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Oponibilidad boleto Compraventa
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LA CUESTIN DE LA OPONIBILIDAD DEL BOLETO PRIVADO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES A LOS ACREEDORES EMBARGANTES
Por Juan Manuel Cafferata
Sumario. 1. El boleto privado de compraventa de inmuebles. 2. La expansin de la tutela al comprador por boleto. 3. La trascendencia del embargo sobre bienes inmuebles. La reforma de las leyes 17.711 y 17.801 y la seguridad jurdica. 4. El conflicto entre el acreedor embargante y el poseedor mediando boleto de compraventa. Planteo. Distintas tesis. 5. Primer argumento: el boleto de compraventa es un contrato perfecto. 6. Segundo argumento: la aplicacin analgica del art. 1185 del C. Civil. 7. Tercer argumento: el agregado al art. 2355 del C. Civil como un nuevo derecho real. 8. Cuarto argumento: la vigencia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria. 9. Quinto argumento: el desmembramiento del dominio derivado de la transmisin de la posesin mediante el boleto y la imposibilidad jurdica de la ejecucin judicial. 10. Sexto argumento: la aplicacin del rgimen general de preferencias del Cdigo Civil. 11. Refutacin a la tesis que declara oponible el boleto a los acreedores embargantes. La indiferencia de la naturaleza jurdica del boleto como punto de partida. 12. La inaplicabilidad del art. 1185 bis a la hiptesis materia de anlisis. 13. La interpretacin del art. 2355 del C. Civil como parte de un sistema normativo: improcedencia de una visin atomstica. 14. La ineficacia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria. 15. El conflicto entre acreedores y su solucin en base a los ttulos. 16. Una expansin injustificada de hiptesis especficas. 17. Conclusiones.
1
1. El boleto privado de compraventa de inmuebles.
Una figura jurdica con verdadera carta de ciudadana, recepcin
legislativa y fundamental trascendencia en el mbito negocial de nuestro pas
es el boleto privado de compraventa de inmuebles, nomen iuris que se le ha
asignado al contrato de compraventa formalizado mediante instrumento
privado1. Innovando respecto del sistema establecido por el Cdigo Civil
Francs, que priva totalmente de efectos a la convencin realizada en violacin
de los requisitos formales dispuestos por la legislacin de fondo, Vlez
Srsfield, siguiendo los lineamientos instaurados por Freitas en los arts. 1929,
1930 y 1931 de su Esboo, configur un sistema en el que no se priva
totalmente de valor al contrato que no cumple con las formalidades
establecidas por la ley, el que no ha variado en lo sustancial a pesar de las
modificaciones introducidas por la ley 17.711. Segn el sistema establecido por
nuestro Cdigo Civil en el inciso 1 de su art. 1184, los contratos que tengan por
objeto la constitucin, modificacin o transferencia de derechos reales sobre
inmuebles deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que
fueren realizados en subasta pblica. En consiguiente, el contrato de
compraventa de inmuebles, siendo uno de los ttulos que tienen por objeto la
transferencia de la propiedad de las cosas, debe ser realizado en escritura
pblica. Empero, la celebracin de un contrato de compraventa de inmuebles
sin cumplir la formalidad prescripta por el inc. 1 del art. 1184, no desprovee
totalmente de efectos al convenio concertado, ya que dos normas, las de los
arts. 1185 y 1187 del Cdigo Civil, otorgan cierta eficacia a este instrumento,
elaborando el molde sobre el cual se construye la categora de contratos a los 1 La caracterizacin utilizada del boleto no persigue el rigor cientfico y es eminentemente descriptiva, ya que para una precisa conceptualizacin del boleto, debe partirse sobre la base de una toma de posicin acerca de su naturaleza jurdica, la que, segn lo que sostenemos, es la de un precontrato, conforme se ver ms adelante, lo que demuestra un aparente contrasentido con la definicin adoptada en el texto que precede a esta nota. Prescindimos de un concepto ms acertado, ya que la naturaleza jurdica del boleto slo es un tema secundario en este trabajo, y consideramos que en esta primera instancia de aproximacin al tema, teniendo en cuenta fines evidentemente pragmticos, la definicin utilizada permite comprender claramente el fenmeno, por lo que omitimos la discusin sobre el concepto del boleto, y remitimos a otras obras en las cuales se les ha dado adecuado tratamiento, vgr. WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, pag. 542, Astrea, Bs. As., 1984; LOPE Z DE ZAVALA, Fernando J. , Teora de los contratos, T. 2, pag. 409 y stes, Zavala, Bs. As., 2000.
2
que se conoce como formales de solemnidad relativa2. En estos supuestos, la
inobservancia de la forma prescripta legalmente acarrea la nulidad efectual 3del
contrato, producindose un fenmeno de conversin legal del negocio jurdico4,
mediante el cual el contrato nulo por defecto de forma muta en un convenio
vlido en el cual las partes se comprometen a elevar el contrato a escritura
pblica. Conforme el art. 1185, los contratos que debiendo hacerse por
escritura publica hayan sido concertados por escrito o verbalmente, no quedan
concluidos como tales contratos, sino como contratos en los que las partes se
obligan a realizar la escritura publica; y segn el art. 1187, la obligacin a la
que se refiere el art. 1185 es una obligacin de hacer, y la parte que resistiere
la realizacin de la escritura publica podr ser demandada por la otra para que
la ejecute, bajo apercibimiento de resolverse la obligacin en el pago de
perdidas e intereses. Una inveterada jurisprudencia, que tiene como
antecedente el recordado plenario de la Cmara Nacional Civil de Capital
Federal Cazes de Francino Amalia c/ Rodrguez Conde, Manuel5 , ha
establecido que la indemnizacin de daos y perjuicios no es el destino fatal en
que desemboca el juicio de escrituracin en caso de que el vendedor
condenado se niegue a escriturar, sino que el juez, en uso de su imperium,
puede cumplir en nombre del condenado la obligacin de hacer de carcter
fungible que implica el acto de escrituracin, y elevar el boleto a la forma
2 APARICIO, Juan Manuel, Contratos, t. 1, pag. 153, Hammurabi, Bs. As., 1997; LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., Teora de los Contratos, Parte General, pag. 202, Victor P. de Zavala Editor, Bs. As., 1984; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General, pag. 422, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Edicin Actualizada, pag. 267, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1995; PEALBA PINTO, Gonzalo, La Forma del Contrato en DE REINA TARTIRE, Gabriel, Coordinador, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 187, Heliasta, Bs. As., 2010; LAVALLE COBO, Jorge E., Comentario al art. 1182 del C. Civil en BELLUSCIO, Augusto C., Director ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Cdigo Civil y leyes complementarias, Comentado, anotado y concordado, T. 5, pag. 823, Astrea, Bs. As., 1984; MENDEZ DE FASSI, Cristina L., La forma del contrato en STIGLITZ, Rubn S. Director, Contratos, Teora general, t. 1, pag. 386, Depalma, Bs. As., 1990.3 LOPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, Parte general, pag. 213.4 APARICIO, ob. cit., pag. 222; MOSSET ITURRASPE, ob. cit,, pag. 261; LOPEZ DE ZAVALA, Tratado de los contratos, Parte General, pag. 2015 L.L., t. 64, p. 476.
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definitiva establecida para el contrato de compraventa de inmuebles 6por el art.
1184 inc. 1 del C. Civil.
Sobre esta base normativa, se ha ido impuesto sin lugar a dudas en
nuestra prctica cotidiana el boleto privado de compraventa de inmuebles7.
Mltiples son las causas de este fenmeno. La rapidez con que se realizan las
operaciones inmobiliarias en el trfico actual se encuentra en pugna con la
realizacin de los engorrosos trmites que conlleva la escrituracin
(designacin de escribano, investigacin de ttulos, constatacin registral de la
titularidad del dominio, de la existencia de gravmenes, del poder de
disposicin del vendedor, obtencin de certificados, cumplimiento de requisitos
fiscales, etc.), por lo que los contratantes se ven obligados a acudir al boleto
para asegurarse la efectiva y oportuna concrecin de la operacin que
procuran concertar. En otras ocasiones, simplemente, el problema lo presenta
la imposibilidad jurdica de escriturar el inmueble que se pretende transferir, tal
como ocurre cuando el mismo se encuentra en construccin, o cuando existe
algn obstculo administrativo falta de inscripcin del inmueble en el registro,
superposicin de dominios, falta de subdivision de los P.H. en una propiedad
horizontal, etc.-, que impide la celebracin del contrato de compraventa de
inmuebles en las condiciones formales prescriptas por el cdigo de fondo. Y, en
otras ocasiones, los costos que rodean a la escrituracion obtencin de
certificados, honorarios del escribano, pago de impuestos, etc.- ahuyentan a los
compradores de cierta posicin econmica, quienes suficiente esfuerzo han
realizado para procurarse el dinero necesario a los fines del pago del precio del
inmueble comprado como para incurrir de inmediato en gastos que en muchos
6 Un anlisis actual y remozado del plenario y sus consecuencias jurdicas puede leerse en APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza jurdica del boleto de compraventa en Estudios en homenaje a la doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 230 y stes., Advocatus, Crdoba, 2004. Vase tambin GARRIDO, Roque Fortunato ZAGO, Jorge Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 266, Editorial Universidad, Bs. As., 1995. 7 A tal punto ha tenido desarrollo esta figura que puede considerrsela un invento propiamente argentino. Si bien es cierto que el sistema que conduce a otorgarle validez al boleto de compraventa fue tomado del Esboo de Freitas, el Cdigo Civil fue la primera legislacin vigente en que se le dio efectos al contrato de compraventa de inmuebles realizado en transgresin del requisito de forma, sistema que fue seguido con posterioridad por otros cuerpos normativos, tales como el Cdigo Civil Espaol (art. 1279), el Cdigo Civil de Cuba (art. 1279) y por los proyectos de reforma del Cdigo Civil (Anteproyecto Bibiloni, arts. 1321 y 1322; Proyecto de 1992, art. 888; Proyecto de 1998, art. 960). Y, sin lugar a dudas, la fecunda utilizacin de la figura, la inagotable fuente de discusiones que suscita y la incorporacin expresa de normas que lo consagran como categora jurdica, son argumentos que avalan la frase con la que comenzamos la presente nota.
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casos se consideran accesorios, optando por diferir el momento de la
escrituracin, sine die en muchas ocasiones, a cambio de la posibilidad real y
concreta de habitar en el inmueble.
2. La expansin de la tutela al comprador por boleto.
Ante esta inocultable realidad fctica, el ordenamiento jurdico ha tratado
de ir acompaando el avance de los tiempos, procurando a travs de diversas
normas incorporadas en ordenamientos de variada ndole, la proteccin del
adquirente por boleto privado de compraventa, persiguiendo a travs de
diversos medios la consolidacin de su posicin jurdica, en aras de brindarle
seguridad en contra de posibles embates del vendedor y diversos terceros
hacia su precaria situacin. Desde la ley 14.005 que regula en materia de venta
de inmuebles fraccionados en lotes a plazos y prohbe la resolucin por
incumplimiento del boleto si se ha pagado mas del 25% del precio o se han
realizado mejoras por valor superior al 50% del precio de la compra (art. 8),
hasta la ley 17.711, que se ha enrolado definitivamente en esta posicin
favorable a la tutela, eliminando la expresin bajo pena de nulidad del
encabezado del art. 1184 del C. Civil8, incorporando el art. 1185 bis del Cdigo,
norma de carcter claramente concursal segn la cual los boletos de
compraventa otorgados a favor de compradores de buena fe que hayan
abonado el 25% del precio son oponibles al concurso o quiebra del vendedor,
correspondiendo al juez del concurso ordenar la escrituracin, culminando con
el confuso agregado al art. 2355 del C. Civil, segn el cual se considera
legitima la adquisicin de la posesin mediando boleto privado de
compraventa. A continuacin en el tiempo, en un esfuerzo tan encomiable
como infructfero de limitar la proteccin del adquirente por boleto a las
situaciones fcticas que haban motivado la sancin del art. 1185 bis del C.
Civil, la ley 19.551 de concursos y quiebras en su art. 150 redujo el campo de
aplicacin del art. 1185 del C. Civil a los inmuebles con destino de vivienda,
provocando un verdadero quebradero de cabezas en cuanto a los criterios
8 Poda que tuvo realmente nulo efecto jurdico, conforme la tesis que sustentamos y que ser explicada ms adelante.
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interpretativos a utilizar para circunscribir el supuesto de hecho descripto por la
norma9; norma que fue derogada por la nueva ley de concursos y quiebras
24.522, que incorpor en su art. 146 un artculo referido a las promesas de
contrato en donde se capta y regula en su integralidad el mismo supuesto de
hecho que se encuentra en el art. 1185 bis del Cdigo Civil con algunas
modificaciones, como la sustitucin del vocablo podr que contena el Cdigo
en orden a la facultad del juez de otorgar la escritura pblica por el ms
acertado verbo deber, y la obligacin de constituir una hipoteca en primer
grado sobre el inmueble vendido en caso de que exista saldo de precio a
pagar.
Es una natural tendencia en nuestra cultura jurdica argentina la
expansin indiscriminada de la tutela de ciertas situaciones jurdicas, que
fueron previstas y protegidas teniendo en miras una determinada hiptesis
fctica de base, la que, mediante la ampliacin del sistema tuitivo, se va
difuminando hacia contornos imprecisos, que privan de sentido a las
situaciones que se terminan protegiendo. Muestra reciente de esta inclinacin
la encontramos en materia de proteccin al consumidor, en donde las
imprecisas modificaciones realizadas por la ley 26.361 al texto de los artculos
1 y 2 de la ley 24.240 colocan dentro del subsistema del consumo a la inmensa
mayora de las operaciones que se realizan diariamente en el trafico negocial,
olvidndose de esta manera el legislador del concepto paradigmtico del
consumidor que la comunidad toda coincide en proteger, hasta asimilar dicha
situacin a supuestos irrisorios si se tienen en cuenta los dictados del ms
mnimo sentido comn vgr.: el taxista que espera desde fuera de un estadio a
un espectador10 y es lesionado por una silla tirada desde adentro del estadio, o
la persona que es chocada por alguien que conduce un auto que se encuentra
asegurado-. Lo mismo ha ocurrido en relacin al boleto privado de
compraventa: desde el sentido originario que se le pretendi dar a la
incorporacin del art. 1185 bis al Cdigo Civil para resolver una situacin de
9 A ttulo ilustrativo en cuanto las posiciones suscitadas a raz de esta discusin que ya no perdura a tenor de lo dispuesto en el art. 146 de la ley 24.522, puede leerse LOPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, Parte General, pag. 225.10 Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Moska, Hugo A.C.c/ Provincia de Buenos Aires y otros, 06/03/2007, LL 2007-B, 363. Debemos destacar que dicho fallo fue anterior a la reforma de la ley 26.361, inspirndola en cuanto al alcance de la llamada relacin de consumo.
6
hecho enojosa habitual en esa poca la del audaz empresario que sin el
respaldo necesario de capital comenzaba a construir un edificio de
departamentos, celebrando boletos de compraventa con los futuros ocupantes
de las unidades y presentndose antes de la escrituracin en concurso o
quiebra, urdiendo as la ultima fase de una estafa que de esa forma
consumaba, privando de vivienda y de dinero a los compradores11-, hasta el
momento actual, en que se prescinde de los fundamentos que motivaron la
tutela, y se protege al comprador por boleto porque s, partiendo de la
hiptesis en muchos casos errnea de que es la parte dbil de la relacin,
hacindose prevalecer su situacin por sobre la de otros acreedores del
vendedor, sin que sea cortapisa para ello la preservacin del orden jurdico
vigente, el que en repetidas oportunidades, en aras a esta aparentemente
suprema proteccin, impunemente se transgrede.
El ltimo eslabn en esta cadena de tutela al adquirente por boleto de
compraventa de inmuebles, lo constituye la oponibilidad del boleto a las
ejecuciones individuales, ya sea que se trate del caso del primer embargante o,
incluso, del acreedor hipotecario. El anlisis de la problemtica de la
oponibilidad del boleto al acreedor embargante constituye el objeto de nuestro
trabajo.
3. La trascendencia del embargo sobre bienes inmuebles. La reforma de las leyes 17.711 y 17.801 y la seguridad jurdica.
Uno de los principales medios con los que proveen los ordenamientos
procesales al acreedor no privilegiado para asegurarse el cobro de su crdito
en contra del deudor, es el embargo de sus bienes. El embargo es la
11 Este es el fundamento dado por el autor intelectual de la reforma al art. 1185 bis del Cdigo Civil. BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, pag. 326, Editorial Perrot, Bs. As., 1971, quien agrega: el argumento fundado en la justicia de que todos los acreedores sean tratados en un pie de igualdad, trtese de la entrega de una suma de dinero o de una vivienda, es de raz puramente capitalista. Pero hoy el derecho del mundo occidental y desde luego la reforma de 1968- est impregnado de una filosofa social cristiana. No es lo mismo perder una suma de dinero que perder la vivienda y ser arrojado a la calle, quizs con la mujer y los hijos, adems de ver desaparecer el capital, penosamente reunido, para resolver el angustioso y esencial problema del techo. En ese conflicto de intereses no cabe duda de que es necesario inclinarse por la defensa de la casa, por muy respetable del acreedor de una suma de dinero. Una crtica tan aguda como breve a la inconsistencia del medio utilizado en la legislacin en relacin al objetivo proyectado en la reforma puede leerse en LOPEZ DE ZAVALIA, Teora del Contrato, Parte General, pag. 222.
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afectacin, por orden del rgano judicial, de uno o varios bienes del deudor, o
presunto deudor, al pago del crdito sobre el cual versa un proceso de
ejecucin, o de un crdito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso
de conocimiento12. La afectacin de un determinado bien producida por el
embargo otorga al acreedor el derecho de que se le pague con el importe de su
producido en una ulterior etapa de ejecucin, con preferencia a otros
acreedores13. Por otra parte, tanto la jurisprudencia14 y la doctrina15 como la
gran mayora de los cdigos procesales16 -que en esta materia siguieron sin
dudas los lineamientos del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la
Nacin, pionero en la consagracin legal expresa de la mentada preferencia-
han ido estableciendo lo que se conoce como preferencia del primer
embargante, esto es que la prioridad en el cobro de los crditos para
acreedores no privilegiados se sustenta en la prelacin temporal en la traba de
sus embargos: el que primero embarga, primero cobra.
No cabe dudas de que, en la practica tribunalicia actual, el embargo y
ejecucin de bienes inmuebles es el medio ms escogido por los acreedores
12 PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. VII, pag. 230, Abeledo Perrot, Bs. As., 1984.13 ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal civil y comercial, T. V, pag. 456, Ediar Soc. Anon. Editores, Bs. As., 1962.14 A favor de la preferencia del primer embargante en nuestra provincia, entre otros, TSJ Crdoba, Sala Civil y Comercial, Alberione, Luis Alberto J. c. Sandri, Eduardo, 26/09/2005, LLC 2006, 34, AR/JUR/5162/2005 y Malvicino S.A. c/ Alonso, Jos A., 03/09/2003, LLC 2003, 1385, AR/JUR/2499/2003; C. Ap. 2 Nom. CyC Crdoba, Serra, Patricia s/ tercera de mejor derecho en Prodin S.R.L. c. Colazo, Hugo A. y otra, 26/09/2002, LLC 2003, 967, AR/JUR/6170/2002; c. Ap. 8 Nominacin CyC Crdoba, Huespe e Hijos S.A.., Jos c. Lambertti, Mirna R., 07/11/1995, LLC 1996, 842, AR/JUR/31/1995; C. Ap. En lo Civil, Comercial y Trabajo de Villa Mara, Rodrguez, Armando R. c. Marcos, Jos M., 19/05/1983, LL 1983-C, 473, AR/JUR/23/1983. En contra, C. Ap. 1 Nom. CyC Crdoba, Ecograin S.A. en Baruj, Judith M. c. Genesio, Victor H., 06/12/1999, LLC 2000, 1066, AR/JUR/3747/199915 ALSINA, ob. cit., pag. 65; PALACIO, ob. cit., pag. 234; RAMACIOTTI, Hugo LOPEZ CARUSILLO, Alberto I., Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, t. III, pag. 137, Ediciones DePalma, Bs. As., 1981; VENICA, Oscar Hugo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Crdoba, Concordado, comentado y anotado, T. IV, pag. 387, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 2001.16 CPCCN art. 218; CPCC Bs. As. art. 218; CPCC Corrientes art. 218; CPCC Chaco, art. 218; CPCC Entre Ros, art. 214; CPCC Salta art. 218; CPCC Misiones art. 218; CPCC La Pampa art. 210; CPCC La Rioja art. 105; CPCC San Luis art. 218; CPCCM San Juan art. 223; CPCC Formosa art. 218; CPCC Catamarca art. 218; CPCC Jujuy art. 272; CPCC Chubut art. 220; CPCC Ro Negro art. 218; CPCC Neuqun art. 218; CPCCLRM Tierra del Fuego art. 246; CPCC Santa Cruz art. 219; CPCC Santiago del Estero art. 228. No contemplan expresamente la preferencia los cdigos de procedimientos en lo civil y comercial de Crdoba, Tucumn, Santa Fe y Mendoza. Sin perjuicio de la falta de disposicin procesal que as lo consagre, en la provincia de Crdoba est reconocida en general la preferencia del primer embargante, tal como dan cuenta los fallos citados en la nota 15 y los doctrinarios cordobeses citados en nota 16, a saber RAMACIOTTI, Hugo LOPEZ CARUSILLO, Alberto I., ob. cit., pag. 137 y VENICA, Oscar Hugo, ob. cit., pag. 387.
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no privilegiados para garantizarse el cobro de sus acreencias, prefiriendo la
traba de dicha medida cautelar sobre bienes races por sobre cualquier otro
bien o derecho que sea de propiedad de sus deudores. Razones
eminentemente prcticas coadyuvan a esta situacin. Los sueldos y
remuneraciones slo pueden ser embargados en el reducido porcentaje que
establecen las leyes laborales, amn de la inembargabilidad de los haberes
jubilatorios. Los bienes muebles en poder del deudor suelen tener poco valor, y
su producido en subasta se suele agotar en la restitucin de los gastos que con
motivo de la misma fueron necesarios erogar. El problema de los automotores
y otros semovientes, en general, es la dificultad de su localizacin fsica
despus de embargados a los fines de su secuestro, tarea verdaderamente
mproba si las hay. Por estas razones, la experiencia aconseja el embargo de
los inmuebles, y a esto ha cooperado la organizacin de los registros de la
propiedad en todas las jurisdicciones locales dispuesta por la ley 17.801 en
cumplimiento del modificado art. 2505 del Cdigo Civil, segn el cual, para que
la mutacin real inmobiliaria sea oponible a terceros, debe encontrarse inscripta
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdiccin que corresponda. El
texto de la ley 17.801 colabora con esta realidad, ya que al establecer el
principio de publicidad de las constancias registrales en su art. 21, permite que
una sola bsqueda personal a nombre del deudor en el Registro de la
Propiedad pueda darle al acreedor una lista de todas las propiedades que
aqul tiene en una determinada jurisdiccin mediante un trmite generalmente
sencillo, rpido y econmico. Es que, mediante la sancin del art. 2505 del C.
Civil, el legislador, siguiendo los precedentes de la legislacin internacional y
regulando una situacin que ya se haba implementado en la practica mediante
los registros inmobiliarios provinciales, procur dejar de lado la imperfeccin de
la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, para dar paso a un sistema
mucho ms perfecto y seguro: la inscripcin de las mutaciones inmobiliarias en
registros, de conocimiento asequible a cualquier interesado, castigando con la
inoponibilidad de la transferencia a quien omitiera la debida registracin. Sin
establecer este requisito para las partes del contrato que produce la mutacin
inmobiliaria (art. 20 ley 17.801) lo que es lgico, pues seria un acto de
evidente mala fe que el vendedor, despus de haber transferido la propiedad
de la cosa, pretenda cualquier derecho sobre ella con el argumento de que la
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transmisin no le es oponible por su falta de inscripcin-, el legislador intent
realizar un aporte a la seguridad jurdica, permitiendo que todos los terceros
ajenos a la transferencia inmobiliaria tuvieran verdaderamente acceso a
informacin clara y verdica en relacin al estado de los inmuebles, que les
brinde pautas claras a la hora de perfeccionar contratos que tengan por objeto
estos bienes, o en los que la propiedad de los mismos en cabeza de su
contraparte puedan influir en la contratacin. Este sistema, tambin cabe
resaltarlo, es asimismo favorable al deudor, quien en busca de crdito
usualmente demuestra su solvencia y capacidad de pago en base al capital
inmobiliario que ostenta en su patrimonio, al que cualquier futuro acreedor
mediante una simple consulta al folio real puede tener acceso. De esta manera,
la ley positiva procur superar la tremenda imprecisin, inseguridad e
inestabilidad que brinda la publicidad posesoria, resguardando a los terceros de
posibles maniobras realizadas en su contra. Tan poco confiable se haba
mostrado esta precaria publicidad, que incluso antes de la sancin de la ley
17.801, varias provincias organizaron Registros de la Propiedad Inmueble, los
que, a pesar de ir en contra de sus competencias constitucionalmente
otorgadas, fueron calificados como una feliz anomalia por alguna doctrina
especializada17. Este es un sistema que haba demostrado seguridad y
respaldo en los sectores jurdicos, hasta ahora.
4. El conflicto entre el acreedor embargante y el poseedor mediando boleto de compraventa. Planteo. Distintas tesis.
En los ltimos 60 aos18, los tribunales de nuestro pas han ido
resolviendo, con marcadas diferencias de criterio, el siguiente conflicto: en el
marco de un pleito, un acreedor embarga un inmueble de su deudor, y durante
el trance de la ejecucin del mismo, comparece en juicio un comprador por
boleto de compraventa de dicho inmueble, alegando tener una preferencia
17 BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, pag. 125, El Ateneo, Bs. As., 1947.18 Segn Morello, las primeras referencias jurisprudenciales en relacin a esta hiptesis se presentaron en el ao 1949 en relacin a la tercera de dominio intentada sobre la base de un boleto de compraventa. MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, t. 2, pag. 323, Librera Editorial Platenese S.R.L. Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, y fallo citado en nota 460.
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sobre el mismo, e intenta hacerla valer por la va procesal de la tercera, ya sea
de dominio o sea de mejor derecho. La cuestin reside en determinar quien
tiene la preferencia: si el embargante, que ha obtenido la anotacin de su
medida en el Registro de la Propiedad y pretende ejecutarla, basando su
prioridad en la publicidad registral que obtuvo la cautelar, o el comprador por
boleto, quien pretende continuar en el ejercicio pacfico de la posesin que
tiene sobre el inmueble, sin que el mismo cambie de manos.
La doctrina y la jurisprudencia han ido brindando soluciones divergentes
a este conflicto. Una primera postura hace prevalecer la preferencia que le
compete al embargante por sobre el derecho de carcter personal que le
corresponde al adquirente por boleto19. Una exposicin corta de dicha tesis,
hara hincapi en el sistema de oponibilidad a terceros que han erigido
conjuntamente el Cdigo Civil reformado por la ley 17.711 y la ley 17.801. Del
texto del Cdigo, surge que el contrato de compraventa (art. 1323) es el ttulo
necesario para la transferencia de dominio, el que debe ser llevado a cabo con
las formalidades que la ley exige, es decir, la escritura pblica (art. 1184 inc. 1).
En nuestro sistema romanista, el ttulo debe ser complementado con el modo,
esto es, la tradicin (art. 577, 1417, 2377 y cctes), la que otorga eficacia a la
transmisin dominial entre las partes del contrato. Sin embargo, para que la
misma adquiera eficacia respecto de terceros, es necesario la inscripcin de la
mutacin dominial en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505), no
bastando con la mera tradicin de la cosa para la consecucin de tal efecto.
Sobre esta base, la ley 17.801 ordena la creacin de los Registros de la
19 Participan de esta tesitura, con diferencia de matices, los siguientes fallos: TSJ Crdoba, Avila Vzquez, Hiplito A. c. Reynaf, Hctor H, LLC 2005 (mayo), 408, Achad Roque Sharbel c. Agued, Jorge Daniel y otro, 03/04/2009, LLC octubre, 954, AR/JUR/2101/2009; CAp CyC 2 Nom. Cba, Vieira, Elsa A. s/ terc. De dom. En: Isaa, Ren y otro c. Mart Textil S.A. y otro, LLC 2003 (mayo), 478; 08/08/2002; CNCom, sala A, Matrtinotti y otro tercera de dominio en autos Taquini S.A. c. Folgar, 31/03/1992, ED 148-549; Capel CC Baha Blanca, sala I, 01/03/1989, Aoimar, Guillermo A., tercera d dominio en autos: Lorea, Roberto c. Tapia, Norberto, ED 135, 207 y doctrina: RODRIGUEZ, Juan Pablo FOGNINI, Ariel, Artculo 1185 bis del Cdigo Civil: se puede aplicar a las ejecuciones indiduales?, LL 2007-E, 1065; ROITMAN, Horacio DI TULIO, Jos A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 161, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001; MIQUEL, Juan Luis, El boleto de compraventa y el artculo 1185 del Cdigo Civil, LL 1994-C, 207; BONO, Gustavo A., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor, LL 1995-E, 743; ERDOZAIN, Martn Luis, Situacin jurdica del comprador de inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor, (art. 1185 bis) en Contratos, Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, t. II, pag. 183, Victor P. de Zavala Editor, Bs. As., 1973; PALMIERI, Jorge, El poseedor con boleto en la tercera de dominio, ED 135,-307
11
Propiedad Inmueble en cada circunscripcin, y los somete a sus normas (art.
1). Asimismo, dispone que para su publicidad y oponibilidad a terceros en los
trminos del art. 2505 del C. Civil, debern inscribirse o anotarse los
documentos que transmitan derechos reales sobre inmuebles (art. 2 inc. a), y
los que dispongan embargos (art. 2 inc. b). Esos documentos, para poder ser
inscriptos, deben tener las formalidades establecidas por las leyes (art. 3 inc.
b), y la prioridad entre dos o ms inscripciones relativas al mismo inmueble se
establecer por la fecha de presentacin asignada a los documentos, lo que se
conoce como principio de prioridad registral (art. 19). Como no se puede
proteger la mala fe, las partes, los herederos y quienes intervinieron en la
formalizacin del documento no pueden prevalerse de la falta de inscripcin
(art. 20), y a los fines de que los terceros puedan tener acabado conocimiento
de la situacin registral de los inmuebles, se dispone a continuacin que el
registro es pblico para el que tenga inters legtimo en averiguar el estado
jurdico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas (art.
21). Del sistema estructurado surge, en consecuencia, que aunque se le haya
otorgado la posesin del inmueble al adquirente, su boleto de compraventa no
registrado es inoponible al acreedor embargante, que ha trabado su medida e
inscripto la misma en el Registro de la Propiedad instituido para brindar eficacia
a las transmisiones dominiales. Para el acreedor embargante, tercero en dicha
transmisin, la nica preferencia es la que puede surgir de la prioridad que le
otorga la inscripcin en el Registro de la Propiedad, a cuyas constancias tiene
pblico acceso, no encontrndose sujeto a la ardua tarea de analizar la
existencia de algn tipo de publicidad posesoria, la que habra perdido
relevancia en materia de inmuebles a la luz de la reforma de la ley 17.711. El
bien embargado contina frente a sus ojos en el patrimonio de su deudor el
vendedor en el boleto- y, como tal, puede ejecutarlo por sobre cualquier
derecho que le pudiera corresponder al comprador por boleto, quien tendr que
accionar en contra de su cocontratante por los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento de la obligacin de traspasar el dominio, la que se torn de
objeto imposible por culpa de ste (art. 889 C. Civ).
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En las antpodas de la tesis reseada, se encuentra una postura que hoy
se podra considerar como mayoritaria20. La misma tiene su principal
antecedente jurisprudencial en un fallo de la Corte Suprema de Mendoza21 y, a
pesar de la poca precisin de la resolucin, tambin sera compartida por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin22. Sin perjuicio de la plyade
de argumentos que se presentan para avalar esta tesitura los que sern
analizados uno por uno ms adelante-, hay coincidencia entre sus partidarios
en que esta posicin pretende otorgarle una nueva vigencia a la publicidad
posesoria, y se ampara en el amplio sistema de tutela que, interpretan, ha
decidido otorgarle el legislador al comprador por boleto. En este sentido,
consideran al mismo un contrato definitivo, y entienden que, si el art. 1185 bis
del Cdigo Civil ha hecho oponible al boleto al concurso y quiebra del
vendedor, con mayor razn debe prevalecer en relacin a las ejecuciones
individuales, por lo que postula la aplicacin analgica de dicha norma, la que
vendra a complementar el sistema tuitivo junto con el agregado al art. 2355 del
C. Civil., norma que tambin avalara esta postura, ya sea por la va de
considerarlo un nuevo derecho real, o una posesin legtima. La posicin
reseada, sin embargo, incorpora un requisito no previsto en el art. 1185 bis a
los fines de la preferencia otorgada al boleto de compraventa: se requiere,
20 En jurisprudencia: SCBA, Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha Blanca en: Gaucci, Roberto c/ Graetz, Rodolfo, ED 165, pag. 635; CNac. Trab. Sala IX 05/06/06, Yuguero Velsquez Nstor . Medina Marcelo Javier y otro Tercera, Semanario Jurdico, T. 94-2006-B, 551; en doctrina: DIAZ REYNA, Emilio, La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por boleto, Comercio y Justicia, Jurisprudencia, T. XXXV, p. 26; FAZIO DE BELLO, Marta E., El derecho real de posesin (artculo 2355, ltimo prrafo agregado por la reforma). Sus acciones reales, LL 1983-D, 927; MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera, LL 1994-B, 461; FAUDA DE LOSADA, Mara Jos, Tercera de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria, Doctrina Judicial, Ao XVIII, N 23, 377; VZQUEZ, Gabriela A., Poseedor de boleto y embargo, LL 2007-F, 499; parecera ser la postura de HIGHTON, Elena I., Inscripcin de boletos de compraventa inmobiliaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 120, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001; ANDORNO, Luis O., Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: Quin tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? Terceras de dominio y de mejor derecho, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 247, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001; GATTI, Edmundo ALTERINI, Jorge H, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pag. 46; La Ley, Bs. As., 1981; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 346, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Derechos reales, t. 1, pag. 61, Editorial Perrot, Bs. As., 1975 y Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, pag. .316; WAYAR, Eduardo C., Compraventa y pemuta, pag. 582.21 SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y otro en: Gmez, H. c. Grzona, J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad, 30/05/1996, JA 1997-I-83; 22 CSJN, Banco de Crdito Argentino S.a. c. Germanier, Carlos A. y otros, 20/09/2006, LL 2006-F, 637.
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indistintamente, la publicidad registral o posesoria de dicho boleto. De esta
manera, la limitada e imperfecta publicidad posesoria, realizada con
anterioridad, prevalece sobre la publicidad registral, priorizndose entonces la
posicin jurdica del adquirente por boleto por sobre la del acreedor
embargante del vendedor.
Incluso, alguno de los sostenedores de esta tesis han desenvuelto
verdaderas construcciones cuasi normativas en cuanto a la solucin entre los
conflictos que pueden suscitarse en relacin al boleto de compraventa. As, por
ejemplo, se ha dicho que A) Si el adquirente por boleto ha sido puesto en
posesin por el transmitente: frente a los acreedores quirografarios del
transmitente: a) sin medida cautelar registrada: triunfa el poseedor por boleto;
b) con medida cautelar registrada despus de la posesin por boleto: triunfa el
poseedor; c) con medida cautelar registrada antes de la posesin por boleto:
triunfa el acreedor. B) Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la
tradicin: frente a los acreedores quirografarios: triunfa el que primero inscribe
medidas precautorias. Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesin
del inmueble: frente a acreedores hipotecarios: a) cuya hipoteca fue constituida
despus de que el adquirente fue puesto en posesin: triunfa el adquirente por
boleto; b) cuya hipoteca fue constituida antes de que el adquirente fuera puesto
en posesin: triunfa el acreedor hipotecario; frente a un acreedor anticresista o
con derecho de retencin: vence el acreedor anticresista; el acreedor con
derecho de retencin vence si empez a ejercer sta antes de la tradicin del
titular del boleto. Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradicin:
triunfa el primero que inscribe medidas precautorias23. Sintetizando la postura,
se ha expresado que el adquirente por boleto puede encontrarse con que
existe una medida cautelar trabada y registrada con anterioridad a la posesin:
triunfa la cautelar. Si hay publicidad registral, obtenida mediante la inscripcin
del boleto, ste tiene precedencia respecto del embargo. Si hay publicidad
posesoria tambin tiene precedencia. El poseedor puede oponer al embargante
todos los efectos que derivan de la posesin misma (restitucin de mejoras,
derecho de retencin, adquisicin de frutos, etc.) y de su carcter de acreedor
(art. 1196). Se ha sealado que en las ejecuciones individuales es de 23 Conclusiones de la Comisin que trat el tema Conflicto entre el adquirente por boleto y los acreedores del embargante en las Primeras Jornadas de Derecho Civil realizadas en Mendoza en el ao 1983, conf. Transcripcin de ANDORNO, ob. cit., pag. 253.
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aplicacin analgica el rgimen del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, ya que se
si se lo puede oponer a la quiebra o al concurso, con mayor razn puede
hacrselo frente a un embargante. Para ello se requiere: fecha anterior
oponible, ya sea porque tenga fecha cierta o se haya entregado la posesin,
pago del 25% del precio y buena fe24.
Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la ultima postura
reseada, que privilegia la posicin del comprador por boleto por sobre la del
acreedor embargante, haciendo as prevalecer el impreciso sistema de la
publicidad posesoria por sobre el sin duda ms perfecto rgimen de la
publicidad registral. Como veremos, esta tesis afinca su razonamiento en
discutibles interpretaciones de las prescripciones del Cdigo Civil y culmina en
una solucin que se encuentra en pugna con normas expresas del derecho
positivo, a la que se arriba con la reiterada excusa de resolver los conflictos
acudiendo a los conocidos y bien ponderados recursos de la equidad y la
justicia. Esta postura, que ha sido sostenida con distintos matices, cuenta con
varios argumentos que la sustentan, los que pasaremos a exponer y rebatir a
continuacin. Cabe aclarar que slo nos referiremos a los aspectos de derecho
de fondo referidos a esta problemtica, quedando las discusiones vinculadas al
ejercicio procesal de la preferencia invocada fuera del mbito de este trabajo25.
24 LORENZETTI, ob. cit., pag. 346.25 Desde antao, se ha discutido si corresponde hacer valer la supuesta prioridad del poseedor por boleto respecto de los terceros embargantes por la va procesal de la tercera de dominio o por la de mejor derecho, siendo casi unnime el criterio de que, al no ser el boleto un ttulo hbil para transferir el derecho real de propiedad, el camino correcto es el de la tercera de mejor derecho. El problema se presenta en regmenes procesales como el de nuestra provincia de Crdoba, en los cuales el efecto otorgado por la legislacin de forma a este tipo de tercera estriba en suspender el pago de la subasta (art. 438 inc. 2 C.P.C.C.) y no en la suspensin del remate, como ocurre en la hiptesis de la terceras de dominio, lo que podra provocar la frustracin del derecho que le correspondiera, ya sea al adquirente por boleto o al comprador en subasta. Una interpretacin pretoriana de nuestro TSJ equipar los efectos propios de la tercera de dominio a la de derecho en las hiptesis del boleto, teniendo en cuenta que su finalidad difiere tangiblemente de la propia del concepto tradicional de tercera de mejor derecho, lo que justifica esta solucin (TSJ Crdoba, Sala Civil y Comercial, Tercera de mejor derecho de Jos A. Vzquez en Marengo Demaglier, Ana Mara c. Guillermo Ramn Solfanelli, 28/02/03, Semanario Jurdico 1402, p. 280). Tambin se discute sobre la posibilidad que tiene el juzgador, en uso del principio iura curia novit, de encuadrar la accin intentada dentro del marco de una tercera de mejor derecho en el caso de que el tercerista haya interpuesto una de dominio, prevaleciendo en general el criterio que admite esta facultad. Para bibliografa profundizada sobre estas cuestiones procesales, DIAZ VILLASUSO, Mariano A., Terceras. Rgimen procesal y sustancial en la provincia de Crdoba, LLC 2007 (julio), 559 LLC 2007 (agosto), 673; ANDORNO, ob. cit., pag. 247; BONO, ob. cit., pag. 743.
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5. Primer argumento: el boleto de compraventa es un contrato perfecto.
En primer lugar, se parte de la base de que el boleto de compraventa no
es un precontrato ni un antecontrato, sino un verdadero contrato de
compraventa26. Encontrndose reunidos los requisitos de consentimiento, cosa
vendida y precio, el contrato de compraventa puede ser expresado en un
instrumento privado. No puede entenderse que las partes, al realizar dicho
boleto, hayan entendido concertar un precontrato. Ellas tienen la plena
conviccin de que dicho negocio jurdico es el contrato de compraventa, y el
intrprete no puede darle otra inteligencia al boleto por sobre el entendimiento
que le dieron sus otorgantes. Ello sera falsear la realidad y la verdadera
voluntad e intencin de las partes contratantes27. Estas ideas se ven reforzadas
con la circunstancia de de que la ley 17.711 elimin la frase bajo pena de
nulidad del encabezado al art. 1184 del Cdigo Civil, corroborando de esta
manera la idea de que el boleto de compraventa no es un contrato nulo por
defecto de forma, sino un contrato de compraventa definitivo. Esta tesis,
autodenominada realista y aformalista, invocando la suprema necesidad de
hacer justicia, sobre la base de que el intrprete no puede darle la espalda a la 26 Esta es la tesis mayoritaria sobre la naturaleza jurdica del boleto de compraventa, y la sostienen MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pag. 43 y La discutida naturaleza jurdica del boleto de compraventa. Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo?. Consecuencias de una y otra posicin en en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 7, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001 y Compraventa inmobiliaria, pag. 95, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1991; REZZONICO, Luis Mara, Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, compraventa, permuta, cambio o trueque, cesin de derechos, pag. 442, Depalma, Bs. As., 1967; MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, t. 1, pag. 43, Librera Editora Platense S.R.L. Abeledo Perrot, 1981; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, pag. 308, Editorial Perrot, Bs. As., 1997; LORENZETTI, Parte General, pag. 306 y ,ob. cit., pag. 336 ; WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, pag. 546; COBAS, Manuel Osvaldo, Forma en materia de contratos en Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, t. II, pag. 147, Victor P. de Zavala, Editor, Bs. As., 1973; ERDOZAIN, Martn, Situacin jurdica del comprador de inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor (art. 1185 bis) en Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, t. II, pag. 178, Victor P. de Zavala, Editor, Bs. As., 1973; postura de GARRIDO en GARRIDO, Roque Fortunato ZAGO, Jorge Alberto, Contratos Civiles y comerciales, parte especial, pag. 60, Editorial Bs. As., 1995; FOGNINI, Ariel I. RODRIGUEZ, Juan Pablo, Artculo 1185 bis del Cdigo Civil: se puee aplicar a las ejecuciones individuales?, LL 2207-E, 1065.27 MORELLO, El boleto t. 1, pag. 25
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realidad social, y mediante un proceso interpretativo que parte de la base de
encontrar una la solucin ms justa para los intereses en juego y luego, con la
solucin ya adoptada, busca los textos legales que la justifiquen, concluye que
el boleto es venta definitiva an a costa de la ley28, siendo admisible esta
postura en el orden judicial por razones e ndole prctica o de poltica
jurisprudencial ante el auge de la especulacin abusiva29. Postula adems que
el antecontrato se encuentra desprestigiado actualmente por ser una institucin
dogmtica30, y en un franco proceso de retirada en otras legislaciones, y que
debe hacerse prevalecer la voluntad de las partes por sobre las formas. Agrega
que del antecontrato slo surgira una obligacin de hacer, la de otorgar la
escritura pblica, cuando en realidad est aceptado unnimemente que las
partes del boleto pueden exigirse tanto el pago del precio como la entrega de la
posesin, ambas obligaciones de dar, lo que se encontrara en pugna con esta
idea de precontrato. Concluyen, entonces, que el boleto es el contrato de
compraventa perfecto, aunque no es un ttulo suficiente para la transmisin del
dominio, lo que se adquiere con la escrituracin, que tendra este fin: la
transmisin del dominio del inmueble, sin obstar esta circunstancia a que se
considere al boleto como un contrato de compraventa consumado.
Sobre la base de encuadrar de esta manera la naturaleza jurdica del
boleto de compraventa, comienza en general a desarrollar sus argumentos la
tesis que venimos a criticar31. Entienden, de esta forma, que si se considera al
boleto como contrato definitivo, esto fortalece la posicin jurdica del adquirente
por boleto en relacin a los acreedores embargantes, por lo que utilizan su
pretendida naturaleza jurdica como un argumento corroborante de la tesis que
sostienen. As, por otra parte, se justifica proteger con la mayor energa
posible al adquirente mediando boleto de compraventa, porque se considera
dueo y realmente lo es32 y se siente dueo33.
28 WAYAR, ob. cit., pag. 539 y stes.29 MOSSET ITURRASPE, Contratos, pag. 276. 30 MOSSET ITURRASPE, La discutida, pag. 1031 Este es el presupuesto sobre el que parten, entre otros, MORELLO, El boleto de compraventa como sostn legtmo de la tercera, pag. 461; ANDORNO, ob. cit., pag. 250; WAYAR, ob. cit., pag. 475.32 BORDA, La reforma, pag. 395.33 BORDA, Tratado de Derecho Civil, Derechos reales,t. , pag. 58
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6. Segundo argumento: la aplicacin analgica del art. 1185 del C. Civil.
Sin embargo, el verdadero caballo de batalla de la tesis que se nos
opone para fundar la solucin a la que arriba, es la de considerar aplicable por
va analgica a las ejecuciones individuales el art. 1185 del C. Civil,
incorporado por la ley 17.71134, segn el cual los boletos de compraventa de
inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso que
hubieran pagado el 25% por ciento son oponibles al concurso o quiebra del
vendedor. Entienden as sus cultores que la solucin que dispone dicho
artculo, se enmarca en un contexto ms amplio de tutela a los adquirentes por
boleto de compraventa, y que, por tanto, no corresponde limitarla a las
ejecuciones colectivas, como aparentemente surge de la literalidad de su letra:
debe interpretarse esta norma teniendo en cuenta su espritu tuitivo y, por
tanto, considerrsela aplicable tanto a los concursos y quiebras como a los
procesos en los que se intentan ejecuciones individuales. Siendo la analoga
uno de los modos de integrar el derecho, la postura reseada postula la
aplicacin analgica del art. 1185 bis del Cdigo Civil a las ejecuciones
individuales, ya que no se advierte razn alguna que impida que el mismo se
pueda aplicar frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo, tornando
procedente la tercera de mejor derecho que sustente un adquirente por boleto,
en las condiciones del art. 1185 bis del Cdigo Civil, y que el crdito del
comprador sea anterior al del embargante35, llegndose a sostener incluso la
tesis de que limitar el supuesto del art. 1185 bis del C. Civil a la hiptesis del
concurso o quiebra del vendedor, importara una lesin al principio de igualdad
consagrado por la Constitucin Nacional, al cercenar la posibilidad de ejercicio
34 Participan de estas ideas ANDORNO, ob. cit, pag. 251; VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499; CN Trabaj Sala IV, 05/06/06, Yuguero Velsquez Nstor c. Medina Marcelo Javier y otro Tercera, pag. 51, Semanario Jurdico T 94- 2006 B; FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 379; MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera, pag. 461; SCBA, Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha Blanca en: Gaucci, Roberto c/ Graetz, Rodolfo, LL 1994-C, 2008; SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y otro en: Gmez, H. c. Grzona, J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad, 30/05/1996, JA 1997-I-83; LORENZETTI, ob. cit., pag. 347; BORDA, Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, pag. .136; LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 228.35 MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel, Directores, Cdigo Civil Comentado, Contratos, Parte General, pag. 314.
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del derecho consagrado por dicha norma a las ejecuciones individuales36.
Intentando encontrar un punto de similitud entre las situaciones jurdicas, se ha
dicho que el concurso o quiebra, si bien es ms que una sumatoria de conexas
ejecuciones, lo que no puede negarse, empero, es que en alguna medida, su
perfil se dibuja, desde la perspectiva procesal como haz de ejecuciones, bien
que con tratamiento y con matices propios37. Para evitar los excesos y
connivencias fraudulentas que podra significar la adopcin de esta tesis, sus
partidarios postulan la necesidad de que el adquirente cumplimente otros
requisitos que no se encuentran dentro del texto del art. 1185 bis del Cdigo
Civil. Se exige en general la fecha cierta del boleto38, y la existencia de
posesin39 o registracin anterior a la traba de la medida cautelar40, siendo
suficiente para esta postura, la entrega de la posesin del inmueble con fecha
anterior a la anotacin en el registro del embargo preventivo o ejecutivo41.
7. Tercer argumento: el agregado al art. 2355 del C. Civil como un nuevo derecho real.
En respuesta al sistema de publicidad registral instaurado por el art.
2505 del C. Civil, la postura reseada considera que dicha norma no puede ser
interpretada sin considerar el agregado de la reforma al art. 2355 del C. Civil, y
que la estimativa jurdica de la reforma quedara desconocida si se quiere
deducir de la falta de publicidad registral la inoponibilidad del derecho del
comprador frente al titular de un derecho real registrado42. Sin reconocer al
boleto como ttulo suficiente para la transferencia de dominio, se sostiene que
36 FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 380. 37 MORELLO, Augusto, El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera, pag. 461, quien culmina su idea diciendo que y si ellos es as, cmo no valernos de la analoga de tcnicas afines, para, en ambas, dar tutela a los fines que estn anclados en la norma del art. 1185 bis del Cdigo Civil?. Qu razones justificaran un desacople frustratorio de lo que el legislador quiere reforzar en lnea de vanguardia?. Pareciera, entonces, que esa aplicacin extensiva (lo que cabe para el concurso tambin es eficaz en lo pertinente para la ejecucin individual) no podra ser excluida sin malograr el propsito legal con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretacin. 38 WAYAR, ob. Cit., pag. 582; FAUDA DE LOSADA, ob. cit, pag. 380; SCJ Mendoza, Ongaro de Mini; GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 3539 GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 45; 40 WAYAR, ob. cit., pag. 581; LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 232.41 Conf. ANDORNO, ob. cit., pag. 255; LORENZETTI, ob. cit., pag. 346; 42 SPOTA, Alberto, Art. 2355 del Cdigo Civil (ref. ley. 17.711) y posesin legtima del comprador de buena fe con boleto e compraventa inmobiliaria, ED, 98-821.
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si media de parte del comprador buena fe diligente y tradicin posesoria, se
han cumplido los nicos requisitos impuestos por la ley para tornar oponible a
los terceros el boleto de compraventa celebrado43. As, de esta manera, el
adquirente por boleto al cual se le ha hecho tradicin del inmueble ejercera un
dominio imperfecto44, un novedoso derecho real, ajeno a la previsin del art.
2503 del C. C . pero igualmente reconocido a travs del art. 235545, que
reconoce la legitimidad de la posesin del adquirente mediando boleto de
compraventa. En una lnea similar de pensamiento, sin reconocer al art. 2355
del C. Civil como un supuesto de dominio imperfecto, se lo ha considerado
como un nuevo derecho real. As, se ha dicho que, sentada la base de que el
prrafo agregado al art. 255 in fine es una posesin legtima y que siguiendo la
mecnica del Cdigo no hay posesin legtima si no existe derecho real, nos
encontraramos frente a una posesin-derecho y no frente a un mera posesin
hecho-derecho, por lo que nos enfrentamos con la aparicin en el Cdigo de un
nuevo derecho real: el derecho real de posesin adquirida mediando un boleto
de compraventa, celebrado de buena fe, que entre sus efectos, otorga acciones
reales de carcter absoluto a su titular, y se erige por encima de los dems
derechos reales, que requieren de la inscripcin para ser oponibles46.
8. Cuarto argumento: la vigencia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria.
La oponibilidad del boleto a los acreedores embargantes por parte del
adquirente a quien se ha puesto en posesin del inmueble, sera adems una
consecuencia de poner en su justo y merecido lugar el valor de la publicidad
posesoria. No es cierto que en nuestro derecho admitir la oponibilidad del
boleto fundado en la posesin se contrapondra con el rgimen general de
publicidad registral de los derechos reales inmobiliarios: el rgimen patrimonial
43 FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 379.44 BORDA, La reforma, pag. 394, Tratado de Derecho Civil, Derechos reales, T. I, pag. 242; ERDOZAN, ob. cit., pag. 20345 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho reales: la posesin. Eficacia del boleto de compraventa, ED-25, 833.46 Estas son en lneas generales las ideas expuestas por FAZIO DE BELLO, ob. cit., pag. 927. Spota tambin adhiere a la tesis de que el derecho de posesin legtima derivado del art. 2355 es un derecho real. SPOTA, ob. cit., pag. 821.
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no puede ser apreciado de manera fragmentada, sino en su conjunto. As, se
ha declarado que en el derecho positivo vigente, conserva toda su
trascendencia la publicidad posesoria, cuando a travs de ella los terceros
hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral47. Sobre esta base,
se ha entendido que cuando entran en colisin la publicidad registral y la
posesoria en materia inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que
fuera de buena fe48. Por ms que la publicidad registral sea tcnicamente
superior, lo real y cierto es que la posesin constituye la exteriorizacin de una
situacin jurdica real de innegable trascendencia publicitaria cuando es
ejercida a lo largo del tiempo durante un lapso razonable, prevaleciendo en
estos casos la posesin sobre la situacin registral, como ocurre en los
supuestos de usucapin larga o en los conflictos del transmitente mediando
boleto de compraventa de fecha cierta, lo que se explica por el sistema de
inscripcin registral declarativa no convalidante adoptado en materia
inmobiliaria49.
9. Quinto argumento: el desmembramiento del dominio derivado de la transmisin de la posesin mediante el boleto y la imposibilidad jurdica de la ejecucin judicial.
De la mano del cuarto argumento se presenta el que, seguramente, es el
ms original. Segn esta tesitura, de la recta interpretacin del agregado al art.
2355, se desprende que la entrega de la posesin del inmueble mediando
boleto de compraventa provoca un desmembramiento del dominio. Su
contenido til, en cuanto derecho de seoro sobre la cosa, correspondera al
comprador por boleto, mientras que al titular slo le queda un ttulo registrado,
sin potestad alguna sobre la cosa que constituye su objeto50. Utilizando el art.
3270 del C. Civil, se ha expresado que el boleto de compraventa confiere al
47 Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983.48 Esta fue la conclusin nmero IV de la Comisin 4 de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que trat el tema Coordinacin entre tradicin e inscripcin en el Derecho Vigente.49 Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa FE, 1988, cfr. ANDORNO, Luis O., Vigencia de la publicidad posesoria en materia de derechos reales, Zues, t. 50 D-193.50 DIAZ REYNA, Emilio, La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por boleto, Comercio y Justicia Jurisprudencia, t. XXXV, p 27; ARANDA LAVARELLO, Eduardo, Tercera de dominio intentada sobre la base de un boleto de compraventa, LL, t. 153, p. 208.
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comprador el derecho a la posesin, carga sta referida al inmueble, que el
comprador podra oponer tanto al vendedor, como a sus sucesores, incluido el
comprador en subasta51. Como corolario, slo podra subastarse el dominio
vacuo del inmueble, pero no otorgar la posesin al adjudicatario, no teniendo
ste en ningn caso posibilidad de obtenerla ulteriormente, ya que a su ttulo le
seran oponibles las defensas y excepciones que tuviera el comprador por
boleto con su antecesor, el ejecutado, pudiendo oponerse entonces el
comprador por boleto a la accin reivindicatoria al justificar su posesin en un
acto voluntario emanado de quien tena derecho a disponer de la cosa, quien
como consecuencia del mismo, habra entregado la posesin. Por tanto, para
evitar el dispendio jurisdiccional y el escndalo que se derivara de sacar a
subasta un inmueble sin poder otorgarse su posesin, lo que llevara a un
ulterior proceso judicial en el que el comprador en subasta tampoco podra
hacerse de ella, se da preferencia al comprador por boleto sobre el acreedor
embargante. Se busca, de esta manera, evitar que un comprador en subasta
en definitiva no adquiera sino un pleito que perder52.
10. Sexto argumento: la aplicacin del rgimen general de preferencias del Cdigo Civil.
El ms reciente argumento incorporado a la tesis que prioriza la posicin
del adquirente por boleto empieza de la base de aceptar que el boleto de
compraventa no es ttulo suficiente para adquirir el dominio del inmueble objeto
del contrato, haya o no habido tradicin, surgiendo del mismo solamente
derechos personales. En consecuencia, la posesin ejercida por quien ostenta
un boleto no constituye el ejercicio del derecho real de dominio. Sin embargo,
que el comprador por boleto solo sea titular de un derecho personal relativo al
inmueble, en tanto acreedor de una obligacin de hacer, cual es la
escrituracin, no significa que en ningn caso su derecho personal carezca de
preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de la misma
naturaleza o aun con otro de naturaleza real, ya que, aunque los derechos 51 C Civ y Com. 8 Nom. Cba, LLC, 1989, pag. 483. 52 C. Civ. y Com. 8 Nom. Cba, 06/12/2005, Tercera de dominio de Vallejo Susana Graciela en Achad Roque Sharbel c/ Agued Jorge Daniel y otro, fallo indito.
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personales carecen por regla de inherencia, preferencia y persecucin, hay
sectores en el campo obligacional en los que nuestro sistema de derecho
patrimonial argentino consagra una solucin distinta. As, la mxima prior in
tempore potior in iure alcanza en algunos casos el mbito de los derechos
personales, vgr. El caso del derecho de retencin, que prevalece sobre los
privilegios especiales, incluido el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse
antes de nacer los crditos privilegiados. As tambin el art. 3275 del Cdigo
Civil, el que en la disputa de derechos personales de servirse de una cosa,
otorga preferencia al primero en el tiempo, el art. 3276, segn el cual las
disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los
derechos comprendidos en la propiedad son obligatorios para el sucesor y el
art. 1498 del C. Civil, que otorga el ius persequendi al locatario en caso de que
su locador haya transferido la propiedad del inmueble a otra persona, debiendo
respetar este ltimo la locacin. De esta manera, no slo los derechos reales
que gravan al inmueble se transmiten necesariamente con l; tambin los
derechos personales que el propietario haya constituido sobre el inmueble
pasan con ste al sucesor, con el alcance que nadie puede transmitir a otro
sobre un inmueble un derecho mejor o ms extenso que el que goza, y como
que nadie puede adquirir sobre un inmueble un derecho mejor y ms extenso
que el que gozaba aquel de quien lo adquiere53. De esta manera, se concluye
que si se suma a la inherencia que le corresponde al adquirente por boleto,
expresada en las reglas de preferencia y persecucin (art. 3275 y 3276) el
hecho de la vigencia de la publicidad posesoria y la ampliacin de la proteccin
otorgada al poseedor mediante boleto por la ley 17.711, se concluye en su
oponibilidad a las ejecuciones individuales. En sintona con esta postura, se ha
expuesto que el principio de prioridad no es exclusivo del fenmeno registral ni
del publicitario, sino un aspecto de las preferencias que deben establecerse
cuando entran en colisin dos derechos que deben ejercitarse sobre una
misma cosa. Nuestro Cdigo Civil contempla y soluciona los distintos conflictos
normativos que pueden presentare, siendo el art. 3269 el artculo madre, que
consagra el rgimen de preferencias a observarse frente a conflictos de
derechos. En funcin del mismo, y de las normas derivadas de los artculos
592, 593, 594 y 596 del Cdigo, se concluye que el rgimen a observarse
53 Esta es la tesis de VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499.
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consiste en dar preferencia, frente a un conflicto de derechos, a quien ostente
la posesin, o en su defecto, a aqul cuyo ttulo sea anterior, conflicto que se
plantea en esta hiptesis, en la que debe preferirse sin duda al adquirente por
boleto, toda vez que ha obtenido la posesin de la cosa y tiene un ttulo de
fecha anterior a la del otro titular del derecho creditorio: el acreedor
embargante. Este es el sustento mediante el cual se sostiene que el titular de
un derecho personal derivado del boleto que ha publicitado su crdito debe ser
respetado por el sucesor en los derechos del propietario, y que, en la pugna
entre el derecho personal del acreedor embargante y el derecho personal del
titular de un boleto de compraventa, debe triunfar el primero en el tiempo,
siempre que fuera de buena fe y haya publicitado su derecho relativo al
inmueble por los canales que correspondan. De esta manera, una solucin
integradora del rgimen civil en vigor brinda fortaleza a la conclusin que viene
arribando la jurisprudencia, segn la cual tiene prioridad frente al embargo el
poseedor de buena fe que ha iniciado la relacin real con causa en un boleto
de compraventa que adquiri fecha cierta con antelacin al registro de la
medida cautelar54.
11. Refutacin a la tesis que declara oponible el boleto a los acreedores embargantes. La indiferencia de la naturaleza jurdica del boleto como punto de partida.
Corresponde ahora avocarnos a la crtica de los argumentos esbozados
por la postura que antes reseramos. En primer lugar, debemos partir de la
base de que la cuestin acerca de la naturaleza jurdica del boleto de
compraventa no modifica ni altera ningn razonamiento que se pueda realizar
referido a su oponibilidad frente al acreedor embargante. En esta hiptesis en
particular, la discusin sobre el perfeccionamiento o no del contrato de
compraventa cuando ste es celebrado mediante instrumento privado no tiene
relevancia jurdica, puesto que en este caso no se encuentra en anlisis la
validez del ttulo que sustenta el significado que tuvo la tradicin de la posesin
54 MOISSET DE ESPANS, Luis FUSTER, Gabriel Anibal, Resulta aplicable el artculo 1185 bis del Cdigo Civil en materia de ejecuciones individuales?.
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de la cosa efectuada entre las partes, sino su eficacia respecto de terceros. En
esta materia, la existencia de ttulo y modo no basta a los fines de perfeccionar
la transmisin y tornarla oponible a la comunidad toda, sino que se precisa de
un particular medio de publicidad, instituido en el art. 2505 del C. Civil: la
inscripcin del ttulo en el registro de la propiedad inmueble, prefirindose a
otros derechos que obtienen la registracin por sobre el que escapa a dicha
formalidad. Decir que el boleto es un contrato perfecto y utilizar ese argumento
para fortalecer la postura que atacamos es simplemente desfocalizar el eje de
la cuestin hacia consideraciones jurdicas irrelevantes. Ni siquiera es
necesario reconocer que el boleto es un contrato de compraventa perfecto para
reconocer que la legislacin le ha querido dar una mayor proteccin. Que el
boleto sea un precontrato tampoco obsta a la circunstancia de que el
adquirente por instrumento privado pasa a ser poseedor de la cosa. Tendr sus
implicancias, eso s, en cuanto a la calificacin que corresponda asignarle a la
misma, pero es irrelevante a los fines de considerar la relacin real del
adquirente con el inmueble como posesin o mera tenencia. Sustentndose en
la posesin y la publicidad posesoria la postura criticada, y siendo la
oponibilidad a terceros y el art. 2505 la base de la tesis que sostenemos, la
irrelevancia de la naturaleza jurdica del boleto surge patente. Y si nada tiene
que ver dicha cuestin con su oponibilidad a terceros, menos an puede servir
como argumento para la tesis criticada, ni fundante, ni corroborante. Baste
decir que el mismo conflicto podra darse con respecto a un contrato de
compraventa de inmuebles celebrado por escritura pblica del cual nadie
duda su validez- que no se encuentre registrado, y la solucin no debera ser
distinta en caso de que haya ingresado un embargo a nombre del vendedor
con anterioridad a dicha situacin55.
Por otra parte, consideramos sin duda alguna que, conforme el sistema
que ha estructurado nuestra legislacin, un contrato de compraventa realizado
mediante instrumento privado no es un contrato perfecto, sino un precontrato.
Esta es la postura sostenida por la tesis hoy minoritaria56, con slidos
argumentos. Preferimos no partir de la solucin que consideremos ms justa 55 Aunque s creemos que ni la doctrina ni la jurisprudencia tendran cavilaciones a la hora de resolver este conflicto, haciendo prevalecer al embargante en virtud de lo dispuesto por el art. 2505 del C. Civil y 2 y 19 de la ley 17.801, lo que sera realmente un contrasentido, si se tiene en cuenta toda la discusin suscitada en relacin al boleto de compraventa en esta misma hiptesis.
25
para imponerla an a costa de la ley, como sostienen algunos partidarios de la
postura aformalista, sino construir sobre la base del texto legal y los avances
de la ciencia jurdica que van acompaando a los tiempos, soluciones acordes
a los conflictos que se puedan ir presentando siempre sobre la raz de lo que la
norma dispone.
En esta inteligencia, de la frase del art. 1185 de que los contratos que
no se realizan por escritura pblica no quedan concluidos como tales no se
puede extraer la conclusin de que el contrato de compraventa hecho en
instrumento privado es una compraventa, pues el art. 1184 inc. 1 dispone la
formalidad de la escritura pblica, y el 1185 prescribe que el contrato
concertado de otra manera no queda concluido como tal. No existe posibilidad
lingstica de que el texto legal sea ms claro. Tampoco empece a esta postura
el hecho de que la frase bajo pena de nulidad haya sido eliminada de la
redaccin del art. 1184 del C. Civil, pues sabemos que la nulidad es la sancin
genrica que prev la ley para el caso en que no se cumplen con las
observancias que la misma dispone, sin necesidad de que en cada caso la
norma establezca expresamente la nulidad como sancin, ya que el art. 18 del
C. Civil prescribe que los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si
la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin, admitindose que
de esta norma impone en general la sancin de nulidad para todas las
transgresiones de normas prohibitivas referentes a los actos jurdicos en
nuestro derecho57, y adems, el art. 976 en materia de forma de los actos
jurdicos sigue vigente, disponiendo que en los casos en que la forma del
instrumento pblico fuese exclusivamente ordenada, el acto ser nulo. Por otra
parte, tambin subsisten los arts. 977, segn el cual cuando se hubiere
ordenado exclusivamente una clase de instrumento pblico, la falta de esa
56 De la cual participan APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza del boleto de compraventa, en Estudios en homenaje a la Doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 225 y stes; GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 17; postura de ZAGO en GARRIDO ZAGO, ob. cit.. , pag. 60; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efecto del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretacin del derecho vigente, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, pag. 390, Depalma, Bs. As., 1978; LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 200 y Tratado de los contratos, t. 2, pag. 417; LAFAILLE, Hctor, Curso de contratos compilado por Pedro Frutos e Isauro P. Arguello (Hijo), T. I, Parte General, pag. 184, Biblioteca jurdica argentina, Bs. As., 1927; BONO, ob. cit., pag. 743. 57 LAVALLE COBO, Jorge E., comentario al art.18 del C. civil en BELLUSCIO, Augusto C. , Director ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Cdigo Civil y leyes complementarias Comentado, anotado y concordado, T. 1, pag. 31, Astrea, Bs. As., 1985; LORENZETTI, Tratado de los Contratos, Parte General, pag. 552, Rubinzal Culzoni Editores, 2004.
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especie no puede ser suplida por especie diferente, y el 1182 conforme el cual
cuando la forma instrumental fuere decretado para una clase de instrumento el
contrato no valdr si fuera hecho de otra forma. Por tanto, no quedan dudas de
que, conforme el sistema articulado por los arts. 976, 977, 1182, 1184, 1185 y
1187 de nuestro C. Civil, el boleto de compraventa es un contrato de
compraventa nulo por defecto de forma, el que, mediante un fenmeno de
conversin legal, adquiere la condicin jurdica de un precontrato de
compraventa, que obliga fundamentalmente a una obligacin de hacer: la
realizacin de la escritura pblica, pero que puede dar lugar asimismo a
obligaciones de dar, que pueden ser perfectamente exigibles de acuerdo a lo
pactado por sus otorgantes en base a la autorizacin genrica que les confiere
el principio de autonoma de la voluntad emanado del art. 1197 del C. Civil, el
que en esta materia no ha sido modificado. Preferimos esta postura renovadora
y original, que remoza la concepcin tradicional del precontrato para brindar
respuestas concretas, tiles y valiosas a los problemas que realmente se
presentan en la prctica en un todo en comunin con el texto de la ley58, sobre
cualquier otra que pretenda prescindir de lo que la norma dispone para
adecuarla a lo que individualmente se considere como la solucin ms justa.
Sin embargo, la discusin pormenorizada acerca de la naturaleza del
boleto privado de compraventa escapa de los humildes mrgenes de este
trabajo, y habiendo sido ya tratado extensivamente a nuestro juicio con
argumentos irrefutables- en otras obras59, remitimos a su lectura para una
mayor profundizacin.
12. La inaplicabilidad del art. 1185 bis a la hiptesis materia de anlisis.
Sin lugar a dudas, el argumento ms recurrente en que se basan los
partidarios de la tesis que controvertimos para fundar la oponibilidad del boleto
al primer embargante, es la aplicacin analgica del art. 1185 bis del Cdigo
58 Sobre esta concepcin actualizada del boleto de compraventa como precontrato que puede dar lugar al cumplimiento de obligaciones de dar, vase APARICIO, ob. cit., pag. 237 y stes. y ALSINA ATIENZA, ob. cit., pag. 374 y stes.59 Autores y obras citadas en nota 58.
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Civil, ya que estiman que, si el mismo es aplicable al concurso o quiebra, no se
observa razn plausible alguna para que dicha norma no sea aplicable a las
ejecuciones individuales. Incluso, como se ha visto, se ha llegado a sostener
que, ms all de las diferencias, el concurso es prcticamente un conjunto de
ejecuciones individuales, por lo que la analoga se tornara ms patente.
Como ya anticipramos, el art. 1185 padece de una inexplicable
tendencia a la expansin. Tal como sucediera con el art. 8 de la ley 14.005, que
es aplicado cotidianamente de manera analgica como coto a la procedencia
de la resolucin por incumplimiento, o la reforma de la ley 26.361 que expande
el concepto de consumidor y relacin de consumo hacia situaciones otrora
impensadas, el art. 1185 bis tambin sufre de este vicio. Esta cuestin
verdaderamente contrara el mismo sentido que tuvo el artculo en sus
comienzos, que naci en la mente del legislador teniendo en cuenta una
situacin especfica: la de proteccin de vivienda del comprador por boleto de
una unidad presta a someterse al rgimen de la propiedad horizontal para el
supuesto en que vendedores intrpidos dotados de mucha audacia y poco
capital cayeran en concurso preventivo o quiebra. Ante la disparidad de
soluciones arribadas en la materia en los fueros civil y comercial60, el legislador
del 68 quiso darle solucin a un conflicto que, verdaderamente, desborda la
materia correspondiente a la legislacin civil para innovar en el plano
netamente concursal, el que reviste carcter comercial, a tenor de su inclusin
como Libro Cuarto del Cdigo de Comercio por obra del art. 293 de la ley de
quiebras, y tiene carcter excepcional, ya que se torna operativo slo en
situaciones de insolvencia judicialmente declarada y, por esta caracterstica,
60 Esta dualidad se explicaba porque, previamente a la sancin de la ley 19.551 en materia concursal, todava existan dos regmenes falenciales, con competencia material distinta: el contenido en el Cdigo de Comercio primero y por la ley 11.719 despus, que regan la quiebra y sus remedios preventivos pero sus disposiciones eran aplicables slo a los comerciantes, teniendo un tratamiento dispar la insolvencia de quienes no eran comerciantes, ya que ninguna ley nacional los regulaba, habiendo legislado las provincias en sus cdigos de procedimiento el llamado concurso civil. En este dispar marco normativo, las Cmaras Civiles Nacionales, en general, se inclinaron por darle primaca al adquirente por boleto frente al concurso del vendedor, si se haba pagado el precio y el comprador contaba con la posesin de ella. A contramano de esta solucin, las Cmaras Comerciales en Pleno, en autos Lozzi c. Socha, 29/11/67, publicado en LL, t. 128, pag. 285, establecieron la doctrina legal de que no procede escrituracin si el vendedor ha cado en quiebra, aunque haya mediado tradicin y pago del precio. Una resea histrica de esta situacin puede leerse en HEREDIA, Pablo D., Tratado Exegtico de Derecho concursal, T. 4, pag. 186 y stes, Editorial baco de Rodolfo de Palma, Bs. As.; BORDA, La reforma al Cdigo Civil, pag. 324.
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cuando se aplica esta legislacin sus reglas prevalecen sobre las del derecho
comn61.
Es del caso que, ante la problemtica acontecida, la reforma de la ley
17.711 incorpor un artculo de tinte netamente concursal al Cdigo Civil62,
agregado este metodolgicamente equivocado, lo que ha sido criticado con
acierto63, entendindose que es de mejor tcnica legislativa tener una norma
integral en la legislacin especial64, como acontece ahora.
Pero, por otra parte, incluso el texto de la ley traicion la mentalidad del
legislador, pues, lejos de proteger nicamente el problema de la vivienda de
quien haba comprado por boleto a un potencial estafador, acobij en su
redaccin a todos los compradores por boleto, sin importar su condicin social,
situacin econmica, las caractersticas y extensin del inmueble adquirido o el
destino que le quisieran dar. En reaccin a esta situacin es que la ley 19.551
modific dicho artculo donde corresponda, es decir en la ley de quiebras,
indicando en su art. 150 que el art. 1185 del C. Civil slo se aplicara a los
inmuebles con destino de vivienda. Ms all del propsito encomiable del
legislador de acotar el alcance del artculo, la nueva formulacin llev a una
discusin interpretativa que nunca encontr una respuesta definitiva, a lo que
ya se hizo referencia anteriormente65.
Es por eso que el legislador de la ley 24.522 prescindi del destino del
inmueble a la hora de receptar esta institucin. Pero hizo ms que eso. La ley
24.522 captur de manera total el supuesto de hecho previsto en el art. 1185
bis del C. Civil, hacindolo suyo, e incorporndole consecuencias jurdicas
61 ROUILLON, Adolfo A.N., Rgimen de Concursos y quiebras, ley 24.522, pag. 37, Astrea, Bs. As., 2003; 62 RIVERA, Julio Csar, Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de comprvante, ED 159, pag. 255; voto de LAJE ANAYA, Jaime en fallo plenario del 08/07/1981, CNCom en pleno, ED 94-648.63 Expresa Cmara: el texto legal retocado por la ley 17.940 exhibiendo la ligereza en su construccin es impugnable formal y sustancialmente, imponindose su derogacin, o en su defecto, la revisin. El contenido es extrao al derecho civil, desde que mira los efectos de la quiebra sobre los contratos en curso de ejecucin a los cuales se refiere la ley 11.719 en sus arts. 105, 113, 114, etc., as como el Cdigo de Comercio en otros textos. Por ende, exceda las facultades de la Comisin revisora del Cdigo Civil; ms, cuando la Secretara de Justicia de la Nacin haba designado una comisin para la reforma de la ley d quiebras compuesta por distinguidos magistrados y comercialistas que no pueden ignorar el problema. CMARA, Hctor, ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, Actas, t. II, pag. 706. 64 ROITMAN, Horacio DI TULIO, Jos A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 137, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 200165 Vase nota 8.
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particulares, las que, aunque en mayor medida coinciden con lo dispuesto en la
norma del C. Civil, tambin lo modifican. As, dispone actualmente que las
promesas de contrato o los contratos celebrados sin la forma requerida por la
ley no son exigibles al concurso, salvo cuando el contrato puede continuarse
por este y media autorizacin judicial, ante el expreso pedido del sndico y del
tercero, manifestado dentro de los treinta das de la publicacin de la quiebra
en la jurisdiccin del juzgado. Los boletos de compraventa de inmuebles
otorgados a favor de adquirente de buena fe, sern oponibles al concurso o
quiebra si el comprador hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El
juez deber disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble,
que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el
cumplimiento de la prestacin correspondiente al adquirente. El comprador
podr cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestacin a cargo del comprador fuere a plazo deber constituirse hipoteca en
primer grado sobre el bien, en garanta del saldo del precio.
En aras de un sistema metodolgicamente ms correcto, la ley 24.522
ha tratado en su texto lo que es una temtica exclusivamente concursal: la
oponibilidad de un contrato al concurso y quiebra del vendedor, dentro de un
ttulo ms amplio, como es el de los efectos de los contratos en curso de
ejecucin. De esta manera, el art. 146 de la ley de concursos y quiebras ha
reemplazado al art. 1185 bis, estableciendo consecuencias jurdicas para el
mismo supuesto de hecho all caracterizado. Ahora bien: qu ocurre cuando
una norma posterior trata el mismo supuesto de una norma anterior?. Se
produce una derogacin tcita de la norma ms antigua. Se ha entendido que
la derogacin tcita o implcita se produce de dos modos: o en cuanto la
disposicin de una ley precedente es incompatible con una ley posterior, o en
cuanto la nueva ley, aunque no todas sus disposiciones singularmente sean
incompatibles con cada una de la ley anterior, se proponen regular la materia
entera objeto ya de aquella66 No se diga en este caso que el C. Civil tiene
carcter general y la legislacin concursal es slo de alcance especial, pues
ambas normas contemplan exactamente el mismo supuesto de hecho: la
oponibilidad del boleto de compraventa al concurso y quiebra del vendedor. No
66 BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, T. I, Traduccin de Santiago Sentis Melendo, Pag 136, EJEA, Bs. As., 1967
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se piense, asimismo, que la ley 24.522 se ha introducido en campo ajeno, pues
fue el art. 1185 bis del C. Civil el que incursion en competencia de la ley de
quiebras, estableciendo la oponibilidad del boleto al concurso