Derecho Internacional Privado

Derecho Internacional Privado

ORDEN PBLICOConcepto

El orden pblico -como concepto especfico del Derecho Internacional privado- se define como una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurdico del foro.

Tal excepcin se har, por ejemplo, en el caso de que un extranjero que quiera contraer un segundo matrimonio en Espaa, sin que se hubiera disuelto previamente el primero. Pese a que esa ley extranjera -rectora de la capacidad matrimonial segn el artculo 9.1 del Cdigo Civil- admita la poligamia, no ser posible la celebracin del segundo matrimonio en Espaa porque se ven afectados principios que considera fundamentales la sociedad espaola.

No obstante, no debe dudarse de que se trata de una excepcin, un remedio de carcter extraordinario que, en consecuencia, debe ser aplicado con sentido restrictivo, frente a casos de manifiesta injusticia, de grave perturbacin, de indispensable defensa, de incompatibilidad manifiesta. No basta que la ley extranjera sea distinta, o incluso opuesta a otra ley del foro. Para que pueda excluirse la aplicacin de la ley extranjera deben verse afectados los principios del ordenamiento jurdico del foro que pueden considerarse bsicos -ejes centrales de la reglamentacin- e irrenunciables -porque reflejan valores esenciales de la sociedad.

El orden pblico interviene para salvaguardar principios de justicia de una importancia vital para el Estado del foro.Segn Savigny, el concepto de orden pblico supone dos circunstancias:1.- Una diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos.

2.- El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar derecho extranjero.

En la Escuela Italiana estatutaria del siglo XIII exista la segunda circunstancia, puesto que todos los pueblos cuyos derechos estaban en tela de juicio, convivan unidos por la misma ideologa, el catolicismo. Solo los infieles vivan fuera de esta comunidad, pero su derecho no era nunca aplicado, reinaba entre cristianos e infieles la guerra perpetua.

En la Escuela Holandesa se daba solo la primera circunstancia a causa de la escisin ideolgica producida por la reforma, pero no la segunda ya que la doctrina de las comitas no reconoce una obligacin de aplicar derecho extranjero.

En 1849 en el octavo volumen de la obra Sistema del derecho romano Actual de Savigny, se renen pro primera vez las dos circunstancias, estatuyendo la obligacin comunitaria de aplicar derecho extranjero, que cesa si el pas extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso.Diferentes posturas respecto a la estructura y aplicacin del orden pblico

Hay quienes conciben el orden pblico como un conjunto de disposiciones. La totalidad de las disposiciones se dividen en dos grupos: las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por nuestro DIP, y aquellas otras que a su vez descartan el derecho extranjero a pesar de haber sido invocado por nuestro DIP. Se apellida el conjunto de disposiciones tolerantes orden publico interno, y se le oponen las disposiciones inalienables como orden pblico internacional.

En nuestro derecho interno las disposiciones se dividen en derogables o no derogables por la autonoma de las partes, clasificndose de este modo en dispositivas e imperativas.

Las disposiciones de orden publico internacional pueden caracterizarse como tales considerndolas en si mismas, sin que interese lo mas mnimo lo que opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras tierras. Significa proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total independencia del derecho extranjero, sustituyen el derecho. De ser as, todo punto de conexin del orden publico el cual adems se aplicara antes que en su caso el derecho extranjero.

En cambio las disposiciones de orden publico argentinas son solo sustitutivas de las derecho extranjero llamado por un nuestro DIP, ya que la misin de las mismas es la de operar como limites mximos y mnimos del derecho extranjero.

Por otro lado hay quienes conciben el orden publico como conjunto de principios, es decir disposiciones y principios a ellas subyacentes, puesto que se halla en los principios en que las disposiciones se inspiran.

Los principios subyacentes a las disposiciones son muchas veces inferidos de disposiciones ya legisladas. As, verbigracia debemos inferir de la reglamentacin de la legitima forzosa de los descendientes que existe en nuestro ordenamiento el principio de que el progenitor de una familia tiene que dejarles una parte considerable de su fortuna. En otros casos los principios han sido legislados en la 1 parte de la C.N., ej. Articulo 14 bis, o art. 16 del C.C.

Considerado el orden publico como principio, se debe empezar la bsqueda del derecho aplicable (aplicacin de nuestro DIP), luego urge enterarse de la solucin del caso en virtud del derecho extranjero aplicable (imitacin provisional del derecho extranjero) y solo despus a posteriori ser posible controlar la compatibilidad de aquella con los principios inalienables.

De esta forma el orden pblico no aparece entre las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica de la norma indirecta, sino que constituye una excepcin de una caracterstica negativa: el derecho extranjero se aplica con tal que no conculque nuestros principios. En este orden se habla de orden pblico como clusula de reserva.Diferencia con el Orden Pblico interno

Siguiendo con lo expresado anteriormente el orden pblico internacional es un concepto ms restringido que el del orden pblico interno, pues comprende nicamente aquel sector del Derecho imperativo del foro que resulta absolutamente irrenunciable, incluso en presencia de relaciones jurdicas que contengan un elemento extranjero. En definitiva el orden pblico interno puede definirse como el conjunto de normas imperativas, es decir, aquellas normas no permisivas, imposibles de ser derogadas por la mera voluntad de los particulares (aplicacin positiva).El orden pblico en Derecho Internacional privado es un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada pas en cada momento histrico. Este contenido es elstico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de unos pases a otros y, dentro del mismo Estado, lo que hoy es orden pblico puede no serlo maana. Est integrado por aquellos principios jurdicos, pblicos y privados, polticos, econmicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservacin del orden social en un pueblo y en una poca determinada. Este orden pblico internacional es esencialmente nacional o estatal: cada Estado determina autnomamente el contenido de su orden pblico. En definitiva el orden pblico internacional es el conjunto de principios fundamentales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurdico del foro y que no permiten ser vulnerados por una ley extranjera.Empero, existen estudiosos que no creen que existan dos tipos de orden pblico, como lo crea Savigny. Amilcar de Castro basaba sus ideas en lo que ya expona Mancini, desde hace mucho. Para ese ltimo, existe solamente un orden pblico, que produce un nico efecto. Por lo pronto, hay una unidad que define la competencia normal de ese principio como la regla de aplicacin. Es decir, por cuestiones de orden pblico, aplicase como regla el derecho nacional y solamente como excepcin el derecho extranjero.

Por lo expuesto, es posible percibir que la doctrina todava sigue dividida con relacin a la pluralidad o unidad del orden pblico. Entretanto, lo que debemos tener en cuenta es que los efectos del orden pblico si pueden ser internos o internacionales, en lo que todos los autores convergen.

Diferencia con la moral, y las buenas costumbres y garantas constitucionales. El concepto de orden pblico internacional puede pero no tiene que coincidir con el de moral y buenas costumbres.As la demanda por alimentos de la cnyuge o hijos de un segundo matrimonio polgamo vlido segn la ley de la nacionalidad y domicilio de las partes, sera admitida por nosotros an cuando ese matrimonio contrara nuestra moral y buenas costumbres. Coincidiran en cambio orden pblico internacional y moral y buenas costumbres si la demanda promoviera el reconocimiento en el pas de ese segundo matrimonio.

Tambin el orden pblico internacional puede pero no tiene que coincidir con las garantas constitucionales. Una ley extranjera que admitiera la esclavitud atenta tanto contra nuestro derecho constitucional como contra nuestro orden pblico internacional, no as la ley extranjera que admite los ttulos de nobleza contra lo que dispone el art. 16 de la CN para nosotros. La duquesa de Alba puede invocar su calidad de tal conforme al derecho espaol ante un tribunal argentino. Igualmente una ley extranjera puede legislar en forma diferente para nacionales y extranjeros contra lo que dispone el art. 20 de la CN.Orden pblico y garantas constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser aplicada a los habitantes de la Nacin, ya sea nacionales o extranjeros, violando sus garantas constitucionales. No as cuando la norma contraria a la Constitucin debe aplicarse a personas en el exterior, es decir cuando los efectos de la relacin traspasan nuestras fronteras. Las normas constitucionales slo tienen validez en el interior del pas, salvo que se trate de casos excepcionales como la abolicin de la esclavitud, que consideramos intolerables an en el exterior.

Evolucin doctrinaria

Es Savigny quien en su obra Sistema de Derecho Romano actual estructura el OP sin designarlo con esta denominacin sino con la de Lmites locales a la aplicacin de las leyes extranjeras. En presencia de esta clase de leyes se aplicar exclusivamente el propio derecho. Savigny clasifica las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras pueden ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonoma de la voluntad; las imperativas no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes pero pueden ser dejadas de lado por una ley extranjera por aplicacin de la ley mas adecuada con la naturaleza de la relacin jurdica. Dentro de las imperativas existen las leyes de una naturaleza rigurosamente obligatoria y las instituciones de un estado extranjero cuya existencia no esta reconocida por el derecho del juez llamado a aplicar el derecho extranjero. En ambos casos justifica la limitacin a la aplicacin de la ley extranjera. Para determinar si una ley tiene el carcter de rigurosamente obligatoria es necesario investigar cual es la intencin del legislador. Aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los intereses de los titulares del derecho no se encuentran dentro de esta categora. En cambio, entran en la categora de rigurosamente obligatorias las leyes absolutas dadas no solo en inters de los titulares del derecho sino que se fundan en razones de moral, polticas y de inters general.

El OPI interno limita la autonoma de la voluntad, mientras que el OP Internacional limita la aplicacin del derecho extranjero. Para Savigny tal limitacin es de carcter excepcional (el OP), pues lo normal es la aplicacin del derecho extranjero.

Por su parte, para Mancini, formul un concepto unitario de OPI como limite a la aplicacin de derecho extranjero, pero incurri en el error de incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en razn de otros principios. Para l, el derecho consta de 2 partes: Necesaria y voluntaria. En cuanto a la parte necesaria incluye los temas relacionados con las personas en si mismas (estado y capacidad) relaciones de familia y derecho sucesorio. En estos supuestos Mancini aplica la ley de la nacionalidad; mientras que respecto de la parte voluntaria del derecho admite el ejercicio de la autonoma de la voluntad. El estado esta obligado a respetar la autonoma y la nacionalidad; pero estos dos principios estn limitados cuando su aplicacin puede afectar preceptos bsicos de cada Nacin. En este ultimo supuesto entra a jugar el principio de soberana. El lmite al cual se refiere Mancini es el Orden Publico, que impide tanto el ejercicio de la autonoma de la voluntad como la aplicacin del principio de la nacionalidad. Segn Mancini son de OP todas las leyes de derecho pblico, criminal, los principios bsicos de la legislacin y todas las leyes que afectan el orden econmico, en especial las que se refieren al rgimen de los bienes inmuebles. Como se advierte, el sistema de Mancini confunde leyes de OP propiamente dichas con otras que no lo son. Para Mancini el OP es de competencia normal, y la obligacin de aplicar el derecho extranjero cede ante la presencia del OP que l estructura en forma sumamente amplia.

Las caractersticas del orden pblico

Inestable/Variable: el aplicador de la ley esta obligado a estar atento al estado de la situacin en la poca en que juzgar la cuestin, sin tener en cuenta la mentalidad prevaleciente en la poca en que ocurrieron los hechos. As, solamente ser negada la aplicacin de una ley extranjera si esa es contraria al orden pblico vigente en el foro en el momento en que el caso est siendo juzgado.

Factor Exgeno: el orden pblico es una realidad externa, exgena a cualquier norma jurdica especfica, una vez que es algo propio del pas, que no est inscripto en leyes especficas, pero s est en la mentalidad y en el espritu de la gente, no siendo simplemente un factor inherente a la norma jurdica.

Autnomo: es diferente e independiente de las normas jurdicas. Estas pueden ser de orden pblico sin comprometer los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios que las inspiran.La actuacin del Orden Pblico

La actuacin del mecanismo del orden pblico supone una comparacin de la solucin prevista por la ley extranjera con los principios y reglas esenciales del ordenamiento jurdico del foro. En ocasiones, sin embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a aplicar la ley extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su propio Derecho y apelan al Derecho natural o al Derecho Internacional. En cuanto a la relatividad en el tiempo, es consecuencia de la evolucin que pueden sufrir las concepciones fundamentales de la sociedad con el transcurso del tiempo. Incluso aunque no se produzcan modificaciones en el texto de las leyes, la concepcin esencial de su contenido y su impacto en el orden pblico pueden evolucionar. Rige, en este sentido, un principio de actualidad, a cuyo tenor el contenido del orden pblico ha de ser estimado por el Juez en el momento de dictar su decisin, aunque deban aceptarse excepciones por aplicacin de los criterios del Derecho intertemporal (el respeto a los derechos adquiridos puede exigir que se tome en consideracin el orden pblico tal y como se entenda en un momento anterior a aquel en el que se resuelve).

Cuando el Juez de un Estado aprecia que la aplicacin de la ley extranjera conducira a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurdico del foro, debe excluir su aplicacin. Este es el llamado efecto negativo del orden pblico. En consonancia con el sentido restrictivo con el que debe ser aplicado, la exclusin se limita a aquella parte o sector del Derecho extranjero verdaderamente incompatible. La ley extranjera sigue siendo la ley competente segn la regla de conflicto del foro y, por esta razn, debe seguir siendo aplicada en la medida de lo posible.

Una vez excluida la aplicacin de la ley extranjera, se plantea el problema de qu reglas aplicar en sustitucin de la misma. Tradicionalmente se ha considerado que en sustitucin de la ley extranjera deba aplicarse el Derecho material del foro. Este es el llamado efecto sustitutivo o positivo del orden pblico. Puede decirse que es la solucin generalmente ms razonable, que tiene su justificacin, segn algunos autores, en la competencia subsidiaria del Derecho del foro para regir las situaciones en que el Derecho extranjero no puede ser aplicado. La ley del foro se aplica -en lo que sea estrictamente necesario- en sustitucin de la ley extranjera incompatible. No obstante, la doctrina precisa en la actualidad que la aplicacin del Derecho del foro debe entenderse como ltimo recurso y deben tenerse en cuenta otras posibilidades (por ejemplo, si la norma de conflicto contiene un punto de conexin mltiple sustitutivo, en caso de que el Derecho designado por la primera conexin no pueda aplicarse, debera aplicarse el Derecho al que remite la segunda conexin antes que el Derecho material del foro).

Aunque el orden pblico al que nos estamos refiriendo se presenta como una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera designada por la norma de conflicto del foro, este mecanismo de defensa tambin acta frente a los efectos que indirectamente la ley extranjera puede generar en el foro a travs de una sentencia extranjera reconocida o de un documento pblico extranjero.

Por otra parte, el mecanismo del orden pblico no acta siempre con la misma fuerza frente a la ley extranjera incompatible con los principios y valores fundamentales del Derecho del foro. La jurisprudencia de algunos Estados nos muestra cmo se atena o flexibiliza su actuacin en atencin a los derechos vlidamente adquiridos en el extranjero con arreglo a la ley extranjera competente. El reconocimiento de ciertos efectos a los matrimonios poligmicos celebrados en el extranjero ha puesto de manifiesto que la virulencia del orden pblico puede ser menor cuando se trata de reconocer derechos adquiridos en el extranjero, conforme al Derecho designado como competente por la norma de conflicto del foro (por ejemplo, el caso Chemouni -sentencias del Tribunal de Casacin francs de 28 de enero de 1958 y 19 de febrero de 1963-). En otros pases, se entiende que el orden pblico slo puede intervenir si existe un contacto suficiente entre la situacin y el foro, y que esa intervencin ser ms o menos exigente segn la mayor o menor intensidad de dicho contacto.

Concepcin apriorstica y a posteriori del orden pblico

Otro importante aspecto a ser analizado dice respecto a la cuestin del momento en el cual debe ser verificada la posibilidad de aplicacin o de rechazo del derecho extranjero, cuando se habla de orden pblico internacional.

Los diversos autores suelen destacar la existencia del orden pblico a priori y a posteriori.

As, la concepcin apriorstica del orden pblico, es la que primero aparece y que ya era defendida por Mancini y Fiore. Consiste en formular el orden pblico mediante una enumeracin de carcter meramente enunciativa. O sea, el legislador establece en la ley lo que es considerado orden pblico en un ordenamiento jurdico dado. Ejemplo de la concepcin en estudio fue lo que hizo el jurista Vlez Sarsfield, al redactar el artculo 14 del Cdigo Civil argentino.Con relacin a las dificultades que pueden surgir de la aplicacin del orden pblico a priori, vale la pena transcribir las palabras del maestro Goldschmidt, segn el cual: concebir el orden pblico internacional como un conjunto de disposiciones, significa proclamar la aplicacin a priori, o sea, con total independencia del Derecho extranjero. No es fcil hallar un criterio operativo y exacto para saber qu disposiciones forman parte del orden pblico internacional: han de ser las ms importantes, las que conciernen a la comunidad de manera ms vital..Por otro lado, el orden pblico considerado a posteriori, ya defendido por Batiffol, significa que planteado el caso concreto, el juez, previo anlisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto, resuelve si est o no en presencia del orden pblico, descartando la aplicacin de la ley extranjera total o parcialmente segn el caso.

Ya deca Goldschmidt que el orden pblico internacional tiene por funcin la de defender los valores del Derecho propio contra el Derecho extranjero que en s resulta aplicable segn las normas del DIPr. Puede ser que se considere como aplicable el Derecho propio referente a determinados temas (aplicacin apriorstica); puede ser tambin que se examine previamente al Derecho extranjero desde el punto de vista de su compatibilidad con los valores del Derecho propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en el supuesto de su incompatibilidad (aplicacin a posteriori). En ambos casos el orden pblico internacional constituye una excepcin a la aplicacin del Derecho extranjero. Los autores que entienden que el OP es de competencia normal (Mancini) sostienen al mismo tiempo la unidad del mismo: Existe una nica concepcin y un solo efecto; un OP nico que a un tiempo impide el ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluye la aplicacin del derecho extranjero.

Los que lo consideran como principio de excepcin (Savigny) admiten una nocin pluralista: Existe un Op interno, mas extenso en cuanto al mbito de aplicacin, y un Op internacional cuyo mbito, si bien es mas limitado, tiene mayor intensidad por cuanto tutela principios considerados de mayor importancia.

En nuestra legislacin argentina el art. 14 expresa: Las leyes extranjeras no sern aplicables:

1. cuando su aplicacin se oponga al derecho publico o criminal de la republica a la religin del estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y a las buenas costumbres.

2. cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo.

3. cuando fueren de mero privilegio.

4. cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos.

Dicho artculo adopta el criterio apriorstico y da una norma similar a los principios enunciados por Mancini. Se discrepa con respecto a cual de estos autores debe reconocrsele la autora de esta formulacin, la mayora entiende que fue VZ por cuanto este presento el primer libro de CC con anterioridad a la sancin del CC italiano.

Respecto a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el Protocolo Adicional:

Art 4: Las leyes de los dems estados, jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso.

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