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MONOGRAFIA
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I. INTRODUCCIÓN
El derecho se compone de un conjunto de normas al que llamamos
Ordenamiento Jurídico (hay tantos ordenamientos como países). Este
ordenamiento de divide por materias: civil, jurídico, penal... etc.
La Constitución es la ley principal de nuestro Ordenamiento Jurídico y el
Tribunal fundamental es el Constitucional. La Constitución es la principal
ley porque no hay ninguna ley que pueda contradecirla.
Toda norma jurídica acarrea siempre una pena. Los tipos de penas de
nuestro país son: privación de libertad, pecuniarias y de rechazo social.
Cuando un juez dictamina una sentencia, ésta se puede ir recurriendo
hasta llegar al Tribunal Constitucional a menos que la sentencia sea una
sentencia en firme. En este caso no se puede recurrir.
Diferentes autores están de acuerdo en determinadas características del
concepto de derecho como: conjunto de normas para regular una
sociedad concreta en un momento determinado.
Todas las leyes dentro del Ordenamiento Jurídico las aplica el Estado
por medio de diferentes formas: en el caso de Hacienda por medio de
unos inspectores, en el caso de la policía por medio de la fuerza física o
por los tribunales.
Cuando las autoridades actúan dentro de los límites de sus
competencias decimos que vivimos en un Estado de Derecho, que es tal
porque rige el ordenamiento jurídico que se puede hacer valer, cuando
es necesario, por medio de la fuerza organizada e institucionalizada que
monopoliza el Estado. Pero, cuando una autoridad invade el ámbito de
poder de otra autoridad, se rompe el ordenamiento jurídico (y con él el
Estado de Derecho que "cae así en el despotismo o en la anarquía") y
comienza a regir la ley de la fuerza bruta que es la ley de la selva,
creando el caos y desconcierto en la población que es la que sufre las
funestas consecuencias.
1
Una norma jurídica existe válida y eficazmente si ha sido dictada por una
autoridad competente, dentro de los límites formales y materiales de su
competencia. Como bien dice Ross: "Una norma sancionada tiene
fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el
procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material".
2
II. DESARROLLO DEL TEMA
1. CONCEPTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La Constitución es la ley principal de nuestro Ordenamiento Jurídico y
el Tribunal fundamental es el Constitucional. La Constitución es la
principal ley porque no hay ninguna ley que pueda contradecirla.
Toda norma jurídica acarrea siempre una pena. Los tipos de penas de
nuestro país son: privación de libertad, pecuniarias y de rechazo social.
Cuando un juez dictamina una sentencia, ésta se puede ir recurriendo
hasta llegar al Tribunal Constitucional a menos que la sentencia sea
una sentencia en firme. En este caso no se puede recurrir.
Diferentes autores están de acuerdo en determinadas características del
concepto de derecho como: conjunto de normas para regular una
sociedad concreta en un momento determinado.
Todas las leyes dentro del Ordenamiento Jurídico las aplica
el Estado por medio de diferentes formas: en el caso de Hacienda por
medio de unos inspectores, en el caso de la policía por medio de la
fuerza física o por los tribunales.
La Problemática de la Definición.
Kant, en su libro de “Crítica de la Razón Pura”, ironizaba a propósito de
los puristas diciendo que todavía estaban buscando una definición del
concepto de Derecho.
Flaubert nos define el Derecho de una forma muy curiosa y dice que no
sabe lo que es.
Hart dice que el Derecho es un problema sin solución.
En Derecho, en cuanto a fenómeno social e histórico, es evidente una
obra humana que en cierto sentido adquiere vida propia.
3
Las normas jurídicas no se agotan en sentido subjetivo sino que llegan a
adquirir un sentido objetivo.
El Derecho Romano nos dice que no existe sociedad sin derecho o
viceversa. Existe, por lo tanto, una necesidad del Derecho para el
desenvolvimiento de la vida en sociedad.
Para L. Lacambra, el Derecho representaría un punto de vista sobre la
justicia: “lo que es justo es Derecho”.
Características Generales:
Es un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación de la
vida social a través de la represión de conductas consideradas lesivas o
peligrosas y que resultan garantizado:
- En 1º lugar: por la posibilidad del uso de la fuerza (fuerza del Estado).
- En 2º lugar: por la incentivación de ciertas actitudes consideradas
convenientes (reducir condenas / utilizar el castigo para concienciar).
- En 3º lugar: por la institución de poderes públicos con sus respectivas
competencias (el Estado hace efectivo el cumplimiento de esas normas
a través de los impuestos, se construyen y se cumplen a través de
Ministerios, cárceles, etc.).
Las sociedades están constituidas por múltiples redes de poder que se
superponen unas a otras. Por lo tanto, los Estados constituyen uno de
éstos tipos de redes de poder.
Las Reglas no Jurídicas.
Junto a la Ética y al Derecho, puede fácilmente constatarse la presencia
en la sociedad de un tercer sistema normativo que no es ni moral ni
normativo aunque presenta analogías con uno y con otro.
Son las normas que algunos, simplificándolas en exceso, llaman
de urbanidad ó cortesía y se refieren a comportamientos humanos
4
relativos, por ejemplo, a la forma de saludar, de vestir, etc. (son las
normas que más evolucionan y las más difíciles de poner una
pena rechazo social).
Se trata de comportamientos reglados, comportamientos que vienen
impuestos por un tipo de normas que no son ni morales ni jurídicas y que
se denominan reglas de trato social.
Conviene diferenciar ésta expresión de aquella otra que a veces se
utiliza como sinónima que es la expresión “uso social” la cual elude a
una realidad más amplia que la acotada en el concepto de “regla de trato
social”. Estos usos sociales pueden ser de carácter normativo ó
decarácter no normativo.
Existen usos sociales de sentido moral y usos de sentido jurídico aunque
la inmensa cantidad son meras reglas de trato social, de cortesía, etc.
Las normas legales y las reglas de trato social se diferencian por su
diferente origen aunque también por el mayor grado de normalización de
las primeras.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL
LEYES Y JERARQUÍAS
No cabe duda que la ley como norma de conducta de carácter
obligatorio es coetánea de la sociedad, esto es, existió antes que
el ser humano desarrollada el lenguaje, pues el individuo era
admitido en el grupo sólo si se avenía a cumplir con los mandatos
normativos; la ley existió mucho antes que al ser humano se le
ocurriera pensar que estaba en sus manos estatuirla o
modificarla.
Empero, es también verdad que concebida la norma legal en su
forma actual, constatamos en la realidad que en todo
ordenamiento jurídico hay normas inferiores y normas superiores.
Toda norma inferior depende de una norma superior. Toda norma
5
jurídica presupone un poder normativo. Los poderes normativos
son inferiores y superiores. Toda norma jurídica impone deberes
(imperativos, prescripciones, mandatos, etc.) y atribuye los
correspondientes poderes o derechos. Todo poder jurídico es el
producto de una norma jurídica. Una norma jurídica es válida si ha
sido dictada por una autoridad que tiene el poder legítimo para
dictar normas jurídicas.
La autoridad que tiene el poder legítimo (autoridad competente)
para dictar normas jurídicas es aquella a la cual una norma
superior, también legítima, le ha atribuido ese poder; un poder
inferior tiene su origen en un poder superior que fije los límites
formales y materiales dentro de los cuales aquél puede expedir
normas jurídicas. Veamos esto con un ejemplo simple: una norma
contractual (que es una norma negocial) proviene del poder de la
autonomía de la voluntad privada y es obligatoria porque está
fundada en una norma superior, que es una ley ordinaria que
proviene del Poder Legislativo, que dice que los contratos son
obligatorios en cuanto se halla expresado en ellos (artículo 1361
del C.C.); a su vez, la norma ordinaria es obligatoria porque se
funda en una norma superior que es la norma constitucional, que
proviene del Poder Constituyente, que dice que toda persona
tiene derecho a
contratar con fines lícitos (artículo 2o. inc. 14 de la Constitución).
La norma negocial (creada por el poder de la autonomía de la
voluntad privada) tiene su fundamento en una norma ordinaria, a
su vez, la norma ordinaria (creada por el Poder Legislativo)
encuentra su fundamento en una norma constitucional (creada por
el Poder Constituyente).
De grado en grado llegamos a la norma constitucional más allá de
la cual, en el ordenamiento positivo, no existe otra norma, por eso
la norma constitucional representa el ápice y cumbre del
ordenamiento jurídico, no es una ley más, es la ley fundamental,
la primera en jerarquía e importancia de todas las leyes, es la ley
de leyes, la ley suprema; fuente de todas las demás leyes en el
6
sentido de que éstas deben derivar su autoridad de la
Constitución. Esto, claro está, sin ir a extremos inaceptables, pues
siempre habrá la necesidad de la interpretación extensiva o
restrictiva de la norma constitucional que es un organismo vivo y,
como tal, su texto siempre ha de tener una significación acorde
con los valores de justicia y seguridad como garantía de la paz
social. Por su lado, toda norma es creada por un poder normativo,
la norma constitucional es creada por el Poder Constituyente que
es el poder supremo, primero u originario, más allá de él, dentro
del ordenamiento positivo, no existe otro poder.
3. JERARQUÍA NORMATIVA
El ordenamiento jurídico está integrado solamente por normas jurídicas
válidas; las normas inválidas están fuera del Derecho. Para establecer si
una norma pertenece o no al ordenamiento jurídico hay que pasar de
grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental.
De este modo todas las normas están vinculadas directa o
indirectamente con la norma fundamental que es la que da validez y
unidad al complejo y enmarañado ordenamiento jurídico. Por eso, la
norma fundamental se coloca, al estilo kelseniano, en el vértice del
sistema, porque con ella se relacionan todas las otras normas. En este
sentido es acertado el razonamiento de Bobbio, cuando expresa: "La
norma fundamental es el criterio supremo que permite establecer la
pertinencia de una norma a un ordenamiento, en otras palabras, es el
fundamento de validez de todas las normas del sistema. Por lo tanto, no
sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento sino también la
exigencia de fundar la validez del ordenamiento nos lleva a exigir la
norma fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el
principio unificador de las normas de un ordenamiento. Y como un
ordenamiento presupone la existencia de un criterio para establecer la
pertinencia de las partes al todo y un principio que las unifique, no podrá
existir ordenamiento sin norma fundamental".
7
Si la norma fundamental del ordenamiento positivo es la Constitución y si
toda norma se fundamenta en otra norma superior, hay que
preguntarnos ¿en qué se basa la norma fundamental? La respuesta no
la podemos encontrar en el ordenamiento positivo, dentro de él la norma
fundamental no tiene fundamento porque si lo tuviera dejaría de ser
fundamental, ya que habría una norma superior de la cual dependería.
La respuesta a esta pregunta hay que buscarla fuera del ordenamiento
jurídico. Muchas son las respuestas que se han dado para formular una
norma superior que fundamente a la fundamental y descubrir un poder
superior al Poder Constituyente, que sería la verdadera fuente de todo
poder. Veamos algunas de ellas.
En el Perú tenemos un sistema múltiple de control de la
constitucionalidad de las leyes. El control político está consagrado por el
artículo 102o. inc. 2 de la Constitución, que dice: "Son atribuciones del
Congreso ... 2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y
disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los
infractores". El control difuso está establecido en el segundo párrafo del
artículo 138o. de la Constitución que expresa: "En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior"; y el control concentrado
está a cargo del Tribunal Constitucional (artículo 201 al 205).
8
4. HANS KELSEN.
Nació en Praga en 1881, estudió en las Universidades de Viena,
Heidelberg y Berlín, doctorándose en la primera en 1906; profesó
Derecho Público en la misma Universidad a partir de 1911. En este
mismo año publicó una obra en la que se exponían por primera vez las
doctrinas que constituyen la Teoría Pura del Derecho, doctrinas
destinadas a tener una enorme repercusión y abrir un nuevo período en
la historia del pensamiento jurídico contemporáneo. Los problemas
capitales de la Teoría del Derecho Político, desplegados por la Teoría de
la Proposición Jurídica era el título completo de esta primera obra, con la
que se iniciaba su marcha ascendente en la difusión de las nuevas ideas
y se fundaba la importante escuela de Viena.
Kelsen continúa fundamentalmente la trayectoria del Iuspositivismo
Dogmático y Estatal y, más especialmente, la idea de constituir sobre
dichas bases una Teoría General del Derecho, tal como ya lo había
intentado Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el
maestro de Viena se destaca por encima de todos esos intentos
anteriores porque realiza un análisis crítico de la ciencia jurídica
reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas,
de suerte que sus indagaciones no tienen un carácter meramente
empírico sino lógico y metodológico.
La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse
estrictamente su escuela) ha sido extraordinaria, abarcando todo, ya que
sus escritos han sido traducidos prácticamente a todos los idiomas. Su
obra ocupa un lugar importante en el pensamiento jurídico
contemporáneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido, un
aporte decisivo para la Teoría General del Derecho, es decir, para ese
intento de desentrañar los conceptos fundamentales que se dan
necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico y la estructura propia
de este último. Ese lugar que ocupa la Teoría Kelsesiana y el hecho de
que la mencionada Teoría General del Derecho constituya el núcleo
9
mismo de la Introducción al Derecho nos lleva a dedicar a la exposición
de la Teoría Pura Kelsesiana una atención especial en esta reseña del
pensamiento jurídico.
Las dos obras más conocidas de Kelsen son: "La Teoría Pura del
Derecho" y " La Teoría General del Derecho y del Estado". La primera
constituye la versión sintética insuperada dada por el mismo maestro de
sus ideas fundamentales; la segunda el tratado completo en que esas
ideas adquieren acabada explicitación.
Hans Kelsen (1881-1973) es probablemente el teórico del Derecho más
influyente del siglo XX y el más discutido. Elabora una teoría positivista
del Derecho en la que pretende dar una caracterización completa de los
elementos constitutivos del sistema jurídico y una descripción del modo
en que este sistema se articula. Su propósito es presentar el Derecho
como realidad distinta e independiente de otros órdenes normativos,
como pueda ser la moral, y como realidad diferente también de los
meros hechos sociales y psicológicos.
A partir de esa delimitación del objeto jurídico, elabora su teoría de la
ciencia jurídica, guiada por el postulado de la pureza metódica. Este
postulado implica que el científico del derecho ha de describir las
normas jurídicas con un enfoque puramente objetivo, atendiendo tan
sólo al dato que especifica esas normas: su validez jurídica. El concepto
de validez es la clave de bóveda de la doctrina jurídica de Kelsen y tiene
su sostén último en el postulado de la norma fundamental. A su análisis
pormenorizado se dedica la primera parte de este libro.
Pero en la obra de Kelsen se contiene también toda una filosofía política,
que tiene sus presupuestos en una ética relativista y que,
paradójicamente, desemboca en una fundamentación de la democracia.
En la segunda mitad del libro se pasa revista a esta dimensión del
pensamiento de Kelsen, examinando su doctrina sobre cuestiones tales
como la libertad, la justicia, la ideología o la democracia. La tesis de
10
fondo que guía este análisis y esta división del libro en dos partes es que
la teoría del Derecho de Kelsen se puede comprender en el contexto de
su filosofía política y social y de su justificación del Derecho,
eminentemente pragmática y ligada a la idea de seguridad.
5. ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL SISTEMA JURÍDICO NORMATIVO
DEL PERÚ
Ordenamiento Jurídico
Según Hans Kelsen, es el "Sistema de normas ordenadas
jerárquicamente entre sí, de modo que traducidas a una imagen visual
se asemejaría a una pirámide formada por varios pisos superpuestos.
Esta jerarquía, demuestra que la norma "inferior" encuentra en la
"superior" la razón o fuente de su validez. La Constitución Política del
Perú, establece una rígida sistematización jerárquica del ordenamiento
jurídico peruano y a continuación se conceptualizan cada una de ellas
de acuerdo a su relevancia:
1. Constitución Política del Perú.¬
Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco
dentro del cual deben ubicarse las normas jurídicas. Contiene
entre otros, los principios básicos que permiten asegurar los
derechos y deberes de las personas, así como la organización,
funcionamiento y responsabilidad del Estado. Prima sobre
cualquier otra norma jurídica y es expedida por el congreso
constituyente.
2. Ley Orgánica.¬
Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades
del Estado previstas en la constitución, así como las materias que
esta expresamente contempla que se regulen por tales leyes.
Para ser aprobadas se requiere el voto de más de la mitad del
Congreso.
11
3. Ley Ordinaria.¬
Es la norma escrita de carácter general que emana del congreso,
de acuerdo al procedimiento que fija la constitución. Son de las
más variadas ramas: civiles, tributarias, penales, etc.
4. Resolución Legislativa.¬
Se expiden con una finalidad específica del Congreso, y por sus
características especiales tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos
Soto, las ha definido como la "ley del caso particular".
5. Decreto Legislativo.¬
Es una norma "sui generis" que se deriva de la autorización
expresa y facultad delegada del Congreso al Poder Ejecutivo en
base a una ley específica, que en doctrina se llama "legislación
delegada". Su emisión debe sujetarse a la materia en cuestión y
dictarse dentro del término que señala la ley autoritativa. El
Presidente de la República, debe dar cuenta al congreso o
comisión permanente, de los Decretos Legislativos que dicta.
6. Decreto de Urgencia.¬
Es expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y
válida para regular situaciones de carácter económico - financiero,
cuando así lo requiera el interés nacional.
7. Decreto supremo.¬
Es un precepto de carácter general expedido por el poder
Ejecutivo. Con este dispositivo se reglamentan las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del
presidente de la República y son refrendadas por uno o más
ministros según la naturaleza del caso.
12
8. Resolución Suprema.¬
Es una norma de carácter específico, rubricada por el Presidente
y refrendada por el Ministro del Sector respectivo que conlleva
decisiones de importancia gubernamental a nivel nacional.
9. Resolución Ministerial.¬
Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la
política general del Estado, dentro del ámbito de su competencia.
Son expedidos por los Ministros del ramo respectivo.
10. Resolución Vice ministerial.¬
Regulan aspectos específicos de un sector determinado, y son
dictadas por la autoridad inmediata a un ministro de estado.¬
11. Resolución Directoral.¬
Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el
funcionamiento del nivel respectivo. Es expedida por los
Directores administrativos en función a las atribuciones que
señala las respectivas leyes orgánicas del sector y reglamentos
de organización y funciones.
13
6. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN DENTRO DEL
DERECHO POSITIVO
DESARROLLO PIRAMIDAL DE KELSEN DENTRO DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO
14
- NIVEL FUNDAMENTAL
LA CONSTITUCIÓN: Es la verificación en el derecho positivo,
del contrato social, asumiendo para sí la Teoría Contractualista
de Juan Jacobo Rousseu, con la finalidad de crear un ente
denominado ESTADO, que vigile y supervise la conducta de
los individuos para la obtención de la seguridad jurídica, el
orden público y la paz social.
También puede definirse como la "ley fundamental, esté
escrita o no, de un ESTADO, la cual fija los límites y define las
relaciones entre los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo,
Judicial). Le garantiza al pueblo ciertos derechos. Es la
cristalización jurídica de un acto constituyente. Es un concepto
político, dada su fundamentación en una decisión del poder
constituyente y es un concepto jurídico, pués posee una
configuración jurídica.
PARTES DE LA CONSTITUCIÓN
PREÁMBULO: Son los principios que rigen al Estado, en él se
recoge una proclamación filosófica y poética de los ideales y
valores más sentidos; recoge sintéticamente postulados
doctrinarios, principios y valores que desarrolla en su
articulado la Ley Superior. Algunas de sus características son:
• El sujeto creador de la constitución es el pueblo como
poder constituyente originario, que adquiere realidad con la
aprobación directa de la Constitución mediante referéndum
popular.
• El señalamiento a la refundación de la república como fin
supremo del constituyente, en función de la realización de
un amplio abanico de principios, intenciones, valoraciones y
15
curo de acción, que se especifican luego en la normativa
constitucional.
DOGMÁTICA: Referida a la Forma del Estado y los regímenes
de los derechos, deberes y las garantías constitucionales.
ORGÁNICA: Establece la organización del Estado, Poderes
Públicos, los entes que los representan, la función de ésos
órganos, protección de la constitución y modalidades para su
reforma.
- NIVEL LEGAL:
LEYES ORGÁNICAS: Son las que se dicten para organizar los
poderes públicos o para desarrollar los derechos
constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras
leyes.
LEYES GENERALES: Instrumentos Jurídicos de rango legal,
sancionado por el órgano representativo de la rama legislativa
del Poder Público (Asamblea constituyente) de conformidad
con la facultad de legislar que le consagra la constitución y
cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una
determinada rama del derecho.
CÓDIGOS: Son las leyes que reúnan sistemáticamente las
normas relativas a una determinada materia. Ej. Código
Procesal Penal, Código Civil del Perú.
TRATADO INTERNACIONAL: Es un instrumento jurídico
reconocido entre países u entes internacionales. Se requiere la
aprobación mediante ley por la Asamblea Nacional para poder
ser ratificado por el Ejecutivo
16
Se presenta una Excepción en la constitución de 1993, que
explicita que los Tratados Internacionales sobre materia de
Derechos Humanos, suscritos por la República tiene rango
Constitucional
LEY APROBATORIA: Es el permiso que da la Asamblea
Nacional, para que el Ejecutivo apruebe un Tratado
Internacional, emprétitos, créditos adicionales
LEYES HABILITANTES: Es cuando la Asamblea Nacional
delega sus actividades de creación y aprobación de leyes al
Ejecutivo Nacional.
CONSTITUCIONES ESTATALES: Son aquellas que hacen
referencia a los poderes públicos Estatales
No es una figura propia del Derecho positivo, proviene del
Derecho Monárquico Español, el cual ideó los ESTATUTOS
DE AUTONOMÍA, los cuales establecían que las comunidades
españolas podían hacer convenios con otros países sin afectar
al Estado Español. El Tribunal Constitucional Español al
observar que este estatuto traía a la larga problemas, crea el
denominado BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD.
LEYES ESTATALES: Tienen preferencia sobre la Ley
Nacional, salvo cuando no tienen carácter privativo (es decir
que colindan con la ley nacional)
ORDENANZAS MUNICIPALES: Son los actos sancionados
por las cámaras municipales o cabildos, cuya aplicación son
para regular las actividades del municipio.
DECRETOS LEYES: Actos administrativos dictados por la
rama ejecutiva del Poder nacional (Presidente de la República)
fundamentado en el otorgamiento previo de una Ley
Habilitante por medio de la cual, la rama legislativa delega
17
temporalmente la potestad de legislar sobre aquellas materias
establecidas en el marco normativo de la Ley (habilitante) en
virtud de alguna excepción circunstancial o permanente,
determinada.
LEYES DE BASE: Son aquellas que establecen los postulados
fundamentales para la regulación de una materia o institución
determinada.
LEYES DE DESARROLLO: Son leyes que establecen los
planes de orientación y planificación territorial. Desarrollan el
contenido de las leyes de Base.
- NIVEL SUB-LEGAL
REGLAMENTOS: Actos administrativos de efectos generales
emanados por el órgano representativo de la rama ejecutiva
de cualquiera de los Poderes Públicos en ejercicio de su
competencia y cuya finalidad es de desarrollar los contenidos
expresos en la ley sin alterar el espíritu, propósito y razón del
legislador. El ejecutivo no puede reglamentar contrariando los
preceptos de rango legal.
REGLAMENTOS AUTÓNOMOS: Son actos administrativos de
efectos generales que pueden ser emanados tanto por el
ejecutivo y legislativo y cuya finalidad es la de regular las
materias que tengan un vacío de ley. Ej. Reglamento de
Interior y de Debates de la Asamblea Nacional
DECRETOS EJECUTIVOS: Son actos administrativos de
efectos generales dictados por los entes ejecutivos de
cualquiera de las ramas del Poder Público, en atribución de
18
sus facultades legales. Ejemplos: Decretos de salario mínimo,
Días de Duelo y Fiesta Nacional, Aumento del Pasaje, Decreto
sobre la creación de Ministerios.
ACUERDOS: Actos administrativos de efecto particular,
emanados del órgano representativo de la rama Legislativa del
Poder Público (Nacional, Estatal, Municipal) en el ejercicio de
sus competencias. Ejemplo: Condecoraciones
RESOLUCIONES: Actos Administrativos de efectos
particulares, emanados del órgano representativo de la rama
Ejecutiva del Poder Público en el ejercicio de sus
competencias. Ejemplo: Designación de Ministros, Ascensos
de Coronel en adelante (Ejército).
ÓRDENES E INSTRUCCIONES: En su esencia es lo mismo,
aunque algunos doctrinarios afirman que la principal diferencia
radica en el medio por la cual se imparte (la orden es escrita y
la instrucción es verbal).
CONTRATOS: Es un convenio celebrado entre dos o más
personas que permite constituir, reglar, modificar o transmitir
entre ellos un vínculo legal. Siempre tiene aplicación
preferente a la Ley, nunca pueden violar el contenido de la
misma.
Algunos tipos de Contrato:
• Contrato Colectivo-Individual
• Contrato Verbal o Escrito
• Contrato Determinado o Indeterminado
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SENTENCIA: Es el acto concreto de la Ley. Es donde se
carnifica la misma. Emana de los órganos jurisdiccionales
correspondientes.
LAUDO ARBITRAL: Son actos concretos de Ley emanados
por órganos jurisdiccionales ordinarios (Ad-Hoc) Ej. Justicia
para Todos.
20
III. DOCTRINA
Doctrina jurídica asentada mediante resoluciones judiciales reiteradas
de los tribunales.
Su función principal es la de completar e integrar el ordenamiento
jurídico. A pesar de que formalmente la jurisprudencia no es una
fuente del Derecho (CC, art. 1.1), desde un punto de vista práctico sí
debe ser considerada como tal. En España sientan jurisprudencia las
sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, este
último exclusivamente en materia de garantías constitucionales, fia
CC, art. 1.6; LEC, art. 4/7.
Fuentes del Derecho.
Antiguamente, ciencia del derecho.
En sentido más preciso y más moderno, solución sugerida por un
conjunto de decisiones suficientemente concordantes, emitidas por
las jurisdicciones acerca de una cuestión de derecho.
Derecho Civil
Es «el conjunto de soluciones dadas por ciertos Tribunales»,
requiriéndose dos al menos idénticas sustancialmente sobre una
cuestión controvertida para que exista doctrina legal o jurisprudencial
emanada del T.S..
Si la actividad de los órganos jurisdiccionales se limitara a aplicar la
ley en el sentido más literal del vocablo anterior, apenas si la función
judicial tendría otra importancia que la derivada de ese mismo
contenido; por lo que en materia tan importante como es el tema de
las fuentes del Derecho y su relevancia sería escasa. Pero ni el
Derecho es sólo ley, ni tampoco la norma legal puede prevenir todas
21
las situaciones y modalidades de conflictos en las relaciones
humanas (menos aún sus particularidades relevantes), debido,
precisamente, a su carácter posterior a una situación experimental
previa, que surge ex novo. Esta limitación de la ley, que surge de su
propia mecánica, obliga a prevenir otros instrumentos de adecuación
en la solución de conflictos. De ahí que, en trance de subsidiariedad,
el ordenamiento jurídico consigne otras fuentes, que pone a
disposición del juzgador, para que éste pueda hallar a su alcance
medios para emitir la sentencia, pero también para alcanzar un mayor
grado de realización práctica de la justicia. Así, el intérprete no sólo
aplica la ley (art. 1.6 C.C.), conforme al sistema de fuentes (art. 1.7
C.C.), sino que con su labor reiterada complementa el ordenamiento
jurídico (art. 1.6 C.C.).
Junto a estas funciones tradicionales, corresponde a los tribunales
otra labor, con frecuencia más relevante, cual es la aplicación
diferenciadora, que surge cuando la estricta aplicación de la ley
genera injusticia (art. 3.1 C.C.); junto a dicha labor debe añadirse la
renovadora (art. 3.1 C.C.), mediante la actualización del espíritu de la
ley, poniéndola al día conforme con las nuevas exigencias del
momento en que ha de aplicarse.
Esta variada labor jurisprudencial es, pues, rica en fines.
Científicamente, analizando y sistematizando el Derecho, fija sus
principios informadores, ordenando la norma de conformidad con las
instituciones a que se refiere, ofreciendo una panorámica general del
Derecho. En el orden práctico, expone racionalmente el ordenamiento
vigente y, al interpretarlo, facilita su conocimiento a los particulares.
En el orden crítico, juzgando axiológicamente, conforme con los
valores, destaca la justicia o injusticia de la legalidad vigente. Es el
sentido original romano de la jurisprudencia como divinarum atque
humanarum rerum notitia, iusti adque iniusti scientia.
Pero junto a tal notición, cuando se alude a la jurisprudencia,
concebida como doctrina que se deduce de los fallos reiterados (art.
22
1.6 C.C.), el propio concepto es diverso según sistemas, e incluso el
valor que deba dársele es discutido.
23
IV. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre
una materia determinada, de las cuales se puede extraer la
interpretación dada por los jueces a una situación concreta. Tiene un
valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo,
con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea
interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se
conoce como el principio unificador (art. 321 CPC) de la
jurisprudencia, cuya aplicación reposa en el Tribunal Supremo de
Justicia.
Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los
órganos judiciales del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o
Tribunales Superiores de Justicia) que se repiten en más de una
resolución. Esto significa que para conocer el contenido completo de
las normas vigentes hay que considerar cómo han sido aplicadas en
el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de
sentencias que han resuelto casos fundamentándose en ellas
mismas.
El estudio de las variaciones de la juris a lo largo del tiempo es la
mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las
leyes, quizás con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas
reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a
aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.
En el Derecho anglosajón es una fuente de importante magnitud,
debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o
sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los
precedentes, hechos o pruebas que incriminen al detenido sin violar o
vulnerar sus principales derechos.
24
En el Derecho continental, la jurisprudencia es también una fuente
formal, aunque varia sustancialmente su valor y fuerza vinculante de
acuerdo a las legislaciones locales de cada país. Es así que en
algunos casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores son de
aplicación obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales
inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales
similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores,
excepto que se den ciertas circunstancias específicas a la hora de
unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones
determinadas en materia de derecho (como en el caso de las
sentencias plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como
alternativa más extendida en los Estados que ostentan estos sistemas
jurídicos, puede que los fallos de nivel Superior, en ningún supuesto
resulten obligatorios para el resto de los tribunales, aunque sí suelen
ostentar importante fuerza dogmática a la hora de predecir futuras
decisiones y establecer los fundamentos de una petición determinada
frente a los tribunales inferiores.
En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida
exacta de la realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y
por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es así especialmente cuando el Poder Judicial entra en colisión
con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el
legislativo, y aunque compromete el principio de separación de
poderes es un fenómeno que no puede desconocerse completamente
al elaborar una teoría del Derecho, a riesgo de que aparezca como
totalmente separada de la realidad jurídica y social.
La jurisprudencia se inspira en el propósito de obtener una
interpretación uniforme del derecho en los casos que la realidad
presenta a los jueces.
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V. ANALISIS
Al llegar a sus límites, el poder se paraliza; por ejemplo, el Poder
Legislativo no está legitimado para realizar un acto de reconocimiento
o desconocimiento de la autonomía del Jurado Nacional de
Elecciones porque esa autonomía está reconocida por una norma
constitucional (artículo 179); el Poder Constituyente no atribuye al
Poder Legislativo el poder de otorgar o negar autonomía al Jurado
Nacional de Elecciones; así como el Poder Judicial no está legitimado
para administrar justicia en materia electoral porque ese poder le
compete al Jurado Nacional de Elecciones por mandato de una norma
constitucional (el artículo 178o. inc. 4), que es norma superior que
crea y legitima al Poder Judicial para que dicte normas individuales
(sentencias) dentro de los límites formales y materiales establecidos
por la Constitución y las leyes sustantivas y procesales.
Cuando las autoridades actúan dentro de los límites de sus
competencias decimos que vivimos en un Estado de Derecho, que es
tal porque rige el ordenamiento jurídico que se puede hacer valer,
cuando es necesario, por medio de la fuerza organizada e
institucionalizada que monopoliza el Estado. Pero, cuando una
autoridad invade el ámbito de poder de otra autoridad, se rompe el
ordenamiento jurídico (y con él el Estado de Derecho que "cae así en
el despotismo o en la anarquía") y comienza a regir la ley de la fuerza
bruta que es la ley de la selva, creando el caos y desconcierto en la
población que es la que sufre las funestas consecuencias.
Una norma jurídica existe válida y eficazmente si ha sido dictada por
una autoridad competente, dentro de los límites formales y materiales
de su competencia. Como bien dice Ross: "Una norma sancionada
tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido
el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia
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material". Esto, claro está, desde una perspectiva formal del Derecho,
porque si analizamos el ordenamiento jurídico desde el punto de vista
de su eficacia social o de su oportunidad, conveniencia o justicia,
encontramos que el poder soberano distribuido verticalmente en un
Estado de Derecho no es absoluto, por cuanto está respaldado y
limitado por la opinión pública; esto para nosotros no está en
discusión, por tanto, una norma para que sea válida y eficaz debe,
además de cumplir con los requisitos formales y materiales, ser
acorde con la opinión pública.
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VI. RESUMEN
La Constitución es la ley principal de nuestro Ordenamiento Jurídico y
el Tribunal fundamental es el Constitucional. La Constitución es la
principal ley porque no hay ninguna ley que pueda contradecirla.
Toda norma jurídica acarrea siempre una pena. Los tipos de penas de
nuestro país son: privación de libertad, pecuniarias y de rechazo
social. Cuando un juez dictamina una sentencia, ésta se puede ir
recurriendo hasta llegar al Tribunal Constitucional a menos que la
sentencia sea una sentencia en firme. En este caso no se puede
recurrir.
Es un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación de
la vida social a través de la represión de conductas consideradas
lesivas o peligrosas y que resultan garantizado:
- En 1º lugar: por la posibilidad del uso de la fuerza (fuerza del
Estado).
- En 2º lugar: por la incentivación de ciertas actitudes consideradas
convenientes (reducir condenas / utilizar el castigo para concienciar).
- En 3º lugar: por la institución de poderes públicos con sus
respectivas competencias (el Estado hace efectivo el cumplimiento de
esas normas a través de los impuestos, se construyen y se cumplen a
través de Ministerios, cárceles, etc.).
Las sociedades están constituidas por múltiples redes de poder que
se superponen unas a otras. Por lo tanto, los Estados constituyen uno
de éstos tipos de redes de poder.
No cabe duda que la ley como norma de conducta de carácter
obligatorio es coetánea de la sociedad, esto es, existió antes que el
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ser humano desarrollada el lenguaje, pues el individuo era admitido
en el grupo sólo si se avenía a cumplir con los mandatos normativos;
la ley existió mucho antes que al ser humano se le ocurriera pensar
que estaba en sus manos estatuirla o modificarla.
Empero, es también verdad que concebida la norma legal en su forma
actual, constatamos en la realidad que en todo ordenamiento jurídico
hay normas inferiores y normas superiores. Toda norma inferior
depende de una norma superior. Toda norma jurídica presupone un
poder normativo. Los poderes normativos son inferiores y superiores.
Toda norma jurídica impone deberes (imperativos, prescripciones,
mandatos, etc.) y atribuye los correspondientes poderes o derechos.
Todo poder jurídico es el producto de una norma jurídica. Una norma
jurídica es válida si ha sido dictada por una autoridad que tiene el
poder legítimo para dictar normas jurídicas.
La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse
estrictamente su escuela) ha sido extraordinaria, abarcando todo, ya
que sus escritos han sido traducidos prácticamente a todos los
idiomas. Su obra ocupa un lugar importante en el pensamiento
jurídico contemporáneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha
sido, un aporte decisivo para la Teoría General del Derecho, es decir,
para ese intento de desentrañar los conceptos fundamentales que se
dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico y la estructura
propia de este último. Ese lugar que ocupa la Teoría Kelsesiana y el
hecho de que la mencionada Teoría General del Derecho constituya
el núcleo mismo de la Introducción al Derecho nos lleva a dedicar a la
exposición de la Teoría Pura Kelsesiana una atención especial en
esta reseña del pensamiento jurídico.
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VII. BIBLIOGRAFÍA
- http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penal-
minimo/derecho-penal-minimo.shtml
- MASSINI Correas, C.I., Filosofía del Derecho, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1994, pp. 102 ss.
- BODENHERMER, Edgar. Teoria del derecho. Editorial Fondo
de cultura economica, México.
- Gran Enciclopedia Rialp (GER). Tomo XIV, p. 744. Kelsen,
Hans. Rialp, tercera edición 1964. © 1981.
- Enciclopedia Hispánica. Tomo IX, p. 5. Kelsen, Hans.
Encyclopaediae Britannica Publishers Inc. Primera edición
1989-1990. © 1991-92.
- Constitución política del Perú – 1993
- Código civil peruano
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