OPRACOWANIE NT. PORTALI SPOŁECZNOŚCIOWYCH – POPULARNOŚĆ, DOSTĘPNE DANE,

UWARUNKOWANIA PRAWNE W ZAKRESIE DANYCH OSOBOWYCH

Julian Jezioro

Wrocław, luty/kwiecień 2013

2

Kuźnia Kadr 7:

Podniesienie jakości kształcenia i lepsze dostosowanie oferty edukacyjnej do potrzeb rynku poprzez wypracowanie innowacyjnego modelu monitoringu losów absolwentów

Pogłębiona diagnoza problemu 6: Opracowanie nt. portali społecznościowych, dostępne dane, uwarunkowania prawne w zakresie danych osobowych

Miejsce i data opracowania: Wrocław luty/kwiecień 2013 r.

Wykonawca: dr Julian Jezioro

Spis treściCzęść I. Streszczenie....................................................................................................................................4

1. Cel opracowania ...........................................................................................................................................4

2. Problem badawczy ......................................................................................................................................4

3. Źródła informacji ..........................................................................................................................................6

4. Sposób analizy ..............................................................................................................................................6

5. Podsumowanie zidentyfikowanych oraz opisanych doświadczeń i rozwiązań ....................6

6. Wnioski ............................................................................................................................................................7

Część II. Opracowanie główne ................................................................................................................9

1. Wprowadzenie ..............................................................................................................................................9

2. Cel opracowania ...........................................................................................................................................9

3. Problem badawczy ...................................................................................................................................11

3.1. Wprowadzenie ........................................................................................................................................11

3.2. Baza danych jako forma gromadzenia i korzystania z danych uzyskanych na skutek monitorowania losów absolwentów Uczelni - uregulowanie ogólne ................................12

3.3. Podstawy prawne i charakter działalności Uczelni, polegającej na monitorowaniu losów absolwentów ..............................................................................................................................15

3.4. Ogólna charakterystyka portali społecznościowych w płaszczyźnie prawnej ................16

3.5. Dane osobowe - ogólne zasady ochrony ......................................................................................17

3.6. Pojęcie prawne danych osobowych ...............................................................................................18

3.7 Charakter prawny Uczelni jako podmiotu korzystającego z danych zamieszczonych w portalach społecznościowych .......................................................................................................19

3.8. Dopuszczalność (legalność) przetwarzania danych osobowych .........................................20

3.9. Procedury gromadzenia i przetwarzania danych osobowych ..............................................22

3.10. Wybrane szczególne problemy praktyczne – weryfikacja pozyskanych danych .........23

4. Uwarunkowania prawne podejmowania przedsięwzięć, zachęcające do korzystania z aplikacji Uczelni zamieszczonej na portalach społecznościowych ......................................25

5. Utwory ...........................................................................................................................................................27

6. Wykorzystanie wizerunku pozyskanego z portali społecznościowych .................................28

7. Uwarunkowania prawne i statutowe wykorzystania przez Uczelnię dla jej celów statutowych (w tym gospodarczych) pozyskanych w trakcie monitorowania losów absolwentów danych (innych dóbr prawnie chronionych) .......................................................33

8. Źródła informacji, techniki gromadzenia i metody ich analizy ................................................38

9. Podsumowanie zidentyfikowanych oraz opisanych doświadczeń i rozwiązań .................39

10. Ograniczenia (źródła i możliwe typy błędów, ich znaczenie dla wnioskowania

i sformułowanych rekomendacji, itp.) .............................................................................................40

Rekomendacje i zalecenia (sugestie) ...................................................................................................41

Bibliografia ...............................................................................................................................................43

4

Część I.

Streszczenie

1. Cel opracowania

Bezpośrednim celem tej części opracowania jest sporządzenie „pogłębionej” diagnozy „uwarunkowań prawnych” pozyskiwania i wykorzystywania danych informacyjnych użytecznych w procesie monitorowania losów absolwentów (zasadniczo i pierwotnie danych osobowych w rozumieniu obowiązujących przepisów); ponadto także ewentualnego wykorzystania wizerunku konkretnych osób oraz utworów w rozumieniu prawa autorskiego.

Do pozyskiwania i wykorzystywania tych danych Uczelnię zobowiązują postanowienia art. 13a ustawy z 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym1: „Uczelnia monitoruje kariery zawodowe swoich absolwentów w celu dostosowania kierunków studiów i programów kształcenia do potrzeb rynku pracy, w szczególności po trzech i pięciu latach od dnia ukończenia studiów”.

Ze względu na istniejące aktualnie możliwości faktyczne takich działań, najbardziej efektywne jest pozyskiwanie stosownych informacji ze źródeł powszechnie dostępnych, a zwłaszcza z Internetu. Tak więc postawiony w ten sposób skonkretyzowany cel tej części raportu, sprowadza się zasadniczo do oceny zakresu legalności monitorowania losów absolwentów poprzez podejmowanie zamierzonych i skonkretyzowanych czynności Uczelni , mających na celu monitorowanie w Internecie, ich losów. Analiza prowadzona w tej części raportu, zmierza zasadniczo do zbadania zamiaru Uczelni, określonego jako „śledzenie” losów absolwentów w serwisach społecznościowych; dotyczy to zwłaszcza serwisów takich jak „Facebook” czy „Nasza-Klasa.pl” oraz wybranych serwisów dla „profesjonalistów”.

Dodatkowym celem opracowania jest określenie kwalifikacji prawnej efektu działań podejmowanych przez Uczelnię, a będzie nim określony zbiór informacji, który może być kwalifikowany jako odrębne dobro prawne. (Już w tym miejscu można przyjąć, że będzie to baza danych w rozumieniu przepisów prawa autorskiego i uregulowania dotyczącego tzw. baz danych sui generis.). W dalszej kolejności ocena możliwości wykorzystania takiego dobra poza cele wynikające z ustawowego obowiązku monitorowania losów absolwentów, z uwzględnieniem charakteru prawnego Uczelni (tj. szkoły wyższej publicznej) jako uczestnika obrotu; w tym możliwości jego komercjalizacji jako elementu majątku Uczelni.

2. Problem badawczy Opisany w pkt. 1 cel określa problem badawczy tej części raportu. Bezpośredni problem badawczy wynika z zamiaru realizacji monitorowania losów absolwentów przez Uczelnię poprzez korzystanie ze stworzonej w tym celu specjalnej aplikacji, działającej wewnątrz serwisów społecznościowych. W założeniu dostęp do niej miałby charakter dobrowolny i uwzględniałby zasady tzw. „polityki prywatności” poszczególnych portali. Tak więc zakłada się, co zdaje się być oczywistym w sytuacji podmiotu realizującego zadania publiczne, jakim jest Uczelnia, działania zgodne z prawem powszechnie obowiązującym 1 Tekst jedn. z 2012 r., Dz. U. Nr 572, poz. 742; dalej zwana: „PoSW”

5

i zasadami określonymi przez regulaminy poszczególnych portali społecznościowych w ramach postanowień ius contractus, warunkujących dostęp do danych udostępnianych na poszczególnych portalach.

Stąd też zasadniczo, analiza prowadzona w raporcie, zmierza do oceny wymogów prawnych uzyskania stosownej zgody od konkretnego absolwenta Uczelni w odniesieniu do skonkretyzowanego „pakietu” informacji – w tym, zwłaszcza dotyczących: edukacji, zatrudnienia, miejsce zamieszkania (kraj lub miasto).

Ponieważ informacje te dotyczą istotnych interesów osób fizycznych (konkretnych ludzi jako podmiotów prawa), które chronione są jako tzw. „dobra prawne” (są zdefiniowane przez ustawodawcę jako odrębna kategoria stanowiąca punkt odniesienia zachowań uczestników obrotu i objęte są wyłącznością w zakresie ich korzystania i rozporządzania na rzecz określonego podmiotu) - podstawowym problemem badawczym jest odpowiednie zakwalifikowanie tych informacji do tej kategorii (np. dobra osobiste, dane osobowe itd.) oraz wskazanie uregulowania prawnego jakie znajdzie do nich zastosowanie oraz finalnie, odniesienie tego uregulowania do zamierzonych przez Uczelnię działań. Podstawowy zestaw informacji, które Uczelnia zamierza uzyskać w powiązaniu z imieniem i nazwiskiem identyfikującym absolwenta obejmuje:

1/ wykształcenie, ukończone szkoły,

2/ informacje o miejscu pracy,

3/ informacje o zainteresowaniach i grupach w jakich się udzielają – pomoc w dopasowaniu programu lojalnościowego do potrzeb.

Tak więc szczegółowa analiza dotyczy kwalifikacji prawnej w przywołanych wyżej aspektach tak określonych, co do zakresu informacji.

Konkretnie działania takie mają polegać na wykorzystaniu oficjalnego profilu Uczelni na Facebooku (tzw. „fanpage”) poprzez stworzenie zakładki poświęconej aplikacji monitorującej losy absolwentów. Dodatkowo podejmowane byłyby działania w ten sam sposób zachęcające do instalacji takiej aplikacji i weryfikacji danych (np. „loteria z nagrodami) oraz niezależnie w innych formach (np. plakaty). Zadaniem analizy jest określenie ich legalności.

Ponadto prowadzona w raporcie analiza zmierza do określenia charakteru prawnego oraz wynikających z tego konsekwencji prawnych wyniku działań w postaci zbioru informacji, którego użyteczność wykracza poza cele przywołanego na wstępie art. 13a PoSW. Jak oceniam w kategoriach dóbr prawnych jest to baza danych, do której znajdą zastosowane przepisy dotyczące utworów oraz tzw. „baz danych sui generis”. I tak określona kategoria prawna powinna być w tym kontekście przedmiotem analizy. Problemem badawczym jest także odniesienie wyników prowadzonej analizy do sytuacji prawnej Uczelni jako podmiotu, do którego znajdują zastosowanie przepisy PoSW, a w efekcie określenie:

1/ na ile Uczelnia może zbierać i administrować danymi absolwentów w kontekście uregulowań prawnych i statutu uczelni (w rozróżnieniu na publiczne i prywatne uczelnie);

2/ jak może je wykorzystywać;

3/ na ile wydatkować własne środki na te cele;

4/ na ile pozyskiwać środki od absolwentów np. za członkostwo w programie dla absolwentów oraz zarabiać na tych usługach.

6

3. Źródła informacji Podstawowym źródłem informacji wykorzystanej w trakcie analizy jaką stanowi ta część raportu, było uregulowanie prawne w postaci aktów przywołanych w treści raportu oraz wskazanych w wykazie bibliograficznym oraz publikacje, zasadniczo naukowe i praktyczne z dziedziny prawa, dotyczące omawianych zagadnień. Ponadto, celem weryfikacji praktycznej sformułowanych ocen, wykorzystane zostały wybrane orzeczenia sądowe – zasadniczo powszechnie dostępne na stronach internetowych sądowych oraz prawniczych. Szczegółowy wykaz tych źródeł zawiera wyodrębniona część opracowania oznaczona jako „Bibliografia”.

Ponadto - w niezbędnym zakresie - analizę prawną poprzedziły badania wybranych, a wskazanych w treści opracowania stron internetowych, na których można uzyskać dostęp do portali społecznościowych. Przy czym mając na względzie opisany na wstępie cel tej części raportu działania takie nie wymagały, poza analizą znajdujących się tam informacji, dodatkowych czynności badawczych.

4. Sposób analizy Zastosowane w opracowaniu metody analizy są typowe dla wykładni przepisów obowiązujących (de lege lata) metody dogmatyczne, zmierzające do ustalenia i objaśnienia właściwej normy prawnej w celu powiązania jej z hipotetycznym (objętym zamierzeniami Uczelni) stanem faktycznym. Zasadniczo polegające na wykładni językowej i logicznej prawa pozytywnego. Jak oceniam nie stwarza to istotniejszych wątpliwości, wymagających wprowadzenia do sformułowanych w opracowaniu wniosków istotnych zastrzeżeń. Wynik takiej analizy następnie, w miarę możliwości (o ile istnieją dostępne publicznie rozstrzygnięcia sądowe), weryfikowany był poprzez odniesienie do orzecznictwa sądowego.

Raport nie zawiera analiz komparatystycznych i jedynie sygnalizacyjnie (niejako „na marginesie” rozważań, co zostało w jego treści zaakcentowane) wskazuje na planowane w najbliższej przyszłości rozwiązania modyfikujące aktualny stan prawny. Raport, zgodnie z jego celami, nie zawiera też wniosków de lege ferenda.

5. Podsumowanie zidentyfikowanych oraz opisanych doświadczeń i rozwiązań Ogólnie oceniam, że zamierzone przez Uczelnię działania nie mają znanego szerszego precedensu w działalności szkół wyższych. Ustawowy obowiązek monitorowania losów absolwentów jest stosunkowo „nowym” obowiązkiem ustawowym w polskim systemie prawa regulującego działalność szkolnictwa wyższego. Jednak nie odbiega to od działań podejmowanych wcześniej przez innych uczestników obrotu prawnego – zwłaszcza w celach komercyjnych, ale także w ramach działalności organów i zwłaszcza jednostek publicznych i samorządowych. A w efekcie zamierzone działania Uczelni można odpowiednio odnieść do tych uwarunkowań.

Prowadzona w tej części raportu analiza potwierdziła wstępnie przyjęte założenie, że ze względu na dużą „intensywność” (rygoryzm przepisów w tym zakresie) ochrony prawnej danych osobowych, dopełnienie przez Uczelnię ustawowych publicznoprawnych wymogów przetwarzania danych osobowych, „konsumuje” jednocześnie wymogi legalizacji korzystania

7

z dóbr osobistych powszechnego prawa cywilnego, chronionych przez uregulowanie prywatnoprawne. W efekcie kwestie z tym związane nie wymagają odrębnych działań ukierunkowanych na tę ostatnią kategorię dóbr prawnych. W praktyce oznacza to konieczność uzyskania zgody na przetwarzanie danych (z uwzględnieniem specyfiki danych wrażliwych), stworzenie narzędzi umożliwiających weryfikację udzielonej zgody oraz dokonanie rejestracji utworzonej bazy danych, zbioru takich danych. W zakresie pozostałych zamierzonych elementów powstającej bazy danych, a więc utworów i wizerunku należy powiązać uzyskanie zgody na wykorzystanie tych dóbr - ze zgodą na przetwarzanie danych osobowych.

6. Wnioski Podstawowym wnioskiem, jest stwierdzenie, że realizacja przez Uczelnię obowiązku ustawowego określonego w art. 13a PoSW w zależności od zamierzonych efektów może być realizowana legalnie na różne sposoby - w tym poprzez pozyskiwanie danych dostępnych na portalach społecznościowych za pośrednictwem specjalnej aplikacji.

Jednak, każdy z tych sposobów wymaga zgody konkretnego absolwenta na wykorzystanie (przetwarzanie) pozyskanych przez Uczelnię danych. Nie ma znaczenia, czy dane te zostaną dostarczone wprost przez absolwenta, czy też uzyskane inna drogą – przykładowo poprzez „automatyczny” monitoring portali społecznościowych. Wynika to z uregulowania ustawowego ochrony danych osobowych oraz faktu, że zgoda taka stanowi jednocześnie podstawę legalizacji korzystania z innych związanych z nimi dóbr osobistych, aw efekcie wywołuje podwójny skutek prawny. Ponadto ze zgodą taką należy połączyć legalizację korzystania z wizerunku każdego absolwenta w postaci jego utrwaleń oraz utworów związanych z absolwentami Uczelni.

Oświadczenie zawierające stosowną zgodę, które należy w działalności Uczelni uzyskać od każdego absolwenta, powinno uwzględniać zakres zamierzonego przez Uczelnię wykorzystania takich danych i ich elementów, ale także w efekcie spełniać wymogi obowiązujących przepisów. Zasadne jest posłużenie się w tym zakresie metodą polegającą na propozycji uzyskania zgody wariantowo - z uwzględnieniem w jednym oświadczeniu wyboru przez konkretnego absolwenta odrębnej zgody na:

1/ przetwarzanie danych osobowych (tu wydaje się wystarczająca zgoda uzyskana elektronicznie bez wymogu dochowania formy pisemnej);

2/ przetwarzanie danych osobowych wrażliwych (w tym wypadku dodatkowo wymagane jest zapewnienie pozyskania zgody w formie pisemnej); 3/ rozpowszechnianie udostępnionego lub pozyskanego wizerunku absolwenta (tu także przepisy nie wymagają dochowania formy pisemnej);

4/ wykorzystanie utworów udostępnionych lub pozyskanych od konkretnego absolwenta (brak prawnego wymogu dochowania formy pisemnej);

5/ na udział w zaplanowanych przez Uczelnię przedsięwzięciach takich jak konkursy itp. (i tu także wymóg taki nie występuje).

Uzyskane informacje, w celu ich właściwego wykorzystania, zarówno dla celów wynikających z art. 13a PoSW, jak i komercjalizacji w sposób przekraczający te cele – w kategoriach prawnych - powinny stanowić podstawę stworzenia bazy danych. Zasadniczo dla efektywnego wykorzystania w działalności Uczelni, wystarczające jest aby spełniała ona wymogi bazy danych sui generis, tj. bazy danych w rozumieniu postanowień ustawy z 27

8

lipca 2001 r. o ochronie baz danych2; nie musi spełniać cech utworu będącego zbiorem w rozumieniu art. 3 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych3. W obu wypadkach Uczelnia powinna zapewnić sobie nabycie praw majątkowych wyłącznych do tak wyodrębnionego dobra prawnego z zakresu własności intelektualnej, a więc najlepiej w ramach działań własnych pracowników, a na wypadek powierzenia stosownych działań innym podmiotom – zapewnieniem w umowie możliwie najszerszego nabycia uprawnień do powstałego w ten sposób dobra. Dotyczy to zwłaszcza ewentualnego oprogramowania komputerowego, które jak należy ocenić będzie stanowiło podstawę budowania oraz zarządzania bazą.

Zamierzone przez Uczelnię działania zmierzające do monitorowania losów absolwentów poprzez pozyskiwanie danych z portali społecznościowych, mogą być legalnie podejmowane już na podstawie aktualnie obowiązujących zasad ustawowych i statutowych wiążących Uczelnię.

Jeśli jednak zakres korzystania z pozyskanych danych przekroczy funkcje określone w art. 13a PoSW oraz w art. 13 i 14 PoSW i Uczelnia będzie zmierzała do szerszego, gospodarczego wykorzystania pozyskanych danych i innych elementów zawartych w bazie (w tym przy udziale odrębnych prawnie podmiotów), to dodatkowym, koniecznym etapem powinno być podjęcie działań statutowych organów Uczelni, legalizujących takie rozszerzenie korzystania z bazy. Dotychczasowe uregulowanie wewnętrzne Uczelni może okazać się niewystarczające i konieczne będzie podejmowanie dodatkowych działań „prawotwórczych” i organizacyjnych.

2 Dz. U. Nr 128, poz. 1402 ze zm.; zwana dalej: „Ustawą o ochronie baz danych” 3 Tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r., Nr 90, poz. 631 ze zm.; zwana dalej „Prawem autorskim”

9

Część II.

Opracowanie główne

1. Wprowadzenie

Prezentowana część raportu stanowi kolejną, szóstą część „pogłębionej diagnozy problemu” stanowiącego przedmiot Kuźni Kadr 7. Jest w zamierzeniu opracowaniem dotyczącym oceny - w płaszczyźnie prawnej - korzystania z danych dostępnych na portalach społecznościowych, a zwłaszcza kwalifikacji prawnej działalności wybranych portali, odpowiednio kwalifikacji prawnej dostępnych na nich danych (w tym, zwłaszcza danych osobowych) oraz innych związanych z tym uwarunkowań w tej płaszczyźnie oceny.

W efekcie, stanowi komplementarne z nimi uzupełnienie pozostałych elementów, zawartych w raporcie o analizę uwarunkowań prawnych realizacji celów Kuźni Kadr 7.

2. Cel opracowania

Bezpośrednim celem tej części opracowania jest sporządzenie „pogłębionej” diagnozy wskazanych w poprzednim punkcie uwarunkowań prawnych.

Zgodnie z art. 13a ustawy z 27 lipca 2005 r. PoSW: „Uczelnia monitoruje kariery zawodowe swoich absolwentów w celu dostosowania kierunków studiów i programów kształcenia do potrzeb rynku pracy, w szczególności po trzech i pięciu latach od dnia ukończenia studiów”. Ogólny temat raportu zakłada, że raport będzie przydatny dla realizacji celu, jakim jest podniesienie jakości kształcenia i lepsze dostosowanie oferty edukacyjnej Uczelni dla potrzeb rynku, na skutek wypracowania innowacyjnego modelu monitorowania losów absolwentów.

Już na wstępie można ocenić, że w płaszczyźnie prawnej prezentowana tu część raportu dotyczy jak to określono „uwarunkowań prawnych” takich czynności, a ściślej pozyskiwania i wykorzystywania danych, zasadniczo danych osobowych w rozumieniu obowiązujących przepisów (ponadto także wykorzystania wizerunku oraz ewentualnie utworów w rozumieniu prawa autorskiego).

W istocie postawiony w ten sposób problem, sprowadza się zasadniczo do oceny zakresu legalności monitorowania losów absolwentów poprzez podejmowanie skonkretyzowanych czynności takiego monitorowania w Internecie. Działanie takie w płaszczyźnie prawnej można jednak postrzegać przynajmniej dwojako.

W pierwszym rzędzie - jako zespół czynności faktycznych i prawnych podejmowanych w ramach działalności Uczelni, zmierzających do uzyskania i wykorzystania pożądanych ze względu na założony cel, danych (przekazów informacyjnych) dotyczących absolwentów. Ocena prawna wymaga odniesienia przyjętych przez Uczelnię potencjalnie możliwych zamierzeń do obowiązujących przepisów prawnych – w tym zwłaszcza regulujących legalizację korzystania z Internetu w zamierzony sposób.

10

Zbadania wymaga zamiar Uczelni określony jako „śledzenie” losów absolwentów w serwisach społecznościowych. Wynika to z dużej użyteczności możliwego aktualnie technicznie „automatycznego wyszukiwania i zbierania informacji o osobach”. Dotyczy to zwłaszcza serwisów społecznościowych takich jak „Facebook” czy „Nasza-Klasa.pl” oraz serwisów dla „profesjonalistów”. Analizy wymaga możliwość korzystania ze stworzonej w tym celu w na zlecenie Uczelni specjalnej aplikacji, działającej wewnątrz takich serwisów. Dostęp miałby charakter dobrowolny, a więc w założeniu w ten sposób nastąpiło by uniknięcie „nieautoryzowanego” dostępu do danych absolwentów, co ze względu na tzw. „politykę prywatności”, ale także obowiązki serwisów w tym zakresie, mogłoby prowadzić do blokady podejmowanych działań.

W założeniu, Uczelnia pierwotnie proponowałaby konkretnemu użytkownikowi dobrowolne jej „zainstalowanie” (dodanie do swojego profilu aplikacji uczelnianej) oraz o zgodę na dostęp do określonego „pakietu” informacji – w tym, zwłaszcza dotyczących: edukacji, zatrudnienia, miejsce zamieszkania (kraj lub miasto). Na wypadek braku dostępności tych danych wprost na profilu znajdującym się na portalu – przewiduje się prośbę o dodatkowe podanie takich danych, jedynie dla celów Uczelni. Ponadto aplikacja może zawierać prośbę o wypełnienie dodatkowego formularza, co umożliwiłoby uzyskanie jeszcze bardziej szczegółowych danych. Działanie aplikacji polegałoby na systematycznym aktualizowaniu uzyskanych już danych przy udziale absolwentów, którzy dodatkowo proszeni byliby o ich aktualizację. Podstawową „ścieżką” dotarcia do absolwentów byłby oficjalny profil Uczelni na Facebooku (tzw. „fanpage”). Można na takiej stronie stworzyć zakładkę poświęconą tej aplikacji, której treść zawierałaby „zachętę” do jej instalacji , a dodatkowo „zachęte” do weryfikacji danych. Rozważa się m. in. „loterię z nagrodami, dostęp do dodatkowych informacji na temat uczelni (zakładając, że byliby tym zainteresowani) lub inny (przykładowo stworzenie sieci absolwentów uczelni, którzy mogliby wymieniać się swoimi doświadczeniami z rynku pracy lub wspomagać wspólne prace biznesowe)”. Ponadto niezależnie od tego rozważa się prowadzenie działalności „zachęcającej” w innych formach oddziaływania dostępnych Uczelni (plakaty, event np. na ekonomaliach), które promowałyby stronę uczelni na Facebooku „zacieśniając więź studenta z uczelnią”.

Przy czym należy w tym miejscu zastrzec, że raport w tej części może pominąć takie ogólne i zasadniczo oczywiste kwestie, jak przykładowo dopuszczalność podejmowania działalności przez Uczelnię w Internecie, czy też opis działań zmierzających do wdrożenia takiej działalności. Wynika to z tego, że działania takie są już realizowane (np. w sieci funkcjonuje stosunkowo rozbudowana strona Uczelni pod adresem: http://www.ue.wroc.pl/), a więc kwestie z tym związane nie wymagają dodatkowych ocen. Raport zakłada, że w jego wyniku może pojawić się jednak wskazanie możliwego wykorzystania istniejących już narzędzi w tym zakresie, będących w dyspozycji Uczelni. Istotne dla oceny prawnej, są uwarunkowania prawne zamierzonego, skonkretyzowanego wykorzystania tych „narzędzi”.

Po drugie, analizowany problem obejmuje też korzystanie przez Uczelnię z uzyskanych na skutek realizacji takich czynności danych (przekazów informacyjnych), a więc wymaga także oceny prawnej ich charakteru jako dóbr prawnych. Jest to konieczne ze względu na zróżnicowany zakres ich ochrony i tym samym odmienności uwarunkowań prawnych związanych ze skonkretyzowanym korzystaniem z określonego dobra prawnego. Zróżnicowane takie dotyczy w praktyce także poszczególnych kategorii takich dóbr, np. w obrębie kategorii „dane osobowe” – ustawodawca wyróżnia ich szczególnie uregulowaną postać – „dane wrażliwe”. Tak więc dokonana w ten sposób kwalifikacja prawna ma stanowić podstawę do określenia zakresu dopuszczalnego przez przepisy, wykorzystania konkretnego,

11

uzyskanego przez Uczelnię, przekazu dotyczącego jej absolwenta.

Podstawowy zestaw informacji, które Uczelnia pragnie uzyskać to w powiązaniu z imieniem i nazwiskiem identyfikującym absolwenta: 1/ „wykształcenie, ukończone szkoły, 2/ informacje o miejscu pracy, 3/ informacje o zainteresowaniach i grupach w jakich się udzielają – pomoc w dopasowaniu programu lojalnościowego do potrzeb.

Ponadto też analizowane zagadnienie wiąże się bezpośrednio z charakterem finalnego „efektu” gromadzonych przez Uczelnię danych. Jest raczej oczywistym, że jako narzędzie realizacji zamierzonego celu będzie też stanowiło, jako wyodrębnione dobro prawne, konkretną kategorię prawną, w stosunku do której Uczelnia, na wynikających z uregulowań prawnych zasadach, nabywa określony zakres wyłączności w zakresie korzystania z niej i rozporządzania nabytymi prawami. Już wstępnie można ocenić, że będzie to baza danych, a dostęp do zawartych w niej danych może być wprost powiązany z zamierzonymi efektami jej wykorzystania.

Oceniam, że baza danych zawierająca dane oraz inne przekazy uzyskane od monitorowanych absolwentów, wydaje się też „optymalnym”, w płaszczyźnie prawnej, narzędziem realizacji ogólnych celów stanowiących przedmiot niniejszego raportu. Tak więc prowadzona tu analiza może zostać oparta na uwarunkowaniach wyznaczonych przez regulację prawną tak skonkretyzowanego zasobu danych (bazie danych), które mogą być następnie wykorzystywane dla wskazanych na wstępie działań zmierzających wprost do podniesienia jakości kształcenia i lepszego dostosowania oferty edukacyjnej Uczelni do potrzeb rynku. Pojęcie to posłuży w efekcie za metodę „spinająca” logicznie prowadzoną analizę. Raport w części prawnej będzie też próbą odpowiedzi na dalsze związane z analizowanym problemem pytania, dotyczące zasadniczo uregulowań statutowych Uczelni:

1/ na ile uczelnia może zbierać i administrować danymi absolwentów w kontekście uregulowań prawnych i statutu uczelni;

2/ jak może je wykorzystywać;

3/ na ile wydatkować własne środki na te cele;

4/ na ile pozyskiwać fundusze od absolwentów np. za członkostwo w programie dla absolwentów. I zarabiać na tych usługach.

12

3. Problem badawczy 3.1. Wprowadzenie Mając na względzie opisany powyżej cel opracowania, pierwotnym problemem badawczym jest analiza konstrukcji bazy danych jako narzędzia prawnego, realizacji zamierzonego przez Kuźnię Kadr 7 celu tego raportu. W efekcie pogłębiona analiza tego problemu dotyczyć będzie elementów zawartości takiej bazy danych (w tym danych kwalifikowanych prawnie jako: dane osobowe, wizerunek, utwory, dobra osobiste absolwentów), a na koniec uwarunkowań prawnych sposobów ich faktycznego pozyskiwania w celu umieszczenia w bazie oraz wykorzystania dla realizacji zamierzonego przez Uczelnię celu. Prowadzona analiza będzie polegała na przedstawieniu uregulowania ogólnego, a następnie odniesieniu go do skonkretyzowanego, założonego wstępnie stanu faktycznego, przy uwzględnieniu wybranych ocen doktrynalnych i judykacyjnych.

3.2. Baza danych jako forma gromadzenia i korzystania z danych uzyskanych na skutek monitorowania losów absolwentów Uczelni - uregulowanie ogólne

Aktualnie bazy danych mające cechy utworów są uregulowane przez przepisy Prawa autorskiego, a tzw. bazy danych sui generis (czyli nie posiadające cech utworów) przez przepisy Ustawy o ochronie baz danych. Można też dodać, że przepisy te w pewnym sensie są komplementarne względem siebie – Prawo autorskie statuuję ochronę prawną tych elementów baz danych, jakie mają charakter twórczy, natomiast Ustawa o ochronie baz danych dotyczy korzystania z elementów decydujących o użyteczności bazy danych i uzupełnia ochronę prawną, obejmując nią także te spośród nich, które nie są chronione przez Prawo autorskie.

Baza danych w ujęciu prawa autorskiego stanowi odrębny rodzaj utworów – tzw. „utwór będący zbiorem”. Zgodnie z art. 3 Prawa autorskiego ochroną objęte są zbiory utworów (np. antologie, wybory, bazy danych), jeśli przyjęty w nich dobór, układ lub zestawienie ma charakter twórczy. Tak więc charakter prawny zawartości bazy danych jest dla powstania tej ochrony zasadniczo obojętny. Istotne jest jednak, w kontekście celu tego raportu, że rozporządzanie i korzystanie z bazy danych, będącej utworem, musi uwzględniać uprawnienia podmiotów uprawnionych do umieszczonych w bazie danych elementów; samo ich włączenie do takiego zbioru nie prowadzi do „wygaszenia” ich ochrony, która może wynikać z Prawa autorskiego (jeśli są to utwory), ale także przepisów prywatnoprawnych i publicznoprawnych, chroniących dobra osobiste (tu zwłaszcza dotyczy to prywatności, czy też imienia nazwiska itp.). W efekcie posługiwanie się taką bazą wymaga uwzględnienia tego uwarunkowania i to zarówno na etapie jej tworzenia (zasadniczo w zakresie ochrony danych osobowych), jak i wykorzystywania.

W praktyce uzasadnia to prowadzenie analizy mającej na celu ustalenie, które z takich elementów stanowią element domeny publicznej, a w efekcie brak jest reglamentacji prawnej ograniczającej zamierzone przez Uczelnię ich wykorzystanie, a które z nich objęte są ochroną prawną reglamentującą ich wykorzystanie – co w dalszej konsekwencji uzasadnia analizę tej regulacji.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 1/ Ustawy o ochronie baz danych, baza danych w rozumieniu tej ustawy, to zbiór danych lub jakichkolwiek innych materiałów

13

i elementów zgromadzonych według określonej systematyki lub metody, indywidualnie dostępnych w jakikolwiek sposób, w tym środkami elektronicznymi, wymagający istotnego, co do jakości lub ilości, nakładu inwestycyjnego w celu sporządzenia, weryfikacji lub prezentacji jego zawartości. Natomiast zgodnie z art. 1 Ustawy o ochronie baz danych, podlegają one ochronie określonej w tej ustawie. Niezależnie od ochrony przyznanej na podstawie Prawa autorskiego - bazom danych spełniającym cechy utworu. Oznacza to, że przynajmniej w takim zakresie baza jest chroniona prawnie.

Zgodnie z art. 4 Ustawy o ochronie baz danych, ochrona nie obejmuje programów komputerowych użytych do sporządzenia baz danych lub korzystania z nich, a ponadto zgodnie z art. 13 tej Ustawy - prawo do bazy danych nie narusza ochrony treści bazy danych udzielanej na podstawie Prawa autorskiego lub ochrony jakichkolwiek składających się na bazę danych elementów, udzielanej na podstawie przepisów o wynalazkach, znakach towarowych, wzorach przemysłowych, oznaczeniach pochodzenia, zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicy prawnie chronionej, ochronie informacji niejawnych, ochronie danych osobowych, a także prawa cywilnego i prawa pracy. Co bezpośrednio koresponduje z przywołanym powyżej uregulowaniem art. 3 Prawa autorskiego, a więc niezależnie od charakteru twórczego, czy też sui generis konkretnej bazy, korzystanie z elementów ją tworzących wymaga uwzględnienia wskazanych na wstępie uwarunkowań prawnych, jak widać bardzo szeroko zakreślonych przez ustawodawcę. W efekcie, całościowa analiza wymaga konkretyzacji, poprzez odniesienie jej do dających się określić potencjalnych, zamierzonych przez Uczelnię działań na tle określenia ogólnych uwarunkowań prawnych. I tak postawiony problem badawczy będzie realizowany w tej części raportu.

Wstępnie też należy ocenić, że przy założeniu, iż przedmiotowym w niniejszym protokole efektem monitorowania losów absolwentów, będą dane gromadzone w ramach działalności własnej Uczelni, nie powinien powstać problem nabycia praw do takiego zbioru jako odrębnego dobra prawnego. Wynika to zasadniczo z uregulowania tzw. „twórczości pracowniczej”, zawartej w art. 12 i n. Prawa autorskiego. W odniesieniu do baz niebędących utworami – prawa do nich nabywa ich producent. Jest to wyłączne i zbywalne prawo pobierania danych i wtórnego ich wykorzystania w całości lub w istotnej części, co do jakości lub ilości (art. 6 ust. 1 Ustawy o ochronie baz danych).

Kwestią istotną prawnie będzie jednak zapewnienie sobie możliwości korzystania z oprogramowania komputerowego, które jak należy założyć będzie niezbędne dla prawidłowego korzystania z bazy. Wynika to z tego, że zgodnie z art. 772 Prawa autorskiego - ochrona przyznana bazom danych spełniającym cechy utworu nie obejmuje programów komputerowych używanych do sporządzenia lub obsługi baz danych dostępnych przy pomocy środków elektronicznych i odpowiednio, zgodnie z art. 4 Ustawy o ochronie baz danych - ochrona przyznana bazom danych nie obejmuje programów komputerowych użytych do sporządzenia baz danych lub korzystania z nich. W praktyce oznacza to przyjęcie zasady rozdzielenia tych dóbr i przyjęcia różnych systemów ochrony baz danych oraz wykorzystywanych do zbierania danych i obsługi konkretnej bazy4. Jeśli program wykorzystywany przez Uczelnię nie będzie wynikiem twórczości pracowniczej, a zleceniem zrealizowanym przez odrębny podmiot, istotne jest w umowie z takim podmiotem zawartej (zwykle zawiera się w tym celu umowy licencyjne) zabezpieczenie interesu Uczelni na wypadek konieczności dostosowania takiego oprogramowania do zmiany bazy, jakie pojawią się w związku z jej powiększeniem lub zmianą jej pierwotnych funkcji. Skoro bowiem jest to odrębne dobro prawne, to korzystanie z niego musi uwzględniać uprawnienia przysługujące aktualnemu podmiotowi praw wyłącznych. Prawo do zmiany programu stanowi bowiem

4 Tak J. Barta i R. Markiewicz, Ustawa o ochronie baz danych. Komentarz, Warszawa 2002, s. 94 - 95

14

zgodnie z art. 74 ust. 4 pkt 2/ Prawa autorskiego element treści autorskich praw do programu komputerowego. W efekcie należy rozważyć tu dwie możliwości.

W pierwszym rzędzie nabycie takich praw na okres korzystania z bazy (w praktyce najpewniejszym rozwiązaniem jest nabycie tych praw na cały okres ustawowej ochrony konkretnego programu), co pozwoli w razie konieczności zlecić dokonanie stosownych czynności dowolnemu podmiotowi (np. pracownikom Uczelni).

A jeśli to okaże się niemożliwe, to wprowadzenie do umowy licencyjnej odpowiednich klauzul, które zabezpieczą w tym zakresie interes Uczelni, a dodatkowo „utrwalą” stosunek poza okres przewidziany w art. 68 ust. 2 Prawa autorskiego, który stanowi, że licencję udzieloną na okres dłuższy niż pięć lat uważa się, po upływie tego terminu, za udzieloną na czas nieoznaczony. Zwykle stosowana w tym zakresie metoda polega na dodatkowym uzależnieniu realizacji takich uprawnień, np. od kary umownej rekompensującej licencjobiorcy (tu Uczelni) ewentualne skutki wypowiedzenia umowy przez licencjodawcę.

Zgodnie z art. 10 Ustawy o ochronie baz danych, czas trwania ochrony bazy danych liczy się od jej sporządzenia przez okres 15 lat następujących po roku, w którym baza danych została sporządzona; jeżeli w okresie tym, baza danych została w jakikolwiek sposób udostępniona publicznie, okres jej ochrony wygasa z upływem piętnastu lat następujących po roku, w którym doszło do jej udostępnienia po raz pierwszy. W przypadku jakiejkolwiek istotnej zmiany treści bazy danych, co do jakości lub ilości, w tym jej uzupełnienia, zmiany lub usunięcia jej części, mających znamiona nowego istotnego, co do jakości lub ilości, nakładu, okres jej ochrony liczy się odrębnie.

Producentem bazy danych jest osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ponosi ryzyko nakładu inwestycyjnego przy tworzeniu bazy danych (art. 2 ust. 1 pkt. 4/ Ustawy o ochronie baz danych), a więc w praktyce będzie to również Uczelnia.

Pobieranie danych oznacza stałe lub czasowe przejęcie lub przeniesienie całości lub istotnej, co do jakości lub ilości, części zawartości bazy danych na inny nośnik, bez względu na sposób lub formę tego przejęcia lub przeniesienia, z zastrzeżeniem, iż wypożyczenie baz danych nie stanowi pobierania danych lub wtórnego ich wykorzystania (art. 2 ust. 1 pkt. 2/ w zw. z art. 3 Ustawy o ochronie baz danych). Wtórne wykorzystanie oznacza publiczne udostępnienie bazy danych w dowolnej formie, a w szczególności poprzez rozpowszechnianie, bezpośrednie przekazywanie lub najem, z tym samym zastrzeżeniem (art. 2 ust. 1 pkt. 3/ w zw. z art. 3 Ustawy o ochronie baz danych).

Ustawa określa szczegółowo ograniczenia prawa do bazy danych, kwestie te nie łączą się bezpośrednio z celami protokołu, mogą więc być pominięte (por. art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy o ochronie baz danych). Zgodnie z art. 8 Ustawy o ochronie baz danych, wolno korzystać z istotnej, co do jakości lub ilości, części rozpowszechnionej bazy danych: do własnego użytku osobistego, ale tylko z zawartości nieelektronicznej bazy danych, w charakterze ilustracji, w celach dydaktycznych lub badawczych, ze wskazaniem źródła, jeżeli takie korzystanie jest uzasadnione niekomercyjnym celem, dla którego wykorzystano bazę, do celów bezpieczeństwa wewnętrznego, postępowania sądowego lub administracyjnego. Nie jest natomiast dozwolone powtarzające się i systematyczne pobieranie lub wtórne wykorzystanie sprzeczne z normalnym korzystaniem i powodujące nieusprawiedliwione naruszenie słusznych interesów producenta. Ochrona baz danych objętych regulacją wzorowana jest na uregulowaniu art. 79 i 80 Prawa autorskiego i uregulowana jest w art. 11 i 11a Ustawy o ochronie baz danych.

15

Reasumując, przedstawiona powyżej ogólnie regulacja, wskazuje na celowość posłużenia się konstrukcją bazy danych, jako podstawą prawną do posługiwania się zawartością zgromadzonych celem monitorowania losów absolwentów Uczelni danych. Jest to rozwiązanie prawnie optymalne, pozwala nie tylko ukształtować dowolnie funkcje użytkowe bazy, ale stanowi podstawę skonkretyzowanej w postaci jednolitego dobra prawnego ochrony i określić potencjalne możliwości korzystania z takiego przedmiotu.

W tej ostatniej kwestii należy odnieść się do uregulowań ustawowych, które stanowią podstawę do podjęcia przez Uczelnię działań zmierzających do stworzenia takiej bazy.

3.3. Podstawy prawne i charakter działalności Uczelni polegającej na monitorowaniu losów absolwentów Zgodnie z art. 13a Prawa o szkolnictwie wyższym, uczelnia monitoruje kariery zawodowe swoich absolwentów w celu dostosowania kierunków studiów i programów kształcenia do potrzeb rynku pracy, w szczególności po trzech i pięciu latach od dnia ukończenia studiów. Uregulowanie to stanowi podstawę do konstruowania obowiązku Uczelni polegającego na podejmowaniu działań, których dotyczy niniejszy raport. Jednocześnie dla celów niniejszej opinii istotne jest określenie charakteru Uczelni jako podmiotu podejmującego takie działania w odniesieniu do innych uczestników obrotu prawnego. Podstawowe znaczenie ma tu zwłaszcza podział uczestników obrotu na podmioty gospodarcze i niegospodarcze.

Zgodnie z art. 4 Prawa o szkolnictwie wyższym, uczelnia jest autonomiczna we wszystkich obszarach swojego działania na zasadach określonych w ustawie (ust. 1), kieruje się zasadami wolności nauczania, badań naukowych i twórczości artystycznej (ust. 2), pełniąc misję odkrywania i przekazywania prawdy poprzez prowadzenie badań i kształcenie studentów, stanowi integralną część narodowego systemu edukacji i nauki (ust. 3), współpracuje z otoczeniem społeczno-gospodarczym, w szczególności w zakresie prowadzenia badań naukowych i prac rozwojowych na rzecz podmiotów gospodarczych, w wyodrębnionych formach działalności, w tym w drodze utworzenia spółki celowej, o której mowa w art. 86a, a także przez udział przedstawicieli pracodawców w opracowywaniu programów kształcenia i w procesie dydaktycznym (ust. 4), a organy administracji rządowej i organy jednostek samorządu terytorialnego mogą podejmować decyzje dotyczące uczelni tylko w przypadkach przewidzianych w ustawach (ust. 5). Zadania Uczelni określa art. 13 i 14 Prawa o szkolnictwie wyższym. Natomiast przepis art. 7 Prawa o szkolnictwie wyższym, stanowi, iż uczelnia może prowadzić działalność gospodarczą wyodrębnioną organizacyjnie i finansowo od działalności, o której mowa w art. 13 i 14, w zakresie i formach określonych w statucie. Jak z tego wynika charakter prowadzonej przez Uczelnię działalności jest złożony, jeśli mieści się w zakresie zadań określonych w art. 13 i 14 można go określić jako niegospodarczy, natomiast poza tym zakresem może mieć charakter gospodarczy. Ustawodawca nie odnosi się wprost w tym kontekście do obowiązku wynikającego z art. 13a. W efekcie pojawia się problem oceny charakteru działalności, zmierzającej do realizacji tego obowiązku według przywołanych tu kryteriów. Umiejscowienie tego przepisu może wskazywać, ze jest on ściśle powiązany z realizacją zadań określonych w art. 13, a tym samym nie ma charakteru gospodarczego. Jednocześnie jednak przepis ten nie określa ściśle form w jakich ma być realizowane „monitorowanie losów absolwentów”, a szczególności nie odnosi się do możliwości prowadzenia takiej działalności przy wykorzystaniu danych

16

znajdujących się na portalach społecznościowych. Nie można więc w efekcie wykluczyć, że konkretnie podejmowane działania będą miały charakter „gospodarczy”.

Oznacza to, że Uczelnia prowadząc stosowną działalność musi uwzględniać uwarunkowania prawne, wyznaczające legalność podejmowanych przez nią działań, wynikające z uregulowania szczególnego dotyczącego korzystania z takich „form” prowadzenia monitoringu. Tu konkretnej oznacza to, że uregulowanie Prawa o szkolnictwie wyższym nie wyłącza obowiązywania zasad ochrony danych osobowych, wizerunku, dóbr osobistych oraz utworów wynikających z uregulowania ogólnego. Natomiast istnienie ustawowego obowiązku monitorowania losów absolwentów może mieć znaczenie, w takim zakresie w jakim przywołane przepisy wprowadzają szczególne uregulowanie, w powiązaniu z tego rodzaju działalnością; np. poprzez liberalizację zasad ustawowych dotyczących realizacji takich obowiązków w stosunku do działań podmiotów, które nie wykonują analogicznych obowiązków ustawowych. Należy też dodać, że GIODO w piśmie z 22 sierpnia 2011 r. (sygn. DOLiS-033-2410/11) skierowanym do Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego wyraził opinię, że z treści art. 13a PrSzkWyż wynika jedynie, że uczelnia monitoruje kariery zawodowe swoich absolwentów w celu dostosowania kierunków studiów i programów kształcenia do potrzeb rynku pracy, w szczególności po trzech i pięciu latach od dnia ukończenia studiów, a w efekcie brak jest podstaw prawnych do oceny, iż jest to podstawa dla uczelni oraz podmiotów z nią związanych (działających na jej zlecenie) do kierowania zapytań, czy wniosków o udostępnienie danych absolwentów wyższej uczelni oraz innych danych umożliwiających dokumentowanie karier zawodowych absolwentów. Przepis ten nakłada na adresatów (uczelnie) obowiązek gromadzenia informacji o karierach zawodowych absolwentów jedynie w oparciu o działania zgodne z prawem. Nie jest to także wystarczająca podstawa prawna do pozyskiwania przez uczelnie od swoich absolwentów informacji o ich karierach zawodowych; w tym zakresie wymagana jest ich zgoda.

***

I taka ogólna ocena stanowić będzie punkt wyjścia do prowadzonej w raporcie analizy.

3.4. Ogólna charakterystyka portali społecznościowych w płaszczyźnie prawnej

W analizowanych w tym raporcie przepisach, nie funkcjonuje prawna definicja „serwisu społecznościowego”. Można przyjąć, że „pod pojęciem tym rozumie się platformę, na której użytkownicy oprócz przeglądania treści mogą umieszczać własne informacje, komunikaty, zdjęcia i komunikować się z innymi użytkownikami”5. Przywołana tu autorka powołaniem na opinię 5/2009 Grupy Roboczej Art. 296 podaje następującą definicję portalu społecznościowego (nazywanego w niej „sieciowym serwisem społecznościowym”): platforma komunikacyjna online umożliwiająca „osobom fizycznym przystępowanie do tworzenia lub tworzenie sieci użytkowników o wspólnych upodobaniach.

5 Tak M. Brzozowska, Ochrona danych osobowych w sieci, Wrocław 2012, s. 235 6 Dalej cytuję pośrednio za tamże, s. 235: Opinia 5/2009 w spranie portali statecznościowych (WP 163) Grupy Roboczej Art. 29 przyjęta 12 czerwca 2009 r. http://wwv.giodo.gov.pl/1520022/id_art/29885/j/pl/ [onlnie: 27.03.2012]

17

W opinii 5/2009 stwierdzono, że cechami portalu społecznościowego są m.in.:

1) tworzenie tzw. profilu użytkownika (tj. opisu danej osoby - z wykorzystaniem zarówno tekstu, jak i innych komunikatów, w szczególności zdjęć, plików multimedialnych, odesłań do innych stron itp.);

2) tworzenie sieci „znajomych” - osób lub podmiotów, które tworzą sieć kontaktów towarzyskich;

3) tworzenie możliwości porozumiewania się online ze wszystkimi „znajomymi”.”7

Mając to na względzie należy, bez pogłębionej analizy przyjąć, że wszystkie wskazane powyżej, a analizowane w raporcie platformy posiadają te cechy, a w efekcie prowadzone tu rozważania nie wymagają odrębnej analizy każdej z nich.

Jak już wskazano powyżej podstawowy zestaw informacji, które Uczelnia pragnie uzyskać to w powiązaniu z imieniem i nazwiskiem identyfikującym absolwenta: 1/ „wykształcenie, ukończone szkoły, 2/ informacje o miejscu pracy, 3/ informacje o zainteresowaniach i grupach w jakich się udzielają – pomoc w dopasowaniu programu lojalnościowego do potrzeb. Są to dane ściśle związane z określoną osobą, stąd już na wstępie, odnosząc to do płaszczyzny prawnej należy je zakwalifikować jako „dane osobowe”. Dane takie Uczelnia chce pozyskiwać m. in. z portali społecznościowych. Dlatego w pierwszej kolejności należy zająć się właśnie tą kategorią jako przedmiotem ochrony prawa.

3.5. Dane osobowe - ogólne zasady ochrony

Dane osobowe jako dobro prawne postrzega się jako element szerszego dobra, a mianowicie prywatności. Prywatność prawnie, kwalifikowana jest przede wszystkim jako dobro osobiste uregulowane przez prawo prywatne – zasadniczo zdefiniowane przez postanowienia art. 23 KC. Ochrona oparta jest przede wszystkim o instrumenty chroniące bezwzględne prawa podmiotowe prawa cywilnego przed nieuprawnioną ingerencją w objętą nimi sferę wyłączności konkretnego podmiotu. Realizowane jest to przede wszystkim poprzez roszczenia określone w art. 24 KC. Jak wskazuje się w literaturze, swoistą „słabością” tej regulacji jest tryb jej realizacji, który wymaga każdorazowo wykazania w postępowaniu sądowym, przynajmniej zagrożenia naruszenia tych dóbr, a w efekcie ochrona ta bywa niejednokrotnie realizowana zbyt późno w stosunku do rzeczywistych potrzeb.

Jednocześnie jednak dane osobowe chronione są także przez instrumenty publicznoprawne – na podstawie ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych8. Można też dodać, że uregulowanie to realizuje zasady konstytucyjne wynikające z art. 47 Konstytucji z 1997 r., który stanowi gwarancję prawo do ochrony życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym oraz art. 51 Konstytucji, który zawiera określenie gwarancji ustawowych ochrony danych osobowych – dotyczy to praw: 1/ do samodzielnego decydowania każdej osoby o ujawnianiu dotyczących jej informacji; 2/ do sprawowania kontroli nad informacjami na swój temat, gwarantowane prawem dostępu do dotyczących jej urzędowych dokumentów i zbiorów danych; 3/ do weryfikowania lub żądania usunięcia danych osobowych.

Wydana na tej podstawie, regulacja publicznoprawna w zgodzie z tymi zasadami, nie 7 Tamże 8 Tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 z zm.; dalej powoływanej jako: „Ustawa o ochronie danych osobowych”

18

tylko służy ochronie „pasywnej” prywatności, ale dodatkowo pozwala na „aktywne” decydowanie przez konkretną jednostkę o zakresie przekazywanych innym podmiotom danych objętych sferą jej prywatności. W istocie dane te stanowią pewien wycinek informacji związanych z określonym podmiotem, a tym samym można je określić za wypowiedziami doktryny jako „prywatność informacyjną” chronioną prawnie poprzez zagwarantowanie konkretnemu uczestnikowi obrotu kontroli ich treści (w znaczeniu zakresu przekazu informacyjnego) oraz dodatkowo ich wykorzystania w obrocie (w znaczeniu zakresu i form obiegu przekazu informacyjnego, który dane te zawiera), a także ich zmiany9. Ustawodawca konstruuje w tym zakresie jako podstawę legalizacji ingerencji w tą sferę, szereg obowiązków zmierzających do faktycznego ujawnienia woli skonkretyzowanej osoby, której działania podejmowane w obrocie przez inne podmioty, dotyczą.

Stan taki wpływa zasadniczo na możliwości prowadzenia przez Uczelnię stosownych działań stanowiących przedmiot niniejszego raportu. I w pewnym stopniu wskazuje na kierunek prowadzonej tu analizy. W istocie bowiem działania podejmowane przez Uczelnię w pierwszym rzędzie powinny uwzględniać przede wszystkim, przywołaną tu regulacją publicznoprawną, która wyznacza ramy legalności zarówno zakresu pozyskiwanych danych, jak i bezpośrednio wpływa na legalność sposobu ich wykorzystania. Jak należy ocenić naruszenie tych zasad będzie każdorazowo skutkowało dodatkowo i niejako „automatycznie” powstaniem odpowiedzialności prywatnoprawnej, będącej wynikiem naruszenia prywatności. A odpowiednio (a contrario), stosowanie się do tych zasad, gwarantuje zapewnienie legalności działań, które mogą być kwalifikowane jako ingerencja w dobra osobiste (prywatność) chronione przez prawa podmiotowe prywatne – prawa osobiste. Tu bowiem obowiązuje zasada, że legalizacja ingerencji w sferę prawnie chronioną uzależniona jest przede wszystkim od zgody podmiotu chronionego.

W efekcie podstawowym dla celów niniejszego raportu zagadnieniem jest określenie pojęcia „dane osobowe”, a następnie odniesienie go do zamierzonych przez Uczelnię działań.

3.6. Pojęcie prawne danych osobowych Prawne pojęcie danych osobowych wynika z uregulowania zawartego w art. 6 Ustawy

o ochronie danych osobowych: wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej.

W pierwszym rzędzie jest to przekaz informacyjny, a więc można przyjąć, że są to „dane, które dotyczą pewnego modelu, stanowiącego wybrany wycinek świata (zarówno z jego realnymi, jak i nierealnymi obiektami, relacjami, itp.) i jednocześnie model ten utrwalają , opisują (można powiedzieć, że de facto dany model właśnie „tworzą”, konstytuują) z punktu widzenia danej osoby (będącej użytkownikiem danych) i ze względu na określony cel”10. W efekcie już na wstępie należy przyjąć, że omawiane tu pojęcie prawne danych osobowych jest szerokie i obejmuje potencjalnie każda kategorię danych również bez względu na sposób ich utrwalenia.

Odnosząc to do celów raportu należy uznać, że nie da się a priori wyłączyć jakikolwiek rodzaju informacji, dostępnych w przekazie internetowym, poprzez 9 Por. w tym zakresie m. in. A. Mednis, Ochrona prawna danych osobowych a zagrożenie prywatności, w: Ochrona danych osobowych (red. M. Wyrzykowski, Warszawa 1999, s. 167 oraz P. Litwiński, Publicznoprawna ochrona danych osobowych jako środek ochrony prywatności, w: Dobra osobiste w XXI wieku. Nowe wartości, zasady, technologie (red. J. Balcarczyk), Warszawa 2012, s. 508 10 Tak R. Cisek, J. Jezioro, A. Wiebe, Dobra i usługi informacyjne w obrocie gospodarczym, Warszawa 2005, s. 19

19

uznanie, że nie są informacją, stanowiącą dane osobowe. Skonkretyzowany przekaz informacyjny musi dotyczyć konkretnej „osoby fizycznej”.

Określenie to jest pojęciem objętym regulacją KC (por. zwłaszcza art. 1 oraz 8 – 24) i odnosi się do człowieka występującego w obrocie prawnym (dopuszczonym do obrotu). Przepisy te zasadniczo regulują zdolność prawną i zdolność do czynności prawnej oraz pojęcie i ochronę dóbr osobistych. Nie powinno być wątpliwości, że dotyczą w tym znaczeniu przede wszystkim osób żywych – osoby zmarłe bowiem nie posiadają przynajmniej dwóch pierwszych z wymienionych tu atrybutów. Stąd też przyjmuje się, że Ustawa o ochronie danych osobowych dotyczy w zakresie podmiotowym ochrony danych osób żyjących; szerzej nie obejmuje też odmiennej podmiotowości prywatnoprawnej – osób prawnych (art. 33 KC) oraz „ułomnych osób prawnych (por. art. 331 KC)11.

Ostatnim elementem definicji ustawowej danych osobowych jest możliwość powiązania konkretnego przekazu informacyjnego ze skonkretyzowaną (możliwą do identyfikacji w rozumieniu art. 6 ust. 2 Ustawy o ochronie danych osobowych) osobą. A więc osobą, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne. Nie ulega wątpliwości, że dotyczy to wprost osób znanych adresatowi tych norm („administratorowi danych”). „Administrator danych powinien mieć obiektywną możliwość powiązania konkretnej informacji z także konkretną osobą, bez konieczności podejmowania jakichkolwiek innych działań składających się na proces ustalania tożsamości”12. Definicja ta nie wymaga jednak aby nastąpiło „ustalenie podstawowych danych tejże osoby”13.

Wskazane tu elementy definicji ustawowej wyznaczają ramy badania pierwszego z wymagających analizy pojęcia danych osobowych. I w dalszej kolejności zostaną odniesione do skonkretyzowanych działań podejmowanych przez Uczelnię. Przy czym już wstępnie można założyć, że monitorowanie losów absolwentów Uczelni będzie wymagało zasadniczo przetwarzania danych osobowych w ujęciu ustawowym, skoro musi pierwotnie polegać na wyodrębnieniu z szerokiej grupy uczestników portali społecznościowych, tych z nich, którzy są absolwentami Uczelni. A w efekcie tak określona informacja („los absolwenta”) ma swoją użyteczność dla Uczelni jedynie wtedy, kiedy powiąże się ją poprzez weryfikację konkretyzującą z określoną osobą fizyczną.

3.7. Charakter prawny Uczelni jako podmiotu korzystającego z danych zamieszczonych w portalach społecznościowych

W tej części raportu należy odpowiedzieć też na pytanie w jakim charakterze Uczelnia będzie korzystała z danych znajdujących się na portalach społecznościowych, a w szczególności, czy jej status prawny należy określić jako status „administratora danych” w rozumieniu Ustawy o ochronie danych osobowych.

Zwykle przyjmuje się, że e administratorem danych jest przede wszystkim dostawca konkretnego portalu, ale status ten przypisuje się także dostawcy skonkretyzowanej aplikacji znajdującej się na portalu. Odnosząc to do opisanego na wstępie zamiaru wykorzystania danych z portali do monitorowania losów absolwentów, tak właśnie należy określić status 11 Tak m. in. P. Litwiński, Publicznoprawna..., s. 510 i powołane tam pozycje 12 Tamże 13 Tamże, s. 511

20

prawny Uczelni – skoro podmiot ten zapewnia środki do przetwarzania danych, a także planuje świadczenie określonych usług związanych z zarządzaniem kontem (profilem). W przeciwieństwie do innych użytkowników (tzw. „osoby zainteresowane”), którzy podejmują działania o charakterze prywatnym. Wydaje się, że dla takiej kwalifikacji nie ma znaczenia „niegospodarczy” charakter podejmowanej działalności, za to istotne jest uzyskanie korzyści w postaci pozyskania danych z zamiarem wykorzystania ich do statutowej działalności – w postaci bazy danych. W efekcie w stosunku do osób, które skorzystają z zamieszczonej na portalu aplikacji pojawia się szereg obowiązków ustawowych, ciążących na Uczelni, takich jak konieczność legalizacji przetwarzania danych, dopełnienia obowiązków informacyjnych oraz rejestracyjnych.

Ponadto przynajmniej sygnalizacyjnie, należy wskazać na ograniczenia związane z rodzajem administrowanych danych w kontekście funkcji generowanych przez aplikację Uczelni. Przy założeniu, że będą to dane podawane przez konkretnego użytkownika w trakcie korzystania z aplikacji zastosowanie znajdzie art. 7 pkt. 4/ Ustawy o ochronie danych osobowych, a więc Uczelnia – jako administrator - będzie mogła decydować o celach i środkach przetwarzania danych. Jeśli jednak aplikacja umożliwi tworzenie profilu przez konkretnego użytkownika, a w efekcie mogą pojawić się inne dane niż podane przy rejestracji (przykładowo zgodnie z przekazanymi celem sporządzenia tej części raportu planami Uczelni - mogą to być rejestracje wizerunku w postaci zdjęć fotograficznych oraz filmów), to brak jest podstaw do nabycia takiego uprawnienia wprost z ustawy.

W literaturze rozważa się na tym tle trzy odmienne sytuacje: „1. Jeśli użytkownik jest administratorem danych osobowych (np. przetwarza własne dane osobowe w celach komercyjnych), portal może być podmiotem przetwarzającym dane zgodnie z umową w trybie art. 31 (...) 2. Jeśli użytkownik nie jest administratorem danych (nie decyduje o celach i środkach), a portal nie wie, jakie dane są przetwarzane (użycza „platformy”), wówczas portal może być traktowany jako podmiot hostujący dane, ponieważ umowę o po-wierzenie przetwarzania danych może zawrzeć administrator danych i podmiot przetwarzający, 3. Jeśli użytkownik portalu przetwarza swoje dane osobowe w celach osobistych lub domowych i jednocześnie portal wie, jakie dane są przetwarzane, wydaje się, że portal nie będzie administratorem danych. Zasadniczo nie będzie nim również użytkownik, gdyż przetwarzanie danych w celach osobistych lub domowych wyłącza konieczność stosowania ustawy.”14 W praktyce oznaczać to może konieczność uzyskiwania zgody na przetwarzanie danych osobowych w odniesieniu do konkretnych danych, w tym zwłaszcza tzw. „danych wrażliwych”.

3.8. Dopuszczalność (legalność) przetwarzania danych osobowych

Dla oceny legalności przetwarzania danych osobowych podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 23 i 27 Ustawy o ochronie danych osobowych.

Zgodnie z art. 23 Ustawy o ochronie danych osobowych - przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy: 1) osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę, chyba że chodzi o usunięcie dotyczących jej danych, 2) jest to niezbędne dla zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa, 3) jest to konieczne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub gdy jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie osoby, której dane dotyczą, jest niezbędne do wykonania określonych prawem zadań realizowanych dla dobra 14 Tamże, s. 237

21

publicznego, 5) jest to niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratorów danych albo odbiorców danych, a przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą (ust. 1). A ponadto, zgoda, o której mowa w ust. 1 pkt 1, może obejmować również przetwarzanie danych w przyszłości, jeżeli nie zmienia się cel przetwarzania. Jeżeli przetwarzanie danych jest niezbędne dla ochrony żywotnych interesów osoby, której dane dotyczą, a spełnienie warunku określonego w ust. 1 pkt 1 jest niemożliwe, można przetwarzać dane bez zgody tej osoby, do czasu, gdy uzyskanie zgody będzie możliwe (ust. 2). Za prawnie usprawiedliwiony cel, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, uważa się w szczególności: 1) marketing bezpośredni własnych produktów lub usług administratora danych, 2) dochodzenie roszczeń z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.

Każda z przywołanych tu podstaw legalizacji przetwarzania danych osobowych ma charakter „autonomiczny”, w tym znaczeniu, ze stanowi odrębną podstawę prawną dla legalizacji stosownych działań.

Natomiast przepis art. 27 Ustawy o ochronie danych osobowych dotyczy szczególnie chronionych tzw. „danych wrażliwych” i stanowi, iż zabrania się przetwarzania danych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową, jak również danych o stanie zdrowia, kodzie genetycznym, nałogach lub życiu seksualnym oraz danych dotyczących skazań, orzeczeń o ukaraniu i mandatów karnych, a także innych orzeczeń wydanych w postępowaniu sądowym lub administracyjnym (ust.1).

Jak należy już na wstępie ocenić, skoro Uczelnia chce pozyskiwać m. in. dane swoich absolwentów o „zainteresowaniach i grupach w jakich się udzielają”, to w podstawowej grupie przypadków pozyskiwane dane będą miały charakter danych wrażliwych.

Przetwarzanie danych wrażliwych jest dopuszczalne, jednak warunkowo, art. 27 ust. 2 Ustawy o ochronie danych osobowych dopuszcza takie działanie jeśli: 1) osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę na piśmie, chyba że chodzi o usunięcie dotyczących jej danych, 2) przepis szczególny innej ustawy zezwala na przetwarzanie takich danych bez zgody osoby, której dane dotyczą, i stwarza pełne gwarancje ich ochrony, 3) przetwarzanie takich danych jest niezbędne do ochrony żywotnych interesów osoby, której dane dotyczą, lub innej osoby, gdy osoba, której dane dotyczą, nie jest fizycznie lub prawnie zdolna do wyrażenia zgody, do czasu ustanowienia opiekuna prawnego lub kuratora, 4) jest to niezbędne do wykonania statutowych zadań kościołów i innych związków wyznaniowych, stowarzyszeń, fundacji lub innych niezarobkowych organizacji lub instytucji o celach politycznych, naukowych, religijnych, filozoficznych lub związkowych, pod warunkiem, że przetwarzanie danych dotyczy wyłącznie członków tych organizacji lub instytucji albo osób utrzymujących z nimi stałe kontakty w związku z ich działalnością i zapewnione są pełne gwarancje ochrony przetwarzanych danych, 5) przetwarzanie dotyczy danych, które są niezbędne do dochodzenia praw przed sądem, 6) przetwarzanie jest niezbędne do wykonania zadań administratora danych odnoszących się do zatrudnienia pracowników i innych osób, a zakres przetwarzanych danych jest określony w ustawie, 7) przetwarzanie jest prowadzone w celu ochrony stanu zdrowia, świadczenia usług medycznych lub leczenia pacjentów przez osoby trudniące się zawodowo leczeniem lub świadczeniem innych usług medycznych, zarządzania udzielaniem usług medycznych i są stworzone pełne gwarancje ochrony danych osobowych, 8) przetwarzanie dotyczy danych, które zostały podane do wiadomości publicznej przez osobę, której dane dotyczą, 9) jest to niezbędne do prowadzenia badań naukowych, w tym do przygotowania rozprawy wymaganej do uzyskania dyplomu ukończenia szkoły wyższej lub stopnia naukowego; publikowanie wyników badań naukowych nie może następować

22

w sposób umożliwiający identyfikację osób, których dane zostały przetworzone, 10) przetwarzanie danych jest prowadzone przez stronę w celu realizacji praw i obowiązków wynikających z orzeczenia wydanego w postępowaniu sądowym lub administracyjnym (ust. 2).

3.9. Procedury gromadzenia i przetwarzania danych osobowych Wynikający z Ustawy o ochronie danych osobowych tryb ich legalnego przetwarzania, obejmuje ponadto uregulowania procedury ich gromadzenia, czy też zbierania. Uregulowania te traktowane są w literaturze za podstawową gwarancję „autonomii informacyjnej jednostki”15.

Zasadnicza różnica w uregulowaniu prawnym dotycząca obowiązków informacyjnych w omawianym tu zakresie, wynika ze sposobu gromadzenia danych – może to polegać na pozyskiwaniu ich bezpośrednio od osób, których dotyczą oraz w pośrednio, a więc także za pośrednictwem portali społecznościowych.

Zgodnie z art. 32 Ustawy o ochronie danych osobowych ogólnie, każdej osobie przysługuje prawo do kontroli przetwarzania danych, które jej dotyczą, zawartych w zbiorach danych, a zwłaszcza prawo do: 1) uzyskania wyczerpującej informacji, czy taki zbiór istnieje, oraz do ustalenia administratora danych, adresu jego siedziby i pełnej nazwy, a w przypadku gdy administratorem danych jest osoba fizyczna – jej miejsca zamieszkania oraz imienia i nazwiska, 2) uzyskania informacji o celu, zakresie i sposobie przetwarzania danych zawartych w takim zbiorze, 3) uzyskania informacji, od kiedy przetwarza się w zbiorze dane jej dotyczące, oraz podania w powszechnie zrozumiałej formie treści tych danych, 4) uzyskania informacji o źródle, z którego pochodzą dane jej dotyczące, chyba że administrator danych jest zobowiązany do zachowania w tym zakresie w tajemnicy informacji niejawnych lub zachowania tajemnicy zawodowej, 5) uzyskania informacji o sposobie udostępniania danych, a w szczególności informacji o odbiorcach lub kategoriach odbiorców, którym dane te są udostępniane, 5a) uzyskania informacji o przesłankach podjęcia rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 26a ust. 2, 6) żądania uzupełnienia, uaktualnienia, sprostowania danych osobowych, czasowego lub stałego wstrzymania ich przetwarzania lub ich usunięcia, jeżeli są one niekompletne, nieaktualne, nieprawdziwe lub zostały zebrane z naruszeniem ustawy albo są już zbędne do realizacji celu, dla którego zostały zebrane, 7) wniesienia, w przypadkach wymienionych w art. 23 ust. 1 pkt 4 i 5, pisemnego, umotywowanego żądania zaprzestania przetwarzania jej danych ze względu na jej szczególną sytuację, 8) wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania jej danych w przypadkach, wymienionych w art. 23 ust. 1 pkt 4 i 5, gdy administrator danych zamierza je przetwarzać w celach marketingowych lub wobec przekazywania jej danych osobowych innemu administratorowi danych, 9) wniesienia do administratora danych żądania ponownego, indywidualnego rozpatrzenia sprawy rozstrzygniętej z naruszeniem art. 26a ust. 1.

Z przedstawionych tu obowiązków, w przypadku zbierania danych w sposób pośredni, a więc m. in. za pomocą monitorowania portali społecznościowych wskazać należy zwłaszcza na mające charakter „czynny” obowiązki z art. 32 ust. 1 pkt. 4) poinformowania osoby, której dane są przetwarzane o źródle, z którego pochodzą dane jej dotyczące, chyba że administrator danych jest zobowiązany do zachowania w tym zakresie w tajemnicy informacji niejawnych lub zachowania tajemnicy zawodowej zainteresowanej osoby oraz informowania o uprawnieniach z art. 32 ust. 1 pkt 7) i 8) 15 Tamże, s. 512

23

Ustawy o ochronie danych osobowych. Oba te obowiązki nie powstaną w przypadku bezpośredniego uzyskiwania danych. Omawiana tu procedura obejmuje także obowiązek rejestracji zbiorów danych osobowych i została szczegółowo uregulowana w art. 40 – 46a Ustawy o ochronie danych osobowych.

Zasadniczo obowiązek ten powstaje w stosunku do portalu społecznościowego jako administratora danych osobowych. Uczelnia korzystając z aplikacji tam umieszczonej znajduje się w sytuacji odmiennej – jest administratorem danych pozyskanych z takiego portalu „wtórnie”. A więc niejednokrotnie będzie mogła powoływać się na fakt ich „powszechnej dostępności”. Wydaje się jednak, że zaplanowane przez Uczelnię działanie jest bardziej złożone i może obejmować działania kwalifikowane jako marketing bezpośredni (por. art. 23 ust. 1 pkt. 5/ Ustawy o ochronie danych osobowych lub nawet przesyłanie informacji handlowej bez zgody osoby zainteresowanej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy z 17 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną16. W efekcie już wstępnie należy przyjąć, że stosowny obowiązek rejestracyjny powstanie także w stosunku do Uczelni.

Dla celów niniejszego protokołu istotne jest wskazanie wyjątków od tego obowiązku, które określa art. 43 Ustawy o ochronie danych osobowych, które mogą wiązać się z pozyskiwaniem stosownych danych przez Uczelnię w ramach jej działalności oraz z powszechnie dostępnych portali społecznościowych. Dotyczy to m. in. danych „przetwarzanych w związku z zatrudnieniem u nich, świadczeniem im usług na podstawie umów cywilnoprawnych, a także dotyczących osób u nich zrzeszonych lub uczących się” (ust. 1 pkt. 4/) oraz „powszechnie dostępnych” (ust. 1 pkt. 9/). W odniesieniu do tych danych stosowny obowiązek nie powstaje. Jak należy jednak ocenić, planowane monitorowanie losów absolwentów Uczelni wymagać będzie jednak przetwarzania danych wykraczających poza te wyłączenia i w efekcie można bez szczegółowej analizy przyjąć, że nawet jeśli częściowo dane te będą odpowiadać tym kryteriom, to w odniesieniu do całości zbioru danych obowiązek rejestracyjny powstanie.

Tak więc, jak należy już wstępnie ocenić Uczelnia jako administrator danych powinna przed ich przetwarzaniem zgłosić wyodrębniony ich zbiór Generalnemu Inspektorowi Ochrony Danych Osobowych w trybie ustawowym. Przy wstępnym założeniu, że będzie do w kategoriach prawnych baza danych, a więc „każdy posiadający strukturę zestaw danych o charakterze osobowym, dostępnych według określonych kryteriów, niezależnie od tego, czy zestaw ten jest rozproszony lub podzielony funkcjonalnie”17. Przy czym nie podlega zgłoszeniu szczegółowy zasób danych. Elementem omawianej tu procedury jest także szereg obowiązków dotyczących zabezpieczenia danych osobowych, zasadniczo przed działaniem osób trzecich. Ogólne zasady ustawowe określone zostały w przepisach art. 36 – 39a ustawy o ochronie danych osobowych. Przyjmuję założenie, że kwestie te nie wymagają bardziej szczegółowego omówienia w raporcie, skoro Uczelnia korzysta już dotychczas z szeregu tego typu procedur, a zasady te zostały określone dla wszystkich jednolicie. 3.10. Wybrane szczególne problemy praktyczne – weryfikacja pozyskanych danych

16 Dz. U. Nr 144, poz. 1204 ze zm.; zwana dalej: „Ustawą o ś.u.d.e.” 17 Tamże, s. 515 i przywołana tam literatura

24

Pewną specyfiką korzystania z danych zamieszczonych na portalach społecznościowych jest weryfikacja wiarygodności informacji o źródłach danych osobowych wprowadzonych do portalu. Co w konsekwencji może prowadzić do zagrożenia bezpieczeństwa danych. M. Brzozowska wskazuje w tym kontekście na orzeczenie WSA w Krakowie z 10 maja 2011 r.18, „w którym sąd obciążył administratora danych obowiązkiem weryfikacji danych. Zdaniem sądu, jeśli administrator chciał zbierać dane osobowe zawarte w oświadczeniach, to powinien mieć prawo, a nawet obowiązek ustalenia, czy dane podane w oświadczeniu są rzeczywiście danymi osobowymi nabywcy. W tym celu administrator danych powinien - według sądu - zażądać okazania stosownego dokumentu w celu weryfikacji rzetelności oświadczenia. w którym dane zostały zawarte. Przy czym - jak wynika z uzasadnienia: „Legitymowanie się dowodem osobistym w celu potwierdzenia prawdziwości danych osobowych jest dozwolonym przez prawo sposobem wykazania danych osobowych i temu celowi służy omawiany dokument”. Sąd uznał również, że osoba zainteresowana mogła nie podawać danych osobowych i nie byłoby to sprzeczne z żadnym przepisem prawa. Nie ma bowiem konieczności korzystania z promocji przez osobę zainteresowaną.” Zgodzić się trzeba na tym tle z opinią przywołanej autorki, ze „administrator danych cyfrowych powinien przewidzieć procedurę weryfikacji danych osobowych”19, choć nigdy ona nie da całkowitej pewności. Kwestia ta ma znaczenie zwłaszcza w kontekście odpowiedzialności Uczelni dotyczy bowiem wzorca wedle którego oceniane będzie postępowanie Uczelni w płaszczyźnie odpowiedzialności opartej o zasadę winy. Dotyczyć to może przykładowo realizacji roszczeń z art. 24 KC w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dóbr osobistych, ale także innych przypadków odpowiedzialności prywatnoprawnej.

W konkluzji tej części prowadzonych rozważań należy sformułować zalecenie dotyczące wprowadzenia tego rodzaju procedury weryfikacyjnej przez Uczelnię i to w zakresie szerszym niż powszechnie stosowane to jest w portalach społecznościowych, a więc poza imię nazwisko i adres poczty.

18 I SA/Kr 469/11, cytuję za M. Brzozowska, Ochrona..., s. 240 19 M. Brzozowska, Ochrona..., s. 240

25

4. Uwarunkowania prawne podejmowanych przedsięwzięć zachęcające do korzystania z aplikacji Uczelni zamieszczonej na portalach społecznościowych

Planowane przez Uczelnię działania zmierzające do stworzenia dodatkowych zachęt do korzystania z aplikacji zamieszczonej na portalach społecznościowych mogą być kwalifikowane prawnie jako działania reklamowe, promocyjne, czy też marketingowe. Skoro będą odnosić się do danych osobowych, to także w tym zakresie należy omówić uwarunkowania prawne ich podejmowania. Należy w tym zakresie wstępnie założyć, że Uczelnia jako administrator uzyska zgodę na przetwarzanie konkretnych danych osobowych, czy też w inny sposób zalegalizuje ich przetwarzanie.

Sytuację Uczelni należy odnieść do sytuacji innych administratorów danych. Są to zwykle podmioty podejmujące się przetwarzania danych w celach gospodarczych (zarobkowych), ale uregulowanie ustawowe tym bardziej znajduje zastosowanie do podmiotów realizujących także inne cele. I tak przepis art. 23 ust. 1 pkt. 5/ Ustawy o ochronie danych osobowych zezwala na przetwarzanie danych osobowych, jeżeli „jest to niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratorów danych albo odbiorców danych, a przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą”. Stąd też działania Uczelni analogiczne, czy też tożsame z tzw. „marketingiem bezpośrednim” nie wymagają dodatkowej zgody monitorowanych absolwentów Uczelni. Natomiast mogą oni skorzystać z uprawnień przewidzianych przez art. 32 ust. 1 pkt. 7 i 8 Ustawy o ochronie danych osobowych i w efekcie w sposób „czynny” wyłączyć możliwość przetwarzania ich danych w taki sposób przez Uczelnię.

M. Brzozowska wskazuje trafnie, że „nie każdy przekaz reklamowy będzie się wiązał z przetwarzaniem danych osobowych użytkowników portalu. O ile bowiem reklama, która pojawia się w portalu w postaci buttona, banera lub choćby logotypu czy linku nie będzie miała charakteru bezpośredniego przekazu (jest skierowana do nieokreślonego kręgu osób, które potencjalnie mogą wejść na stronę portalu społecznościowego), o tyle adresowana do użytkownika reklama (np. z wykorzystaniem jego zdjęcia, imienia i nazwiska) będzie już reklamą indywidualną (indywidualną informacją handlową), skierowaną do konkretnej osoby, podlegającą regulacjom ?uel”.20 Ponadto autorka ta poprzez odwołanie do opinii 5/2009 Grupy Roboczej Art. 29 wskazuje na jego formy – „m.in. marketing kontekstowy, marketing segmentacyjny oraz marketing behawioralny:

1) marketing kontekstowy dostosowany jest do treści, które przegląda lub do których uzyskuje dostęp użytkownik;

2) marketing segmentacyjny polega na dostarczaniu reklam oznaczonej grupie użytkowników;

3) marketing behawioralny to monitorowanie użytkowników podczas korzystania z Internetu i tworzenie z biegiem czasu profili, które są następnie wykorzystywane w celu wyświetlania użytkownikom reklam odpowiadających ich zainteresowaniom (...)

W opinii 5/2009 zwrócono uwagę, że reklamodawcą może być zarówno sam portal społecznościowy, jak i podmiot zewnętrzny”. 21

Reasumując tę część rozważań, należy ocenić, że Uczelnia pod warunkiem dopełnienia ustawowych obowiązków administratora danych ma prawo przetwarzać 20 Tamże, s. 244 21 Tamże, s. 244 - 245

26

dane osobowe w ramach marketingu bezpośredniego - w zakresie prawnie usprawiedliwionego celu22.

***

W tym miejscu należy też zasygnalizować, że omawiane tu uregulowanie, zwłaszcza w odniesieniu do tzw. „portali społecznościowych” oceniane jest jako nie uwzględniające aktualnych realiów wyznaczonych przez istniejący stan faktyczny wyznaczony przez postęp23. Dlatego, jak podaje GIODO, w dn. „25 stycznia 2012 r. Komisja przyjęła pakiet zmian regulacji UE w zakresie ochrony danych, w tym wniosek dotyczący rozporządzenia zawierającego ogólne regulacje w zakresie ochrony danych oraz wniosek dotyczący dyrektywy zawierającej szczególne regulacje dotyczące ochrony danych dla sektora odpowiedzialnego za egzekwowanie prawa. Planowane jest zastąpienie dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych. Rozporządzenie to akt, który obowiązywałby bezpośrednio w krajach członkowskich, bez potrzeby wydawania aktów prawnych wdrażających je do porządku krajowego. Dzięki jego wprowadzeniu nastąpiłaby pełna harmonizacja prawa materialnego w ramach UE i swobodnego przepływu tych danych. Natomiast nowością w polskim systemie prawnym będzie dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych przez właściwe organy w celu zapobiegania, dochodzenia, wykrywania lub ścigania przestępstw lub wykonywania sankcji karnych i swobodnego przepływu tych danych, jako że zasady zawarte w zaprezentowanym projekcie nie są obecne w istniejących dziś polskich przepisach prawa.”24

22 Podobnie tamże, s. 246 23 Zob. P. Litwiński, Publicznoprawna..., s. 516 i n. 24 http://www.giodo.gov.pl/1520143/j/pl/

27

5. Utwory

Utwór jest podstawową kategorią prawa autorskiego. Prawo autorskie, w art. 1 ust. 1 określa utwór jako dobro niematerialne, które stanowi przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze (jest wynikiem osobistej twórczości), ustalone w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia oraz spełnienia jakichkolwiek formalności. Jak z tego wynika w ramach tej kategorii dóbr prawnych mieszczą się bardzo różne przekazy.

W tym miejscu należy ogólnie odnieść to do możliwości pozyskiwania i wykorzystywania przez Uczelnię, w ramach objętej raportem działalności, niektórych rodzajów utworów. W praktyce może dotyczyć to zamieszczanych na portalach społecznościowych utworów fotograficznych i audiowizualnych; rozważa się bowiem ich wykorzystywanie do dokumentowania losów absolwentów. W rachubę mogą też wchodzić zamieszczane w Internecie w formie przekazu literackiego opisy losów absolwentów.

Jakkolwiek pewna część przekazów fotograficznych i audiowizualnych możliwa do pozyskania z portali społecznościowych nie będzie posiadać cech utworów, a tym samym nie powstanie ich ochrona prawna na podstawie Prawa autorskiego, to wydaje się, że także w tym zakresie możliwość ich legalnego wykorzystania nie przedstawia się prosto. Wynika to z przyjętego przez polski system prawny zasady niesformalizowanej zasady ochrony przedmiotów prawa autorskiego, a więc bez możliwości weryfikacji charakteru konkretnego przekazu poprzez np. publicznie jawny rejestr utworów. W efekcie tego ustalenie, czy konkretny przedmiot ma cechy utworu, czy też nie może być odniesiony do powszechnie dostępnego rejestru lub też innego, dającego przynajmniej formalnie pewność punktu odniesienia. A wobec tego, że orzecznictwo sądowe w tym zakresie cechuje tendencja do udzielania ochrony przedmiotom o minimalnym wkładzie twórczym, to właściwie w praktyce obrotu w każdym przypadku należy zakładać, że tak jest.

Pewne możliwości w tym zakresie mogą wynikać z uregulowania dozwolonego użytku utworów (art. 23 i n. Prawa autorskiego). Jak należy ocenić, w tym zakresie podstawowe znaczenie ma art. 27 Prawa autorskiego, który stanowi, że instytucje naukowe i oświatowe mogą, w celach dydaktycznych lub prowadzenia własnych badań, korzystać z rozpowszechnionych utworów w oryginale i w tłumaczeniu oraz sporządzać w tym celu egzemplarze fragmentów rozpowszechnionego utworu. Przy czym utworem rozpowszechnionym jest zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt. 3/ Prawa autorskiego, który za zezwoleniem twórcy został w jakikolwiek sposób udostępniony publicznie. Tak więc ewentualne korzystanie w tym trybie również w praktyce sprawiać będzie pewne trudności, skoro sam fakt umieszczenia przedmiotowych przekazów nie musi oznaczać, że nastąpiło to za zgoda autora. W efekcie, także w tym zakresie podstawowe znaczenie będzie miało uzyskanie zgody od uprawnionego.

28

6. Wykorzystanie wizerunku pozyskanego z portali społecznościowych

Poza omówiony powyżej aspektami wykorzystania utworów, w ramach monitorowania losów absolwentów, rozważeniu wymaga także problem jednoczesnego zwykle wykorzystania wizerunku osób, które stanowią element takich przekazów. W istocie mamy tu do czynienia z „nałożeniem się” ochrony prawnej dwóch odrębnych dóbr prawnych – utworu oraz wizerunku. Stąd niezależnie od legalizacji korzystania z utworu (np. fotograficznego) na zasadach wyżej przedstawionych, konieczne zwykle będzie każdorazowo uzyskanie lub przynajmniej potwierdzenie uzyskania zgody na wykorzystanie wizerunku osób sportretowanych na zdjęciach i to w zakresie zgodnym z zamiarem wykorzystania ich przez Uczelnię.

Jeśli „źródłem” uzyskania fotografii jest jej autor, to Uczelnia powinna, jako minimum wymogów dołożenia w tym zakresie należytej staranności (zasadniczo w rozumieniu art. 355 KC), uzyskać potwierdzenie uzyskania zgody od niego na rozpowszechnianie wizerunku, stanowiącego element w ten sposób uzyskanego nośnika utworu; zgoda ta jest oczywista bez dodatkowych oświadczeń, jedynie wtedy, kiedy autor takiego utworu został jednocześnie na nim przedstawiony – jest to jego wizerunek. Jak oceniam problem, ze względu na uregulowanie Prawa autorskiego, jawi się jako bardziej złożony, kiedy przekazany Uczelni do korzystania utwór zawiera wizerunek innych osób.

Prawne pojęcie wizerunku osoby fizycznej, jako dobra prawnego nie zostało wprost zdefiniowane. Przyjmuje się, że jako „obraz” człowieka pełni funkcję identyfikacyjną i informacyjną i jest możliwy do wykorzystania poprzez utrwalenie, zwielokrotnienie i rozpowszechnienie25. P. Ślęzak wychodząc z założenia, że „wizerunek człowieka najczęściej jest ustalany za pomocą technik graficznych (dwuwymiarowych) i plastycznych (trójwymiarowych)”26 przyjmuje za J. Bartą i R. Markiewiczem, że „w tym kontekście wizerunek oznacza wytwór niematerialny, który za pomocą środków plastycznych przedstawia rozpoznawalną podobiznę danej osoby”27.

Nie ulega więc wątpliwości, że pozyskiwanie przez Uczelnię, dla celów analizowanych w niniejszej części raportu, utrwaleń obrazów skonkretyzowanych absolwentów, stanowić będzie także wykorzystanie ich wizerunku jako prawnie chronionego dobra. Przy czym nie ma większego znaczenia dla prowadzonej tu analizy rodzaj techniki takiego utrwalenia (np. fotografia lub film). W stosunkowo szerokim znaczeniu, które należy przyjąć dla prowadzonych tu rozważań - wizerunek stanowią cechy człowieka, które są dostrzegalne dla otoczenia i umożliwiają jego identyfikację28.

Zasadniczo wizerunek jako dobro osobiste chroniony jest przez prawa osobiste i został wyraźnie wymieniony jako przedmiot takiej ochrony w art. 23 KC. Uregulowanie szczególne zawarte w art. 81 Prawa autorskiego dotyczy zasad rozpowszechniania wizerunku, a więc korzystania z pozyskanego z portalu społecznościowego wizerunku. Zgodnie z tym przepisem rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. W braku wyraźnego zastrzeżenia zezwolenie nie jest wymagane, jeżeli osoba ta otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie (ust. 1); ponadto zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku: 1) osoby powszechnie znanej, jeżeli wizerunek wykonano w związku 25 Tak T. Grzeszak, w: System Prawa Prywatnego. Tom 13. Prawo autorskie, Warszawa 2003, s. 493 26 P. Ślęzak, Ochrona prawa do wizerunku, Katowice 2009, s. 18 - 19 27 Tamże oraz J. Barta, R. Markiewicz w: J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Kraków 2005, s. 628 28 Tak M. Brzozowska, Prawo autorskie w administracji publicznej, Wrocław 2010, s. 149

29

z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych; 2) osoby stanowiącej jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza (ust. 2).

Jak z tego wynika podstawą legalizacji korzystania z wizerunku – w tym jego rozpowszechniania jako elementu bazy danych, tworzącej podstawę monitorowania losów absolwentów jest zgoda konkretnego absolwenta; zgoda ta ma charakter czynności prawnej.

Analizowany przepis nie wprowadza w tym zakresie wymogów formalnych, a więc dopuszczalne jest uzyskanie takiej zgody przez Uczelnię, także w inny sposób niż w formie pisemnej. Przy czym jej uzyskanie może wymagać, w konkretnym przypadku, udowodnienia złożenia takiego oświadczenia, stąd też zasadniczo należy posłużyć się w tym zakresie formą pozostawiająca dostateczny dowód jej uzyskania i prowadzić w tym zakresie dokumentację. Ponadto z powołaniem na orzecznictwo sądowe można wskazać, że osoba udzielająca zgody na rozpowszechnianie jej wizerunku musi mieć pełną świadomość nie tylko formy, ale także miejsca i czasu publikacji, zestawienia z innymi wizerunkami i towarzyszącego komentarza. Zgoda taka może zostać odwołana i w efekcie uzyskane w konkretnym przypadku uprawnienia Uczelni wygasają – zasadniczo od momentu dostarczenia odpowiedniego oświadczenia w sposób umożliwiający organom Uczelni zapoznanie się z nim. W takiej sytuacji, ze względów praktycznych, rozważyć należy powiązanie z oświadczeniem określenia bardziej szczegółowego trybu cofnięcia stosownej zgody, który umożliwi faktyczne wykonanie, w tym zakresie, obowiązku prawnego jaki jest wynikiem utraty prawa rozpowszechniania wizerunku określonej osoby.

Ogólnie wydaje się dopuszczalne powiązanie tej zgody z uzyskaniem zgody na przetwarzanie danych osobowych oraz z jakąkolwiek inną czynnością dokonywaną przy udziale Uczelni i jej absolwenta. Jak oceniam zasadne jest opracowanie jednolitego oświadczenia „wzorcowego”, które pozwoliłoby w ramach jednej czynności spełnić wymogi pozwalające na wykorzystanie w pełnym zakresie elementów przewidzianych jako „narzędzia” monitorowania losów absolwentów. A dodatkowo sformułowanego „wariantowo”, a więc w sposób umożliwiający dostosowanie go do konkretnej sytuacji związanej ze skonkretyzowaną osobą.

W takiej sytuacji wszystkie okoliczności (w tym oświadczenia) będą stanowiły kontekst sytuacyjny pozwalający na interpretację zakresu dokonanej konkretnie w odniesieniu do wizerunku czynności. Przy czym - jak oceniam - wymogi prawne nakładają na Uczelnię obowiązek jednoznacznego dookreślenia sytuacji w jakiej może nastąpić rozpowszechnienie wizerunku – zwłaszcza poprzez uprzednie wskazanie:

1/ charakteru wykorzystywanego do rozpowszechniania nośnika wizerunku (np. fotografia, film),

2/ sposobu (np. samodzielnie, w powiązaniu z danymi osobowymi, innymi wizerunkami, komentarzem),

3/ czasu wykorzystania,

4/ zakresu (np. w opracowaniach realizowanych w ramach działalności statutowej Uczelni wewnętrznych lub skierowanych do ograniczonego w inny sposób lub nieograniczonego kręgu potencjalnych odbiorców, następnie - jedynie przez Uczelnię lub także przez inne podmioty, którym Uczelnia udostępni wizerunek).

Ponadto w mojej ocenie, jeśli wykorzystanie wizerunku ma mieć charakter komercyjny (zarobkowy lub zawodowy, w tym zwłaszcza reklamowy) lub wykraczać poza wykorzystanie przez Uczelnię lub na jej zlecenie w zakresie realizacji jej zadań statutowych, to kwestia ta wymaga bezwzględnie jednoznacznego rozstrzygnięcia w zezwoleniu odbieranym od

30

konkretnego absolwenta. W przeciwnym wypadku powstaje ryzyko wystąpienia negatywnych konsekwencji prawnych, które zostaną szerzej wyjaśnione w dalszych częściach opracowania.

Aktualnie rozważyć należy przywołane powyżej wyjątki od zasady uzyskiwania zgody na rozpowszechnienie wizerunku oraz odnieść je do zamierzonych przez Uczelnię działań.

Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, kiedy konkretna osoba otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie i jak oceniam nie wymaga szczegółowej analizy, skoro nie mieści się w zamierzonych przez Uczelnię działaniach. Jedynie dla pełności obrazu można wskazać, że także w tym zakresie wykorzystanie wizerunku musi uwzględniać kontekst sytuacyjny i nie legalizuje samo przez się działań, które mogą być kwalifikowane jako naruszenie dóbr osobistych powszechnego prawa cywilnego. Mając na względzie orzecznictwo sądowe dotyczy to zwłaszcza praw do dobrego imienia, godności i czci; judykatura przyjmuje, że zapłata za pozowanie nie wyłącza bezprawności działań, które naruszają te dobra.

Kwestia ta została tu podniesiona, bo wykracza poza analizowany tu przypadek pokwitowania pobrania honorarium za pozowanie i dotyczy każdego legalnego wykorzystania wizerunku równoznacznego ze zgoda osoby portretowanej i wiąże się wprost z praktycznym problemem sformułowania oświadczenia zawierającego zgodę na rozpowszechnianie wizerunku w sposób określany jako „abstrakcyjny”, a więc np. „w dowolny” możliwi sposób. Jakkolwiek w orzecznictwie sądowym można dopatrzyć się pewnej tendencji do uznawania za skuteczna takiej zgody, to - jak oceniam - judykaty te nie pozawalają na zbyt szerokie, oderwane od analizowanych tam przypadków formułowanie, wniosków co do skuteczności wyłączenia w ten sposób ochrony wskazanych powyżej dóbr osobistych. I w konsekwencji podtrzymuję zalecenie, nawet w przypadku uzyskania zgody abstrakcyjnej, ograniczenie korzystania z uzyskanego celem rozpowszechnienia wizerunku w sposób wyznaczony przez znany osobie sportretowanej kontekst sytuacyjny, w tym zamierzony sposób wykorzystania – ze względu na ochronę jej dóbr osobistych chronionych przez powszechne prawo cywilne.

Nie wymaga zgody rozpowszechnianie wizerunku osoby powszechnie znanej, o ile wykonano go w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych. Jak oceniam ten sposób legalizacji pozyskiwania i rozpowszechniania wizerunku absolwentów Uczelni wydaje się w praktyce użyteczny; zakładać należy, że pewna część w ten sposób monitorowanej grupy spełniać będzie kryteria ustawowe. Znaczenie prawne ma wyjaśnienie pojęć „osoba powszechnie znana” oraz „funkcja publiczna”.

Pojęcia te łączy się zwykle z osobami, które wzbudzają zainteresowanie publiczne, albo pełnią szczególną (wyróżniającą się) rolę lub funkcję publiczną, a zwłaszcza w określonej w przepisie sferze spraw politycznych, społecznych, zawodowych. W literaturze systemowej, określenie „osoba powszechnie znana” wywodzi się z koncepcji „usprawiedliwionego zainteresowania” (mającej swoje źródło w doktrynie USA, a następnie przejętej w Europie Zachodniej) – są to informacje, które powinny być jawne dla opinii publicznej ze względu na to, że służą ogółowi29. Kryterium „funkcji publicznej” odnosi się wprost do osób pełniących funkcje funkcjonariuszy państwowych w rozumieniu prawa karnego.30 Ale zakres tego

29 Tak T. Grzeszak, w: System Prawa Prywatnego. Tom 13. Prawo autorskie, Warszawa 2003, s. 511 30 Tak tamże, s. 155; autorka ta przywołuje wprost treść art. 115 § 13: „Funkcjonariuszem publicznym jest: 1) Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, 2) poseł, senator, radny, 2a) poseł do Parlamentu Europejskiego, 3) sędzia, ławnik, prokurator, funkcjonariusz finansowego organu postępowania przygotowawczego lub organu nadrzędnego nad finansowym organem postępowania przygotowawczego, notariusz, komornik, kurator sądowy, syndyk, nadzorca sądowy i zarządca, osoba orzekająca w organach dyscyplinarnych działających na podstawie ustawy, 4) osoba będąca pracownikiem administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba w zakresie, w którym

31

pojęcia zdaje się być znacznie szerszy i obejmuje także osoby pełniące funkcje publiczne poza organami władzy, czy też administracji.

Podkreślić jednak należy, że w ramach realizacji opisanego tu uprawnienia, także istotne znaczenie ma kontekst i cel wykorzystania wizerunku. A w szczególności określone wykorzystanie wizerunku (np. dla celów reklamy) będzie nielegalne, mimo ogólnej możliwości jego rozpowszechnienia, jako naruszające prawa osobiste powszechnego prawa cywilnego. A dodatkowo korzystanie z ustalenia/utrwalenia wizerunku uwzględniać musi ochronę praw autorskich autora takiego przedmiotu – omawiane przepisy Prawa autorskiego, ochrony tej bowiem „nie konsumują”, a dotyczą jedynie określonego aspektu korzystania jakim jest zwolnienie z obowiązku zgody na rozpowszechnianie wizerunku osób powszechnie znanych. Przykładowo nie można uznać za legalne, bez dodatkowej zgody, wykorzystanie wizerunku absolwenta będącego osobą powszechnie znaną dla reklamy działalności Uczelni, czy też komercyjnego udostępnienia takiego ustalenia osobom trzecim.

W literaturze komentarzowej przyjmuje się, że celem ograniczenia ochrony wizerunku osób stanowiących jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza, jest umożliwienie prowadzenia działalności dokumentacyjnej, sprawozdawczej oraz zapewnienie wolności fotografowania wydarzeń publicznych.31 Jak można ocenić przepis ten dotyczy także działań jakie mogą być podejmowane w ramach działalności Uczelni dość często – zwłaszcza w związku z dokumentacją otwartych publicznie uroczystości akademickich itp. zdarzeń.

Kryteria ustawowe, legalizacji wykorzystania bez zgody osoby tak przedstawionej jej wizerunku, sformułowane zostały jednak dość ogólnie. Przyjmuje się, że „zgromadzenie” to zgrupowanie większej ilości osób, a o „publiczności” konkretnej imprezy decyduje jej nieograniczona dla potencjalnych uczestników dostępność32. Natomiast odniesienie wizerunku osoby do „krajobrazu” wymaga oceny, czy konkretny wizerunek powstał jako element większej prezentowanej w ten sposób całości, czy tez krajobraz jest tłem dla przedstawienia wizerunku. Sytuacje graniczne mogą jednak nastręczać trudności w ocenie.

Na marginesie prowadzonej tu analizy należy wspomnieć, że przy okazji korzystania z wizerunku osób fizycznych należy wskazać na potencjalne, choć zapewne statystycznie rzadkie, niebezpieczeństwo „połączenia” korzystania z wizerunku osoby fizycznej z „wizerunkiem” osoby prawnej. Jest to o tyle ważne, że tej drugiej sytuacji nie regulują przywołane powyżej przepisy Prawa autorskiego, a tym samym wskazane powyżej przesłanki legalizujące rozpowszechnianie wizerunku osób fizycznych, nie znajdą zastosowania. Podstawą legalizacji takiego wykorzystania różnego rodzaju przedmiotów, które mogą być kojarzone z określona osoba prawną jest uregulowanie kodeksowe dotyczące ochrony dóbr osobistych powszechnego prawa cywilnego. Co może w konkretnej sytuacji rodzić istotne problemy praktyczne dla Uczelni.

uprawniona jest do wydawania decyzji administracyjnych, 5) osoba będąca pracownikiem organu kontroli państwowej lub organu kontroli samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe, 6) osoba zajmująca kierownicze stanowisko w innej instytucji państwowej, 7) funkcjonariusz organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego albo funkcjonariusz Służby Więziennej, 8) osoba pełniąca czynną służbę wojskową, 9) pracownik międzynarodowego trybunału karnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe:; ponadto wskazuje na treść art. 115 § 19: „Osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny, członek organu samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową.” 31 Tak J. Barta, R. Markiewicz w: J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Kraków 2005, s. 634 32 Tak M. Brzozwska, Prawo autorskie w administracji publicznej, Wrocław 2010, s. 156

32

Sytuację tę ilustruje orzeczenie S.A. w Warszawie z 25 maja 2000 r., w którym sąd uznał za naruszenie prawa do wizerunku osoby prawnej prezentację w ulotce reklamowej fragmentu bramy Uniwersytetu Warszawskiego – jako powszechnie znanego i kojarzonego z tym podmiotem elementu architektonicznego, co w kontekście rozstrzyganej sprawy, oznaczało właśnie wskazanie jako podstawy dochodzenia ochrony uregulowania kodeksowego chroniącego dobra osobiste mającego zastosowanie do osób prawnych na podstawie art. 43 KC33. Sytuację tę należy odnieść do każdego przypadku wykonania utrwalenia wizerunku osoby fizycznej na tle takich elementów, a więc jeśli dodatkowo prezentuje on „wizerunek” osoby prawnej. Decydować będą okoliczności wykorzystania takiej całości. W przywołanym tu orzeczeniu sąd uznał takie działanie za nielegalne ze względu na wykorzystanie tak rozumianego wizerunku w działalności reklamowej podmiotu gospodarczego.

Na koniec tej części prowadzonych tu rozważań należy zająć kwestią wpływu śmierci osoby, której wizerunek znajduje się w posiadaniu Uczelni. Jak należy ocenić ze względu na treść art. 83 Prawa autorskiego, który przewiduje, że do roszczeń w przypadku rozpowszechniania wizerunku osoby na nim przedstawionej stosuje się odpowiednio przepis art. 78 ust. 1, a roszczeń tych nie można dochodzić po upływie dwudziestu lat od śmierci tych osób, w określonym ustawowo okresie wiążące są zasady przedstawione wyżej.

33 I ACa 1617/99, Wokanda z 2001 r., nr 1, poz. 43

33

7. Uwarunkowania prawne i statutowe wykorzystania przez Uczelnię dla jej celów statutowych (w tym gospodarczych) pozyskanych w trakcie monitorowania losów absolwentów danych (innych dóbr prawnie chronionych)

Jak wyżej wskazano, podstawą prawną obowiązku zbierania i administrowania danymi absolwentów są postanowienia art. 13a PoSW; przepis ten stanowi, że uczelnia „monitoruje kariery zawodowe swoich absolwentów w celu dostosowania kierunków studiów i programów kształcenia do potrzeb rynku pracy, w szczególności po trzech i pięciu latach od dnia ukończenia studiów”.

Tak więc, wobec jednoznacznej treści przywołanego tu przepisu, sama podstawa prawna działań podejmowanych przez Uczelnię nie wymaga szczegółowej analizy, wydaje się być w tym kontekście oczywista. Skoro monitorowanie losów absolwentów nie jest możliwe bez pozyskiwania oraz administrowania ich danymi osobowymi (innymi dobrami prawnie chronionymi), w określonym w ten sposób celu, to ewentualnie podejmowane przez Uczelnię w tym zakresie działania nie mogą być uznane za nielegalne. Oczywiście o ile spełniają wymogi omówionych wyżej uregulowań prawnych dotyczących ochrony danych osobowych, wizerunku, utworów oraz dóbr osobistych. W efekcie działań Uczelni powstanie jednak, jak to wykazano powyżej, odrębne dobro prawne, o charakterze niematerialnym – jak oceniłem będzie to baza danych w rozumieniu Prawa autorskiego oraz Ustawy o ochronie baz danych. Przy tym ten pierwszy skutek jest w tym sensie ewentualnym, że uzależniony jest od tego, czy zbiór taki spełniać będzie kryteria utworu będącego zbiorem w rozumieniu art. 3 tej ustawy – „o ile przyjęty w nich dobór, układ lub zestawienie ma twórczy charakter, bez uszczerbku dla praw do wykorzystanych utworów”.

Z przepisów ustawowych wynika, że dobro to chronione jest przez prawa majątkowe – autorskie prawa majątkowe oraz prawo do bazy danych, a także w takim zakresie w jakim baza będzie utworem przez prawa osobiste autorów przyjętego niej doboru, układu lub zestawienia, jeśli elementy te mają twórczy charakter.

Mając na względzie zakładane okoliczności powstania takiej bazy nie powinno być wątpliwości, że prawa majątkowe do niej nabędzie Uczelnia – w praktyce zapewne jako producent bazy danych oraz jako nabywca praw autorskich do wyniku twórczości pracowniczej (na podstawie art. 12 – 14 Prawa autorskiego) lub w wykonania w tym zakresie świadczeń o charakterze usług (umowa o dzieło lub umowa, do której stosuje się przepisy o zleceniu na podstawie art. 755 KC). Dobro takie zgodnie z uregulowaniem ustawowym, a więc na mocy ustawy, powiększy więc majątek Uczelni w tej części w jakiej składa się on z elementów niematerialnych, a więc zaliczyć należy go do kategorii praw na dobrach intelektualnych. I bez wątpienia będzie mogło być wykorzystywane legalnie do celów wskazanych w art. 13a PoSW. W efekcie pojawia się dalsze pytanie, czy efekt tych działań może być wykorzystany dla innych celów niż określone w tym przepisie PoSW, a szczególności:

1/ jak Uczelnia jeszcze, poza cele wynikające z art. 13a PoSW, może je wykorzystywać;

3/ na ile wydatkować własne środki na te cele;

4/ na ile pozyskiwać środki od absolwentów np. za członkostwo w programie dla absolwentów i zarabiać na tych usługach.

34

Kwestie te objęte są uregulowaniem ogólnym PoSW oraz opartymi na nich aktami wewnętrznymi – zasadniczo Statutem Uczelni.

W pierwszym rzędzie należy dokonać analizy uregulowań PoSW. I tak zgodnie z art. 4 ust. 4 tej ustawy – uczelnie wyższe, m. in.: „współpracują z otoczeniem społeczno-gospodarczym, w szczególności w zakresie prowadzenia badań naukowych i prac rozwojowych na rzecz podmiotów gospodarczych, w wyodrębnionych formach działalności, w tym w drodze utworzenia spółki celowej, o której mowa w art. 86a, a także przez udział przedstawicieli pracodawców w opracowywaniu programów kształcenia i w procesie dydaktycznym”.

Natomiast z postanowień art. 7 PoSW wynika, że uczelnia może prowadzić działalność gospodarczą wyodrębnioną organizacyjnie i finansowo od działalności, o której mowa w art. 13 i 14, w zakresie i formach określonych w statucie. Z uregulowania tego wynika, że działania realizujące zadania określone w art. 13 PoSW jako „podstawowe”, objęte są ustawowo wprost kompetencjami Uczelni bez dodatkowych zastrzeżeń; dotyczy to w szczególności następujących zadań:

1) kształcenie studentów w celu zdobywania i uzupełniania wiedzy oraz umiejętności niezbędnych w pracy zawodowej;

2) wychowywanie studentów w poczuciu odpowiedzialności za państwo polskie, za umacnianie zasad demokracji i poszanowanie praw człowieka;

3) prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych; 4) kształcenie i promowanie kadr naukowych; 5) upowszechnianie i pomnażanie osiągnięć nauki, kultury narodowej i techniki, w tym poprzez gromadzenie i udostępnianie zbiorów bibliotecznych i informacyjnych; 6) prowadzenie studiów podyplomowych, kursów i szkoleń w celu kształcenia nowych umiejętności niezbędnych na rynku pracy w systemie uczenia się przez całe życie;

7) stwarzanie warunków do rozwoju kultury fizycznej studentów;

8) działanie na rzecz społeczności lokalnych i regionalnych; 9) stwarzanie osobom niepełnosprawnym warunków do pełnego udziału w procesie kształcenia i w badaniach naukowych.

Tak więc w tym zakresie Uczelnia może także wykorzystywać bez ograniczeń takie elementy swojego majątku jak przedmiotowa baza danych, będąca wynikiem wdrożenia informatycznego systemu monitorowania losów absolwentów. Jak oceniam z punktu widzenia gospodarczego istotne znaczenie mają zwłaszcza zadania wymienione w pkt. 3) – 5) i 8) tego wykazu. Natomiast w szerszym zakresie, gospodarcze wykorzystanie przedmiotowej bazy danych wymagać będzie spełnienia wymogów art. 7 PoSW, a więc może być realizowane w wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo od działalności o której mowa w art. 13

35

i 1434, w zakresie i formach określonych w statucie. Przy czym wśród przychodów uczelni art. 98 ust. 1 pkt. 6), 7) i 9) PoSW wprost wymienia:

6) odpłatności za usługi badawcze i specjalistyczne, specjalistyczne i wysoko specjalistyczne usługi diagnostyczne, rehabilitacyjne lub lecznicze, a także opłaty licencyjne i przychody z działalności kulturalnej;

7) przychody z działalności gospodarczej;

9) przychody ze sprzedaży składników własnego mienia oraz z odpłatności za korzystanie z tych składników przez osoby trzecie na podstawie umowy najmu, dzierżawy albo innej umowy;

Tak więc także w tym zakresie nie ma przeszkód prawnych do wykorzystywania bazy danych, jako elementu majątku Uczelni. Ewentualne zaangażowanie środków Uczelni oraz z drugiej strony pozyskiwanie wpłat dokonywanych przez absolwentów w związku zzamierzonym wykorzystaniem bazy danych należy traktować, jak oceniam na przedstawionej wyżej podstawie, jako element działalności gospodarczej Uczelni, a więc legalność ich wydatkowania i pozyskiwania wymaga jedynie dopełnienia przywołanych tu wymogów ustawowych.

Aktualnie należy omawiane wyżej kwestie odnieść do uregulowań statutowych Uczelni. Przy czym należy założyć, że postanowienia tego aktu niejako z samej „definicji” nie mogą być sprzeczne z przedstawionymi powyżej zasadami PoSW, a co najwyżej mogą zawierać konkretyzację uregulowania ustawowego.

W tym zakresie należy na wstępie przywołać treść § 2 Statutu Uczelni, który stanowi, że Uniwersytet m. in.:

- współdziała w praktycznym wykorzystywaniu osiągnięć nauki w życiu społeczno-gospodarczym kraju, a zwłaszcza w regionie dolnośląskim (pkt 4/),

- upowszechnia i pomnaża osiągnięcia nauki, kultury narodowej i techniki, w tym poprzez gromadzenie i udostępnianie zbiorów bibliotecznych i informacyjnych (pkt 6/),

- aktywnie uczestniczy w podnoszeniu poziomu kultury ekonomicznej społeczeństwa (pkt 10/),

- utrzymuje więź z absolwentami i emerytowanymi pracownikami Uniwersytetu (pkt 11/).

Zgodnie z zasadami ustawowymi, § 18 Statutu stanowi, że „mienie Uczelni obejmuje własność i inne prawa majątkowe”. A więc prawa majątkowe do baz danych stanowią element mienia Uczelni. Natomiast postanowienia § 20 Statutu, które określają źródła pozyskiwania przez Uczelnię środków finansowych zasadniczo powtarzają postanowienia przywołanego powyżej art. 98 PoSW, a właściwe w omawianym wyżej zakresie czynią to bez zmian i dosłownie. Co oznacza, że w tym zakresie Uczelnia realizuje wprost model ustawowy pozyskiwania środków.

Ponadto przywołać należy postanowienia kompetencyjne związane z analizowanymi tu zagadnieniami.

I tak, zgodnie z § 28 Statutu, „do kompetencji Senatu należą:

- wyrażanie zgody na utworzenie akademickiego inkubatora przedsiębiorczości lub centrum transferu technologii (pkt 15/);

34 Przepis art. 14 stanowi jedynie, że „Uczelnia może prowadzić domy studenckie i stołówki studenckie”; tak więc jedynie hipotetycznie ten rodzaj działalności może łączyć się z omawianą problematyką

36

- uchwalanie regulaminu zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi, prawami własności przemysłowej oraz zasad komercjalizacji wyników badań naukowych i prac rozwojowych, który to regulamin określa (...): zasady korzystania z majątku uczelni, wykorzystywanego do komercjalizacji wyników badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia usług naukowo-badawczych (pkt 22/);

- wyrażanie zgody na utworzenie przez Uniwersytet spółki prawa handlowego lub fundacji albo na przystąpienie przez Uczelnię do takiej spółki;

- inicjowanie form utrzymania więzi z absolwentami oraz emerytowanymi pracownikami Uczelni (pkt 28/)”.

Jak z tego wynika, w zależności od zamierzonego sposobu korzystania z bazy danych, stworzonej w wyniku realizacji obowiązku monitorowania losów absolwentów Uczelni, bez wstępnej zgody Senatu lub też w oderwaniu od istniejących w tym zakresie dokumentów wydanych na tej podstawie nie będzie można, bez naruszenia kompetencji tego organu „gospodarować” tym dobrem.

Odpowiednio zgodnie z § 45, Rektor Uczelni „podejmuje decyzje we wszystkich sprawach dotyczących funkcjonowania i rozwoju Uczelni, niezastrzeżonych przez Ustawę lub Statut dla innych organów Uniwersytetu lub Kanclerza”. A w zakresie statutowej kompetencji JM, poza wymienionymi w PoSW znalazła się kompetencje do podejmowania decyzji „dotyczących mienia i gospodarki Uczelni, w tym w zakresie zbycia lub obciążenia mienia do wysokości określonej w Ustawie” (ust. 2 pkt3/). Natomiast z postanowień ust. 4 i 5 tego aktu wynika, że „Rektor za zgodą Senatu, w celu komercjalizacji wyników badań naukowych i prac rozwojowych, tworzy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółkę akcyjną, zwaną dalej spółką celową. Do zadań spółki celowej należy w szczególności obejmowanie udziałów w spółkach kapitałowych lub tworzenie spółek kapitałowych, które powstają w celu wdrożenia wyników badań naukowych lub prac rozwojowych prowadzonych w Uczelni (ust. (...). Rektor, w drodze umowy, może powierzyć spółce celowej zarządzanie prawami własności przemysłowej Uczelni w zakresie jej komercjalizacji.

Z postanowień § 55 Statutu wynika, że m. in. „do zadań Kanclerza należy

- podejmowanie działań i decyzji zapewniających zachowanie, właściwe wykorzystanie majątku Uczelni oraz jego powiększanie i rozwój (pkt. 2/);

- organizowanie i koordynowanie działalności administracyjnej, finansowej, technicznej i gospodarczej w Uczelni (pkt. 3/);

- ustalenie zasad zarządzania majątkiem Uczelni (pkt 6/).

Jak z tego wynika, realizacja wewnątrzuczelnianego systemu wykorzystania danych zawartych w bazie danych będącej wynikiem monitorowania losów absolwentów Uczelni, poza celami określonymi w art. 13a PoSW, wymaga poza regulacją ustawową, uwzględnienia zasad podziału kompetencji pomiędzy organami statutowymi uczelni, a zwłaszcza podejmowania stosownych czynności przez Senat, Rektora oraz Kanclerza. Jak oceniam ze względu na różnorodność i ogólność deklarowanych na potrzeby tej części raportu zamierzeń Uczelni, problem wymaga dodatkowego opracowania sekwencji działań podejmowanych w tym zakresie z uwzględnieniem odmienności w przedstawionym tu uregulowaniu prawnym.

Nasuwają się tu dwie możliwości „formowania” w płaszczyźnie prawnej takiego systemu. Albo ma być to potencjalnie tylko narzędzie do realizacji „wąskich” – w znaczeniu objętych jedynie zasadami ustawowymi - funkcji Uczelni, co jak oceniam oznacza, że tworzenie i korzystanie bazy danych nie wymaga istotniejszych zmian

37

w uregulowaniu obecnie obowiązującym w Uczelni i nie będzie stanowiło podstawy do zarzutu braku legalności takich działań. A więc ewentualne wstępne gromadzenie i możliwe wykorzystanie pozyskanych danych, ograniczałoby się do funkcji określonej zasadniczo w art. 13a PoSW oraz w art. 13 i 14 (w zakresie tego uregulowania raczej hipotetycznie). Albo dodatkowo, może to być także następny etap zamierzonego w tym zakresie do wdrożenia procesu, poprzez formowanie narzędzia dla gospodarczego wykorzystania pozyskanego dobra prawnego. Co także może być podstawą dla dwóch dróg realizacji takiego zamierzania. Albo poprzez wyspecyfikowanie skonkretyzowanych sposobów wykorzystania, albo poprzez konstruowanie każdego możliwego w działalności Uczelni sposobu korzystania z pozyskanych danych. W tym wypadku, jak oceniam dotychczasowe uregulowanie wewnętrzne może okazać się niewystarczające i wymagać będzie z uwzględnieniem wskazanych powyżej kompetencji organów Uczelni, podejmowania dodatkowych działań „prawotwórczych” i organizacyjnych. Podjęcie decyzji „politycznej” w kwestii wyboru realizacji każdego z tych „scenariuszy” możliwych działań – jak oceniam – jest o tyle praktycznie doniosłe, że jej konsekwencją będzie też odpowiednie skonstruowanie trybu uzyskiwania zgody na pozyskiwanie danych objętych monitoringiem losów absolwentów. Jak bowiem już wyjaśniono, każdorazowo wymagane będzie uzyskanie dla celów legalizacji zgody na określone korzystanie z tych danych, a jej treść (wynikający z niej zakres) musi być dostosowana do zamierzeń.

38

8. Źródła informacji, techniki gromadzenia i metody ich analizy Podstawowym źródłem informacji wykorzystanej w trakcie analizy jaką stanowi ta część raportu, było uregulowanie prawne w postaci aktów przywołanych w treści raportu oraz wskazanych w wykazie bibliograficznym oraz publikacje, zasadniczo naukowe z dziedziny prawa, dotyczące omawianych zagadnień. Ponadto, celem weryfikacji praktycznej sformułowanych ocen, wykorzystane zostały wybrane orzeczenia sądowe – zasadniczo powszechnie dostępne na stronach internetowych sądowych oraz prawniczych. Szczegółowy wykaz tych źródeł zawiera wyodrębniona część opracowania oznaczona jako „Bibliografia”.

Ponadto w niezbędnym zakresie analizę prawną poprzedziły badania wybranych, a wskazanych w treści opracowania z adresu stron internetowych, na których można uzyskać dostęp do portali społecznościowych. Przy czym mając na względzie opisany na wstępie cel tej części raportu działania takie nie wymagały, poza analizą znajdujących się tam informacji dodatkowych czynności badawczych.

Podstawową metodą gromadzenia źródeł była kwerenda biblioteczna oraz kwerenda elektronicznych baz przepisów prawnych i judykatów. Dotyczy to powszechnie dostępnej bazy „Internetowy System, Aktów Prawnych” na www.sej.gov.pl oraz prawniczych baz komercyjnych – LEX oraz Lex Opitma.

Ponieważ zgodnie z jego celami raport w części prawnej ma głównie charakter praktyczny, a więc zmierza do oceny legalności planowanych przez Uczelnię przedsięwzięć. Zastosowane w opracowaniu metody analizy są typowe dla wykładni przepisów obowiązujących (de lege lata), metody dogmatyczne zmierzające do ustalenia i objaśnienia właściwej normy prawnej w celu powiązania jej z hipotetycznym (objętym zamierzeniami Uczelni) stanem faktycznym. Zasadniczo polegające na wykładni językowej i logicznej prawa pozytywnego. Żaden z analizowanych problemów nie wymagał sięgnięcia po wykładnię systemową lub funkcjonalną. I jak oceniam nie stwarza istotniejszych wątpliwości wymagających wprowadzenia do sformułowanych w opracowaniu wniosków wprowadzania istotnych zastrzeżeń. Jak już wspomniano wynik takiej analizy następnie w miarę możliwości (w znaczeniu o ile istnieją dostępne publicznie rozstrzygnięcia sądowe) weryfikowany był poprzez odniesienie do orzecznictwa sądowego.

Raport nie zawiera także analiz komparatystycznych i jedynie sygnalizacyjnie (niejako „na marginesie” rozważań, co zostało w jego treści zaakcentowane) wskazuje na planowane w najbliższej przyszłości rozwiązania modyfikujące aktualny stan prawny.

Raport, zgodnie z jego celami nie zawiera też wniosków de lege ferenda.

39

9. Podsumowanie zidentyfikowanych oraz opisanych doświadczeń i rozwiązań Ogólnie oceniam, że zamierzone przez Uczelnię działania jakkolwiek nie mają znanego szerszego precedensu w działalności szkół wyższych, skoro ustawowy obowiązek monitorowania losów absolwentów jest stosunkowo „nowym” obowiązkiem ustawowym w polskim systemie prawa regulującego działalność szkolnictwa wyższego, to nie odbiegają od działań podejmowanych wcześniej przez innych uczestników obrotu prawnego – zwłaszcza w celach komercyjnych, ale także w ramach działalności organów i jednostek publicznych i samorządowych. A w efekcie zamierzone działania Uczelni można odpowiednio odnieść do tych uwarunkowań, co też wynika z treści zaprezentowanej wyżej analizy.

Prowadzona w tej części raportu analiza potwierdziła wstępnie przyjęte założenie, że ze względu na dużą „intensywność” (rygoryzm przepisów w tym zakresie) ochrony prawnej danych osobowych, dopełnienie przez Uczelnię ustawowych publicznoprawnych wymogów przetwarzania danych osobowych, „konsumuje” jednocześnie wymogi legalizacji korzystania z dóbr osobistych powszechnego prawa cywilnego, chronionych przez uregulowanie prywatnoprawne. W efekcie kwestie z tym związane nie wymagają odrębnych działań ukierunkowanych na tę ostatnią kategorię dóbr prawnych.

W praktyce oznacza to konieczność wstępnego przygotowania procedury uwzględniającej opisane w treści raportu działania – uzyskanie z uwzględnieniem wymogów ustawowych zgody na przetwarzanie danych w sposób umożliwiający wyodrębnienie zgody na przetwarzanie danych wrażliwych i pozostałych, stworzenie narzędzi umożliwiających weryfikację udzielonej zgody oraz dokonanie rejestracji utworzonej bazy danych.

Ponadto w zakresie pozostałych zamierzonych elementów powstającej bazy danych, a więc utworów i wizerunku należy powiązać uzyskanie zgody na wykorzystanie tych dóbr - ze zgodą na przetwarzanie danych osobowych. Przy czym każde z tych dóbr należy traktować odrębnie, tak jak to wynika z uregulowania prawnego. W szczególności zgoda na rozpowszechnianie wizerunku konkretnej osoby nie musi być jednocześnie ze względów faktycznych równoznaczna z uzyskaniem zgody na rozpowszechnienie np. fotografii na której znajduje się osoba sportretowana – jej autorem może być inny podmiot.

40

10. Ograniczenia (źródła i możliwe typy błędów, ich znaczenie dla wnioskowania i

sformułowanych rekomendacji, itp.)

Jak oceniam, charakter tej części raportu pozwala na stwierdzenie, że nie wystąpiły istotne ograniczenia dotyczące źródeł wykorzystanych w trakcie prowadzonej analizy. Wynika to z tego, że dotyczy on powszechnie dostępnego uregulowania prawnego. A zasadnicze, przedstawione w tej części raportu wnioski, nie odbiegają od powszechnie akceptowanych w literaturze i opartych na orzecznictwie ustaleniach, które dla ilustracji są wielokrotnie przywoływane.

Ze względu na charakter działalności prowadzonej przez Uczelnię, a także związaną z tym pozycję i prestiż tego podmiotu, szczegółowe wnioski dotyczące konkretnych czynności zamierzonych przez Uczelnię, formułowane były z uwzględnieniem najszerszej możliwej prawnie „ostrożności” w odniesieniu do legalności działania (braku możliwości postawienia zarzutu podjęcia działań nielegalnych). A więc z założeniem, że jeśli nawet w zakresie niektórych skonkretyzowanych czynności, możliwe jest podejmowanie działań bez względu na interesy osób trzecich, to wystąpienie jakiegokolwiek ryzyka naruszenia zasad prawnych, zwłaszcza w zakresie ochrony wykorzystywanych przez dóbr prawnych osób trzecich, skłaniało mnie do formułowania wniosku o konieczności ich zalegalizowania w trybie prawnie przewidzianym i możliwym do wdrożenia.

W efekcie oceniam, że możliwe jest jedynie, iż w odniesieniu do skonkretyzowanej sytuacji zalecone w tej części raportu działanie Uczelni, będzie w tym sensie „nieuzasadnione”, że będzie spełniać wymogi ustawowe (zasadniczo uzyskanie zgody od konkretnej osoby, np. na przetwarzanie danych osobowych „wrażliwych”, choć dane te faktycznie nie zostaną przekazane), w sytuacji kiedy zgoda ta nie będzie jednostkowo prawnie wymagana, ale będzie to w grupie zdarzeń podobnych (w sensie kategorii) wyjątek od przeciwnej zasady. Jak oceniłem praktyczna realizacja zamierzeń Uczelni odnosić się będzie w zakresie gromadzenia danych i ich przetwarzania do dużej grupy osób na podstawie opracowanej procedury postępowania. W efekcie trudno będzie zapewnić bieżącą problemową obsługę umożliwiającą rozstrzyganie sytuacji indywidualnych, a w efekcie celowe jest ustawianie „kryteriów oceny prawnej” na poziomie „kategorii” spraw, a nie każdej indywidualnie wyodrębnionej.

41

Rekomendacje i zalecenia (sugestie)

Podstawowym wnioskiem, jaki nasuwa się w wyniku prowadzonej tu analizy jest stwierdzenie, że realizacja przez Uczelnię obowiązku ustawowego określonego w art. 13a PoSW w zależności od zamierzonych efektów może być realizowana legalnie na różne sposoby. W tym poprzez pozyskiwanie w sposób opisany na wstępie danych osobowych absolwentów Uczelni poprzez pozyskiwanie danych dostępnych na portalach społecznościowych. W tym zakresie nie istnieją żadne przeszkody prawne, które mogłyby ograniczyć zamierzone działania zarówno za pośrednictwem istniejących i pozostających w dyspozycji stron internetowych, jak i korzystania ze wskazanych na wstępie portali społecznościowych, prowadzonych przez inne podmioty uczestniczące w obrocie.

Każdy z tych sposobów jednak wymaga, jako minimum dla jego legalnego wdrożenia, uzyskania od objętych monitorowaniem ich losów absolwentów, zgody na wykorzystanie (przetwarzanie) pozyskanych przez Uczelnię danych. I właściwie nie ma tu znaczenia, czy dane te zostaną dostarczone wprost przez absolwenta, czy też uzyskane inna drogą – przykładowo poprzez „automatyczny” monitoring portali społecznościowych. Wynika to z przedstawionego, bardziej szczegółowo w opracowaniu, uregulowania ustawowego ochrony danych osobowych oraz faktu, że zgoda taka stanowi jednocześnie podstawę legalizacji korzystania z innych związanych z nimi dóbr osobistych, a w efekcie wywołuje podwójny skutek prawny. Ponadto ze zgodą taką można i należy połączyć legalizację korzystania z wizerunku każdego absolwenta w postaci jego utrwaleń oraz utworów związanych z absolwentami Uczelni.

Tak więc podstawową rekomendacją stanowiącą jednocześnie ogólny wniosek z prowadzonej analizy, jest zalecenie pierwotnego opracowania treści i trybu pozyskania stosownego oświadczenia legalizującego korzystanie z danych i in. pozyskanych dóbr prawnie chronionych związanych z konkretnym absolwentem. Oświadczenie to powinno uwzględniać zakres zamierzonego przez Uczelnię wykorzystania takich danych i elementów, ale także w efekcie spełniać wymogi obowiązujących przepisów.

Trudno jest aktualnie ocenić rzeczywistą praktykę, ale wydaje się zasadne posłużenie się w tym zakresie metodą polegająca na propozycji uzyskania zgody wariantowo – z uwzględnieniem w jednym oświadczeniu wyboru przez konkretnego absolwenta odrębnej zgody na:

1/ przetwarzanie danych osobowych (tu wydaje się wystarczająca zgoda uzyskana elektronicznie bez wymogu dochowania formy pisemnej);

2/ przetwarzanie danych osobowych wrażliwych (w tym wypadku dodatkowo wymagane jest zapewnienie pozyskania zgody w formie pisemnej);

3/ rozpowszechnianie udostępnionego lub pozyskanego wizerunku absolwenta (tu także przepisy nie wymagają dochowania formy pisemnej);

4/ wykorzystanie utworów udostępnionych lub pozyskanych od konkretnego absolwenta (brak prawnego wymogu dochowania formy pisemnej);

5/ na udział w zaplanowanych przez Uczelnię przedsięwzięciach takich jak konkursy itp. (i tu także wymóg taki nie występuje).

Pozwoli to na specyfikację pozyskanych danych oraz dostosowania do niej sposobu zarządzania nimi. Tak określone działania jako wstępne z jednej strony warunkują możliwość wykonania postanowień art. 13a PoSW, a ponadto mogą stanowić podstawę do korzystania w szerszym zakresie z uzyskanych danych.

42

Kolejnym etapem, jaki niejako się sam nasuwa, jest skonstruowanie struktury i stworzenie jako dobra prawnego - bazy danych będącej wynikiem pozyskiwania danych absolwentów. W tym zakresie również nie ma ograniczeń prawnych poza już przedstawionymi w związku z ochroną danych osobowych. Istotnym prawnie postulatem, jest takie jej skonstruowanie, aby dostępność danych powiązana była bezpośrednio z informacją o możliwościach ich wykorzystania, uwzględniających wskazane powyżej skutki uzyskania stosownego oświadczenia „legalizującego” wykorzystanie konkretnych danych. Powinno to zabezpieczyć przed możliwością niezamierzonego naruszenia praw konkretnej osoby, której dane zostały objęte bazą.

Ponadto celowe jest stworzenie takiej bazy – w możliwie najszerszym zakresie – w ramach działań własnych Uczelni (np. z najszerszym wykorzystaniem pracowników Uczelni), ze względu na przedstawione powyżej skutki prawne w postaci nabycia w sposób pierwotny praw majątkowych przez Uczelnię w zakresie objętym regulacją Prawa autorskiego oraz Ustawy o ochronie baz danych. A na wypadek konieczności posłużenia się podmiotami „zewnętrznymi” istotne jest zapewnienie umownie sobie przez Uczelnię, nabycia praw wyłącznych (przynajmniej bezterminowej licencji wyłącznej) do efektów ich działań (zwłaszcza w odniesieniu do oprogramowania komputerowego). Realizacja tej rekomendacji pozwoli uniknąć występujących często w praktyce sporów pomiędzy podmiotami choćby zakresowo współuprawnionymi do określonego dobra.

Działania wyżej przedstawione mogą być podejmowane już na podstawie aktualnie obowiązujących zasad ustawowych i statutowych wiążących Uczelnię. Jeśli jednak zakres korzystania z pozyskanych danych przekroczy funkcje określone w art. 13a PoSW oraz w art. 13 i 14 PoSW i Uczelnia będzie zmierzała do szerszego, gospodarczego wykorzystania pozyskanych danych i innych elementów zawartych w bazie (w tym przy udziale odrębnych prawnie podmiotów), to dodatkowym, koniecznym etapem powinno być podjęcie działań statutowych organów Uczelni, legalizujących takie rozszerzenie korzystania z bazy. Jak oceniam, dotychczasowe uregulowanie wewnętrzne Uczelni może okazać się niewystarczające i konieczne będzie podejmowanie dodatkowych działań „prawotwórczych” i organizacyjnych – ogólnie, w takim zakresie w jakim jest to możliwe z uwzględnieniem dokonanej konkretyzacji analizowanego tu problemu, przedstawionego wyżej.

43

Bibliografia

1/ Grzybczyk K., Auleytner A., Kulesza J., Prawo w wirtualnych światach, Warszawa 2013 2/ J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Prawo

autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Kraków 2005; 3/ J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2008; 4/ J. Barta i R. Markiewicz, Ustawa o ochronie baz danych. Komentarz, Warszawa 2002; 5/ J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak (red.), Prawo mediów, Warszawa 2005; 6/ M. Brzozowska, Ochrona danych osobowych w sieci, Wrocław 2012; 7/ M. Brzozowska, Prawo autorskie w administracji publicznej, Wrocław 2010; 8/ R. Cisek, J. Jezioro, A. Wiebe, Dobra i usługi informacyjne w obrocie gospodarczym,

Warszawa 2005; 9/ J. Jezioro, Prawo własności intelektualnej, w: Podstawy prawa cywilnego (red. E. Gniewek),

Wrocław 2011; 10/ P. Lityński, Publicznoprawna ochrona danych osobowych jako środek ochrony prywatności,

w: Dobra osobiste w XXI wieku. Nowe wartości, zasady, technologie (red. J. Balcarczyk), Warszawa 2012;

11/ A. Matlak, Prawo autorskie w społeczeństwie informacyjnym, Zakamycze 2004; 12/ J. Mazurkiewicz, Czy dobra osobiste mogą powstać po śmierci, w: Dobra osobiste w XXI

wieku. Nowe wartości, zasady, technologie (red. J. Balcarczyk), Warszawa 2012; 13/ A. Mednis, Ochrona prawna danych osobowych a zagrożenie prywatności, w: Ochrona

danych osobowych (red. M. Wyrzykowski, Warszawa 1999 14/ Opinia 5/2009 w spranie portali statecznościowych (WP 163) Grupy Roboczej Art. 29 przyjęta 12

czerwca 2009 r. http://wwv.giodo.gov.pl/1520022/id_art/29885/j/pl/ [onlnie: 27.03.2012]; 15/ Orzeczenie SA w Warszawie z 25 maja 2000 r. I ACa 1617/99, Wokanda z 2001 r., nr 1, poz.

43; 16/ Orzeczenie WSA w Krakowie z 10 maja 2011 r., I SA/Kr 469/11, (w opracowaniu powołuję je

za: M. Brzozowska, Ochrona..., s. 240); 17/ J. Ożegalska-Trybakska, naruszenie dóbr osobistych w Internecie w świetle orzecznictwa

sądowego, w: Dobra osobiste w XXI wieku. Nowe wartości, zasady, technologie (red. J. Balcarczyk), Warszawa 2012;

18/ System Prawa Prywatnego. Tom 13. Prawo autorskie, Warszawa 2007; 19/ P. Ślęzak, Ochrona prawa do wizerunku, Katowice 2009 20/ Ustawa z 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (Dz. U. Nr 128, poz. 1402 ze zm.); 21/ Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr

101, poz. 926 z zm.); 22/ Ustawa z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z

2006 r., Nr 90, poz. 631); 23/ Ustawa z 17 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204

ze zm.); 24/ Ustawa z 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym (tekst jedn. z 2012 r., Dz. U. Nr

572, poz. 742).