlaşılır” denmiş olmasına rağmen, TCK'da yaşa göre ayrıma gidilmesi doğru

değildir. Yazara göre, cinsel istismar kendi içerisinde zaten bir irade fesadı taşımaktadır. Bu

nedenle, “15-18 yaş sınırında rıza varsa, hile tehdit ve iradeyi etkileyen bir neden olmadığı

durumda ceza vermem” demenin mantığı yoktur ve bu yaklaşım uluslararası sözleşmelere de

aykırıdır. Bu nedenle, bu hükmün 18 yaşından küçük tüm çocuklar için ortak şekilde düzenlenmesi

gerekir.

Kanaatimizce, kanunda bu şekilde bir ayrım yapılmış olmasının nedenini kanunun

sistematiği ve genel mantığı açısından değerlendirmek gerekir. Zira, TCK'nın 31. maddesine göre

12 yaşını doldurmamış çocukların cezai sorumluluğu olmadığı kabul edilmiştir. YÜCEL'in bakış

açısı, çocukların korunması bakımından doğru bir bakış olarak değerlendirilebilirse de mevcut

düzenlemenin TCK'nın sistematiği ile daha bağdaşık olduğunu söylemek mümkündür.

Diğer yandan, yazarın görüşü benimsenecek olursa, 16 veya 17 yaşında olup da ailesinin

rızası ile veya mahkeme kararı ile de olsa evlenmesine izin verilen çocukların durumunu açıklamak

da güçleşecektir. Zira MK 11/2 gereğince evlenmek kişiyi ergin kılar.

Kanunkoyucu, MK 124'te (Ayrıca MK 126 ve MK 128) 16 veya 17 yaşındaki çocukların,

yasal izinle de olsa, evlenmelerinde bir sakınca görmemiştir. Bu durumda, 16 veya 17 yaşındaki

çocukları daha küçük yaşlardaki çocuklardan farklı düşünmüştür. Dolayısıyla, TCK 103'teki yaş

sınırlamasının TCK'nın sistematiği ile ters düşmediği kanısındayız.

Fiildeki iradeyi etkileyen nedenin çocuğun direncini ortadan kaldıracak nitelikte olması şart

değildir, bizatihi iradenin etkilenmiş olması yeterlidir50. Nitekim TCK 103'ün gerekçesinde

49 YÜCEL, Özkan; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s. 155

50 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 299

14

Page 15: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

“...suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde

bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna

gidilmiştir. Fıkranın (b) bendinde söz konusu edilen cinsel istismar bakımından çocuğun iradesinin

ortadan kaldırılmış olması değil, “iradeyi etkileyen neden” ifadesi kullanılmıştır.” denerek bu

durum ortaya konmuştur.

Bir görüşe göre, “iradeyi etkileyen başka bir neden” ifadesinde bir belirsizlik vardır51. Bu

nedenle, burada anlatılmak isteneni “geçici bir nedenle” veya “alkol veya uyuşturucu madde

etkisiyle” mağdurun davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kaldırılması olarak dar yoruma

tabi tutmak gerekir. Aksi halde, kanunun uygulamasının genişletilmesi ve hakkaniyete aykırı

sonuçlara ulaşılması sakıncası ortaya çıkabilir.

3.) Suçun manevi unsuru

Suçun manevi unsuru kasttır. Ancak, suçun oluşması için failde “özel kast” aranmalıdır. Bu

kasıt “cinsel arzuları tatmin kastı”dır52. Aynı konu, TCK 102'nin gerekçesinde de vurgulanmıştır.

Ancak kanaatimizce, cinsel arzuları tatmin gayesi olmasa da salt öc almak veya acı

çektirmek amacıyla cinsel istismar fiilinin gerçekleştirilmesi durumunda da suçun oluşması

gerektiği kabul edilmelidir. Zira madde metninde açıkça özel kastın varlığı aranmış değildir. Kanun

koyucu basit cinsel istismar bakımından özel kastın varlığını aramış olsaydı bunu madde metnine

açıkça yazardı. Bu durumda, failin mağdurun 18 yaşını doldurmamış olduğunu ve mağdurun rızası

olmadığını bilmesi ve buna rağmen cinsel istismar sayılan eylemine devam etmesi ile failde genel

kastın oluştuğunun kabul edilmesi gerekir. Nitekim ÜNVER de maddedeki suçun hem basit hem

nitelikli hali bakımından, failde genel kastın bulunmasının yeterli olduğu görüşündedir53. Buna

karşın, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, suçun her iki şeklinin de genel kastın yanı sıra olası kasıtla da

işlenebileceği görüşündedir54.

D) Nitelikli Cinsel İstismar Suçu

Cinsel istismar suçunun nitelikli şekli, failin mağdurun vücuduna organ veya sair cisim

51 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 299 52 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 330453 ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 31354 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 301

15

Page 16: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

sokması ile oluşur. 15 yaşını doldurmuş ve fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş

olan çocuklara karşı nitelikli cinsel istismarın gerçekleşmesi için çocuğun fiile rıza göstermemiş

olması, çocuğun iradesinin cebir, hile, tehdit veya iradeyi etkileyen diğer bir nedenle ortadan

kaldırılmış olması gerekir. Bu yaş grubundaki çocuklarla rıza ile cinsel ilişki kurulması durumunda

TCK 104'teki “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçu oluşur55. Çocuk 15 yaşından küçükse, rıza olsa

bile fail TCK 103/2'den cezalandırılacak; anne-baba evliliğe rıza göstermişlerse, anne baba da TCK

103/2'deki suça iştirakten yargılanacaklardır.

TCK 104'teki suçun oluşumunda, fail de mağdur da 15 yaşını doldurmuş çocuk olabilir. Bu

durumda, bir görüşe göre her iki çocuk bakımından da fail ve mağdur sıfatı birleştiği için TCK 104

uyarınca bu çocuklara ceza verilemez56. Ayrıca, böyle bir durumda TCK 104'teki suçun şikayete tabi

olması nedeniyle şikayet hakkının kimin tarafından kullanılacağı da tartışmalı hale gelmektedir57.

Ayrıca, 15 yaşını doldurmuş olan çocuğun vücuduna cebir, tehdit veya hile olmaksızın organ

veya sair cisim sokulursa hangi suçun oluşacağı da tartışmalıdır. Zira, bu durumda cinsel ilişki

yoktur. Oysa TCK 104'teki suçun oluşması için cinsel ilişki ve rıza şarttır. Kanaatimizce, bu

durumda yasada bir boşluk olduğu kabul edilmelidir. Zira, bu durum yasada düzenlenmiş değildir.

Failin beraat ettirilmesi gerekir. Çözüm, TCK 104'e vücuda sair cisim veya organ sokuması

suretiyle de suçun işlenebileceğini düzenleyen bir hüküm konmasıdır58.

Cinsel ilişki, Yargıtay kararlarında “aktif failin tenasül organını diğerinin vücuduna normal

veya anormal şekilde sokması” olarak tanımlanmaktadır59. Şu durumda, failin TCK 104'ten

cezalandırılabilmesi için, cinsel organını mağdurun vücuduna mağdurun da rızası ile sokması

gerekir.

1.) Suçun Faili ve Mağduru

Nitelikli cinsel istismar suçunda herkes fail olabilir. Fail erkek veya kadın da olabilir. Ayrıca,

failin mutlaka erişkin olması da şart değildir. Çünkü kanunda, failin yaşına ilişkin bir düzenleme

öngörülmüş değildir. Bu durumda, failin de 18 yaşından küçük olması mümkündür.

55 ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 29756 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 330557 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 330558 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 330559 CGK, 04.06.1990 tarih; 1990/101 E., 1991/ 56 K. sayılı kararı (KBİBB)

16

Page 17: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Mağdurun ise, çalışmamızın “Kavram Sorunu” başlığının 1. alt başlığında ayrıntısıyla

açıkladığımız gibi, çocuk olması şarttır. Çocukta ise 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış

olmakla birlikte, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmemiş olması ya da

fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş ise ilişkide rızası olmaması ve

vücuduna cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle organ ya da sair cisim

sokulmuş olması gerekmektedir.

2.) Suçun Maddi Unsuru

Suçun maddi unsuru, vücuda cinsel organın veya sair bir cismin sokulmasıdır. Organ veya

sair cisim sokma, vajinal, anal ya da oral yoldan gerçekleşebilir. Belirtilen yollardan vücuda penis

sokulabileceği gibi cop, kalem, şişe gibi cisimlerin sokulması ile de bu suç oluşur. Sokulan cismin

katı veya sıvı bir madde olması suçun oluşması bakımından fark yaratmaz. Mağdurun acı çekip

çekmemesi de suçun oluşumunda önemli değildir. Ancak önemli olan, mağdurun vajinasına,

anüsüne, anal veya oral yoldan, cinsel organın veya bir cismin sokulmasıdır. Cinsel organın, cinsel

salgının bedenin içine akacak kadar sokulması yeterlidir; boşalma olması şart değildir60.

Bir görüşe göre, maddedeki “vücuda organ veya sair cisim sokulması” yönündeki

düzenleme hatalı olmuştur61. Zira, madde metninde özel kastın düzenlenmemiş olmasının yanı sıra

çoğu kez başka suçun alanına giren davranışların bu suç tipiyle karışması mümkün olabilecektir.

Örneğin TCK 94/3'te işkence fiilinin cinsel taciz şeklinde gerçekleştirilmesi ağırlaştırıcı neden

olarak düzenlenmiştir. Cinsel tacizin çocuğa karşı da işlenebileceği düşünüldüğünde, yapılan

eleştirinin haklılığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, kanun metninde vücuda organ sokulmasından bahsedildiğine göre, vücuda

mutlaka cinsel organ sokulması da şart değildir. Vücuda girme özelliği olan parmak gibi organların

da sokulması ile bu suç oluşacaktır. Bu durumda, mağdura oral, anal veya vajinal yoldan dil, cop,

sopa, yapay penis sokulması da bu suçu oluşturacaktır.

Ancak suçun oluşması bakımından önem taşıyan bir nokta, mağdurun vücudunun herhangi

60 EROL, Yeni TCK, s.520 61 ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 299

17

Page 18: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

bir yerine organ veya cisim sokulması ile suçun oluşmayacağıdır. Örneğin göbek burun veya kulak

deliklerine organ veya sair cisim sokulması (diyelim ki iğne sokulması) durumunda bu suç oluşmaz;

koşulları varsa TCK 86'da düzenlenen “kasten yaralama” suçunun oluştuğu kabul edilmelidir. Aksi

halde, suçun kapsamı, kanun koyucunun amaçladığından çok daha geniş boyuta taşınmış olur ki

amaçlanan vücudun her yerine herhangi bir organın sokulması ile bu suçun oluşmasını sağlamak

değildir62. Ancak, yasal düzenleme bu bakımdan belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır63. Yasanın

daha açık şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Organ veya sair cismi fail bizzat sokabileceği gibi, mağduru tehdit etmek suretiyle

mağdurun kendi vücuduna sokmasını da sağlayabilir. Her iki durumda da suç oluşacaktır64.

Küçüğe organ veya sair cisim sokulması ile işlenen cinsel istismar suçlarında, çocuğun

genital organının muayenesi önem taşımaktadır. Ancak, muayenenin yalnızca genital bölge ile

sınırlı tutulması yanıltıcı olabilecektir. Bu durumda, örneğin oral istismarın tespit edilebilmesi için

ağız çevresinin de muayane edilmesi gerekecektir65. Ayrıca, muayenenin olabilen en kısa sürede de

gerçekleştirilmesi gerekir.

Bu durumda, olayın öyküsünün bir uzman hekim tarafından öncelikle çocuğun ağzından

dinlenmesi ve varsa olayı bilen diğer kişilerden de teyid edilmesi gerekir. Çocuğun bir kezden fazla

dinlenmesi çocuğun ruh sağlığı açısından sakıncalıdır66. Bu muayenenin CMK 76'daki usule (ve

01.06.2005 tarihli 25832 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren “Ceza

Muhakemesinde Beden Muayenesi,Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğinin tespiti Hakkındaki

Yönetmelik”) uyularak yapılması gerekir. Aksine bir hareket, TCK'nın 287. maddesi kapsamında

yetkili hakim veya savcı kararı olmadan yapılan genital muayene suçunu oluşturur.

Küçük yaştakiler arasındaki evlilikte zorla cinsel ilişki kurulması durumunda nasıl bir

uygulamaya gidileceğini yukarıda basit cinsel istismar suçunun fail ve mağdur başlığını açıklarken

değerlendirdiğimiz için bu tartışmayı burada yinelemiyoruz.

62 AKÇİN, “Cinsel Dokunulmazlığa”, YD, s. 11163 ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 299 64 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 329265 KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 966 KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 8

18

Page 19: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

3.) Suçun Manevi Unsuru

Bu suç kasten işlenebilir. Suçun oluşması için failin, mağdurun vücuduna organ veya sair

cisim soktuğunu bilmesi ve bu yöndeki bir istençle hareket etmesi gerekir. Eylemin ayrıca ve özel

olarak cinsel duyguların tatmin edilmesi amacıyla yapılması şart değildir67. Fail, mağduru

aşağılamak, mağdurdan öc almak, mağduru korkutmak gibi bir amaçla da hareket etmiş olabilir.

Failde cinsel duyguları tatmin amacı olmasa da eylemin nitelik olarak “cinsel içerik” taşıması

gerekir. Mağdura vajinal, anal veya oral yoldan organ veya cisim sokulması eylemin cinsel içerik

taşıdığı şeklinde yorumlanabilir68.

Bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış nitelikli hallerinin (fıkra 6 ve 7) olası kasıtla da

işlenmesi mümkündür69.

E.) Cinsel İstismar Suçunun Özel Görünüş Şekilleri

Cinsel istismar suçunun basit ve nitelikli hallerine ilişkin özel görünüş şekilleri ortak özellik

taşıdığı için aşağıda her iki suç için birlikte değerlendirilmiştir.

1.) Teşebbüs

Cinsel istismar suçları, küçüğün cinsel dokunulmazlığını ihlal eden cinsel davranışın

yapıldığı ya da vücuda organ veya sair cisim sokulduğu anda tamamlanır. Bu nedenle, bu suçlar

neticesi harekete bitişik suçlardandır. Ancak yine de suç tipinde hareketten ayrı bir neticenin

gerçekleşmesi aranmadığı için , elverişli şekilde başlayan icra hareketleri, engel bir nedenle

tamamlanamazsa teşebbüs mümkün hale gelebilir70.

Diğer yandan, fail cinsel istismar fiilinin icra hareketlerine başladıktan sonra kendi isteğiyle

bu fiilden vazgeçerse, fail hakkında TCK 36'daki “gönüllü vazgeçme” hükmü uygulanır. Buna

göre, fail fiilin tamamlanan kısmı bir suç oluşturuyorsa, o kısımdan cezalandırılır. Bir görüş, bu

durumda failin TCK 103/1'deki basit cinsel istismardan cezalandırılması gerektiğini

savunmaktadır71.

67 EROL, Yeni TCK, s. 520 68 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 329369 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 30170 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 330671 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 301

19

Page 20: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

2.) İştirak

Bu suçlar, iştirak bakımından bir özellik taşımaz. Dolayısıyla, suçta iştirak değerlendirilirken

TCK 37'deki faillik; TCK 38'deki azmettirme; TCK 39'daki yardım etme ve TCK 40'taki bağlılık

kuralı dikkate alınacaktır. Başka bir deyişle, iştirake ilişkin genel kurallar uygulanacaktır.

3.) İçtima

Bu suçlarda içtima farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Bu suçlar bakımından, içtimanın ilk

görünüş biçimi “gerçek içtima”dır. TCK 103/5 buna işaret etmektedir. Buna göre : “Cinsel istismar

için başvurulan cebir veya şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması

halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” . Dolayısıyla, cinsel saldırının

veya cinsel istismarın doğal unsuru olan cebir, eğer kasten yaralama oluşturacak yoğunluğa ulaşırsa

fail hakkında hem TCK 103'ten hem de TCK 87'den hüküm kurulması gerekecektir. Buradaki ölçüt,

yaralama fiilinin mağdur üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek

olmasıdır72. Bunu da Adli Tıp raporu ile belirlemek gerekir.

Çocuğun cinsel istismarı suçlarında zincirleme suçun oluşabilmesi de mümkündür73.

Örneğin bir suç işleme kararıyla, aynı mağdur üzerinde belirli aralıklarla cinsel istismar suçu

işlendiğinde TCK 43 bağlamında cinsel istismarın zincirleme şekli oluşur. Böyle bir durumda, fail

hakkında tek fakat arttırılmış ceza verilmesi gerekir. Yargıtay uygulamasında, art arda

gerçekleştirilen cinsel ilişkilerde penetrasyonun farklı yollarla sağlanması durumunda (örneğin

failin cinsel organını önce mağdurun vajinasına, sonra anüsüne sokması) durumunda birden fazla

suç oluştuğu kabul edilerek faile her bir eylem için ayrı ayrı ceza verilmekteydi74. Oysa burada

failin aynı suç işleme kastıyla, aynı mağdura karşı birden fazla eylem gerçekleştirdiği için

zincirleme suçun varlığını kabul etmek gerekir75.

Öte yandan, cinsel istismar suçu işlemek için konut dokunulmazlığını ihlal eden faile, TCK

109/5'te bu suçun cinsel amaçlı olarak işlenmesinin ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş olmasına 72 MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s.18273 Ancak ŞAHİN, çocuğun cinsel istimarı suçlarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamaycağı, kaç suç varsa o

kadar ceza verilmesi gerektiği görüşündedir. (ŞAHİN, Cumhur; “Çocuk Hakları ve Mağdur Çocuğa Hukuki Yardım”,

Hukuk Merceği, Konferanslar ve Paneller, 13 Ocak 2005-5 Nisan 2005, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2006, s.131

74 MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 17175 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 302

20

Page 21: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

rağmen, hem konut dokunulmazlığını ihlalden hem de cinsel istismardan ceza verilir76. Burada

TCK 42'deki “bileşik suç” uygulanamaz.

TCK 43/3 hükmü, zincirleme suç kuralının uygulanmasındaki ayrıksıları düzenlemektedir.

Maddede, “kasten öldürme, kasten yaralama, işkence(...) ve yağma suçlarında bu madde hükmü

uygulanmaz.” denmektedir. Madde metninin yasalaşmış olan ilk şeklinde, (...) ile gösterilen kısımda

“cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı” suçları da bu ayrıksı suçlar arasında sayılmaktayken,

TCK'da 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değişiklik yapılmış ve cinsel saldırı

ile cinsel istismar suçları TCK 43'ün ayrıksıları arasından çıkarılmıştır.

Kanaatimizce, düzenlemeden cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarının çıkarılması doğru

olmamıştır. Zira bu suçlar da en az maddede sayılan kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve

yağma suçları kadar kişi dokunulmazlığını ve kamu düzenini ihlal eden suçlardır. Maddede sayılan

suçlar bakımından, aynı suç işleme kastı ile ve tek bir hareketle birden fazla insanın öldürülmesi;

birden fazla insana işkence edilmesi; birden fazla kişinin kasten yaralanması veya birden fazla

kişiye karşı gerçekleştirilen yağma fiilinde fail her eylemi için ayrı ayrı cezalandırılırken; birden

fazla kişiye karşı aynı suç işleme kastıyla hareket ederek cinsel saldırıda veya istismarda bulunan

fail ise arttırılmış fakat tek bir cezaya çarptırılmaktadır. Kanunun değişikten önceki şeklinin ceza

kanununun amaçlarından olan kişi hak ve özgürlüklerini ve kamu düzenini korumak ile daha

bağdaşık olduğu kanısındayız.

Her ne kadar öğretide YENİDÜNYA, cinsel istismar suçu bakımından failin farklı

mağdurlara karşı cinsel istismarda bulunmuş olması durumunda her bir mağdur için faile ayrı ayrı

ceza verileceğinden bahsediyor ise de77 TCK 43'te yapılan yukarıda yorumlanan değişiklik bu

yorumu destekler nitelikte değildir.

76 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3294. Aynı yönde TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 302

77 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3294

21

Page 22: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Diğer yandan, TCK 103 uygulanırken, somut olayın koşullarına göre TCK 109'daki “kişiyi

hürriyetinden yoksun kılma” ve TCK 234'teki “çocuğun kaçırılması ve alıkonulması” suçlarının da

değerlendirilmesinde yarar vardır78. Ayrıca, çocukların cinsel istismarı suçuyla TCK 232/1'deki “aile

biryelerine kötü muamele” suçu arasında da TCK 44 anlamında “fikri içtima” ilişkisi bulunabilir79.

F.) Suça Etki Eden Haller

Çocuğun cinsel istismarı suçunda, TCK 103/3 gereğince cinsel istismarın “üstsoy, ikinci

veya üçüncü derece kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti

veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin

sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte

gerçekleştirilmesi halinde” ceza arttırılacaktır.

Bu maddede sayılan kişiler, akrabalık veya iş ilişkisi gibi bir nedenle mağdur üzerinde etki

sahibi olduğundan, mağdurun bu kişilere karşı direnci azalacak ve bu nitelikteki kişiler tarafından

cinsel istismar suçunun işlenmesi toplumda infial uyandıracaktır.

Maddeye göre, cinsel istismarın üstsoy veya kan hısımları tarafından işlenmesi cezayı

arttırır. Örneğin baba, büyükbaba, büyükbabanın babası (ve ne kadar yukarıya gidilirse); ikinci veya

üçüncü derece kan hısımları örneğin kardeşler arasında, amca, hala, dayı, teyze ile yeğen arasında

suçun işlenmesi cezayı arttıracaktır. Dolayısıyla, hukukumuzda ensest ilişkinin cezalandırıldığı

söylenebilir80 81. TCK 103/3'teki ağırlaştırıcı neden bakımından, çocukla mutlaka cinsel ilişkiye

girilmiş olması aranmamaktadır. Çocuğa karşı her türlü cinsel hareketin, fıkrada sayılan kişiler

tarafından gerçekleştirilmesi bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için yeterlidir82.

Maddede üvey babadan bahsedilmiş olmasına rağmen üvey anneden bahsedilmiş değildir.

Bu durumda, cinsel istismar suçunun üvey anne tarafından işlenebilmesinin mümkün olmadığı 78 ÜNVER, Cinsel Dokunulmazlığa, s. 31679 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 30280 ÜNVER, Cinsel Dokunulmazlığa, s. 315; 81 HAKERi ise, hukukumuzda ensestin suç olarak düzenlenmediği kanısında olmakla birlikte, TCK 103/4'teki

ağırlaştırıcı nedenin anne-baba ve sayılan akrabalar açısından uygulanmasına engel olmadığı kanısındadır. (HAKERİ, Hakan; Sorularla Ceza Hukuku, Sorularla Hukuk Dizisi-1, TBB Yayınları, Şen Matbaacılık, 1. Baskı, Ankara, Eylül 2005, s. 54)

82 ÜNVER, Cinel Dokunulmazlığa, s. 315

22

Page 23: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

söylenebilir83. Bu konuda yasada boşluk vardır.

Eğitici, öğretici ve bakıcı, çocuğun eğitimi öğretimi ve bakımı amacıyla görevlendirilmiş

kişileri ifade eder. Çocuğa kısa süreliğine de olsa (birkaç saat) bakan kişinin cinsel istismar suçunu

işlemesi de o fail hakkında ağırlaştırıcı nedenin uyulanmasını gerektirir. Bu nitelikteki kişilerin

çocuğun bakımını mutlaka ücret karşılığı üstlenmiş olması da gerekmez. Bu bağlamda, çocuğu

üniversiteye hazırlamak amacıyla akşamları ücretsiz ders veren kişi, okul öncesi öğretenlerine

yardımcı olan gönüllü kişi de bu kapsamdadır.

Suçun işlendiği anda eğitim ve öğretim ilişkisinin sürüyor olması suçtaki ağırlaştırıcı

nedenin uygulanması için yeterlidir. Ancak Yargıtay, suçun işlendiği anda eğitim-öğretim görevinin

bilfiil sürüyor olmasını bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması bakımından aramıştır84. Kararda özetle

“okul paydosundan sonra öğrencisine karşı tasaddi suçunu işleyen öğretmen hakkında 417. madde

hükmü uygulanamaz” denerek bu yöndeki görüş ortaya konmaktadır.

Diğer bir ağırlaştırıcı neden ise suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesidir. Buna

göre, faillerin en az iki kişi olması gerekir. Fail sayısından kaynaklanan ağırlaştırıcı nedenin

uygulanabilmesi için tam ve kesin bir ölçüt koymak olanaksızdır. Her somut olayda, suçun işlendiği

yer, mağdurun sübjektif durumu da gözetilerek karar verilmelidir85.

Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesinden, suçun icra hareketlerinin müşterek

fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmiş olması anlaşılır86. Suçun ağırlaştırıcı

nedeninin oluşması için birden fazla kişinin birlikte hareket etmek yönünde anlaşmış olması

gerekmez, suçu işlerken birlikte hareket etmeleri yeterlidir. Faillerden birisi 12 yaşından küçükse de

bu ağırlaştırıcı neden uygulanacaktır. Diğer yandan, ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için suçun

tamamlanmış olması da gerekmez. Suç, teşebbüs aşamasında kalsa bile bu ağırlaştırıcı neden

uygulanacaktır87.

83 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 330784 5.CD, 16.11.1981 tarih; 1981/ 2805 E, 1981/ 3916 K. (KBİBB) 85 AKÇİN, “Cinsel Dokununulmazlığa”, YD, s. 12186 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 329787 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3298

23

Page 24: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Birden fazla kimse aynı mağdura yönelik olarak eylemde bulunmuşlarsa ağırlaştırıcı neden

uygulanacaktır. Öte yandan, mağdurlar ve failler birden fazla ise ve her bir fail diğer bir mağdura

cinsel istismarda bulunmuşsa bu ağırlaştırıcı neden uygulanmaz88.

Bir başka ağırlaştırıcı neden olarak da suçun 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış

olmakla beraber fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı

cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi belirtilmiştir. (TCK 103/4)

Burada, dikkat edilmesi gereken, bu nitelikteki çocuklara karşı ancak cebir veya tehdit

içeren bir eylemin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilebileceğidir. Bunun dışındaki bir neden,

sözgelimi hile, korkutma veya iradeyi etkileyecek bir nedenle suçun işlenmesi durumunda

ağırlaştırıcı neden uygulanamayacaktır. Nitekim Yargıtay da bir kararında, zeka geriliği nedeniyle

fiile karşı koyamacak durumda olan mağdureye karşı işlenen cinsel istismar fiilinde, ayrıca cebir

veya tehditte bulunulmadığı için TCK 103/4'teki koşulların oluşmadığına kanaat getirmiştir89.

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK'a göre, 15 yaşından küçük veya 15-18 yaş arasında olup da algılama

yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı ayrıca cebir ve tehdide başvurulması TCK 103/4'ün

uygulanmasını gerektirir90.

Cinsel istismar sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması (TCK 103/6);

mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi (TCK 103/6) de bir başka ağırlaştırıcı neden olarak

kabul edilir. Mağdurun intiharı bu ağırlaştırıcı nedene çok çarpıcı bir örnek olarak verilebilir91.

Örneğin, mağdur kendisine karşı cinsel istismarın işlenmesi durumunda intihar edeceğini bildirerek

faili uyarmışsa, fakat fail buna rağmen fiili işlemiş ve mağdur da bunu onuruna yediremeyerek

intihar etmişse, buradaki ağırlaştırıcı neden uygulanabilecektir.

Mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulması ile cinsel istismar arasında nedensellik bağının

bulunması, bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için ön koşuldur. Sözgelimi, cinsel istismar

sonucunda mağdurun hamile kalması, AİDS gibi bulaşıcı bir hastalığa tutulması, istismarın hoyratça 88 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 329889 5. CD'nin 3.4.2008 tarih, 2008-1797 E; 2007/3285 K. sayılı kararı (aktaran MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 181) 90 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s.29991 MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 187

24

Page 25: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

gerçekleştirilmesi sonucu, mağdurun çocuk yapma yeteneğini yitirmesi gibi fail tarafından

öngörülebilir ve fiille doğrudan doğruya ilişkilendirilebilir nedenlerin varlığı ağırlaştırıcı nedenin

uygulanmasını gerektirir92. Ancak buna karşın cinsel istismar tehdidi altında bulunan mağdurun

saldırıdan kaçarken düşmesi veya balkondan atlaması suretiyle ölmesi, yaralanması veya sakat

kalması hallerinde, fail tarafından öngörülebilir ve fiille doğrudan doğruya ilişkilendirilebilir bir

eylem olmadığından, buradaki ağırlaştırıcı nedenin uygulanması mümkün olmayacaktır.

Bunun yanı sıra, burada bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç da vardır ve bu durumda TCK

23'teki koşulların da ayrıca bulunması gerekmektedir93.

Cinsel istismar ve saldırıda mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulması doğaldır94. Zira

suç, doğası gereği içeriğinde cebir taşır ve bu tür bir saldırıya maruz kalan kişi zaten ruhsal olarak

da olumsuz etkilenir. Bu nedenle, mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığının ayrıca

ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesi doğru değildir95.

Ancak cinsel istismar sonucunda istismarın doğal sonuçları dışında birtakım bedensel

rahatsızlıkların ortaya çıkmasının ağırlaştırıcı neden olarak düşünülmesi doğrudur. Ancak

uygulamada Yargıtay, mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığının Adli Tıp Kurumu

raporu ile tespit edilmesini suçun ağırlaştırıcı nedeninin uygulanması için aramaktadır96.

92 AKÇİN, “Cinsel Dokunulmazlığa”, YD, s. 12493 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 329994 Malkoç, tüm cinsel saldırı suçlarında psikolojik bozulma olmayabileceğinden, özellikle 15 yaşından küçük olmakla

birlikte faille kendi rızası ile birlikte olan mağdurun psikolojik travmanın etkisine maruz kalmayacağından bahsetmektedir. (MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 186)

95 Aynı yönde bkz ÖZTÜRK, Bahri; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s.144

96 5. CD'nin 26.02.2007 tarih ve 2007/1444 E; 2007/1504 K. sayılı kararı (aktaran MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 188) .Aynı yönde 5.CD'nin 23.01.2007 tarih; 2006/10704 E; 2008/89 K. sayılı kararı. Aktaran: BAYTEMİR, Erdal; Cinsel Dokunulmazlığa, Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s. 587. Bu kararda, çocuğun ruh sağlığının bozulduğu Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından tespit edilmiş olmasına rağmen, Yargıtay dosyanın ayrıca aynı yönden incelenmesi için Adli Tıp Kurumu'na gönderilmemesini bozma nedeni yapmıştır.). Aynı yönde 5.CD'nin 06.07.2009 tarih ve 2009/7093 E., 2009/9032 K. sayılı kararı (YKD, Ekim 2009, s.1991)

25

Page 26: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Adli Tıp uygulamasında, kızlık zarı cinsel istismar suçlarında beden sağlığının bozulup

bozulmadığı konusundaki en tartışmalı alanı oluşturmaktadır. Adli Tıp Kurumu, kızlık zarının bir

organ olmadığı ve yırtılması durumunda beden sağlığının bozulmadığı yönünde yerleşik bir görüşe

sahiptir97.

Cinsel istismar sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi de diğer bir

ağırlaştırıcı nedendir. Burada netice sebebiyle ağırlaşmış suç vardır. Fail, cinsel istismar sonucunda

mağdurun bitkisel hayata girmesini veya ölümünü istememiş ama bu sonuç gerçekleşmiştir. Bu

nedenle, eylemle sonuç arasında doğrudan bir illiyet bağı bulunmalıdır. Dolaylı illiyet (sözgelimi

cinsel istimar sonucunda mağdurun intihar etmesi) ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için yeterli

değildir98. Diğer yandan, ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için cinsel saldırının tamamlanması ile

teşebbüs aşamasında kalması arasında fark olmadığını da belirtmek gerekir99. Mağdurun beden

veya ruh sağlığının bozulmasında olduğu gibi, mağdurun cinsel istismar nedeniyle bitkisel hayata

girmesinde veya ölümünde de TCK 23'teki neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin düzenlemenin

dikkate alınması gerekir.

G.) Kovuşturma ve Yaptırım

Cinsel istismar suçu re'sen kovuşturulur. Dava zamanaşımı ise kural olarak suçun işlendiği

tarihten başlar. Ancak TCK 66/6 gereğince çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve

nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda dava zamanaşımı çocuğun 18 yaşını bitirdiği

günden itibaren başlayacaktır100.

15 yaşını bitirmiş olan bir çocukla rıza ile cinsel ilişkiye girme (reşit olmayanla cinsel ilişki

suçu) TCK 104'teki açık düzenleme karşısında şikayete tabidir. Şikayet hakkı da bizatihi çocuğa

aittir.

Cinsel istismar suçunda çocuk içinde bulunduğu psikoljik durum nedeniyle fail ve fiil

hakkında ihbarda bulunmayabilir. Böyle bir durumda, tıbbi bir başvuru varsa, ilgili sağlık görevlisi

TCK 280 gereğince, istismar vakasını savcılığa bildirmekle yükümlüdür101. Aksi halde, suçu 97 KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 1298 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 329999 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3300100MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 188 101 KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 7

26

Page 27: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

bildirmeyen sağlık görevlisi cezalandırılır. Diğer yandan, cinsel istismar suçlarında mağdurun yaşı

küçüldükçe olayla ilgili sağlıklı, doğru ve güvenilir bilgi almanın da güçleştiğini belirtmek

gerekir102.

Sonuç ve Değerlendirme

Çocuğun cinsel istismarı suçuyla ilgili bu çalışmada değindiğimiz tartışmalı noktalar ve

çözüm önerilerimizi şöyle özetleyebiliriz:

1.) Basit cinsel istismar suçu TCK 103/1'de mağdurun yaşına göre iki bent halinde

düzenlenmiştir. Bunlardan ilki 0-15 yaş grubundaki çocukların cinsel istismarıdır. Diğeri ise 15-18

yaş arası çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel istismardır.

0-15 arasındaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel hareket cezalandırılmıştır.

Oysa 15-18 yaş arasındaki çocuklara karşı cinsel eylemlerin istismar niteliği taşıması için, hile,

tehdit, cebir veya iradeyi etkileyen diğer bir şekilde işlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu yaş

grubundaki çocukların fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği de gelişmiş olmalıdır.

Gelişmemişse, 0-15 yaş grubu çocuklara ilişkin hüküm uygulanacaktır. Bu bağlamda, çocuğun

rızası varsa artık TCK 103/1-b uygulanmayacak, olayla örtüştüğü ölçüde TCK 104 uygulanacaktır.

Basit cinsel istismar suçunun faili herkes olabilir. Fail ergin olabileceği gibi çocuk da

olabilir. Ancak, fail 12 yaşını doldurmamış olan bir çocuksa TCK 31/1 gereğince cezai

sorumluluğunun olmadığı sonucuna varmak gerekir. Ayrıca failin erkek veya kadın olması da

mümkündür. Faille mağdurun aynı cinsten olması suçun oluşmasını önlemez.

Mağdur ise yalnızca çocuk olabilir. Çocuk eğer 0-15 yaş grubunda ise TCK103/1-a; 15-18

yaş gurubunda ise fiilin hukuki anlam ve sonucunu anlayabilecek durumda olması şartıyla TCK

103/1-b uygulanacaktır. Çocuğun mahkeme kararı ile veya evlilikle ergin kılınması da TCK 103/1-

b'nin uygulanmasını engellemez. Zira ÇKK 3/1-a maddesine göre çocuk “daha erken yaşta ergin

olsa bile 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, üçüncü kişiler

bakımından, mağdurun evli veya bekar olmasına bakılmayarak nüfustaki yaşının esas alınmasına

göre uygulamaya gidilmesi gerekir. Gerekirse, Adli Tıp Kurumundan çocuğun gerçek yaşının tespiti

102MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 189

27

Page 28: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

de istenmelidir. Yargıtay'ın da yaklaşımı bu eksendedir.

Ancak bu noktada şöyle bir sorun belirmektedir. Suçun, çocuk eşler arasında da işlenmesi

mümkündür. TCK 102/2 kapsamında düşünülecek olursa, eşler arasında zorla cinsel ilişki şikayet

üzerine cezalandırılmaktadır. Ancak, her iki eş de çocuksa TCK 102/2 uygulanabilir mi?

TCK 103'te 16 ve 17 yaşındaki çocukların evlenebileceği düşünülerek 102/2 benzeri bir

düzenlemeye gidilmemiştir. Bunun nedeni olarak evliliğin çocuğu ergin kılacağı düşünülmüş

olabilir.

Bu durumda, bir görüşe göre, çocuk eşler arasındaki cinsel istismar (zorla cinsel ilişki)

suçunda şikayet aranmaksızın TCK 103/2'den soruşturma yapılacak ve istismar eden çocuğa ağır

ceza verilecektir. Bu durum, aynı nitelikteki fiilin ergin olan eşler arasında işlenmesi halini şikayete

bağlı olarak yaptırıma bağlayan TCK 102/2 karşısında, çocuk eşler aleyhine bir eşitsizlik

oluşturmaktadır.

Ancak, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, TCK md 5 gereğince, MK 11/2,124,125 ve 126'daki

düzenlemelerin geçersiz olduğundan, bu durumda küçük yaştaki eşler arasında yaşanan cinsel

istismar suçunun TCK 103/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir.

Oysa kanaatimizce, TCK md 5 “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza

içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” diyerek, TCK'nın genel hükümlerinin ancak

özel ceza kanunları ile veya cezai yaptırım içeren diğer kanunlardaki hükümlerle ters düştüğü

durumlarda geçerli olacağından bahsetmektedir. MK 11/2,124 ve devamı hükümlerinde ise cezayı

içeren özel düzenleme yer almamaktadır. Ayrıca MK özel bir ceza kanunu da değildir. Bu durumda,

yazarların görüşünün çocuklar arasındaki evlilikler bakımından uygulanabilmesi mümkün değildir.

Şu halde, bu durumdaki mağdurla failin TCK 102/2'deki evlilik içi cinsel saldırıdan sorumlu

tutulması ve kovuşturmanın da şikayet üzerine yapılması gerekir.

Ne var ki ÇKK md 3/1-a'da evliliğin veya mahkeme kararının varlığına rağmen 18 yaşını

doldurana kadar bir kimsenin çocuk sayılacağı belirtilmiştir. Durum böyle olunca, çocuk eşler

arasındaki cinsel istismarın re'sen soruşturulması da kanun gereğince bir zorunluluk taşımaktadır.

Bu da kanaatimizce kamu düzenine aykırı bir durumdur ve evlilik birliğini sarsacaktır. TCK

28

Page 29: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

103/2'ye çocuklar arasındaki evlilik sırasında işlenen istismar fiilinin de şikayete tabi olduğuna

yönelik bir düzenleme koymak, bu konudaki eşitsizliği ve tartışmaları giderecektir.

2.) Biraz aşağıda vereceğimiz örneğe benzer bir örnekte mağdur da fail de 18 yaşını

doldurmamış ise, hangi hükmün uygulanacağı bakımından uygulamada sorun yaşanabilecektir. Bu

nedenle kanunu yorumlarken oldukça dikkatli davranmak gerekmektedir.

Bursa 10.Asliye Ceza Mahkemesi'nde de yargılama konusu olan bir olayda, her ikisi de 17

yaşında lise son sınıf öğrencisi olan, birbirini hiç tanımayan mağdur ve fail belediye otobüsünde

yan yana otururlar. Erkek, mağdur kızın iddiasına göre, kızın bacaklarını kız tarafından birkaç kez

uyarılmasına rağmen ısrarla ve cinsel haz almak amacıyla okşar. Mağdur kız şikayetçi olur ve sanık

erkek TCK 103/1-b'den cezalandırılır.

Karar, TCK 103/1-b'nin uygulanması bakımından yanlıştır. Zira TCK 103/1-b'deki suçun

oluşmasının önşartı mağdurun cebir, tehdit veya hile ile aldatılması ya da iradeyi etkileyen başka bir

nedene dayalı olarak cinsel istismara maruz kalmasıdır. Oysa, somut olayda hem fail hem mağdur

belediye otobüsünün içerisindedir, içeride başka yolcular da vardır ve otobüs seyehat halindedir. Bu

durumda, mağdurun iradesinin nasıl etkilendiği, ya da mağdura karşı nasıl cebir, tehdit içeren bir

eylem gerçekleştirildiği tartışılmalıdır.

Zira, cinsel suçlarda tehdit; mağdurun cinsel saldırıyı veya istismarı kendisine yönelen

tehdide tercih etmesini gerektirecek boyutta olmalıdır. Bir başka deyişle, mağdur, kendisine yönelen

cinsel saldırıyı kabul etmemesi durumunda daha büyük bir saldırıya maruz kalacağı yönünde

(sözgelimi kendisine veya yakınlarına yönelik ciddi bir ölüm tehdidi) bir tedirginlik içerisinde

olmalıdır. Bu nitelikteki bir tehdidin iradeyi ortadan kaldıracağı kabul edilmelidir.

Cinsel suçlarda cebir ise suçun zorunlu bir unsurudur. Cebir, mağdurun direncini kıran her

türlü maddi güçtür. Cebrin, cinsel saldırıda mağdurun direncini kıracak nitelikte olması

gerekmektedir.

Hileli davranışlar ise, cinsel saldırıyı gerçekleştirmek için başvurulan her türlü aldatıcı

harekettir. Mağdur hataya düşürülmekte, kandırılmakta ve bu yolla direnemeyecek noktaya

getirilmektedir. Örneğin, failin kendisini doktor olarak tanıtarak mağduru muayene ediyor gibi

görünürken mağdura karşı cinsel saldırıda bulunması durumunda hileli hareket vardır.

29

Page 30: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Şu halde, yukarıda verilen örnek hile, tehdit ve cebir açısından yeniden değerlendirilecek

olursa denebilecektir ki failin mağdura karşı cebri, tehdidi veya hilesi söz konusu değildir. Mağdur

bakımından iradeyi etkileyen sarhoşluk, hastalık benzeri bir durum da söz konusu değildir.

Mağdurun da failin de yaşı 17'dir ve bu durumda TCK 103/1-b'deki suçun oluşması için gerekli

olan cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen diğer herhangi bir zorlayıcı neden olmalıdır ki fail

basit cinsel istismar suçundan yargılanabilsin.

Diğer yandan, failin mağdura yönelik hareketini TCK 104'teki “reşit olmayanla cinsel ilişki”

suçu kapsamında değerlendirmek de mümkün görünmemektedir. Zira, TCK 104'te reşit olmayan

kişinin rızası ile gerçekleşen cinsel ilişki söz konusu olmalıdır. Oysa yukarıdaki örnekte, bir an için

rıza olduğu düşünülse dahi, cinsel ilişki yoktur. Bu durumda fail bakımından TCK 104'ün

uygulanması da mümkün görünmemektedir.

Acaba örneğe konu olayda fail bakımından TCK 105'teki “cinsel taciz” suçu uygulanabilir

mi? Cinsel taciz suçunun uygulanması için, bir görüşe göre, failin mağdurun vücuduna temas

etmemesi gerekir. Bu görüşe göre, temas varsa, suç duruma göre TCK 102/1 veya TCK 103/1'den

birini oluşturur. Yargıtay da bir suçun cinsel taciz olup olmadığını belirlerken, vücuda temasın olup

olmadığı üzerinde durmaktadır. Vücuda temas yoksa, suç TCK 105'teki cinsel taciz suçu

kapsamında değerlendirilmektedir.

Nitekim öğretide ÜNVER, bizim de katıldığımız görüşünde, sırf çocuklar için özel

düzenleme diye, cinsel taciz suçlarında, TCK 103/1-a'daki “her türlü cinsel hareket” deyişinden

yola çıkılarak çocuğa karşı gerçekleştirilen taciz niteliğindeki eylemlerden ötürü failin TCK

103/1'den cezalandırılmasını doğru olarak eleştirmektedir. Yazara göre, taciz eylemleri TCK

103'teki suçun hem basit, hem nitelikli hem de ağırlaşmış hallerine göre çok daha hafif nitelikteki

eylemlerdir ve ayrıca taciz şikayete tabiyken, TCK 103 re'sen soruşturulur. İki madde arasında ciddi

yaptırım farkı da vardır ve TCK 103'te fail çok daha ağır biçimde cezalandırılmaktadır. Durum

böyle olunca, salt çocuk olduğu için taciz eyleminin istismar gibi düşünülerek cezalandırılması ne

hakkaniyetle, ne hukuki değerle ceza arasında olması gereken denge ile ne de eşitlik ilkesiyle

açıklanabilir. Diğer yandan, ne TCK 103'te ne de TCK 105'te taciz suçunun çocuğun cinsel istismarı

sayılacağına ilişkin bir açıklama bulunmaktadır. Tam aksine, TCK 103/1-a'da 15 yaşını dolduran

mağdurun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını bilmesi ile TCK 103/1-b'de bu yaştaki ve diğer yaştaki

çocuklara karşı rızaya dayalı ilişkinin TCK 104 kapsamına alınması dahi, çocuklara karşı cinsel

30

Page 31: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

istismar eylemlerinin TCK md 103 kapsamında, taciz eylemlerinin TCK 105 kapsamında, belli

yaştaki çocukla rızası ile cinsel ilişki kurulmasının ise TCK 104 kapsamında yer aldığını açıkça

göstermektedir.

Bir görüşe göre, cinsel tacizin 15 yaşından küçük çocuklara karşı işlenmesi (veya 15

yaşından büyük çocuklara karşı işlenmiş olmakla birlikte, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını

kavrayamayan bir çocuğa karşı işlenmesini) TCK 103/1 -a kapsamında değerlendirilmelidir. Bu

görüşe göre, bu yaştaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel hareket istismar sayılır. Bu

nedenle, taciz de istismar sayılmalıdır.

Kanaatimizce, yukarıdaki örneğe göre değerlendirildiğinde olayda TCK 103/1-a'daki suçun

oluşması mümkün değildir çünkü mağdur 17 yaşındadır ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını da

bilebilecek durumdadır. Diğer yandan, TCK 103/1-b'deki suç da oluşmaz çünkü mağdurun iradesini

ortadan kaldıracak bir neden, hile, tehdit veya cebir de yoktur. Bedensel temas da olduğuna göre,

yukarıdaki görüş doğrultusunda değerlendirmeye gidilecek olursa failin TCK 105'ten

suçlandırılması mümkün görünmemektedir. Yine yukarıdaki TCK 102/1'e ilişkin olarak verilen

mağdurun 18 yaşını doldurmuş olması gerektiği yönündeki görüşe göre olay değerlendirilecek

olursa, mağdur 18 yaşını doldurmadığı için TCK 102/1 deki suç da oluşmayacaktır.

Bu durumda, 17 yaşında olan, fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavrayabilen, kendisine

yönelik herhangi bir tehdit, cebir veya hile unsuru taşımayan bir cinsel harekete maruz kalan bir

çocuğa yönelik hareketin cezalandırılabilmesi mümkün değildir.

Ancak örnektekine benzer bir hareketin cezasız da kalmaması gerekir. Kanaatimizce

örnektekine benzer bir hareketi gerçekleştiren fail TCK 102/1'deki eylemden cezalandırılmalıdır.

Zira, fail mağdurun bacaklarını okşamakla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmektedir. Bu

durumda, TCK 102'deki suçun yalnızca 18 yaşından büyük kişilere karşı işlenebileceğine yönelik

ne kanun maddesinde ne de gerekçesinde bir düzenleme bulunmaktadır. Nitekim TCK 102/1'de

“cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişinin” şikayet üzerine

cezalandırılacağı belirtilmiştir. Kanun maddesinde TCK 103'te veya 104'te olduğu gibi mağdur

yönünden bir yaş sınırı yoktur. Eğer kanunkoyucu, suçun yalnızca 18 yaşını doldurmuş olan kişilere

karşı işlenebileceğini kabul etmiş olsaydı bunu madde metnine açıkça yazardı. Şu halde, gerek TCK

102'deki gerekse TCK 105'teki suçta herkesin yaş sınırı gözetilmeksizin mağdur olması

mümkündür. Aksi yöndeki her türlü görüş, Anayasa 38 ve TCK 2ile güvencelenen “suçta ve cezada

31

Page 32: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

kanunilik” ilkesine aykırı olacaktır.

Diğer yandan, TCK 102'nin gerekçesinde de mağdurun yaşına yönelik bir ifade yer

almamaktadır. Tam aksine, gerekçenin üçüncü paragrafında “suçun temel şekline ilişkin maddi

unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat

cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için gerçekleştirilen

hareketlerin objektif olarak şehevi nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen

tatmin edilmiş olması gerekmez.” denerek görüşümüz desteklenmektedir.

Şu halde, sonuç olarak, yukarıdaki örneğe benzer bir örneğin, 15-18 yaş arasındaki bir

çocuğa karşı işlenmesi durumunda da TCK 102/1 maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı

suçunun oluştuğunun kabul edilmesi zorunludur.

3.) Kanaatimizce, kanunda cinsel istismar bakımından mağdurların yaşına ilişkin bir ayrım

yapılmış olmasının nedenini kanunun sistematiği ve genel mantığı açısından değerlendirmek

gerekir. Zira, TCK'nın 31. maddesine göre 12 yaşını doldurmamış çocukların cezai sorumluluğu

olmadığı kabul edilmiştir.

Kanunkoyucu, MK 124'te (Ayrıca MK 126 ve MK 128) 16 veya 17 yaşındaki çocukların,

yasal izinle de olsa, evlenmelerinde bir sakınca görmemiştir. Bu durumda, 16 veya 17 yaşındaki

çocukları daha küçük yaşlardaki çocuklardan farklı düşünmüştür. Bu yaştaki çocukların

evlenmelerine izin verilmiş ve evliliğin kişiyi ergin kılacağı da belirtilmiştir.Dolayısıyla, TCK

103'teki yaş sınırlamasının TCK'nın sistematiği ile ters düşmediği kanısındayız.

4.) TCK 103/2'deki nitelikli cinsel istismar suçunun oluşması bakımından önem taşıyan bir

nokta, mağdurun vücudunun herhangi bir yerine organ veya cisim sokulması ile suçun

oluşmayacağıdır. Örneğin göbek burun veya kulak deliklerine organ veya sair cisim sokulması

(diyelim ki iğne sokulması) durumunda bu suç oluşmaz; koşulları varsa TCK 86'da düzenlenen

“kasten yaralama” suçunun oluştuğu kabul edilmelidir. Aksi halde, suçun kapsamı, kanun

koyucunun amaçladığından çok daha geniş boyuta taşınmış olur ki amaçlanan vücudun her yerine

herhangi bir organın sokulması ile bu suçun oluşmasını sağlamak değildir. Ancak, yasal düzenleme

bu bakımdan belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Yasanın daha açık şekilde düzenlenmesi

gerekmektedir.

32

Page 33: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

5.) TCK 43/3 hükmü, zincirleme suç kuralının uygulanmasındaki ayrıksıları

düzenlemektedir. Maddede, “kasten öldürme, kasten yaralama, işkence(...) ve yağma suçlarında bu

madde hükmü uygulanmaz.” denmektedir. Madde metninin yasalaşmış olan ilk şeklinde, (...) ile

gösterilen kısımda “cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı” suçları da bu ayrıksı suçlar arasında

sayılmaktayken, TCK'da 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değişiklik

yapılmış ve cinsel saldırı ile cinsel istismar suçları TCK 43'ün ayrıksıları arasından çıkarılmıştır.

Kanaatimizce, düzenlemeden cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarının çıkarılması doğru

olmamıştır. Zira bu suçlar da en az maddede sayılan kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve

yağma suçları kadar kişi dokunulmazlığını ve kamu düzenini ihlal eden suçlardır. Maddede sayılan

suçlar bakımından, aynı suç işleme kastı ile ve tek bir hareketle birden fazla insanın öldürülmesi;

birden fazla insana işkence edilmesi; birden fazla kişinin kasten yaralanması veya birden fazla

kişiye karşı gerçekleştirilen yağma fiilinde fail her eylemi için ayrı ayrı cezalandırılırken; birden

fazla kişiye karşı aynı suç işleme kastıyla hareket ederek cinsel saldırıda veya istismarda bulunan

fail ise arttırılmış fakat tek bir cezaya çarptırılmaktadır. Kanunun değişiklikten önceki şeklinin ceza

kanununun amaçlarından olan kişi hak ve özgürlüklerini ve kamu düzenini koruma amacı ile daha

bağdaşık olduğu kanısındayız.

Cinsel istismar suçu bünyesinde birtakım sorunları ve tartışmalı noktaları barındırmaktadır.

Bu tartışmaların bir kısmı uygulamadan bir kısmı ise TCK 103'ün kötü yazımından

kaynaklanmaktadır. Kötü yazılan kanun iyi ve doğru uygulandığında söz konusu aksaklıklar

giderilebilecek ve hakkaniyete daha uygun çözümlere ulaşılabilecektir.

33

Page 34: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

KAYNAKÇA

AKÇİN, İhsan; “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 2006, Sayı : 1-2, s. 104

BAYTEMİR, Erdal; Cinsel Dokunulmazlığa, Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2007

Çocuk Hakları Komisyonlarının Raporu; TBBD, Sayı: 53, Temmuz-Ağustos 2004, s.54

ERASLAN, Orhan; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s.169

ERBAŞI, Aslıhan Ayşe; ''Çocuk Ponografisi'', İBD, Cilt 81, Sayı 2007/4,s.1622

EROL, Haydar; Açıklamalı ve İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık, Ankara 2005

GÜNDÜZ, Remzi/GÜLTAŞ, Veysel; Açıklamalı İçtihatlı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Cinsel Suçlar, Bilge Yayınevi, Ankara, Ekim 2008

HAKERİ, Hakan; Sorularla Ceza Hukuku, Sorularla Hukuk Dizisi-1, TBB Yayınları, Şen Matbaacılık, 1. Baskı, Ankara, Eylül 2005

Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası

KÖK, Nezih Ahmet; “Çocuğun Cinsel İstismarında Adli Tıp Uygulamaları”, EÜHFD, Cilt X, Sayı: 3-4, Erzincan 2006, s.3

KURT, Gülşah; “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Taciz Suçu”, Uğur Alacakaptan'a Armağan, Cilt:1, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, s. 508

MALKOÇ, İsmail; Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, Malkoç Kitabevi, Ankara 2009

ÖZBEK, Veli Özer; Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009

ÖZTÜRK, Bahri; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s.144

POLAT, Oğuz; Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı-1, Tanımlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007

SMITH, Russel/ GRABOSKY, Peter/ URBAS, Gregor; Cyber Criminals On Trial, First Published by Cambridge University Press, Cambridge, 2004

SOYASLAN, Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 5 . Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005

ŞAHİN, Cumhur; “Çocuk Hakları ve Mağdur Çocuğa Hukuki Yardım”,Hukuk Merceği,

34

Page 35: Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - cankattaskin.av.trcankattaskin.av.tr/wp-content/uploads/2011/03/çocuğun-cinsel-istismarı.pdf · Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Ş.Cankat

Konferanslar ve Paneller, 13 Ocak 2005-5 Nisan 2005, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2006, s.131

TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ ÖNOK, Murat; Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara 2007

ÜNVER, Yener; “Cinsel Dokunulmazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar”, Türk Ceza Kanunu'nun 2 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, İstanbul, Nisan 2008, s. 295

www.opsi.gov.uk/acts/acts2003/ukpga_20030042_en.pdf (Erişim tarihi : 19.11.2009)

Yargıtay Kararları Dergisi

YENİDÜNYA, A. Caner; “5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s. 3303

YILMAZ, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 1992,

YÜCEL, Özkan; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s. 155

35