Offerta Formalismi e verifica delle offerte anomale · prevalenza delle statuizioni giudiziarie la fattispecie con-creta presentava comunque degli aspetti peculiari tali da poter

Offerta

Formalismi e verificadelle offerte anomale

CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1815 - Pres. Volpe - Est. Lotti - Quendoz s.r.l. c.Aimeri Ambiente s.r.l. e Comune di Aosta

Nella verifica della attendibilita dell’offerta non e possibile fissare a priori una quota di utile rigida al di sottodella quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua.I singoli prezzi sottoposti a verifica di anomalia non devono essere considerati isolatamente ma alla luce dellaloro incidenza sull’offerta globale; infatti, la funzione del giudizio di anomalia dell’offerta e quella di garantireun equilibrio tra la convenienza della p.a. ad affidare l’appalto al prezzo piu basso e l’esigenza di evitarne l’ese-cuzione con un ribasso che si attesti al di la del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato, giacche ilsub-procedimento di verifica dell’anomalia non tende a selezionare l’offerta che e piu conveniente per la sta-zione appaltante; la ratio cui e preordinato l’indicato meccanismo di controllo consiste, invece, nell’assicurarela piena affidabilita della proposta contrattuale. Di conseguenza un’offerta non puo essere considerata anoma-la solo perche determinate voci di prezzo si discostano da quelle di mercato, ma occorre invece che gli scosta-menti rendano l’offerta nel suo complesso inaffidabile, e dunque inidonea a garantire la serieta dell’esecuzionedel contratto.

Diritto

Rileva il Collegio che la questione centrale propostanell’atto d’appello, ovvero la sussistenza di un obbligogiuridico di verbalizzazione delle modalita di conserva-zione e di custodia delle buste contenenti le offerte, havisto la giurisprudenza amministrativa apparentementedividersi su due differenti orientamenti.Secondo un primo indirizzo, piu rigoroso, seguito dallasentenza del TAR qui impugnata, l’omessa menzione neiverbali di gara delle specifiche cautele adottate a tuteladell’integrita e della conservazione delle buste contenen-ti le offerte determina, di per se, l’illegittimita delle ope-razioni di gara, a prescindere dalla mancata dimostrazio-ne dell’effettiva manomissione delle buste e del lorocontenuto (cfr., ad es., Cons. Stato, sez. V, 28 marzo2012, n. 1862).In base ad un secondo indirizzo, piu attento agli effettisostanziali di tale omessa verbalizzazione, tale omissionenon costituisce di per se motivo dı illegittimita dell’atti-vita svolta dalla Commissione a meno che non venganoaddotti elementi concreti e specifici tali da far ritenereprobabile o quanto meno possibile la sostituzione dellebuste, la manomissione delle offerte o altro fatto rilevan-te ai fini della regolarita della procedura (cfr., Cons. Sta-

to, sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5579 e, piu di recente,Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145).Come ha, tuttavia, ben messo in luce la parte appellan-te, tale contrasto giurisprudenziale risulta apprezzabilesoltanto sul piano della mera ricognizione dei principi ri-sultanti dalle massime delle relative pronunce, poiche adun esame approfondito, che tenga conto della situazionedi fatto concreta e peculiare che ha caratterizzato le di-verse controversie oggetto di sindacato giudiziale, per ta-le specifico aspetto risulta evidente che nella assolutaprevalenza delle statuizioni giudiziarie la fattispecie con-creta presentava comunque degli aspetti peculiari tali dapoter destare un ragionevole sospetto circa un’avvenutamanomissione dei documenti di gara o, comunque, il ri-schio concreto che tale manomissione potesse avvenire.In altre parole, soltanto nella considerazione, moltospesso non esplicitata nell’ambito della massima delle re-lative pronunce, dell’esistenza di eventi anomali o anor-mali rispetto alla regolarita della procedura che rendanoparticolarmente avvertite le esigenze di integrita e segre-tezza delle offerte, la giurisprudenza piu rigorista e forma-lista ha richiesto in astratto e senza bisogno di dimostra-zioni specifiche, la sussistenza di una verbalizzazionepuntuale circa l’adozione delle cautele impiegate dal-l’Amministrazione o dalla commissione per la custodiadei plichi.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme (Sulla prima massima) Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2010, n. 8227; (sulla seconda massima)Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1998, n. 168

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in materia

938 Urbanistica e appalti 8-9/2013

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Come ha, infatti, chiarito recentemente questo Consi-glio (Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688), lapubblica amministrazione (p.a.) nelle gare di appalto hala piena disponibilita e l’integrale responsabilita dellaconservazione degli atti di gara, cui in corso del procedi-mento l’interessato non puo subito accedere, giustoquanto stabilito dall’art. 13, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006, spettando alla p.a. stessa, ma solo a fronte di unaseria e non emulativa allegazione presuntiva dell’interes-sato circa l’effetto di non genuinita degli atti stessi e fer-mo il diritto d’accesso, di dare idonea contezza dell’effi-cacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a talfine dimostrandola non solo con il verbale (che di per seha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo diprova.Le anomalie che, pertanto, devono essere quantomenoallegate per dimostrare l’interesse non emulativo alla cu-stodia dei plichi possono riassumersi (quasi tipizzarsi):nell’eccessiva durata delle operazioni di gara (e proprio ilcaso che la sentenza di questo Consiglio, sez. V, n.1617/2011, invocata dal TAR a sostegno della decisionequi impugnata, ha affrontato in relazione ad un’attivitavalutativa che, nel suo complesso, si e protratta per oltre17 mesi); ovvero nell’inversione dell’ordine di valutazio-ne tra offerta tecnica ed economica (Cons. Stato, sez. V,n. 1862/2012); ovvero nella sottrazione di un documen-to di gara ad opera di ignoti o per la presenza di circo-stanziati elementi indiziari e sintomatici di una possibilemanomissione dei documenti di gara (Cons. Stato, sez.VI, n. 4487/2011).Pertanto, in presenza del generale obbligo di custodiadei documenti di una gara pubblica da parte della stazio-ne appaltante, e da presumere che lo stesso sia stato as-solto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conserva-zione degli atti amministrativi, tali da assicurare la ge-nuinita ed integrita dei relativi plichi.In tal caso, la generica doglianza, secondo cui le bustecontenenti le offerte non sarebbero state adeguatamentecustodite, e irrilevante allorche non sia stato addotto al-cun elemento concreto, quali in generale anomalie nel-l’andamento della gara ovvero specifiche circostanze attea far ritenere che si possa essere verificata la sottrazioneo la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissionedelle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regola-rita della procedura.Nel caso in esame, il procedimento di gara non presentaalcun andamento anomalo, ne il ricorrente in primo gra-do ha dedotto circostanze concrete da cui possa desu-mersi anche solo il rischio di una sottrazione o manomis-sione dei documenti di gara.Infatti, il procedimento oggetto della presente contro-versia, la cui aggiudicazione e stata annullata dalla sen-tenza del TAR impugnata, non evidenzia alcun anda-mento anomalo che potrebbe giustificare un atteggia-mento rigoroso rispetto all’omessa verbalizzazione delleoperazioni di custodia delle buste.Infatti, nel caso di specie, le operazioni di gara hannoavuto una corretta e ragionevole durata (dal 25 luglio2011 sino all’8 novembre 2011), considerata la comples-sita delle offerte e la necessita di sostituire uno dei com-

missari; la valutazione delle offerte tecniche si e svoltain lineare sequenza, secondo l’ordine d’esame indicatonel disciplinare di gara; nel verbale n. 1 della sedutapubblica del 25 luglio 2011 deputata all’apertura dei pli-chi si e dato atto che tutti i plichi sono arrivati primadella scadenza del bando e che sono state rispettate leclausole relative al loro confezionamento e sigillatura, al-la presenza dei membri della commissione e dei rappre-sentanti delle ditte partecipanti; e stata elencata in mo-do analitico la documentazione contenuta in ciascunadelle buste ‘‘A’’ relative alla documentazione ammini-strativa; nel verbale n. 4 della seduta pubblica del 12settembre 2011, deputata all’apertura delle buste ‘‘B’’ re-lative alle offerte tecniche, si e dato atto, per ciascunodei concorrenti, dell’integrita della sigillatura e dellaconstatazione dell’effettiva presenza delle schede riepilo-gative dei servizi oggetto dell’appalto alla presenza deirappresentanti delle ditte partecipanti alla gara e si eelencata in modo analitico la documentazione contenutain ciascuna delle buste ‘‘B’’; infine, in ciascuno dei ver-bali nn. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12 delle sedute riservatesono state puntualmente descritte tute le attivita valuta-tive svolte dalla Commissione giudicatrice e gli elaboratipresi in esame, e nel verbale n. 13 della seduta pubblicadell’8 novembre 2011, deputata all’apertura delle buste‘‘C’’ relative alle offerte economiche, si e dato atto dellaverifica preliminare dell’integrita della sigillatura allapresenza dei rappresentanti dei concorrenti.Pertanto, la correttezza della procedura, l’assenza di ano-malie di sorta che possano anche solo ritenere posta inpericolo l’integrita e la segretezza delle offerte, l’assenzadi eventuali puntuali circostanze che indichino la viola-zione della riservatezza delle operazioni di gara, impedi-scono di prendere in considerazione l’omessa verbalizza-zione di cui si discute quale elemento di illegittimita del-la procedura di gara.Peraltro, si puo ulteriormente osservare, a corollario del-le suesposte argomentazioni, che l’art. 78, comma 1, delD.Lgs. n. 163/2006, nell’elencare le informazioni che de-vono essere contenute nei verbali di gara, non includefra le medesime anche le modalita di custodia e di con-servazione dei plichi che, dunque, puo ritenersi elemen-to essenziale solo qualora si evidenzino, come detto, ri-schi di manomissione o di violazione del principio di se-gretezza delle offerte.Inoltre, si deve evidenziare che il nuovo testo dell’art.46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006 circoscrive orala possibilita di esclusione dei candidati o dei concorren-ti alle ipotesi in cui sia stato violato il principio di segre-tezza delle offerte a causa della non integrita del plicocontenente l’offerta o la domanda di partecipazione oper altre irregolarita relative alla chiusura dei plichi, poi-che tali difetti devono essere tali da far ritenere, secondole circostanze concrete, che sia stato violato il principiodi segretezza delle offerte.E evidente che tale disposizione privilegia un approccioermeneutico di natura sostanzialistica rispetto alla tuteladel principio di segretezza delle offerte, approccio che,dunque, deve riguardare anche i suoi inevitabili corolla-

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ri, quali la verbalizzazione circa le modalita di custodiadei documenti di gara.L’appello, pertanto, deve essere accolto per tale motivo.Passando, quindi, all’esame dell’appello incidentale, ilCollegio osserva come l’appellata Aimeri Ambiente s.r.l.abbia proposto tale atto in via autonoma per ottenere ilriesame dei motivi del ricorso in primo grado respintidal Giudice di prime cure, unitamente all’esame ex novodel motivo dichiarato assorbito.L’appellante incidentale censura la reiezione, da partedel TAR, del primo motivo di ricorso in base al qualel’offerta economica della societa Quendoz s.r.l. avrebbedovuto essere esclusa in relazione al fatto che le percen-tuali minime di valorizzazione indicate per i servizi diraccolta e trasporto r.u. ed assimilati, compresi tra i cosıdetti ‘‘servizi base’’, ex art. 12, punto 1.2, i) e ii), e punto2.2., del disciplinare di gara, riguarderebbero anche il‘‘servizio di raccolta porta a porta dei rifiuti organici(umido)’’ incluso, invece, tra i cosı detti ‘‘servizi aggiun-tivi’’, sul presupposto che le percentuali proposte abbia-no un valore cosı alto (dal 65% al 75%) da essere rag-giungibili solo considerando anche la frazione umida.Tale motivo non si ritiene fondato, come correttamenteevidenziato dal TAR.Infatti, a prescindere dal fatto che l’intero impianto ar-gomentativo della censura sopra sintetizzata si basa su undato meramente ipotetico e presuntivo, che non trovadimostrazione esaustiva in giudizio, si deve rilevare chela dichiarazione d’offerta della Quendoz s.r.l. correla ivalori percentuali ivi indicati soltanto ai ‘‘servizi base’’ enon anche ai ‘‘servizi aggiuntivi’’ tra i quali e contempla-to anche il ‘‘servizio di raccolta porta a porta dei rifiutiorganici (umido)’’; tali percentuali appaiono ragionevol-mente coerenti con la proposta, contenuta nell’offertatecnica, di implementare i servizi di raccolta, trattamen-to e recupero dei rifiuti organici mediante compostaggio(servizi estranei ai cosı detti ‘‘servizi aggiuntivi’’), me-diante la distribuzione «a tutte le utenze della citta diAosta che dovessero partecipare ai corsi di compostaggiodomestico organizzati dalla nostra azienda fino a 5.000compostiere domestiche» (cfr. doc. 4 Quendoz s.r.l. delfascicolo di primo grado).L’attivita di compostaggio, infatti, oltre a consentire lavalorizzazione immediata del rifiuto, diminuisce anchesensibilmente la quantita del materiale conferito in di-scarica.Pertanto, facendo applicazione del disposto di cui all’art.34 del capitolato speciale d’appalto, ove la percentualedi valorizzazione e intesa come rapporto tra le frazionivalorizzabili raccolte e la quantita complessiva di rifiutiraccolta, si puo concludere come una riduzione del de-nominatore piu accentuata di quella del numeratore sitraduca in un aumento del valore del rapporto e, quindi,della percentuale di valorizzazione.Peraltro, anche ammesso che le percentuali offerte daQuendoz s.r.l. siano da ritenersi eccessive, l’unica conse-guenza sarebbe l’attribuzione di un punteggio pari a zeroe non l’esclusione della relativa offerta economica, es-sendo il concorrente comunque obbligato, per effetto diquanto previsto dal capitolato, a garantire entro il 31 di-

cembre 2011 e negli anni successivi il raggiungimento diuna percentuale di valorizzazione su base annua pari adalmeno il 50%.Lo scarto tra l’offerta dell’appellante incidentale e quelladell’appellante principale e, tuttavia, di tale misura che,anche ipotizzando l’attribuzione di un punteggio pari azero all’offerta della controinteressata in corrispondenzadella proposta migliorativa degli obiettivi minimi di va-lorizzazione, il risultato finale non muterebbe la posizio-ne di seconda in graduatoria della societa Aimeri Am-biente s.r.l.L’appellante incidentale contesta inoltre la sentenza delTAR nella parte in cui avrebbe omesso di far rilevare l’i-nattendibilita dell’offerta economica della societa Quen-doz s.r.l. relativa ai servizi base di progettazione e attua-zione della campagna informativa per il raggiungimentodegli obiettivi fissati nell’ambito dell’organizzazione deiservizi (cosı come definita nell’art. 2 punto 2.2 sottopun-to 4 e nell’art. 6 punto 6.4 del capitolato speciale d’ap-palto) e di assistenza tecnica (cosı come definito nell’art.2 punto 2.2 sottopunto 5 e nell’art. 6 punto 6.5 del capi-tolato speciale d’appalto).Il Collegio rileva che il dato dei ribassi offerti per i servi-zi relativi alla campagna informativa e all’assistenza tec-nica, in se e per se considerati, non incidono sull’atten-dibilita dell’offerta in quanto, in primo luogo, non e pos-sibile fissare a priori una quota di utile rigida al di sottodella quale la proposta dell’appaltatore debba considerar-si per definizione incongrua (cfr., ex multis, Cons. Stato,sez. V, 25 novembre 2010, n. 8227).In secondo luogo, perche, come e noto, i singoli prezzisottoposti a verifica di anomalia non devono essere con-siderati isolatamente ma alla luce della loro incidenzasull’offerta globale; infatti, la funzione del giudizio dianomalia dell’offerta e quella di garantire un equilibriotra la convenienza della p.a. ad affidare l’appalto al prez-zo piu basso e l’esigenza di evitarne l’esecuzione con unribasso che si attesti al di la del ragionevole limite detta-to dalle leggi di mercato, giacche il sub-procedimento diverifica dell’anomalia non tende a selezionare l’offertache e piu conveniente per la stazione appaltante; la ratiocui e preordinato l’indicato meccanismo di controlloconsiste, invece, nell’assicurare la piena affidabilita dellaproposta contrattuale. Di conseguenza un’offerta nonpuo essere considerata anomala solo perche determinatevoci di prezzo si discostano da quelle di mercato, ma oc-corre invece che gli scostamenti rendano l’offerta nelsuo complesso inaffidabile, e dunque inidonea a garanti-re la serieta dell’esecuzione del contratto.Cio implica la necessita di valutare l’incidenza di ciascu-na voce di cui si compone l’offerta sull’offerta global-mente intesa al fine di valutare se il rispettivo carattereanormalmente basso si traduca nell’inattendibilita emancanza di serieta dell’intera offerta o se i singoli ele-menti di costo eventualmente affetti da anomalia possa-no essere compensati da economie, ravvisabili negli altrielementi e/o nella complessiva offerta, idonee a contro-bilanciare le voci ritenute deficitarie; nel caso in esamegli importi a base di gara della progettazione ed attuazio-ne della campagna informativa e del servizio di assisten-


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za tecnica sono pari, rispettivamente, ad euro210.000,00 e ad euro 180.000,00 per tutta la durata delrapporto e la loro incidenza sull’importo totale del con-tratto (pari ad euro 27.412.200,00) e quindi di menodell’1% sia per la campagna informativa sia per il servi-zio di assistenza tecnica.La somma di entrambi gli importi rappresenta, quindi,soltanto una percentuale minima dell’intera offerta e l’e-ventuale incongruita di quegli importi non e in grado, diper se, di inficiare l’intera offerta, in assenza di altri ele-menti, non prospettati dall’appellante incidentale.In riferimento al terzo motivo di ricorso incidentale, ilCollegio rileva che, in seguito all’esame delle offerteeconomiche, la commissione giudicatrice ha stabilito,nella seduta dell’8 novembre 2011 (verbale n. 14), di ri-chiedere alla societa Aimeri Ambiente s.r.l. dei chiari-menti relativi al sistema multiutenza di raccolta-tratta-mento-recupero dei rifiuti organici e, nel produrre i chia-rimenti richiesti, la stessa ha mosso contestazioni sull’of-ferta della societa Quendoz s.r.l. che non sono state pre-se in considerazione in quanto estranee a quanto richie-sto.Tale decisione amministrativa deve ritenersi immune davizi in relazione al principio generale, scolpito nell’art.10 della L. 7 agosto 1990, n. 241, in base al quale l’ob-bligo dell’Amministrazione di valutare le memorie scrittee i documenti presentati sussiste in quanto gli stessi sia-no pertinenti all’oggetto del procedimento; nel caso dispecie, tali contestazioni erano evidentemente del tuttoestranee a quel sub-procedimento.Infine, per quanto riguarda il motivo di censura con cui

si ripropone in via subordinata la ragione di impugnazio-ne che il TAR Valle d’Aosta ha ritenuto assorbito dalmotivo accolto, il Collegio ne ravvisa l’inammissibilitain quanto proposto oltre il termine ex art. 101, comma2, c.p.a., intendendosi rinunciate le domande e le ecce-zioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenzadi primo grado, che non siano state espressamente ripro-poste nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’ap-pellante, con memoria depositata a pena di decadenzaentro il termine per la costituzione in giudizio.La notificazione dell’appello principale e avvenuta in da-ta 26 luglio 2012 e il termine per la costituzione in giu-dizio (tenuto conto, ex art. 46 c.p.a., della sospensioneferiale dei termini processuali e del loro dimezzamento aisensi dell’art. 119 c.p.a.) e scaduto il 10 ottobre 2012;Aimeri Ambiente s.r.l. si e costituita in giudizio con me-moria in data 3 settembre 2012, depositata in data 4 set-tembre 2012, contestando il motivo d’appello, ma senzariproporre espressamente e puntualmente la censura di-chiarata assorbita.L’appello incidentale, notificato in data 10 ottobre2012, e stato depositato in data 11 ottobre 2012, oltre iltermine sopra indicato, quindi, tardivamente.Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazio-ni, l’appello incidentale deve essere in parte dichiaratoinammissibile ed in parte respinto, in quanto infondatoe l’appello principale deve essere accolto, con conse-guente reiezione del ricorso di primo grado in riformadella sentenza del TAR impugnata.Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, liquidatecome in dispositivo, seguono la soccombenza.

IL COMMENTOdi Roberto Cippitani *

L’articolo prende in esame la normativa e la prassi interpretativa nella verifica dell’anormalita delle offerte,mettendola a confronto con i principi comunitari in materia.A riguardo si puo osservare l’orientamento nazionale a limitare la discrezionalita del potere dell’amministra-zione pubblica, attraverso meccanismi automatici o al ricorso a prassi che prediligono accertamenti puntuali,come quelli riguardanti le voci di costo o sull’utile.L’obiettivo principale del diritto comunitario, almeno nella lettura che ne da la giurisprudenza, e quello di ga-rantire all’impresa che presenta una offerta giudicata anomala di fornire le giustificazioni necessarie. Lo sco-po e correggere le eventuali anomalie senza limitare principi quali la concorrenza, la buona amministrazionee la liberta di circolazione. In questo quadro e pertanto piu coerente l’utilizzo di un apprezzamento piu elasti-co da parte delle amministrazioni.

La questione dell’anomalia dell’offertanell’appello incidentale

La sentenza 1815 del 27 marzo 2013 del Consi-glio di Stato decide sul gravame contro una deci-sione del TAR di Aosta, che aveva annullato unprocedimento di gara del Comune di Aosta per ilservizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei ri-fiuti.

Tra le questioni prese in esame nella sentenza

qui si vuole considerare quella introdotta in via di

appello incidentale.

Secondo l’appellante il TAR avrebbe dovuto ri-

Nota:

* Il contributo e stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta-zione di un referee.


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levare che l’offerta dell’impresa vincitrice (e appel-lante principale nel giudizio dinanzi al Consiglio) sisarebbe dovuta escludere dalla gara per almeno duemotivi.

In primo luogo l’offerta prevedeva percentuali divalorizzazione, e cioe la quota dei rifiuti riciclabilisul totale, molto alte (tra il 65 e il 75%), cheavrebbero dovuto essere formulate prendendo inconsiderazione sia i servizi di raccolta e trasporto(compresi tra i «servizi base» nel disciplinare di ga-ra), sia anche il «servizio di raccolta porta a portadei rifiuti organici (umido)» (qualificato tra i «ser-vizi aggiuntivi»). L’impresa aggiudicatrice aveva in-dicato tali percentuali soltanto per i servizi di base,ma, secondo l’appellante, si potevano raggiungeresoltanto comprendendo anche i servizi aggiuntivi.

In secondo luogo l’offerta avrebbe dovuto consi-derarsi inattendibile, in quanto, per i servizi base diprogettazione e attuazione della campagna informa-tiva, nonche per quelli di assistenza tecnica, purerichiesti nel capitolato, veniva proposto dall’impre-sa aggiudicatrice un ribasso considerato eccessivo.

Il Consiglio di Stato rigetta l’appello incidentale,sulla base di considerazioni logiche e tecniche, conriguardo alla prima obiezione. Infatti ritiene chel’appellante non abbia sufficientemente provatol’assunto che la percentuale di valorizzazione dove-va considerarsi eccessiva. Inoltre il Collegio fa no-tare che il servizio di raccolta dell’umido, compren-dendo anche la promozione del compostaggio me-diante la distribuzioni di idonei contenitori, avreb-be finito per diminuire la quantita totale di rifiutiraccolti.

L’altro motivo riguardante l’anomalia dell’offertanon viene accolto, poiche si riferiva soltanto aduno dei servizi previsti, con scarsa incidenza sul to-tale dell’offerta.

Le argomentazioni del giudice dell’appello am-ministrativo forniscono l’occasione per proporre al-cune osservazioni sulle anomalie delle offerte nelladisciplina dei contratti pubblici.

Il contesto normativo

L’anomalia pretesa dall’appellante e riconducibi-le alla questione della affidabilita, o, detto altri-menti, della attendibilita o serieta dell’offerta.

A differenza della «serieta» della proposta con-trattuale nel diritto civile (1), che vale la volonta acontrarre da parte di chi la emette, nei contrattipubblici detto concetto va inteso come idoneitapotenziale del candidato a realizzare la prestazione,

nel caso dovesse risultare l’aggiudicatario dell’appal-to.

Nel sistema comunitario degli appalti pubblici equindi prevista una valutazione, che, come ricordala sentenza in commento «non tende a selezionarel’offerta che e piu conveniente per la stazione ap-paltante; la ratio cui e preordinato l’indicato mecca-nismo di controllo consiste, invece, nell’assicurarela piena affidabilita della proposta contrattuale».

Come afferma inoltre l’Autorita di vigilanza «Lafinalita della verifica dell’anomalia dell’offerta equella di evitare che offerte troppo basse esponganol’amministrazione al rischio di esecuzione della pre-stazione in modo irregolare e qualitativamente infe-riore a quella richiesta e con modalita esecutive inviolazione di norme con la conseguenza di far sor-gere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deveinfatti aggiudicare l’appalto a soggetti che abbianopresentato offerte che, avuto riguardo alle caratteri-stiche specifiche della prestazione richiesta, risulti-no complessivamente proporzionate sotto il profiloeconomico all’insieme dei costi, rischi ed oneri chel’esecuzione della prestazione comporta a caricodell’appaltatore con l’aggiunta del normale utiled’impresa affinche la stessa possa rimanere sul mer-cato. Occorre quindi contemperare l’interesse delconcorrente a conseguire l’aggiudicazione formulan-do un’offerta competitiva con quello della stazioneappaltante ad aggiudicare al minor costo senza ri-nunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tem-pi e dei costi contrattuali» (2).

La disposizione cardine di questo meccanismo divalutazione e, come noto, l’art. 55 della direttiva2004/18/CE, che stabilisce che l’amministrazioneaggiudicatrice puo escludere le offerte qualora «ap-paiono anormalmente basse rispetto alla prestazio-ne» (cfr. anche il previgente art. 30, comma 4, del-la direttiva 93/37/CE) (3).

L’offerta anomala, nel sistema dei pubblici appal-

Note:

(1) G. Tamburino, I vincoli unilaterali nella formazione progressi-va del contratto, Milano, 1954, 15.

(2) Avcp, determinazione 8 luglio 2009, n. 6 Il procedimento diverifica delle offerte anormalmente basse con particolare riferi-mento al criterio del prezzo piu basso, in www.avcp.it.

(3) Le diverse versioni linguistiche della direttiva possono averesfumature diverse. Mentre nella versione italiana si usa, con ri-ferimento alla stazione appaltante, la voce verbale «puo», nellaversione inglese si utilizza l’ausiliare «shall» con valore deontico,anche se i Public Contract Regulations del 2009 ricorrono al fa-coltativo «may». L’High Court inglese nel caso Morrison Facili-ties Services Ltd v Norwich City Council [2010] EWHC 487 (Ch)ha affermato che l’autorita ha l’obbligo di escludere l’offerta seanormalmente bassa.


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ti, e piu precisamente quella «anormalmente bassa»e cioe quella che appare «troppo gravosa per l’offe-rente e apparentemente favorevole per la stazioneappaltante in rapporto alle prestazioni offerte ed al-la remunerazione richiesta per le stesse» (4).

In questi casi l’amministrazione deve richiedereper iscritto le precisazioni riguardanti gli elementicostitutivi dell’offerta. Tali precisazioni possono ri-guardare aspetti quali (art. 55, par. 1) a) l’economiadel procedimento di costruzione, del processo difabbricazione dei prodotti o del metodo di presta-zione del servizio; b) le soluzioni tecniche adottatee/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cuidispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornirei prodotti o per prestare i servizi; c) l’originalita deilavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offe-rente; d) il rispetto delle disposizioni relative allaprotezione e alle condizioni di lavoro vigenti nelluogo in cui deve essere effettuata la prestazione; e)l’eventualita che l’offerente ottenga un aiuto diStato in modo illegittimo (v. art. 55, par. 3) (5).

L’elenco delle giustificazioni e considerato dallagiurisprudenza come non esaustivo, ma comunquenon solamente indicativo, obbligando quindi leamministrazioni a verificare se almeno esse ricorro-no (6).

La disciplina nazionale che regola la materia euna di quelle che ha creato piu problemi in rappor-to al diritto comunitario, come si accennera in se-guito a proposito dell’utilizzo dei criteri automatici.

L’attuale codice degli appalti recepisce la normacomunitaria attraverso gli articoli da 86 a 89.

A differenza di altre normative nazionali che ri-mangono abbastanza fedeli al dettato della direttiva(v. per esempio art. 91 Ley Foral 6/2006, ContratosPublicos; art. 55 Code de marches publics del 2006;art. 30, par. 6 e 7, The Public Contracts Regulations2006), la legislazione italiana adotta una formula-zione molto piu articolata.

Rispetto alla direttiva appalti, infatti, si stabili-scono regole per la individuazione delle offerteanormalmente basse, in modo diverso a secondadel criterio di aggiudicazione (art. 86) (7).

Quando il criterio di aggiudicazione e quello delprezzo piu basso, le offerte anomale sono quelle che«presentano un ribasso pari o superiore alla mediaaritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerteammesse, con esclusione del dieci per cento, arro-tondato all’unita superiore, rispettivamente delleofferte di maggior ribasso e di quelle di minor ribas-so, incrementata dello scarto medio aritmetico deiribassi percentuali che superano la predetta media»(art. 86, comma 1).

Nel caso in cui il criterio di aggiudicazione equello dell’offerta economicamente piu vantaggio-sa, la valutazione della congruita riguarda le offerteper le quali sia i punti relativi al prezzo, sia la som-ma dei punti relativi agli altri elementi di valutazio-ne, siano entrambi pari o superiori ai quattro quintidei corrispondenti punti massimi previsti dal bandodi gara (art. 86, comma 2).

In ogni caso le amministrazioni possono verifica-re la congruita anche delle altre offerte che, in basead elementi specifici, appaiano anormalmente basse(art. 86, comma 3).

Una volta individuate le offerte potenzialmentenon congruenti, il codice appalti, negli artt. 87 e88, prevede che gli offerenti possano presentare lenecessarie giustificazioni.

La disciplina sulle offerte anomale viene estesaanche agli appalti sotto soglia dagli artt. 122, com-ma 9, e 124, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006.

Offerta anomala e offerta erratao incompleta

Nella giurisprudenza comunitaria e nazionale sitraccia una linea di demarcazione tra l’offerta anor-malmente bassa, disciplinata dall’art. 55 direttiva2004/18/CE, e quella non precisa o comunque nonconforme al capitolato, per cui non vi e una disci-plina esplicita.

La valutazione dell’anormalita dell’offerta non ri-guarda, infatti, la verifica della presenza di inesat-tezze sulle singole voci (8).

In quest’ultimo caso la direttiva non obbliga allarichiesta di chiarimenti. Si ritiene che, altrimenti,si altererebbe la parita tra i concorrenti (9).

Note:

(4) A. Manzi, Le novita in materia di offerte anomale, in questaRivista, 2010, 3, 270.

(5) Per una applicazione, v. Corte giust. UE, conclusioni dell’av-vocato Generale Jan Mazak presentate il 3 settembre 2009,causa C-305/08, CoNISMa (Consorzio Nazionale Interuniversita-rio per le Scienze del Mare) c. Regione Marche, Racc. 2009, p.I-12129, punti 44 e 45.

(6) Corte giust. UE, 29 marzo 2012, C-559/10, SAG ELV Sloven-sko a.s. e al./Urad pre verejne obstaravanie, non ancora pubbli-cata, punto 30; Id. e 23 aprile 2009, C-292/07, Commissione c.Belgio, Racc. 2009 p. I-59, punto 159.

(7) Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 1998, n. 1200, in Cons.Stato, 1998, I, 1315; in questa Rivista, 1999, 92, con nota diMezzabarba, La verifica delle offerte da aggiudicare in base alcriterio dell’offerta economicamente piu vantaggiosa.

(8) Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206, in www.leggidi-talia.it (s.m.).

(9) Corte giust. UE, 29 marzo 2012, C-559/10, SAG ELV Sloven-sko a.s. e al./Urad pre verejne obstaravanie, non ancora pubbli-cata, punto 35 ss.; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Trento, sez.unica, 7 febbraio 2013, n. 42, in www.leggiditalia.it.


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Giurisprudenza

L’offerta infatti puo essere considerata una di-chiarazione di volonta (10), vincolante (art. 11,comma 6, D.Lgs. n. 163/2006; cfr. art. 1329 c.c.),alla quale non corrisponde l’accettazione automati-ca a seguito del procedimento di selezione (art. 11,comma 7, D.Lgs. n. 163/2006; diversamente l’art.1326, comma 1, c.c.).

Cio comporta che le offerte dovrebbero essereemendabili solo in caso di errori che siano rilevanti(art. 1428 c.c.) e che abbiano le caratteristiche del-la essenzialita e della riconoscibilita (cfr. artt. 1429e 1431 c.c.), tranne nelle ipotesi di errore di calco-lo (art. 1430 c.c.) (11) o di errore ostativo (art.1433 c.c.) (12).

In ogni modo vanno richiamati gli strumenti in-terpretativi dei contratti (artt. 1362 ss. c.c.), tra iquali la buona fede (art. 1366 c.c.) (13), in appli-cazione di un oramai ampiamente riconosciuto ob-bligo di collaborazione tra pubblica amministrazio-ne e particolari (14).

Sebbene nel caso di errori la normativa comuni-taria non preveda esplicitamente una procedura didialogo, comunque la giurisprudenza ritiene cherientri nella discrezionalita dell’amministrazionechiedere chiarimenti, qualora cio non costituiscauna discriminazione e appunto non comporti lapresentazione di una nuova offerta (15).

In particolare, secondo il giudice comunitario,il principio di buona amministrazione (di cui al-l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali del-l’Unione Europea) impone di chiedere precisazionicon riguardo ad una offerta, quando e ambi-gua (16) o emerga un «errore materiale manife-sto» (17).

Queste regole, ed in particolare la buona fede,valgono a maggior ragione quando il bando o i do-cumenti di gara, come il capitolato, possano indurrein errore (18).

Sono comunque da escludere giustificazioni che,nel tentativo di far apparire seria un’offerta, consi-stono soltanto in una diversa distribuzione dei co-sti, in modo da evitare contestazioni su singole vocidi costo, pur mantenendo il prezzo inalterato (19).Non sono pertanto possibili aggiustamenti in itineredell’offerta (20).

Se l’offerta e immodificabile, si ritiene che peropossono cambiare le giustificazioni e proporsi suc-cessivi chiarimenti e si ammettono compensazionitra valori sottostimati e sovrastimati, purche l’affi-dabilita dell’offerta risulti nel momento dell’aggiu-dicazioni (21). In sede di giustificazione, si puo an-che rinunciare ad una parte dell’utile (22).

Criteri automatici e criteri matematici

Uno degli aspetti caratteristici della normativaitaliana e stato quello di fissare «soglie di anoma-lia», costituite, a seconda del periodo e dell’inter-vento del legislatore, da percentuali fissate a livelloministeriale, oppure da soglie determinate con rife-rimento alla specifica gara, seppure in base a para-metri legali, cosı come avviene oggi.

Raramente negli altri Stati dell’Unione si usanotali soglie. Fa eccezione, per esempio, l’art. 91 dellacitata Ley 6/2006, che al comma 2, prevede che«Podra presumirse que una oferta es anormalmente ba-ja cuando sea inferior en treinta puntos porcentuales alimporte estimado del contrato, salvo que se haya indica-

Note:

(10) Tra gli altri Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2310, inwww.leggiditalia.it (s.m.); Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n.2317, ivi, (s.m.); T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 17 gennaio2013, n. 70, ivi (s.m.); T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 2 maggio2012, n. 760, ivi, (s.m.). Se si potesse tracciare un parallelismo,l’offerta presenta punti di contatto con la dichiarazione dei reddi-ti, che sono considerate dichiarazioni di scienza per quel che ri-guarda gli elementi reddituali e dichiarazioni di volonta per quelche concerne le opzioni, le richieste di vantaggi e cosı via (cfr.Cass. civ., sez. V, 22 gennaio 2013, n. 1427, in www.leggidita-lia.it).

(11) Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 5957, in www.leggi-ditalia.it (s.m.).

(12) Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2007, n. 6682, in ww.leg-giditalia.it (s.m.); T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 3 febbraio 2003,n. 209, ivi (s.m.).

(13) Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 5957, cit.

(14) Cfr. D. Chindemi, Obbligo di collaborazione della PubblicaAmministrazione nell’appalto pubblico, in Nuova Giur. Civ.,2007, 1, 7. Sulla buona fede come espressione dell’obbligo co-stituzionale della solidarieta anche nei rapporti tra enti pubblici ealtri soggetti, si permetta il rinvio a R. Cippitani, La solidarietagiuridica tra pubblico e privato, Roma-Perugia, 2010.

(15) Corte giust. UE, 29 marzo 2012, C-599/10, SAG ELV Slo-vensko, soprattutto punti 37,38,40,45.

(16) Trib. primo grado, 27 settembre 2002, T-211/02, TidelandSignal/Commission, Racc. 2002 p. II-3781, punto 37; cfr. ancheTrib. primo grado, 22 febbraio 2000, T-22/99, Rose/Commissio-ne, Racc. 2000, p. II-115, punto 56; Id. 8 maggio 2001, T-182/99, Caravelis/Parlamento, Racc., p. II-523, punti 32-34.

(17) Trib. primo grado, T-496/04, Belfass SPRL/Consiglio dell’U-nione Europea, Racc. 2008 p. II-781.

(18) Cfr. I. Filippetti, Par condicio e favor partecipationis nell’in-terpretazione degli atti di gara, in questa Rivista, 2009, 7, 821che commenta Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1822.

(19) Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013, n. 2401, in www.leggi-ditalia.it (s.m.); Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2012, n. 6117,ivi, (s.m.).

(20) T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 aprile 2012, n. 707, inwww.leggiditalia.it (s.m.).

(21) T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 18 agosto 2012, n. 2175,in www.leggiditalia.it (s.m.).

(22) T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 26 aprile 2006, n. 804, inwww.leggiditalia.it (s.m.).


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Giurisprudenza

do otra cosa en las condiciones reguladoras del contra-to».

Tali soglie sono state utilizzate, a seconda delleleggi che le stabiliscono, come criteri di individua-zione delle offerte anomale, oppure come criteri diesclusione.

La scelta di ricorrere a detti parametri data alme-no dal 1987, e fu dovuta alla preoccupazione di uneccessivo uso della discrezionalita da parte delleamministrazioni aggiudicatrici (23).

L’impostazione del legislatore italiano e stata pe-ro piu volte giudicata illegittima dal giudice comu-nitario, a partire dalla fine degli anni ’80 del secoloscorso (24).

Senza entrare nel merito di vicende ben note eapprofonditamente analizzate negli ultimi anni, so-prattutto in questa Rivista, si ricordano le ragionidelle perplessita del giudice comunitario.

Principi comunitari quali la liberta di circolazionee il divieto di discriminazione, si afferma nella giuri-sprudenza SECAP del 2008 relativa agli appalti sottosoglia, ostano a una normativa nazionale «che im-ponga tassativamente alle amministrazioni aggiudica-trici, qualora il numero delle offerte valide sia supe-riore a cinque, di procedere all’esclusione automaticadelle offerte considerate anormalmente basse rispettoalla prestazione da fornire, in base all’applicazione diun criterio matematico previsto da tale normativa,precludendo alle suddette amministrazioni aggiudica-trici qualsiasi possibilita di verificare la composizionedi tali offerte richiedendo agli offerenti interessatiprecisazioni in merito a queste ultime» (25).

La giurisprudenza comunitaria ha costantementeaffermato che l’esclusione di un candidato, con par-ticolare riguardo al caso dell’offerta anomala, va de-cisa solo se l’impresa e messa nelle condizioni difornire spiegazioni sugli elementi costituitivi dell’of-ferta (26).

In questo quadro si evidenzia l’operativita di unprincipio del contraddittorio (27), che, come osser-va efficacemente l’Avvocato generale Ruiz-JaraboColomer nella celebre causa Lombardini «e sinoni-mo di dialogo, discussione e dibattito. Vi e monolo-go solo quando colui che e interessato dalla decisio-ne non puo fornire spiegazioni» (28).

Il contraddittorio e a vario titolo pregiudicatodagli automatismi nella esclusione delle offerte ano-male (29).

L’esame dei prezzi

L’anomalia dell’offerta puo essere valutata pren-dendo in esame singoli elementi dell’offerta.

Nello stesso appello incidentale, preso in consi-derazione dalla sentenza che si annota, del resto, siprospetta una tesi del genere.

La normativa nazionale sembra supportare questaopinione, in quanto fa riferimento alle singoli «vocidi prezzo», sia quando parla della presentazione del-la proposta (art. 86, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006),sia a proposito della richiesta di giustificazione (art.87, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006).

Inoltre, le disposizioni di cui all’art. 86, commi3-bis e 3-ter, impongono di prestare specifica atten-zione ai costi del lavoro e della sicurezza, costi chedevono essere specificamente indicati nell’offerta.Per i costi del lavoro, la valutazione deve essere ef-fettuata con riferimento a tabelle ministeriali ap-provate periodicamente.

Il criterio del prezzo non e pero utilizzabile da so-lo per dare un giudizio sull’anomalia dell’offerta.

Anche negli appalti in cui il criterio di aggiudi-cazione e il prezzo piu basso, la stazione appaltantenon puo esimersi dall’effettuare valutazioni sul rap-porto qualita/prezzo (30).

A maggior ragione cio si verifica quando vengo-no in rilievo altri parametri quantitativi o qualitati-

Note:

(23) R. De Nictolis, Opere pubbliche offerte anomale e offertaeconomicamente piu vantaggiosa, in questa Rivista, 2000, 5,469.

(24) V. Corte giust. CE, 22 giugno 1989, 103/88, F.lli Costanzo/Comune di Milano, Racc. 1989, p. 01839, che riguardava l’art. 4del D.L. 25 maggio 1987, n. 206; tra le altre v. Corte giust. UE,16 ottobre 1997, C-304/ 96, HERA s.p.a./Unita Sanitaria LocaleGenovese n. 3 Impresa Romagnoli s.p.a., in questa Rivista,1997, 1394, con nota di R. De Nictolis, La Corte CE sulla disci-plina transitoria delle offerte anomale.

(25) Corte giust. CE, 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06,SECAP s.p.a. c. Comune di Torino e Santorso Soc. coop. arl/Comune di Torino, Racc. 2008, p. I-3565. Per un commento adetta sentenza e con riferimento specifico ai criteri di esclusio-ne automatica degli appalti sotto soglia, v. G. Balocco, Operepubbliche la Corte CE censura il criterio di valutazione dell’ano-malia nelle offerte sotto soglia, in questa Rivista, 2008, 10,1123.

(26) Trib.e UE, 11 maggio 2010, T-121/08, Racc. 2010 p. II-01541, punto 72; Id. 6 luglio 2005, causa T-148/04, TQ3 TravelSolutions Belgium/Commissione, Racc. p. II-2627, punto 49.

(27) M. Longo, Principio del contraddittorio e valutazione sull’a-nomalia delle offerte, in Foro Amm. CdS, 2004, 11, 3212.

(28) V. il punto 54 delle Conclusioni presentate il 5 giugno 2001,nelle cause C-285/99, Impresa Lombardini s.p.a. - Impresa Ge-nerale di Costruzioni contro ANAS e Impresa Ing. MantovaniSpA contro ANAS - Ente nazionale per le strade e Ditta PaoloBregoli (C-286/99), decise poi dalla Corte di giustizia con senten-za 27 novembre 2001, Racc. 2001, p. I-09233.

(29) Corte giust. CE, 22 giugno 1989, causa C-103/88, FratelliCostanzo s.p.a./Comune di Milano e al., Racc. 1989, p. 01839.

(30) R. De Nictolis, Opere pubbliche offerte anomale e offertaeconomicamente piu vantaggiosa, cit.


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Giurisprudenza

vi, come nel caso dell’offerta economicamente piuvantaggiosa (31).

L’accettabilita dei prezzi, il che risulta anche dal-la normativa nazionale e comunitaria, deriva da fat-tori estranei dal valore numerico in se, come le so-luzioni tecniche o i profili organizzativi.

Come esempi di quest’ultimi si pensi al ricorso airaggruppamenti temporanei, all’avvalimento, ai su-bappalti.

Come riconosce in generale la giurisprudenza delConsiglio di Stato le imprese associandosi in rag-gruppamenti temporanei possono realizzare obietti-vi non raggiungibili singolarmente. Esse riesconocosı ad accrescere i propri livelli di redditivita, in-crementare la propria efficienza produttiva, otte-nendo maggiore spazio sul mercato, limitando e ri-partendo i rischi (32). Pertanto viene consideratauna giustificazione razionale che i materiali (peresempio cemento) forniti da alcune imprese delraggruppamento siano accessibili al prezzo di costoo comunque a prezzi particolarmente convenientirispetto al mercato (33).

Ulteriore giustificazione puo provenire dal ricor-so al subappalto, quando l’impresa subappaltatricepuo acquisire legittimamente i fattori di produzionea condizioni favorevoli rispetto all’appaltatore (34).

Indubbiamente costi come il lavoro o la sicurezzadevono essere valutati singolarmente. Ma ancheper essi possono essere prodotte giustificazioni vali-de: compensazione con altre voci, presenza di sgravifiscali e previdenziali, la possibilita di accedere adaiuti di stato legittimi e cosı via.

La presenza di costi del personale al di sotto deiriferimenti previsti dalla legge, che vanno conside-rate come «soglie significative», costituisce senz’al-tro un indizio di anomalia, che impone all’impresadi presentare le opportune giustificazioni, ma nonconducono automaticamente all’esclusione dell’of-ferta (35).

L’offerta come globalita

In realta l’anomalia dell’offerta non dipendeneppure dall’esame o dalla giustificazione dei singo-li prezzi.

La normativa comunitaria, senza riferirsi a prezzio voci, parla sempre dell’offerta nel suo complesso.

Anzi, si potrebbe pensare ad una anomalia del-l’offerta anche quando non sia previsto un corri-spettivo, come nel caso delle concessioni. Sebbenele disposizioni relative alla individuazione delle of-ferte anomale non sono richiamate dall’art. 30D.Lgs. n. 163/2006, rimane valido il principio per

cui si possono escludere quelle offerte non serie sot-to il profilo qualitativo e che stabiliscono prezzi pergli utenti non proporzionati al servizio da rende-re (36).

Come chiarisce bene l’Avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nelle sue conclusioni riguardanti lacausa Lombardini (punto 51): «La proposta presen-tata da un offerente ha un contenuto complesso,non e monolitica, il che consente di combinarne ivari elementi per ottenere un prezzo e condizioni diesecuzione che la rendano quanto piu attraentepossibile per l’interesse generale».

La valutazione dell’offerta, alla quale si applica-no come ricordato le regole di ermeneutica contrat-tuale, va compiuta in modo globale e non fram-mentario (art. 1363 c.c.; cfr. art. 12, comma 1, disp.prel. c.c.), cosı da determinarne il senso complessi-vo.

Il ricorso al criterio della globalita e ben eviden-te nel percorso interpretativo della sentenza incommento.

Il riferimento alla globalita e implicito nelle con-siderazioni tecniche del Collegio sul ruolo del com-postaggio nella determinazione del volume globaledella raccolta di rifiuti e quindi sulla percentuale divalorizzazione, considerata incongrua dall’appelloincidentale.

Esplicito e il riferimento alla globalita, quando ilConsiglio di Stato si occupa della presunta esiguita

Note:

(31) Nel caso deciso dal Tribunale dell’Unione Europea, causa T-495/04, Belfass SPRL/Consiglio dell’Unione europea (Racc.2008, p. II-00781), per esempio, si osserva un caso di esclusio-ne di un concorrente perche aveva proposto di realizzare un nu-mero di ore inferiore, per un appalto di servizi di manutenzionee pulizia degli edifici del Consiglio, rispetto a quello delle impre-se concorrenti (v. punti 98, 100, 103-104).

(32) Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5514, in www.leg-giditalia.it (s.m.).

(33) Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1862, in www.leggidi-talia.it (s.m.).

(34) T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-ter, 16 gennaio 2012, n. 443, inwww.leggiditalia.it (s.m.).

(35) Si v. a proposito l’analisi condotta da E. Santoro, Offerteanomale e calcolo del costo del lavoro: favor per le imprese cheassumono lavoratori dalle liste di mobilita, che commenta il pa-rere Cons. Stato, sez. III, 14 agosto 2009, n. 2352, in questa Ri-vista, 2010, 2, 208, nonche la giurisprudenza ivi citata. In parti-colare v. Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2009, n. 2364; v. ancheanche Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4831;Cons. Stato,sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949.

(36) T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 16 novembre 2010, n. 1890, inwww.sitodeiservizipubblic.it, pur affermando la non obbligato-rieta dell’applicazione degli artt. 86 ss. D.Lgs. n. 163/2006 alleconcessioni, richiama i principi generali in materia di appalti equindi anche l’obbligo di verificare che l’offerta sia seria e remu-nerativa.


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dei prezzi praticati per i servizi di informazione e as-sistenza.

Coerentemente con l’approccio piu diffuso, an-che la sentenza in esame afferma che le giustifica-zioni riguardanti le anomalie non possono consiste-re nella semplice analisi di singoli prezzi, di per senon significativi ma suscettibili sempre di essereelaborati (37).

Potrebbe darsi infatti che l’esiguita di alcuni va-lori venga compensata da altri (38), sempre chequesto conduca ad inferire una scarsa serieta dell’of-ferta (39).

Oppure, come emerge da altre pronunce, l’ano-malia viene meno se si prendono in considerazione«servizi aggiuntivi» remunerati a parte rispetto alservizio principale (es. un servizio mensa) che diper se non evidenziava una redditivita (40).

Il confronto tra le voci diverse non viene consi-derato una modifica dell’offerta, in coerenza conquanto detto nel precedente paragrafo 2, ma unagiustificazione della stessa ai fini di affermarne la at-tendibilita (41).

Come si afferma in giurisprudenza, pertanto, lavalutazione dell’anormalita dell’offerta deve conside-rarsi un «giudizio sintetico» (42), globale e unitario.

Questo non toglie che, sotto il profilo della mo-tivazione, non si possano evidenziare in particolaresingoli aspetti e quindi voci di costo particolarmen-te significative (43).

Se si applica correttamente il criterio della glo-balita, di cui si e detto, questo tipo di valutazionesarebbe comunque coerente con lo scopo di accer-tare la serieta dell’offerta.

Il criterio dell’utile

L’accettabilita dell’offerta viene spesso fatta di-pendere dalla presenza di un utile «normale» ocongruo.

Negli appalti, si ritiene, l’impresa appaltatricedeve realizzare un utile, che non puo essere soltantosimbolico, per esempio dell’1%, ma consistere nelnormale utile di impresa in modo che questa possarimanere sul mercato (44).

Ammettere imprese che espongano un utile infe-riore a quello «normale», consentirebbe solo alleimprese che operano in perdita, presumibilmentecon maggiori risorse, di vincere gli appalti pubblici,alterando cosı la libera concorrenza (45).

In ogni modo l’appalto in perdita fa presupporreche l’impresa non svolgera in modo adeguato laprestazione (46).

Si tratterebbe quindi di un motivo assorbente

per giudicare una offerta inattendibile e per consi-derare viziata l’eventuale valutazione dell’ammini-strazione che l’accolga (47).

Altre sentenze considerano anormali solo offerteche espongano un utile pari a zero (48), mentre sa-rebbe ammissibile un utile modesto (49).

Si ritiene che l’esiguita dell’utile, comunque,non sia motivo di esclusione dell’offerta se l’impresagiustifica la presenza di economie di scala tali dapermettere di effettuare in modo adeguato la presta-zione. A tale proposito non si ritiene che una giu-stificazione possa consistere nella possibilita di co-prire, attraverso l’aggiudicazione dell’appalto, partedelle spese generali (50).

Il criterio dell’utile sarebbe applicabile anche nelcaso di soggetti senza fini di lucro, come si e decisocon riguardo ad una cooperativa sociale (51).

Secondo una tale impostazione se non si preten-desse dalle imprese un utile adeguato, verrebbe me-no il senso del congegno della valutazione delle of-ferte anormalmente basse (52).

Note:

(37) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1998, n.168, in Cons.Stato, 1998, I, 243.

(38) Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2000, n. 2908, in questa Ri-vista, 2000, 1325, con commento di G. Pesce.

(39) T.A.R. Sardegna, 11 novembre 1998, n. 1109, in TAR,1999, I, 398.

(40) T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 febbraio 2008, n. 1370, inGiorn. Dir. Amm., 2008, 4, 437, con nota di G. Ferrari, Verificadell’anomalia delle offerte.

(41) Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636, in www.sito-deiservizipubblici.it.

(42) Cons. Stato, sez. VI, 7 settembre 2012, n. 4744, inwww.leggiditalia.it (s.m.); Cons. Stato, sez. V, 29 febbraio 2012,n. 1183, ivi (s.m.).

(43) Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1467, in www.leggi-ditalia.it (s.m.).

(44) Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2013, n. 2063, in www.leggi-ditalia.it (s.m.).

(45) Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2013, n. 2063, cit.

(46) T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 29 aprile 2011, n. 3685, inwww.leggiditalia.it (s.m.).

(47) T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 17 novembre 2008, n.19680, in www.leggiditalia.it (s.m.).

(48) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384, in Publica,2009 e Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1072, in Riv. Giur.Edil., 2004, I, 1473 (s.m.).

(49) Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206, in www.leggi-ditalia.it (s.m.).

(50) T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 aprile 2012, n. 707, inwww.leggiditalia.it (s.m.).

(51) T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 17 marzo 2008, n. 2392, inwww.dirittodeiservizipubblici.it (s.m.).

(52) T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 30 giugno 2006, n. 335, inwww.leggiditalia.it (s.m.).


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Eppure il criterio dell’utile non appare soddisfa-cente.

Innanzitutto per i problemi derivanti dalla defi-nizione stessa di «utile». Non si puo certo utilizzarela nozione di utile di esercizio, di cui agli artt. 2424e 2425 c.c., in quanto riguarda il risultato dell’inte-ra impresa e con specifico riguardo ad un determi-nato esercizio (53).

L’appalto potrebbe influire su detto risultato, se-condo il principio di competenza (cfr. art. 2426, n.11), ma inciderebbero un complesso di circostanzeestranee allo specifico affare.

Piu accurato, forse, e il concetto di utile riguar-dante l’opera da realizzare, come differenza tra costie ricavi riguardanti l’appalto, per cui i principi con-tabili nazionali e internazionali fanno riferimentoalla percentuale di completamento o, nel caso diappalti di breve durata, al momento in cui si realiz-zano i ricavi (54). Ovviamente si tratterebbe diuna indagine prospettica sui diversi esercizi di dura-ta dell’appalto.

A questo punto l’utile cosı determinato dovreb-be essere confrontato con un utile «normale» o co-munque «non esiguo», la cui determinazione non ecerto di facile rilevazione.

In ogni modo, anche le sentenze che richiedonoche l’offerta sia sostenuta da un utile, ammettonoche un utile modesto possa comportare importantivantaggi (55).

La giurisprudenza che richiede la presenza di unutile «normale», inoltre, lo fa con riferimento all’o-biettivo che l’amministrazione pubblica acquisiscala prestazione ad un costo basso, senza rinunciare astandard qualitativi adeguati (56).

Quindi il criterio basato sull’utile non e di faciledeterminazione e alla fine non e considerato per sestesso come anche afferma la giurisprudenza che losostiene.

Vantaggio e corrispettivita

Il criterio dell’utile, a parte i problemi specificiche presenta, non e ritenuto imprescindibile.

La valutazione sulla «serieta dell’offerta» riguar-da in realta la possibilita di giustificare l’idoneitadell’impresa a fornire la prestazione promessa e nonl’utile (57), il quale potrebbe non emergere comeragionevole dal complesso dell’offerta (58).

Come afferma anche la sentenza in commentonon si puo fissare un utile (seppure «normale») aldi sotto del quale l’offerta sarebbe necessariamenteincongrua. Cio detto non si potrebbe porre il datodell’utile, qualunque esso sia, alla base della decisio-

ne di qualificare un’offerta come anomala e quindiescluderla.

L’anomalia dell’offerta non appare legata allapresunta esiguita dell’utile.

Infatti, si fa notare, rientra nella liberta dell’ini-ziativa economica accettare margini di profitto mol-to bassi (59). Portando il discorso alle estreme con-seguenze, se l’utile non e di per se l’unico criterioda prendere in considerazione, anche un utile paria zero o negativo preso isolatamente non sarebbedeterminante.

L’utile, cosı come le spese generali che possonoessere esposte nell’offerta, sono inoltre variabili daimpresa a impresa e da momento a momento (60).

Infatti come ricorda il Consiglio di Stato: «unmargine di guadagno irrisorio puo costituire serioindice presuntivo dell’inaffidabilita dell’offerta soloqualora sia dimostrato che l’offerta corrisponda adun prezzo inidoneo a remunerare le diverse compo-nenti dell’organizzazione imprenditoriale e nonconsenta di ipotizzare, nemmeno in proiezione, si-gnificative prospettive di espansione dell’aziendanel settore» (61).

Come piu in generale, anche sotto il profilo inparola, il semplice apprezzamento numerico dell’uti-le non basta per escludere un’offerta.

Occorre in ogni caso un giudizio piu articolatoche riguardi il bilanciamento tra l’utile (eventual-mente scarso o assente) con i vantaggi dell’impre-sa (62), vantaggi che vanno interpretati in senso

Note:

(53) In realta nell’art. 2425 vi sono diversi concetti legati al risul-tato, come la «Differenza tra valore e costi della produzione» eil «Risultato prima delle imposte».

(54) Cfr. il principio contabile n. 23, Lavori in corso di ordinazione,del 16 settembre 2005, elaborato dal Consiglio Nazionale deiDottori Commercialisti e del Consiglio Nazionale dei Ragionieri.

(55) Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206, cit.; Cons. Sta-to, sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801, in www.leggiditalia.it (s.m.).

(56) Cons. Stato, sez. III, 11 aprile 2012, n. 2073, in www.diritto-deiservizipubblici.it.

(57) Cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, sez. I, 14 gennaio 2013, n. 6,in www.leggiditalia.it (s.m.).

(58) T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 19 maggio 2011, n.4420, in leggiditalia.it (s.m.).

(59) Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2012, n. 1019, inwww.leggiditalia.it (s.m.).

(60) T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 24 febbraio 2011, n. 162,in www.leggiditalia.it (s.m.); T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 6aprile 2009, n. 615, ivi (s.m.).

(61) V. anche C.G.A. Sicilia, sez. giur., 15 aprile 2009, n. 241, inwww.lexitalia.it.

(62) Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2009, n. 466, in www.leggi-ditalia.it (s.m.).


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ampio, come qualsiasi utilita presente o futura deri-vante dalla partecipazione all’appalto.

Tali vantaggi devono essere collegati all’appalto,oggettivamente osservabili e comunque giustificatidall’impresa concorrente.

Non si deve comunque trattare di vantaggi«strettamente corrispettivi» (63) per l’impresa, al-meno nel senso tecnico-civilistico di corrispettivita.

Nella nozione di contratto con prestazioni corri-spettive non e necessario un assoluto equilibrioeconomico-patrimoniale (si pensi solo al caso delcosiddetto negotium mixtum cum donatione).

I contratti con prestazioni corrispettive sono in-dividuati nel codice civile come quei contratti cherealizzano lo scambio delle prestazioni (64) nell’am-bito dello stesso strumento contrattuale (65). Peressi viene dettata una disciplina della formazione (eil caso della rescissione) e della patologia (si pensialla risoluzione), che reagisce al venir meno dell’in-terdipendenza delle prestazioni.

In generale negli appalti pubblici si adotta unanozione di «titolo oneroso» che e molto piu ampiadel concetto di corrispettivita, anche perche deveadattarsi ai diversi ordinamenti europei che utilizza-no concetti di scambio diversi (come la sinallagma-ticita nel code civil, o la consideration nel commonlaw) (66).

Nel sistema dei pubblici appalti l’onerosita servead identificare i contratti ai quali e applicabile ladisciplina o i principi di diritto comunitario. Sitratta, in estrema sintesi, di quei contratti che rea-lizzano uno scambio di vantaggi tra impresa e am-ministrazione (67) o con terzi a beneficio dei qualisi svolge l’attivita istituzionale dell’amministrazione.Tale scambio puo realizzarsi con strumenti tecnico-civilistici diversi: il contratto con prestazioni corri-spettive, certamente, ma anche attraverso il colle-gamento negoziale (si pensi al collegamento tra larealizzazione di opere di urbanizzazione e il benefi-cio di un provvedimento di esenzione o riduzionedegli oneri di urbanizzazione) (68); societa e altricontratti con comunione di scopo per erogare pub-blici servizi (69); contratti senza il pagamento di-retto di un corrispettivo da parte dell’amministra-zione (come e il caso del servizio di tesoreria) (70).

Lo scambio di vantaggi sotteso all’onerosita servea identificare i rapporti ai quali si applica la disci-plina dei contratti pubblici, ma di per se non soc-corre per stabilire se l’offerta e anomala o meno.

I vantaggi presi in esame sono quelli dell’impresache concretamente consentano di fornire prestazio-ni qualitativamente idonee e nel rispetto della nor-

mativa vigente (per esempio in materia di lavoro edi sicurezza) (71).

Valutazione sulla anormalita dell’offertae principi di diritto comunitario

Come ha osservato Ruiz-Jarabo Colomer a pro-posito della causa SECAP la nozione di offertaanormalmente bassa «non e determinata astratta-mente, ma si definisce con riferimento all’appaltoche deve essere aggiudicato e in rapporto alla pre-stazione in questione. Essa riunisce quindi le carat-teristiche di un concetto giuridico indeterminato,impreciso a priori, ma prevedibile in base alle parti-colarita dell’oggetto dell’appalto» (paragrafo 38 del-le Conclusioni).

Quindi l’offerta anomala, come si e osservato neiparagrafi precedenti, non andrebbe determinatacon parametri rigidi, astratti o frammentari. Il rela-tivo concetto deve essere individuato in base, con-cretamente, da un lato, alle prestazioni da compie-re, e, dall’altro, alla situazione dell’impresa che rea-lizza tale prestazione.

Parametri come scostamenti percentuali o me-die, oppure indicazioni come l’utile «normale» darealizzare, possono innescare il procedimento di ve-rifica, ma non costituire argomenti di valutazione,nel momento di esprimere un giudizio globale chetenga conto di elementi diversi e attuali.

Note:

(63) Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 25 novembre 1996, n. 868,in Foro Amm., 1997, 1810.

(64) Cfr. tra gli altri, F. Galgano, Il negozio giuridico, in Tratt. Cicue Messineo, Milano, 1988, 465 ss.; F. Messineo, Dottrina gene-rale del contratto , Milano, 1984, 234; F. Santoro Passarelli, Dot-trine generali del diritto civile, Napoli, 1989, 225.

(65) Per il codice civile, infatti, la corrispettivita e lo scambio re-ciproco di beni e servizi, attraverso un unico strumento negozia-le A. Pino, Il contratto con prestazioni corrispettive, Padova,1963, 145.

(66) Su questi temi ci si permette il rinvio a R. Cippitani, La no-zione di contratto «a titolo oneroso» negli appalti pubblici, inContratti, 2013, 523 ss.; Id., Onerosita e corrispettivita: dal dirit-to nazionale al diritto comunitario, in Europa e diritto privato,2009, 503 ss.

(67) Cfr. Corte giust. CE, 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordinedegli Architetti e a., Racc. 2001, p. I 5409, punto 77.

(68) Corte giust. CE, 12 luglio 2001, causa C-399/98, cit.

(69) V. ampiamente Commissione, Libro verde sul partenariatopubblico-privato, 30 aprile 2004, COM (2004) 327 def.

(70) Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 30, in altalex.itcon commento di A. Del Dotto, L’attivita negoziale delle p.a.non si sottrae ai principi del Codice degli appalti.

(71) La nozione di «vantaggio» nel diritto comunitario e di solitomolto ampia, come, per esempio, si puo osservare nella disciplinasugli aiuti di Stato. Si consenta il rinvio a R. Cippitani, La sovven-zione come rapporto giuridico, 2a ed., Roma-Perugia, 2013, 46 ss.


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L’accertamento dell’anomalia, nelle fonti e nel-l’interpretazione comunitarie, consiste in uno stru-mento eccezionale di esclusione di offerte che, ap-parentemente vantaggiose per l’amministrazione,non consentirebbero la soddisfazione degli interessia cui e diretto l’appalto.

L’eccezionalita dello strumento e la necessita diuna sua specifica regolamentazione, non previstaper esempio nel caso di offerte incomplete o erro-nee, discendono dall’applicazione di norme che reg-gono l’intero sistema comunitario dei contratti pub-blici.

Nei paragrafi precedenti si e accennato come, se-condo la giurisprudenza, l’esclusione delle offerteanormalmente basse e espressione di principi qualila buona amministrazione e la trasparenza del suooperato, la proporzionalita, la liberta di circolazio-ne, la non discriminazione, la concorrenza.

Dalla prospettiva comunitaria l’attuazione diquesti principi avviene, assicurando all’impresa chepresenta un’offerta, che appaia anomala, il dirittodi dare giustificazioni.

Come ancora afferma l’Avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer questo diritto e «meno di un prin-cipio fondamentale», nel senso che esso discendedai principi sopra ricordati e costituzionalmenteespressi nei Trattati e nella Carta dei diritti fonda-mentali.

Il diritto ad essere ascoltato nei procedimenti co-me quello di valutazione di una anomalia e pero«piu di una norma di diritto sostanziale», in quantoattraverso di essa si esprimono le liberta fondamen-tali (punto 35) e quindi incide sulla interpretazionedelle singole disposizioni.

Cio posto si comprende la ragione della previsio-ne dello strumento di cui all’art. 55 direttiva 2004/18/CE.

A differenza della lettura che ne da nel nostroordinamento, la disposizione citata non sembra af-fermare un potere della pubblica amministrazione,basato su strumenti astrattamente oggettivi in mododa sostenerne l’efficacia e per renderlo meno conte-stabile.

Oppure, da un altro punto di vista, il diritto co-munitario non si occupa tanto di impedire alle sta-zioni appaltanti di favorire le imprese che traggonoprofitto dal successivo inadempimento dell’appalto.

Il legislatore italiano sembra preoccupato soprat-tutto del carattere tecnico della determinazione del-l’anomalia dell’offerta, difficilmente controllabile insede giurisdizionale (72), se non in casi di manife-sta illogicita (73).

Nella giurisprudenza costituzionale italiana, l’ec-

cessiva discrezionalita dell’amministrazione, anchese per appalti sotto la soglia comunitaria, pregiudi-cherebbe l’efficienza e allungherebbe i tempi perl’aggiudicazione dell’appalto (74).

Dal punto di vista comunitario, pur non poten-dosi disconoscere le preoccupazioni del legislatoreitaliano, l’interesse piu importante da perseguire equello di arginare il potere delle pubbliche ammini-strazioni che, basandosi sulla presunta anomaliadell’offerta, vogliano escludere un concorrente sen-za metterlo nelle condizioni di giustificare tale ano-malia (75).

La valutazione dell’anomalia dell’offerta - cheviene posta in evidenza dal legislatore comunitario,ma con minore enfasi di quello nazionale - si ponein continuita con l’intero processo di valutazionedell’offerta e quindi non va inteso per se stesso maper correggere eventuali incongruenze del siste-ma (76).

Questo nell’ottica di evitare che altri concorren-ti, solitamente quelli con piu confidenza con ilmercato domestico, si accordino in modo collusivoper danneggiare candidati esterni, che potrebberoapportare innovazioni e risparmi per la stazione ap-paltante e quindi per la collettivita (E ancora l’Av-vocato generale della causa SECAP che nel punto46 delle sue conclusioni prospetta questo scenario).

La diversa prospettiva, alla quale per molti aspet-ti aderisce la giurisprudenza rappresentata dalla sen-tenza che si commenta (77), necessita di un ap-

Note:

(72) M. Galliasso, Offerte anomale: sindacato del giudice ammi-nistrativo e risarcimento del danno da illegittima esclusione, inGiur. It., 2006, 11 a commento della sentenza Cons. Stato, sez.V, 18 gennaio 2006, n. 126. Riguardo alla distinzione tra meritoamministrativo e discrezionalita tecnica, v. S. Tarullo, Discrezio-nalita tecnica e sindacato giurisdizionale: l’ottica comunitaria edi profili evolutivi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2002, 6, 1385.

(73) Secondo il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 19 no-vembre 2012, n. 5846), in questi casi, il giudice «puo interveniresoltanto in caso di macroscopiche illogicita, vale a dire di erroridi valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi oaffette da errori di fatto». Diversamente si sostituirebbe all’am-ministrazione, operando il giudizio riservato a questa (Cons. Sta-to, sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862).

(74) Corte cost., 5 marzo 1998, n. 40, in questa Rivista, 1998,617, con nota di De Nictolis, La disciplina transitoria delle offerteanomale negli appalti inferiori a cinque milioni di ecu.

(75) A. Sanchez Graells, Rejection of abnormally low and non-compliant tenders in EU public procurement: A comparativeview on selected jurisdictions, in European Procurement LawSeries, 2013, Vol 6 (forthcoming). Anche in Social Science Re-search Network, http://ssrn.com/abstract=2248590.

(76) Cfr. a riguardo R. De Nictolis, Offerte anomale e offertaeconomicamente piu vantaggiosa, cit.

(77) Il Consiglio di Stato, peraltro, nella sentenza n. 1815/2013(segue)


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proccio non formalistico al tema dell’anomalia del-l’offerta, in modo da perseguire l’obiettivo comuni-tario di rendere piu efficiente il sistema dei contrat-ti pubblici.

Il timore che il processo non possa essere postosotto controllo puo venire attenuato dalla tesi percui anche valutazioni come quelle di natura squisi-tamente tecnica debbano essere motivate (78) epossano essere sindacate dal giudice amministrati-vo (79).

Note:(segue nota 77)

adotta questo approccio anche per risolvere la questione postadall’appellante principale, la societa alla quale era stato aggiudi-cato l’appalto. La sentenza del TAR aveva infatti ravvisato la vio-lazione, da parte del Comune di Aosta, dell’obbligo di adottareadeguate misure per la conservazione dei documenti di gara, inparticolare delle offerte. Secondo il Tribunale Amministrativo,

che segue un orientamento piu formalistico (cfr., ad es., Cons.Stato, sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862, in www.lexitalia.it), dettemisure devono risultare nel verbale di gara e la conservazionedei documenti va assicurata in astratto e a prescindere dallamancata dimostrazione dell’effettiva manomissione dei plichi.L’orientamento seguito dal Consiglio di Stato nella sentenza chesi annota e invece quello per cui l’illegittimita del procedimentodi gara deve essere dichiarata solo quando la mancata adozionedelle misure di conservazione faccia ritenere possibile o proba-bile una irregolarita procedurale come la sostituzione o mano-missione delle buste (cfr., Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2011,n. 5579 e, piu di recente, Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2013,n. 145, in www.lexItalia.it; conforme anche Cons. Stato, sez. IV,4 gennaio 2013, n. 4, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato, sez. V,6 marzo 2006, n. 1068, in www.leggiditalia.it; v. anche T.A.R.Campania, Salerno, sez. II, 8 marzo 2012, n. 456, in www.leggi-ditalia.it).

(78) Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217, in Cons.Stato, 2001, I, 2658.

(79) A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli,1989, 593 ss.; M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano,1988, 495 ss. In giurisprudenza v. Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile1999, n. 601, in Giorn. Dir. Amm., 1999, 1179, con nota di D.De Pretis, Discrezionalita tecnica e incisivita del controllo giuri-sdizionale.


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Offerta Formalismi e verifica delle offerte anomale · prevalenza delle statuizioni giudiziarie la fattispecie con-creta presentava comunque degli aspetti peculiari tali da poter