Upload
may-flower
View
75
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
C U P R I N S
Introducere.....................................................................................................................................2
CAPITOLUL I. Istoric şi elemente definitorii
1.1 Scurtă privire istorică...................................................................................................10
1.2 Noţiune. Conţinut. Elemente specifice. Caractere.......................................................11
1.3 Comparaţie între noţiunea de ordine publică de drept intern şi noţiunea de ordine
publică de drept internaţional privat..................................................................................16
CAPITOLUL II. Domeniul şi efectele aplicării ordinii publice de drept internaţional privat
2.1 Principiile de drept material sau procesual ale statului forului....................................18
2.2 Principiile dreptului conflictual...................................................................................21
2.3 Sfera aplicării noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat......................25
CAPITOLUL III. Prevederile legale şi practica judiciară privind ordinea publică de drept
internaţional privat în Republica Moldova.
3.1. Ordinea publică de drept internaţional privat şi alte instituţii juridice........................32
3.2 Prevederi în acte normative interne............................................................................46
3.3. Prevederi în convenţiile internaţionale........................................................................59
Concluzii.......................................................................................................................................63
BIBLIOGRAFIE............................................................................................................................64
1
Introducere
Actualitatea temei investigate şi gradul de studiere a acesteia.
Amplificarea şi diversificarea relaţiilor internaţionale creează condiţii pentru naşterea
într-o măsură tot mai mare a unor raporturi juridice între persoane fizice, între persoane juridice
ori între persoane fizice şi persoane juridice, cuprinzând unul sau mai multe elemente de
extraneitate, internaţionale sau străine, care aparţin dreptului internaţional privat.
Prin raporturile ce se stabilesc între state, ca subiecte de drept internaţional public şi cele
dintre persoanele fizice sau şi persoanele juridice cu elemente de extraneitate, fiecare stat
participă la schimbul internaţional de valori materiale şi spirituale, la diviziunea internaţională a
muncii. Prin mijloacele sale specifice, dreptul internaţional privat contribuie la întreţinerea şi
dezvoltarea relaţiilor internaţionale ale ţării noastre. De aici rezultă şi importanţa tot mai mare a
acestuia. ( I.P.Filipescu)
La întrebarea ce este dreptul internaţional privat adesea se răspunde: o ramură de drept,
dar în mod sigur un domeniu sibilinic, dificil chiar şi pentru jurişti.
Rezolvarea în concret a unei speţe de drept internaţional privat ridică, frecvent, serioase
dificultăţi. Într-adevăr, într-un asemenea demers, pentru a transforma realitatea brută în realitate
juridică, trebuie să răspundem la câteva întrebări lapidar formulate: „Cine aplică dreptul?”, „Ce
drept se va aplica?”, „Care este legea de procedură aplicabilă?”, etc. (O.Ungureanu şi C.Jugastru)
Tema acestei lucrări este una dintre subiectele pe care le studiază şi analizează dreptul
internaţional privat, de aceea, apreciez că, această lucrare va răspunde în mare parte întrebărilor
pe care orice persoană şi le poate pune dacă încearcă să aprofundeze această materie, vastă şi
chiar frumoasă, care contribuie la formarea, întreţinerea şi dezvoltarea relaţiilor internaţionale
între state, relaţii fără de care nici un stat nu ar putea convieţui în linişte şi pace pe acest pământ.
Studiul este dedicat evoluţiei dreptului internaţional privat, in special, in ultima jumătate
a secolului trecut, precum şi tendinţelor care se prefigurează la acest nou început de secol şi de
mileniu.
O atentie aparte este acordata dreptului international privat european, acelui European
Private International Law, care a devenit o experienta vie, o realitate palpabila, mai ales in
materie de procedura – competenta internationala de jurisdictie, recunoastere si executare de
hotarari judecatoresti pronuntate in alte state membre, titlu executoriu european, somatie de plata
2
europeana etc. Fara indoiala, europenizarea dreptului international privat nu este o opera atat de
dificil de conceput si de implementat precum pare la prima vedere si, oricum, ea este mult mai
lesnicioasa si mai viabila din punct de vedere practic decat unificarea europeana a institutiilor
dreptului privat. Altfel spus, mult mai simplu este de a regla unitar regulile destinate distribuirii
competentelor, in diferite materii, intre autoritatile statelor meembre, facilitand recunoasterea
hotararilor pronuntate in fiecare stat membru, decat unicizarea dreptului material la nivelul
fiecarei materii sau institutii. La fel, mult mai usor si mai repede se poate realiza un compromis
intre normele conflictuale divergente ale statelor care compun spatiul comunitar european – prin
unificarea principiilor si a regulilor care conduc la localizarea raporturilor juridice, inclusiv a
punctelor de legatura specifice diferitelor materii – decat intre normele materiale (grupate in
coduri, legi sau alte acte normative) care consacra dreptul privat pozitiv specific fiecarei tari.
Acestea din urma sunt indisolubil legate de particularitatile evolutiei istorice din fiecare tara, de
traditiile juridice existente, de obiceiurile care s-au conturat si perpetuat de-a lungul a sute de
generatii si care constituie un adevarat “cod genetic” specific fiecarei natiuni, de la care nu se
poate usor abdica. Elaborarea stiintifica a dreptului international privat nu credem ca va putea
face abstractie de o asemenea abordare internationalista, fara de care constiinta apartenentei
europene, materializata in “cetatenia europeana”, nu reprezinta decat un concept abstract ce
ascunde, ilar, o realitate contrara si contradictorie. Armonizarea legislatiilor nationale diferite sau
divergente se va putea realiza, cel mai usor, prin stabilirea “campului” de aplicare al fiecareia
atunci cand risca concursul alteia, adica prin fixarea precisa a “regulilor jocului” prin norme si
principii unanim acceptate, destinate solutionarii unitare a conflictelor ce se pot ivi in fiecare
materie a dreptului privat. In acest fel dreptul privat european, chiar daca nu va fi in mod global
unificat, va aparea, in schimb, ca o suma de legislatii nationale, care insa nu isi disputa
competenta, una in detrimentul celeilalte, ci accepta unanim reguli uniforme de solutioare a
conflictelor. Dreptul international privat european devine astfel un drept supraetatic, care se
substituie (total sau partial) sistemelor nationale traditionale, caruia sistemele nationale vor trebui
sa i se subordoneze. Studiul abordeaza chestiuni actuale legate de ordinea publica europeana,
autonomia de vointa in dreptul international privat si limitele acesteia, problema coexistentei
actualelor sisteme nationale de drept international privat cu normele de conflict si de competenta
comunitare.
3
Transformările calitative din dreptul internaţional privat, în ultimele decenii, strâns legate
de dezvoltarea relaţiilor economice internaţionale, ale tuturor raporturilor cu un element străin au
impus reorientări în doctrină şi practică. Noile schimbări de concepţii, reflectate în practica
judiciară şi în perfecţionarea continuă a cadrului legislativ, au determinat firesc preocupări şi în
cercetarea procedurii recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti străine de către
legislatorul din Republica Moldova. Prezenta cercetare este o încercare de a face o analiză
ştiinţifică complexă a fenomenului atât din punct de vedere teoretic, cât şi practic, autorul
utilizând cunoştinţe din domeniul istoriei, dreptului şi analizând practica judiciară în domeniu.
Universalitatea drepturilor fundamentale, consacrate ca atare, în aproape toate sistemele de
drept, fac din fiinţa umană un cetăţean al universului ale cărui drepturi trebuie recunoscute şi
executate pretutindeni, în măsura în care ele nu încalcă ordinea publică a statului în care aceste
drepturi sunt invocate. Aplicarea de către judecători şi arbitri a principiilor fundamentale ale
dreptului, unanim recunoscute de către sistemele de drept ale comunităţii internaţionale, a echităţii
care consacră reguli morale cu valoare universală ori a uzanţelor comerciale acceptate de toţi
comercianţii atât ca reguli de conduită, cât şi reguli cu valoare normativă şi sancţionatorie,
respectarea principiilor de bază ale procesului civil cum sunt: egalitatea de tratament;
contradictorialitatea; dreptul la apărare; trebuie sa conducă, în împrejurări de fapt identice, la soluţii
identice, indiferent de statul în care judecata are loc, trebuie sa facă din judecător o autoritate cu
vocaţie universală, ale cărui hotărâri trebuie respectate oriunde ar fi invocate.
Aşadar ţinând cont de multiplele tangenţe şi legătura dialectică pe care le are hotărârea
judecătorească străină cu procedura recunoaşterii şi executării acesteia într-un alt Stat, decât cel ce a
emis-o ne-am propus să investigăm aceste instituţii în integralitatea şi complexitatea lor prin prisma
practicii naţionale şi internaţionale în domeniu.
Subiectul pe care îl punem în discuţie în prezenta lucrare necesită o analiză ştiinţifică
temeinică sub aspect teoretic şi practic. Pornind de la faptul că realitatea pune astăzi în faţa
teoreticienilor şi practicienilor întrebări care solicită un alt mod de tratare decât cel tradiţional,
aplicarea unor noi modele metodologice de cercetare, totuşi, vă propunem o scurtă incursiune în
evoluţia istorică a acestui fenomen, pentru a fundamenta şi argumenta poziţia autorului. În
aceeaşi ordine de idei, menţionăm că cercetarea a fost realizată ţinându-se cont de legătura
organică ce există între instituţiile şi conceptele dreptului internaţional privat şi procesual civil
internaţional.
4
Actualitatea temei poate fi prezentată sub următoarele aspecte:
1. Creşterea fără precedent a raporturilor cu element străin între subiecţii ordinii juridice
internaţionale, reclamă necesitatea de a fi stabilită cu promtitudine procedura recunoaşterii şi
executării hotărârilor judecătoreşti străine, pe care utilitatea o reclamă să fie certă şi sigură.
2. În societate apar multiple raporturi în cadrul cărora chiar dacă nu are loc deplasarea
teritorială a bunurilor, persoanele străine sunt investite prin dreptul lor naţional cu prerogative
care urmează să fie exercitate în raport cu bunurile situate sau aflate pe teritoriul altor state. Se
impune necesitatea de a stabili limitele de recunoaştere a acestor drepturi de legislaţia naţională a
statului pe teritoriul căruia sunt situate sau se află bunurile.
3. În cazul raporturilor însoţite de elementul de extraneitate din domeniul dreptului civil şi
al familiei (moştenirea, regimul matrimonial, tutela etc.), se presupune atribuirea unui regim
juridic, care în unele situaţii declanşează conflict pozitiv sau negativ de legi.
4. Dezvoltarea şi amplificarea relaţiilor cu diverse organizaţii internaţionale, accelerează şi
oferă Republicii Moldova posibilitatea de a diversifica şi dezvolta sfera economică şi privată
internaţională. Persoanele fizice şi juridice, cetăţeni ai Republicii Moldova sunt participanţi la circuitul
economic şi comercial internaţional. Părţile au posibilitatea prin intermediul arbitrajelor internaţionale
şi instanţele judecătoreşti străine să-şi rezolve litigiile izvorâte, valorificându-şi şi protejând drepturile
sale pretutindeni dacă au fost lezate, hotărârile străine emise devenind finale şi obligatorii pentru părţi.
În acest context putem menţiona contribuţia la dezvoltarea subiectului atât a doctrinarilor
autohtoni: V. Băieşu, I. Căpăţînă, în manualul „Drept internaţional privat”, V. Babără, în
manualul „ Drept internaţional privat”, cercetează subiectul, folosind acelaşi plan, cât şi a celor
din străinătate: O. Câpătînă, E. Ungureanu, în lucrarea „Recunoaşterea hotărîrilor străine în
România”, I. P. Filipescu, M. Jacotă, I. Macovei, A. Fuerea, D. Sitaru, C. Jugastru, O. Ungureanu
şi alţii în manualele de drept internaţional privat. Accentuăm că în lucrările autorilor menţionaţi
supra, şi nu numai, problema nu este tratată exhaustiv, în unele dintre acestea făcându-se doar
trimiteri la termeni, fără a fi aduse explicaţii. Subiectul nu a fost tratat în complexitatea sa de nici
unul dintre autori, nu a fost efectuată o analiză complexă.
Despre nivelul de cercetare în timp a problematicii date ne vorbeşte literatura ştiinţifică de
specialitate care a fost utilizată în procesul de elaborare a investigaţiei şi la care în ea se fac
trimiteri. Printre cei mai renumiţi savanţi ale căror opinii asupra materiei vizate în lucrare au
servit ca punct de plecare sunt: B. Ancel, Y. Lequette, C. Kessedjian, М. М. Богуславский, В.
5
П. Звеков, Fr. Rigaux, H. Gaudemet-Tallon, L. Cadiet, D.Holleaux, P. Courbe, B. Audit, Y.
Loussouarn, P. Bourel, D. Gutman, P. Mayer, E. Agostini, D. Alexandre, D. Ammar, L.
Barnich, J.Basedov, E. Bartin, A. Bucher, B. Dutoit, G. Droz, B. Fauvarque-Cosson, D.
Foussard, Ph. Francescakis, H. Fulchiron, C. Nourissat, B. Hanotiau, A. Huet, Fr. Knoepfler, Ph.
Schweizer, P. Lagarde, J.-P. Laborde, F. Moneger, H. Muir-Watt, J. P. Niboyet, A. Pillet şi alţii.
Această enumerare ne convinge de faptul că problematica tezei a interesat numeroşi
cercetători.
Scopul şi obiectivele tezei. Având în vedere actualitatea temei, complexitatea şi caracterul
multilateral al investigaţiei în cauză, în calitate de scop s-a propus cercetarea complexă şi de constatare a
legislaţiei statelor în domeniul recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti străine, a procedeelor
de implementare a convenţiilor internaţionale, a mecanismelor şi instrumentelor juridice naţionale, care
urmează a fi aplicate pentru a proteja drepturile şi obligaţiile participanţilor la circuitul internaţional.
Prezentarea particularităţilor care persistă în cadrul raporturilor cu element străin în situaţia
Republicii Moldova. Gradul de incidenţă a reglementărilor internaţionale în cadrul legislativ
naţional actual constituie baza motivaţională a temei studiate.
Prezentarea unei structuri după o viziune proprie cu luarea în consideraţie a fiecărei
particularităţi ce va fi prezentată în cadrul lucrării. Tratarea în cadrul lucrării a subiectelor şi
aspectelor în privinţa cărora doctrina nu se pronunţă.
Baza metodologică şi teoretico-ştiinţiică a investigaţiei. Suportul metodologic şi
teoretico-ştiinţific al cercetărilor efectuate îl constituie lucrările teoreticienilor în domeniul
dreptului şi în alte domenii adecvate cu el, atât din ţară, cât şi de peste hotare, dintre care cei mai
importanţi au fost enumeraţi supra. Baza metodologică a investigaţiei date o constituie poziţiile
şi direcţiile contemporane ale teoriei cunoaşterii proceselor sociale şi a fenomenelor juridice.
Cercetările au fost efectuate în baza doctrinei şi practicii, documentelor şi actelor
internaţionale, tratatelor şi acordurilor încheiate între state, directivelor şi regulamentelor Uniunii
Europene, precum şi a legislaţiei din Republica Moldova.
Pentru a face un studiu mai detaliat al acestei probleme ce stă în atenţia noastră am folosit
drept bază metodologică o serie de metode specifice de cercetare a problemelor cu caracter
socio-uman ca:
- metoda descriptivă, această metodă a fost aplicată pentru descrierea genezei şi a conceptului;
6
- metoda de analiză a fenomenului, a acţiunilor, tendinţelor, cauzelor, formelor şi conjuncturii
istorice care au favorizat progresul instituţiei recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti
străine;
- metoda de sinteză a elementelor comune ale instituţiei din diferite state, pentru a putea găsi
caracteristici generale sau particulare;
- metoda de comparare a tendinţelor de evaluare în diferite state, în scopul evidenţierii
efectelor juridice şi găsirii soluţiilor pentru problemele ce apar în cazul invocării hotărârii străine
în Republica Moldova;
- metoda clasificării a fost utilizată în evaluarea şi delimitarea diferitor tipuri de recunoaştere
atât ca formă, cât şi conţinut;
- metoda concluziei a fost folosită ca urmare a metodologiilor utilizate, menţionate mai sus
pentru a stabili clar şi concis recomandările autorului şi propunerile de lege ferenda.
În contextul analizei succinte a bazei metodologice şi teoretico-ştiinţifice, menţionăm că toate
aceste metode au fost utilizate ca un aparat metodologic complex, cuprinzând cele mai noi procedee
şi tehnici de cercetare.
Argumentele invocate şi concluziile la care am ajuns efectuând această analiză complexă se
bazează în primul rând pe reglementările juridice naţionale şi internaţionale, precum şi tezele
savanţilor jurişti. Urmând principiul general, potrivit căruia practica este unicul criteriu de verificare
a oricărei ipoteze şi teorii, concluziile teoretico-ştiinţifice formulate în baza rezultatelor investigaţiei
au ca suport şi experienţa oferită de practica naţională şi internaţională, căpătând astfel dimensiuni
noi, care, sperăm, vor fi utile în procesul de studiere a instituţiei recunoaşterii şi executării hotărârilor
judecătoreşti străine.
Noutatea ştiinţifică a rezultatelor obţinute. Cu toate că în Republica Moldova au fost
efectuate unele cercetări privind instituţiile juridice studiate în teză, noi am încercat să dăm
continuare efortului depus prin aprofundarea şi elucidarea multiaspectuală a temei, întâi de toate
realizând o cercetare complexă a procedurii recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti străine
în dreptul internaţional privat.
Continuând cercetările efectuate de noi anterior, dezvoltate în cadrul conferinţelor şi
seminarelor naţionale şi internaţionale, pentru prima dată în literatura de specialitate din ţară analizei
se supune conceptul „ hotărâre judecătorească străină”, se clarifică obiectul, natura şi originea
acesteia de pe poziţii contemporane, ce corespund transformărilor calitative din dreptul
7
internaţional privat, se explică caracterul complex şi sistemic, valoric şi istoric al hotărârii
străine, se caracterizează evoluţia istorică a instituţiei recunoaşterii şi executării hotărârilor
judecătoreşti străine, se argumentează trăsăturile definitorii ale instituţiei recunoaşterii şi executării
hotărârilor judecătoreşti străine, se analizează problematica privind condiţiile regularităţii
internaţionale a hotărârilor judecătoreşti străine, se caracterizează procedura de exequatur şi se
descriu condiţiile necesare obţinerii exequatur-ului, se efectuează un studiu comparat a legislaţiei şi
practicii judiciare naţionale şi internaţionale cu privire la recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti străine, se interpretează convenţiilor internaţionale relevante în domeniu, se
generalizează, în baza unor date statistice informaţia cu privire la numărul hotărârilor judecătoreşti
străine.
Lucrarea comportă un caracter novator prin delimitarea şi clasificarea clară şi răspicată a
termenilor şi noţiunilor utilizate în text. Astfel, deja din structura lucrării şi denumirea capitolelor
putem înţelege clar ce aspecte se propun spre examinare. Aceasta ne ajută să evităm amalgamarea
perceptelor şi manifestărilor cu care operează unii cercetători în descrierea instituţiei recunoaşterii şi
executării hotărârilor judecătoreşti străine. În cadrul fiecărui capitol, care are ca obiect de cercetare o
problemă strict definită, urmând aceiaşi metodă am purces la o ordonată descriere a tuturor aspectelor
juridice relevante pentru tema supusă investigaţiei.
Noutatea ştiinţifică a lucrării decurge din scopul şi obiectivele tezei, din concluziile şi
recomandările propuse. Cercetarea temei s-a soldat cu propunerea unor modificări ale
reglementărilor juridice ce vizează recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine,
precum şi unor noţiuni şi categorii juridice noi legate de tema investigată; elaborarea propunerilor şi
recomandărilor întru perfecţionarea mecanismului recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti
străine în Republica Moldova; recomandarea unor anexe în vederea ameliorării aspectului practic al
investigaţiei ştiinţifice.
Semnificaţia teoretică şi valoarea aplicativă a cercetării. Studiul are un caracter ştiinţifico-
didactic, tinzând să redea, într-o formă succintă şi clară, rezultatele obţinute de noi în cercetare, sub
aspect teoretic şi practic, raportate la spaţiul geografic Republica Moldova.
Structura şi volumul lucrării au fost determinate de scopurile, sarcinile şi obiectul
cercetării, de cadrul problematicii abordate, de gradul şi profunzimea de studiere a acestora,
astfel încât lucrarea conţine: introducere ca iniţiere în studiu, cinci capitole succedate logic şi
organic, încheiere ce înserează concluzii şi recomandări, anexe în funcţie de suportul explicativ-
8
ilustrativ al prevederilor principale ale tezei, rezumat în limbile rusă şi engleză, bibliografie în
funcţie de suportul documentar şi doctrinar al lucrării şi cuvintele-cheie ale tezei. În scopul
detalierii obiectivelor cercetării, capitolele sunt divizate în paragrafe şi puncte.
9
CAPITOLUL I
ISTORIC ŞI ELEMENTE DEFINITORII
1.1 Scurtă privire istorică.
În vechiul drept înlăturarea aplicării legii străine era rar întâlnită, deoarece, conflictele
între cutume apăreau mai ales în relaţiile interprovinciale, iar cutumele diferitelor cetăţi
cuprindeau reguli relativ asemănătoare. Pe de altă parte, dreptul roman era sursa comună de
inspiraţie pentru sistemele juridice ale Europei continentale, ceea ce a permis menţinerea unei
anumite coeziuni. După Aldricus, în secolul al XII- lea , atunci când persoane aparţinând unor
cetăţi diferite, invocau cutume diferite, judecătorul trebuia să aplice cutuma pe care o considera
„superioară şi totodată mai profitabilă” 1(quae potior et utilior videtur ). Alegerea unei asemenea
legi permitea desemnarea legii aplicabile în speţă fără a mai recurge la excepţia de ordine
publică.
În secolul al XIV-lea bartoliştii fac distincţie între statutele favorabile menite să protejeze
persoana fizică în diverse raporturi juridice (statutele extrateritoriale) şi statutele odioase care
aduceau restricţii sau care priveau bunurile. Statutele odioase se aplicau, chiar şi în limitele
teritoriului care le-a edictat, doar cetăţenilor şi erau privite cu rezervă deoarece, împiedicau
relaţiile comerciale dintre cetăţi.
S-a apreciat în doctrină, că acest sistem de a respinge aplicarea unor statute ca odioase
apare ca o desemnare, cu anticipaţie de secole, a noţiunii de „ordine publică” – (în virtutea căreia
în dreptul modern, anumite legii străine sunt înlăturate din cauză că ele contravin, prin efectele
lor, intereselor locale) 2 .
În secolul al XVII-lea Bouhier acordă un loc aparte legilor „excepţionale” sau „manifest
injuste”, dar ideea sa nu s-a răspândit ţinând seama de sursa comună de inspiraţie a diferitelor
cutume şi de raritatea conflictelor de legi.
În doctrina olandeză a secolului al XVII-lea apare din nou ideea respingerii aplicării legii
străine, dacă ea contravine intereselor forului; legea străină nu se va aplica nici măcar în virtutea
curtoaziei internaţionale dacă aduce atingere „ordinii juridice locale”.
Începând cu secolul al XIX-lea, utilizarea excepţiei de ordine publică în dreptul
internaţional privat ia amploare sub influenţa mai multor factori: apariţia codificărilor care
1 H.Batiffol, P.Lagarde, Droit international prive, vol I-1993, n.354, p.5672 T.R.popescu , Drept internaţional privat, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p.53
10
accentuează particularităţile fiecărei legislaţii naţionale; dezvoltarea mijloacelor de comunicare
care au contribuit la intensificarea relaţiilor dintre locuitorii ţărilor îndepărtate, reprezentând
civilizaţii diferite; rezerva manifestată de judecătorii ţării forului faţă de legea străină a găsit în
această excepţie un mijloc foarte comod de revenire la lex fori.
Pentru prima dată, o concepţie generală despre ordinea publică apare în codul civil
francez, această excepţie fiind utilizată ca un mijloc de apărare împotriva legii străine atunci
când conţinutul acesteia pare inadmisibil sau inoportun.
Astfel, legea străină care cârmuieşte condiţiile căsătoriei nu se va aplica în Franţa, dacă
autorizează căsătoria poligamă sau dacă prevede impedimente la căsătorie pe motive rasiale sau
politice.
Mancini arată, în mod explicit, că principiul personalităţii legilor este limitat de „ordinea
publică internaţională”. În virtutea acesteia ,, legea străină nu se aplică atunci când contravine
normelor stabilite pentru un anumit teritoriu.
În aceeaşi perioadă, Savigny admite că în materie contractuală operează principiul
autonomiei de voinţă, dar cu condiţia conformităţii legii străine cu „ordinea publică locală ”.
Bartin 3 în Franţa şi Cristian von Bar 4 în Germania sunt cei care au sistematizat concepţia
asupra excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional privat, acceptată astăzi de toţi autorii şi
consacrată în cvasitotalitatea codificărilor moderne de drept internaţional privat, precum şi în
convenţiile internaţionale în materia conflictelor de legi.
1.2 Noţiune. Conţinut. Elemente specifice. Caractere.
În dreptul internaţional privat derogarea de la aplicarea legii străine are un caracter
excepţional. O mare parte a doctrinei moderne este de acord că nu se poate determina în mod
abstract conţinutul noţiunii de ordine publică în dreptul internaţional privat.
Instanţa va stabili, în fiecare caz în parte, dacă legea străină normal competentă
contravine sau nu ordinii publice de drept internaţional privat din ţara forului.
S-a admis însă că în noţiunea de ordine publică în planul dreptului internaţional privat
intră „normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei, care nu permit aplicarea
regulilor străine, deşi acestea sunt competente conform normelor conflictuale ale instanţei.”5
3 Etudes de droit international prive , 1899.4 Theorie und Praxis des IPR, 1889,v.I,p.132.5 I.P.Filipescu, Drept internaţional privat, vol.I ,Edit.Actami, Bucureşti, 1997, p.136.
11
Ordinea publică de drept internaţional privat este formată din ansamblul principiilor
fundamentale de drept ale statului forului, aplicabile în raporturile juridice de drept internaţional
privat.
Elementele definitorii ale ordinii publice de drept internaţional privat sunt următoarele:
1. Conţinutul noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat, care se stabileşte
în mod concret prin două modalităţi:
a) de regulă, el se determină de instanţa de judecată, care va stabili când o normă din
sistemul de drept al forului consacră un principiu juridic fundamental, astfel încât
încălcarea lui de către legea străină competentă poate să justifice înlăturarea legii de la
aplicarea ei;
b) în anumite cazuri legea forului stabileşte în mod explicit normele juridice a căror
încălcare constituie un temei de invocare a ordinii publice de drept internaţional privat
şi de înlăturare de la aplicare a legii străine contrare.
Normele conflictuale indică legea competentă a cârmui raportul juridic cu element de
extraneitate. Această lege competentă poate fi legea forului sau legea străină. Practica
soluţionării conflictelor de legi arată că nu este posibilă aplicarea legii străine competente în
cazurile în care această aplicare ar contraveni ordinii publice a ţării forului. În acest fel, ordinea
publică apare ca unul din mijloacele prin care se limitează aplicarea legii străine şi deci a normei
conflictuale care trimite la această lege străină.
Excepţia de ordine publică exprimă pe plan procesual aceeaşi instituţie juridică, este o
excepţie de fond, care poate fi invocată de orice parte interesată şi de instanţă din oficiu.
Excepţia de ordinea publică în dreptul internaţional privat constituie mijlocul procedural
prin care instanţa forului înlătură efectele legii străine competente a se aplica unui raport
juridic de drept internaţional privat, atunci când dispoziţiile acestora contravin principiilor
fundamentale de drept ale statului forului.
12
În general, se admite că în noţiunea de ordine publică intră normele fundamentale pentru
sistemul de drept al instanţei care nu permit aplicarea regulilor străine, deşi sunt competente
conform normelor conflictuale ale instanţei .6
Din această definiţie rezultă că deşi norma conflictuală trimite la legea străină, există
posibilitatea neaplicării acestei legi, în cazul invocării ordinii publice în dreptul internaţional
privat. Ordinea publică în dreptul internaţional privat diferă de la un stat la altul.
Invocarea ordinii publice nu se face în general împotriva legii străine competente, ci
împotriva aplicării ei în cauza respectivă, adică împotriva rezultatului la care s-ar ajunge dacă s-
ar aplica legea străină în cauza respectivă.
Ordinea publică nu este absolută , ci relativă 7.
Elemente specifice:
- este un corectiv excepţional în aplicarea legii străine întrucât deşi legea străină ar fi fost
normal competentă să se aplice, efectele ei nu se vor produce pentru raportul juridic în discuţie.
Se lasă judecătorului posibilitatea de apreciere dacă o lege străină contravine intereselor statului
căruia îi aparţine.
Odinea publică având un conţinut nedeterminat, pentru fiecare caz în parte, instanţa va
stabili dacă legea contravine ordinii publice, al cărui conţinut se determină astfel pentru fiecare
cauză venită spre soluţionare
Este un mijloc de limitare sau de determinare a măsurii în care se va aplica sau nu o lege
străină care ar fi fost normal competentă să se aplice raportului juridic respectiv.
Pentru Lerebours-Pigeonniere – excepţia de ordine publică apare în dreptul internaţional
privat ca un instrument de protecţie a ordinii juridice interne împotriva intruziunii legii străine
care ar putea compromite interese vitale ale ţării forului.
- concretizarea pe plan procedural. Pe plan procedural se concretizează în excepţia de
ordine publică de drept internaţional privat, excepţie de fond, care poate fi invocată de orice
parte interesată sau de către instanţă din oficiu.
6 I .P. Filipescu, Drept internaţional privat, vol.I ,Edit.Actami, Bucureşti, 1997, p.1367 Dicey and Morris , op. Cit., vol.1, p.84
13
Dacă această excepţie este admisă, se înlătură producerea efectelor legii străine normal
competente în ţara forului. Această împrejurare, nu va afecta în nici un fel legea străină, fiind
aplicabilă doar raportului juridic în discuţie.
Astfel: Curtea de Casaţie a Belgiei a statuat într-o hotărâre din 2.04.1981 (RCDIP, 1981)
că: „judecătorul nu trebuie să verifice compatibilitatea legii străine cu ordinea publică
internaţională ci doar efectele juridice susceptibile a se produce în virtutea normei străine interne
aplicabile.”
- relevă vocaţia subsidiară de aplicare a legii forului. Dispoziţia legală din dreptul străin
va fi înlăturată de la aplicare şi se va recurge la lex fori în materie.
Este de precizat faptul că: neaplicarea legii străine ca urmare a invocării ordinii publice
este diferită de situaţia în care legea străină nu se poate aplica datorită unui obstacol care nu
poate fi înlăturat.
De exemplu, în materia statutului personal, nu se poate aplica lex patriae, deoarece
persoana în cauză nu are cetăţenie, sau nu se poate aplica lex domicilii întrucât persoana în cauză
nu are domiciliu sau reşedinţă, se va aplica lex fori .
În cazul în care se invocă ordinea publică, dispoziţia normativă străină apare ca
inadmisibilă în raport cu anumite considerente politice, sociale, economice, morale sau juridice.
Deşi finalitatea este aceeaşi, raţiunile pentru care legea străină competentă nu se aplică sunt
diferite.
Ordinea publică de drept internaţional privat prezintă următoarele caractere
esenţiale:
- din punct de vedere spaţial. Odinea publică de drept internaţional privat are un caracter
naţional, în conţinutul său, se interpretează prin prisma dreptului intern al statului forului.
Din punct de vedere al conţinutului său, ordinea publică este diferită de la o ţară la alta,
astfel, în unele ţări este permisă, în anumite condiţii, stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, pe
când în altele, aceasta nu este permisă ori este permisă numai restrictiv unde o asemenea acţiune
ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice locale. De asemenea, în unele ţări nu se admite
divorţul sau se admite în condiţii restrictive, unde o acţiune de divorţ a unor străini ar fi respinsă
ca fiind contrară ordinii publice a forului.
14
Exemplu: căsătoria a doi cetăţeni străini, de religii diferite, celebrată în Belgia, este
recunoscută, întrucât este conform ordinii publice de drept internaţional privat a Belgiei.
- din punct de vedere temporal. Ordinea publică este diferită în ceea ce priveşte
conţinutul său, în cadrul aceleiaşi ţări în timp. Dacă se schimbă concepţia reglementării
raporturilor dintre părinţi şi copii ori privind divorţul ori raporturile patrimoniale dintre soţi, se
schimbă, corespunzător şi conţinutul ordinii publice. Această reglementare poate privi
reglementarea din ţara forului sau din ţara a cărei lege (străină raportată la cea a forului) ar urma
să se aplice.
Conţinutul ordinii publice se poate schimba dacă se modifică oricare din legile în
prezenţă, modificare de un anumit nivel calitativ, şi se ajunge la situaţia inversă aceleia care
exista, adică legea străină, deşi nu contravenea până atunci ordinii publice a forului, după
modificare se consideră că este contrară acestei ordini publice sau invers, când legea străină nu
mai este considerată contrară ordinii publice a forului, aşa cum era considerată înainte de
modificarea intervenită. Ordinea publică prezintă deci un caracter de mobilitate, nu numai de la
ţară la ţară, dar chiar în timp, în cazul aceleiaşi ţări.
Ordinea publică este actuală, în sensul că dacă în momentul naşterii raportului juridic şi
până în momentul litigiului în legătură cu acest raport juridic s-a schimbat conţinutul ordinii
publice, nu se ia în considerare conţinutul acesteia din momentul naşterii raportului juridic, ci cel
din momentul litigiului. Astfel, actul încheiat în străinătate nu mai poate fi socotit contrar ordinii
publice dacă între timp s-a schimbat legea forului, devenind asemănătoare aceleia străine, de
exemplu în ce priveşte condiţiile lui de existenţă ori numai unele din acestea. Dimpotrivă, dacă
între timp s-a modificat norma conflictuală, în lipsă de dispoziţii legale contrare, se ia în
considerare norma conflictuală în vigoare la data încheierii actului juridic despre care este vorba.
De exemplu: înainte de modificarea articolului 38 din Codul familiei al României prin
Legea 59/1993, o hotărâre judecătorească de divorţ pronunţată în străinătate, prin
consimţământul mutual al soţilor, dintre care cel puţin unul era cetăţean român, nu putea fi
recunoscută în România, fiind contrară ordinii publice de drept internaţional privat.
După adoptarea acestei modificări , prin care şi în dreptul intern s-a introdus divorţul prin
acordul soţilor (numai în condiţii de excepţie), s-a produs o schimbare la nivelul principiului de
drept în materie, aşa încât o asemenea hotărâre străină trebuie recunoscută în ţară – dacă se
încadrează în cazurile din articolul 38 din Codul familiei al României.
15
- din punct de vedere material. Ordinea publică are un caracter de excepţie de la regula
că legea străină, normal competentă, trebuie să se aplice raportului juridic cu element de
extraneitate.
Consecinţele acestui caracter sunt, în esenţă următoarele:
- ordinea publică este de strictă interpretare, în sensul că ea nu poate fi
interpretată extinctiv, ci numai restrictiv;
- ordinea publică de drept internaţional privat împiedică producerea efectelor
legii străine pe teritoriul ţării forului (şi pe cale de consecinţă, atrage aplicarea în locul
acesteia a legii forului), numai în măsura strictă în care aceste efecte contravin principiilor
fundamentale ale dreptului forului.
Deci, ordinea publică are, ca principiu, un efect parţial asupra efectelor din statul forului
ale unui act sau fapt juridic săvârşit sub incidenţa unei legi străine, efectele unui asemenea act
sau fapt vor fi refuzate în totalitate numai în măsura în care o înlăturare parţială nu este posibilă
sau ea ar afecta caracterul unitar al soluţiei date de instanţa forului.
În toate cazurile rolul instanţei în aprecierea situaţiei concrete este determinant.
1.3 Comparaţie între noţiunea de ordine publică de drept intern şi noţiunea de
ordine publică de drept internaţional privat
Cele două instituţii se aseamănă prin faptul că amândouă înlătură de la aplicare o lege şi
îşi au izvorul în dreptul intern al statului.
În dreptul intern , ordinea publică arată caracterul imperativ al unor norme juridice de la
care părţile nu pot deroga prin actele lor juridice.
În dreptul internaţional privat, ordinea publică împiedică aplicarea unei legi străine, care
este normal competentă potrivit normelor conflictuale.
Deci noţiunea de ordine publică nu are acelaşi înţeles în dreptul intern şi în dreptul
internaţional privat, ele fiind distincte.
Între cele două noţiuni există următoarele deosebiri:
a) au funcţii diferite, deşi exprimă şi apără interesele statului respectiv:
- odinea publică de drept intern, care este dată de ansamblul normelor imperative ale
sistemului de drept respectiv, are ca scop împiedicarea producerii efectelor actelor juridice care
16
sunt contrare acestor norme, exprimând limitele autonomiei de voinţă a părţilor, în raporturile
juridice interne.
- ordinea publică de drept internaţional privat, are scopul de a împiedica aplicarea, pe
teritoriul statului forului, a efectelor unei legi străine, deşi normal competentă să se aplice
raportului juridic respectiv, ea exprimă limitele aplicării legii străine în ţara forului.
b) au sfere de aplicare diferite, în sensul că ordinea publică de drept intern este
mai largă decât cea de drept internaţional privat; nu tot ce este de ordine publică în dreptul intern
este şi de ordine publică în dreptul internaţional privat. În consecinţă, numai o parte din normele
de ordine publică din dreptul intern sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat, un
exemplu în această privinţă fiind materia care interesează starea şi capacitatea persoanelor sau
materia prescripţiei extinctive.
Este posibil să fie recunoscute efectele unui act juridic încheiat în străinătate, fără a se
opune la aceasta ordinea publică în dreptul internaţional privat, deşi în virtutea ordinii publice
interne, efectuarea unui asemenea act nu ar fi fost permisă
Normele care au caracter de ordine publică în dreptul internaţional privat prezintă acelaşi
caracter şi în dreptul intern, neputându-se admite ca o dispoziţie legală să intereseze ordinea
publică în dreptul internaţional privat, dar să nu fie de ordine publică şi în dreptul intern.
Dintr-un alt punct de vedere, normele care au caracter supletiv în dreptul intern nu pot fi
de ordine publică în dreptul internaţional privat. Trebuie însă, subliniat, că ordinea publică în
dreptul intern şi aceea în dreptul internaţional privat se întemeiază pe dreptul intern, între ele
fiind numai o deosebire de conţinut sau de intensitatea cu care intervin, ceea ce se explică prin
felul în care se apreciază interesele fundamentale ale statului, de la care nu se poate deroga, în
raporturile juridice interne şi în cele care conţin un element de extraneitate.
CAPITOLUL II
DOMENIUL ŞI EFECTELE ORDINII PUBLICE DE DREPT INTERNAŢIONAL
PRIVAT
17
2.1 Principiile de drept material sau procesual ale Statului forului.
Practica judiciară şi legea (atunci când stabileşte, în mod concret că încălcarea anumitor
reglementări ale sale constituie temei al excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional
privat) dovedeşte că ordinea publică poate fi invocată în orice raport juridic de drept material sau
procesual cu element de extraneitate.
Prin element de extraneitate se înţelege împrejurarea de fapt în legătură cu un raport
juridic datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept ori legi aparţinând
unor ţări diferite.
Elementul de extraneitate poate consta în următoarele: cetăţenia – pentru persoanele
fizice, sau naţionalitatea pentru persoanele juridice, domiciliul sau sediul; obiectul raportului
juridic dacă este situat într-o ţară străină; locul producerii faptului generator, modificator sau
extinctiv al raportului juridic dacă este în străinătate; locul judecării litigiului se găseşte într-o
ţară străină.
Ca mijloc pentru înlăturarea aplicării legii străine într-un anumit caz, ordinea publică
poate fi folosită în toate materiile dreptului internaţional privat, ceea ce înseamnă că nu se poate
vorbi de o categorie de legi care sunt de ordine publică şi de o altă categorie de legi care nu au
acest caracter.
De asemenea, ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se poate determina numai
pa baza distincţiei normelor juridice în imperative sau prohibitive, supletive ori permisive.
Aşadar, principiile şi normele juridice de ordine publică pot apărea în orice materie a
dreptului internaţional privat, însă într-o mai mare măsură apar în următoarele domenii:
Starea civilă, capacitatea, relaţiile de familie ale persoanelor fizice – domeniul de drept
material;
În problema căsătoriei problema invocării ordinii publice s-ar putea ridica , de exemplu,
în cazurile în care legea străină conţine aceleaşi condiţii de fond pentru încheierea căsătoriei ca
în legea forului, dar le face mai grele ori mai uşoare, cum ar fi: vârsta matrimonială mai mare sau
mai mică, sau legea străină prevede condiţii pentru încheierea căsătoriei mai severe, cum ar fi
impedimente necunoscute legii forului, sau dacă legea străină permite căsătoria unui bărbat cu
mai multe femei - fapt care nu este permis prin legea forului.
18
Exemplu ipotetic. O femeie de cetăţenie română doreşte să se căsătorească în faţa
delegatului român de stare civilă, cu un cetăţean străin, care este anterior căsătorit în propria ţară.
Conform normei conflictuale privind condiţiile de fond la încheierea căsătoriei, cuprinsă
în prevederile articolului 18 alin.1 din Legea 105/1992, aceste condiţii sunt determinate de legea
naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi.
Deci, norma conflictuală română privind capacitatea de a se căsători a cetăţeanului străin,
trimite la legea sa naţională.
Conform acestei legi (străine) căsătoria unui bărbat cu mai multe femei este permisă.
Dacă s-ar aplica această lege străină, căsătoria dintre cei doi ar putea avea loc, însă
această lege va fi înlăturată ca urmare a invocării ordinii publice, întrucât încalcă principiul
fundamental al dreptului român, consacrat de normele de familie, conform căruia căsătoria
poligamă este interzisă.
În acest domeniu apar cazuri de sancţionare a încălcării ordinii publice, când în speţă
acţionează o normă de aplicare imediată.
Exemplu: Un cetăţean român se căsătoreşte numai religios în Grecia cu un cetăţean grec,
conform prevederilor articolului 19 alin.1 din Legea 105/1992, condiţiile de formă ale căsătoriei
sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia se celebrează.
Această normă conflictuală este însă înlăturată de la aplicare prin dispoziţia de aplicare
imediată din articolul 19 alin.2 din aceeaşi lege, care precizează că un cetăţean român aflat în
străinătate poate încheia căsătoria numai în faţa autorităţilor locale de stat sau ale agentului
diplomatic ori funcţionarului consular.
Deci căsătoria religioasă încheiată în străinătate de cetăţeanul român nu este valabilă în
România, fiind contrară unei norme de aplicaţie imediată, care este de ordine publică în dreptul
internaţional privat român.
Calificarea se face prin compararea instituţiei sau noţiunii de drept (or conceptului juridic)
a legii materiale (care se află în conflict) cu categoria de legătură a normei conflictuale. În sens
tehnic, este vorba de calificare doar atunci cînd este cerută aplicarea dreptului străin, cînd este de
examinat chestiunea, sub care norma conflictuala cade o norma materială străină, adică, în care
normă conflictuală specială trebuie încadrată o reglementare străină.
Calificarea are loc in trei etape.
19
(a) Mai întîi se clarifică întinderea şi funcţia obiectului (adică a domeniului de drept
cuprins în conţinutul normei conflictuale speciale) legăturii normei conlictuale moldovene. Spre
exemplu, sub dispoziţiile cu privire la prescripţie cad nu numai normele de drept care
declanşează dreptul de refuz a prestaţiei, dar toate regulile care permit reducerea (sau
diminuarea) sau chiar stingerea pretenţiilor în dependenţă de scurgerea timpului.
(b) Apoi este determinată norma materială străină care ar fi de aplicat. Deci trebuie de
stabilit, care normă a dreptului străin chemat la aplicare se încadrează în limitele stabilite de
norma conflictuală moldoveană. Spre exemplu, dreptul evreiesc şi islamic nu cunoaşte obligaţia
de întreţinere a soţilor divorţaţi. Soţia divorţată nu este însă neprotejată: instituţia de drept
evreiesc „ketubbah” sau cea de drept islamic, aşa numitul „cadou de dimineaţă”, sunt considerate
ca protecţie.
(c) A treia etapa este calificarea propriu-zisă şi anume se răspunde la întrebarea, dacă
norma de drept străin sau instituţia de drept străin corespunde criteriilor descrise în obiectul
legăturii, dacă instituţia de drept străin de considerat are funţia corespunzătoare pentru a fi
classificată (grupată) în obiectul legăturii normei de drept conflictuale moldovene.
Pentru calificare vor fi luate în consideraţie doar normle materiale străine, nu şi cele
procedurale. Este totuşi de luat în consideraţie, că normele procedurale cu privire la presecipţie
din dreptul american îndpelinesc aceiaşi funcţie pe care o au normele materiale moldovene cu
privire la prescripţie. Important deci este ca din punct de vedere funţional aceste norme să fie
folosite acolo, unde ele îşi pot îndeplini scopul lor. (La fel şi cu instituţiile „ketubbah” sau
„cadoul de dimineaţă”, care din punct de vedere funcţional au scopul de a acorda protecţie soţiei
divorţate).
Deci decisiv în această privinţă este faptul, dacă instituţia de drept străin este funcţional
adecvată noţinuii de trimitere din dreptul moldovean. În calitate de criteriu poate servi faptul,
cum (în ce loc în sistemul de drept) dreptul material moldovean ar reglementa chestiunea în
cauză. Irelevant este faptul, dacă dreptul străin clasifică instituţia de drept în altă parte a
sistemului de drept (de ex. prescripţia este reglementată în dreptul procesual).
Calificare se face întotdeauna pornindu-se de la normele conflictuale ale forului (lex fori) şi
de la obiectul legăturii acestor norme. Calificarea este clasificarea normelor de drept străin în
dispoziţiile legale ale legii forului. Statutul calificării este de aceea legea forului (conform alin.
(1)).
20
La calificare probleme apar în zone marginale, mai cu seama atunci, cind legea forului nu
cunoaşte reglementarea care trebuie calificată sau, invers, cînd normele materiale străine de
aplicat nu conţin dispoziţii, care după natura lor, ar corespunde normelor legii forului. În
asemenea situaţii, instanţa poate aplica dispoziţia alin. (2). Alin. 2 conţine o excepţie de la
principiul calificării conform legii forului. Se are în vedere situaţia excepţională în care: 1)(a)
sistemul de drept moldovean nu conţine (nu aminteşte) o instituţie de drept care trebuie calificată
în cauză sau 1)(b) sistemul de drept conţine o asemenea instituţie de drept, dar sub o altă
formulare ori cu un conţinut distinct şi 2) nu poate fi determinată prin intermediul interpretării
conform dreptului moldovean. Dacă ambele condiţii sunt prezente, în procesul calificării se poate
ţine cont de dreptul acelui stat străin (lex causae), căruia îi aparţine instituţia de drept. În cazul în
care calificarea conform legii străine ar limita drepturile civile, care nu ar putea fi limitate dacă s-
ar face calificarea conform dreptului moldovean, sau ar impune măsuri de răspundere civilă, care
în mod normal nu ar fi impuse dacă s-ar face calificarea conform dreptului moldovean, instanţa
va face calificarea conform prevederii alin. (1). Noţiunea „drepturi civile” este de înţeles în
sensul larg.
Calificarea juridică a bunurilor se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se
află bunurile (vezi art. 1601, alin. (2)).
În partea în care alin. (1) prevede că „tratatele internaţionale la care Republica Moldova
este parte nu prevăd altfel” este o repetare a principiului stabilit la art. 1586. A se vedea
comentariu la acel articol.
2.2 Principiile dreptului conflictual
Articolul 1576 conţine regula generală cu privire la desemnarea dreptului aplicabil unui
raport cu element străin: se va aplica totdeauna legea care are cele mai strînse legături cu raportul
în cauză, în măsura în care nu este posibil desemnarea dreptului aplicabil conform unei norme
conflictuale speciale sau daca o asemenea normă lipseşte (aln. (1)). Dacă şi în măsura în care
asemenea norme conflictuale speciale există şi este posibil desemnarea dreptului aplicabil în
cauză în conformitate cu ele, indiferent de sursa în care ele sunt prevăzute, aceste norme vor fi
aplicate (alin. (1)).
Conform alin. (1), dreptul aplicabil este desemnat în mod direct de norme conflictuale.
Instanţa trebuie să aplice dreptul desemnat de norma conflictuală. În cazurile cînd este imposibil
21
determinarea dreptului aplicabil, instanţa va aplica dreptul statului care prezintă cele mai strînse
legături cu raportul în cauză. Legătura unui raport cu un sistem de drept este determinată în baza
punctelor de legătură.
Actele enumerate la alin. (1) conţin norme de drept internaţional privat care determină
legea aplicabilă raporturilor cu element străin. Ordinea enumerării acestor acte stabileşte o
structură ierarhică a lor. Sursa de drept internaţional privat enumerată posterior se va aplica doar
în cazul în care este exlusă de la aplicare o sură enumerată anterior (vezi şi articolul 1586).
Cazul în care poate exista un conflict între normele conflictuale a mai multor tratate
interstatale nu este reglementat de prezentul cod. Dacă conflictul de normel conflictuale nu este
reglementat de însăşi trantatele interstatale în cauză, se vor aplica principiile generale. Astfel, în
primul rînd, o reglementare interstatală generală va fi înlocuită de o reglementare interstatală
specială. În al doilea rînd, în măsura în care aleaşi state sunt parţi la tratatele în cauză, tratatul
mai recent are prioritate în relaţiile dintre aceleaşi părţi. În rest se aplică acel tratat, la care
ambele state sunt părţi contractate (vezi şi art. 30 alin. (3) şi (4) al Convenţiei de la Viena asupra
dreptului tratatelor din 23.5.1969).
Sarcina normelor conflictuale nu este aceea de a hotărî în mod direct în cauză. Normele
conflictuale nu reglementează în mod direct drepturi şi obligaţii. Aceasta este sarcina sistemului
de drept la care face trimitere norma de drept internaţional privat. Sarcina normelor conflictuale
este de a determina dacă într-un raport cu element de extraneitate vor fi aplicate normele
materiale proprii (de drept intern) sau ale unui sistem de drept străin. Normele conflictuale
reglementează indirect drepturi şi obligaţii, prin desemnarea dreptului aplicabil.
Funcţia dreptului internaţional privat (alineatul 1)
Conform alineatului (1) normele dreptului internaţional privat sînt înglobate în tratele
internaţionale, în Codul civil şi alte legi ale Republicii Moldova, precum şi în cutumele
internaţionale recunoscute în Republica Moldova. În conformitate cu sarcina dreptului
internaţional privat, normlele acestuia determină dreptul aplicabil în cazul raporturilor de drept
civil cu element de extraneitate. Ele se numesc norme de trimitere sau norme conflictuale.
Aceste norme nu se aplică raporturilor pure de drept intern. În cazul raporturilor de drept intern
aplicarea dreptului moldovean nu necesită a fi motivată (legitimată).
Felurile raporturilor civile cu element de extraneitate sunt lăsate deschise. Conform alin.
(1) raporturile civile se cer a fi definite destul de larg. Definiţia acestora include un cerc mai larg
22
de raporturi decît cele reglementate de prezentul cod (vezi comentariu la art. 2). Este necesar însă
ca acestea să conţină un element de extraneitate.
Alineatul (1) nu defineşte, la fel cum nu fac nici alte norme în prezenta Carte, dacă sub
„legea aplicabilă” ar trebui de înţeles doar normele de drept privat ale acesteia sau şi normele de
drept public. Jurisprudenţa şi doctrina ar fi în sensul că normele de drept public a unui stat străin
nu se aplică în mod principial. Dreptul internaţional privat este dreptul conflictual pentru dreptul
privat. În anumite circumstanţe, însă, dreptul internaţional privat poate chema la aplicare şi
prevederi ale dreptului public, în măsura în care acestea vor fi cuprinse în trimiterea unei norme
conflictuale moldovean. Aceasta înseamnă că acestea trebuie calificate în mod corespunzător din
punctul de vedere al dreptului moldovenesc. Cazurile în care se aplică norme de drept public
străin sunt cazuri speciale, în care ineteresele legitime şi vădit preponderente (definite conform
dreptului moldovean) ale unei părţi o cer. În aceste cazuri instanţa poate aplica o dispoziţie
imperativă a legii unui alt stat cu care raportul (situaţia) prezintă o legătură strînsă. Pentru a
decide în cauză, instanţa va ţine cont de scopul dispoziţiei imperative, precum şi de consecinţele
care decurg din aplicarea acestei dispoziţii.
Trimiterea normei conflictuale care se conţine în prezentul Cod la legea aplicabilă a unui
stat străin este o trimitere doar la normele materiale (adică la normele materiale propriu-zise şi la
normele procedurale), nu însă şi la normele conflictuale. Aceasta exclude retrimiterea simplă de
gradul I (înapoi la legea forului) şi retrimiterea simplă de gradul II (mai departe la legea unui terţ
stat). Trimiterea normei conflictuale care se conţine într-un tratat internaţional trebuie de
asemenea prezumată ca fiind făcută doar la legea materială, dacă altceva nu este prevăzut în mod
expres. Trimiterea normei conflictuale care se conţine în alte legi (ale Republicii Moldova) la
legea aplicabilă străină poate fi o trimitere la întregul sistem de drept (care include şi normele
conflictuale) şi, astfel, retrimiterea este posibilă. Astfel, normele conflictuale din Codul familiei
trimit la întregul sistem de drept străin.
Normele imperative ale dreptului moldovean se aplică, în consideraţiunea scopului lor
deosebit, fără a ţine seama de dreptul material desemnat conform unei norme conflictuale din
prezenta Carte (vezi comentariul la art. 1582 alin. (1)).
Legea aplicabilă determinată în conformitate cu alin. (1) este înlăturată de la aplicare, dacă
aplicarea ei va conduce la un rezultat vădit incompatibil cu ordinea publică (vezi art. 1581). În
23
caz de necisitate, în locul legii străine înlăturate de la aplicare se va aplica norma respectivă
moldovean.
Se întîlnesc situaţii în care un raport civil cu element străin este reglementat de către
normele materiale ale unui tratat interstatal şi, în paralele, acelaşi raport este supus normelor
conflictuale prevăzute fie în alte tratate internaţionale, fie în prezentul cod, sau fie în alte legi
care determină dreptul material aplicabil. În această situaţie normele materiale ale tratatului
internaţional vor fi aplicate, iar normele conflictuale vor fi excluse de la aplicare.
Alineatul 2 prezintă soluţia substitutivă pentru toate cazurile în care nu se poate determina
legea aplicabilă conform alineatului 1. La baza normei din alineatul 2 stă şi principiul conform
căruia reclamantului nu i se poate refuza protecţia juridică (în acest caz pe motiv de
imposibilitate de determinare a legii aplicabile) (vezi art. 5 alin. (2) din Codul de procedură
civilă).
Alineatul 2 se aplică şi în cazul în care lipseşte o normă conflictuală specială care ar indica
dreptul aplicabil pentru un anumit raport civil definit conform articolului 2 al prezentului Cod.
Situaţii distincte de prevederile alin. (2):
1. Aplicarea prevederii alin. (2) nu trebuie confundată cu situaţia în care legea care are cele
mai strîse legături se aplică în virtutea faptului, că dreptul desemnat a fi aplcabil conform unei
norme a prezentei Cărţi nu este în mod excepţional aplicabil, deoarece raportul cu element străin
nu are decît o legătură foarte slabă (îndepărtată) cu acest drept (clauză de excepţie). Totuşi, în
cazul alegerii legii aplicabile de către părţi va fi aplicată întotdeauna această lege, chiar dacă ea
nu are cele mai strînse legături cu raportul juridic cu element străin.
2. Norma care se conţine în alin. (2) nu trebuie confundată cu norma prevăzută de art. 1578
alin. (4). Art. 1578 alin. (4) reglementează o situaţie în care nu se poate afla care este conţinutul
normei de drept material străin desemnat aplicabil în cauză. Sistemul de drept străin este deja
individualizat, s-a determinat statul căruia acest sistem de drept aparţine, dar din motive de lipsă
de informaţie suficientă, de imposibilitate de consultare directă sau indirectă a surselor acestui
drept, etc., conţinutul acetui drept rămîne necunoscut instanţei. Consecinţa imposiblităţii de
stabilire a conţinutului normei străine va fi aplicarea normei respective de drept material
moldovean.
24
Problema care se pune este, dacă ordinea publică de drept internaţional privat se poate
invoca numai pentru încălcarea de către legea străină a principiilor fundamentale ale dreptului
material sau şi a normelor conflictuale.
Normele conflictuale sunt de regulă imperative în dreptul intern, cu excepţia celor din
domeniul obligaţiilor contractuale. Ele însă nu pot fi ocrotite de ordinea publică în drept
internaţional privat, acest principiu se manifestă prin faptul că, în cazul în care instanţa străină
este competentă să soluţioneze un litigiu, nu se cere ca ea să aplice o normă conflictuală similară.
Nu există deci, condiţia reciprocităţii în aplicarea legilor străine, la nivelul normelor conflictuale.
O situaţie specială prezintă însă norma conflictuală privind starea şi capacitatea
cetăţenilor (lex patriae ). Având în vedere prevederile legale mai sus enunţate, această normă este
de ordine publică în dreptul internaţional privat, în sensul că instanţa străină trebuie să o aplice
şi să trimită, pentru aceste aspecte, la dreptul român; în caz contrar recunoaşterea hotărârii străine
poate fi refuzată. Acest caracter al normei conflictuale lex patriae este accentuat şi în cazul
cetăţenilor români care mai au şi o altă cetăţenie străină, prin prevederile articolului 12 alin.2 din
Legea 105/1992 potrivit cărora: „legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine,
este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română”.
2.3 Sfera aplicării noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat.
Sfera aplicării noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat este diferită în
funcţie de cadrul conflictual în care se invocă.
Astfel, ordinea publică poate fi invocată fie în cadrul conflictului de legi (în spaţiu), fie al
conflictului de legi în timp şi spaţiu.
Conflictul de legi este situaţia care apare în cazul în care într-un raport juridic există un
element de extraneitate, şi care constă în aceea că acel raport juridic devine susceptibil de a i se
aplica două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor state diferite.
Conflictul de legi în spaţiu este cel care se creează în momentul naşterii, modificării sau
stingerii unui raport juridic, atunci când cu privire la acesta sunt susceptibile de aplicare două sau
mai multe sisteme de drept diferite. Se soluţionează prin aplicarea normelor conflictuale.
Se numeşte „conflict de legi în spaţiu” deoarece sistemele de drept în prezenţă
(aparţinând unor state diferite ) coexistă în spaţiu şi oricare din ele este susceptibil de a se aplica,
în acelaşi moment, asupra raportului juridic respectiv.
25
Conflictul de legi în timp şi spaţiu se creează în cazul în care se cer a fi recunoscute
într-un stat efectele unui raport juridic născut anterior, într-un alt stat .
Acest conflict este „în spaţiu”, deoarece, ca şi în cazul celui precedent, sistemele de drept
în prezenţă coexistă, în spaţiu.
Conflictul este însă şi „în timp”, deoarece cele două sisteme de drept nu îşi pun amprenta
asupra raportului juridic în acelaşi moment ci, raportul juridic s-a născut (modificat, stins) în
trecut, sub incidenţa unui drept străin, iar ulterior efectele sale se cer a fi recunoscute în statul
forului.
Sfera ordinii publice este mai largă în cadrul conflictului de legi în spaţiu decât a celui în
timp şi spaţiu. Nu toate principiile juridice care sunt de ordine publică atunci când sunt invocate
în cadrul conflictului de legi în spaţiu, sunt de ordine publică şi atunci când privesc drepturi deja
dobândite în străinătate.
Exemple: Dacă un copil din afara căsătoriei îşi stabileşte filiaţia faţă de tată, în străinătate,
în condiţii pe care legea forului nu le cunoaşte (sau permite), efectele acestei filiaţii vor fi
recunoscute în Republica Moldova.
O căsătorie între o cetăţeană Republicii Moldova şi un cetăţean străin (libian) – care mai
este căsătorit în ţara sa, nu se poate încheia în Republica Moldova, chiar dacă legea naţională a
cetăţeanului străin permite căsătoria poligamă. În acest caz, conflictul de legi este în spaţiu.
Dacă însă aceste persoane s-au căsătorit în Libia, iar soţia solicită ulterior să i se
recunoască, în Republica Moldova, efectele (patrimoniale şi nepatrimoniale) ale acestei căsătorii,
aceste efecte vor fi recunoscute. În acest caz, conflictul de legi este în timp şi în spaţiu, punându-
se problema recunoaşterii drepturilor dobândite, de cetăţeana Republicii Moldova, în străinătate.
Efectele unei căsătorii religioase, încheiate în străinătate, într-un stat în care aceasta
produce efecte juridice (Grecia), între doi cetăţeni ai statului respectiv, vor fi recunoscute în
Republica Moldova , deşi o căsătorie încheiată numai religios în Republica Moldova nu produce
efecte juridice.
Efectul atenuant al ordinii publice în cazul conflictului de legi în timp şi spaţiu nu se
produce în toate cazurile, iar decizia privind existenţa şi întinderea unui asemenea efect ţine de
aprecierea suverană a instanţei de judecată, atunci când legea română nu reglementează expres
aceste situaţii.
26
Aşadar, sunt cazuri în care ordinea publică se aplică atât în cadrul conflictului de legi în
spaţiu, cât şi a celui în timp şi spaţiu, aşa încât legea străină nu produce efecte de loc în ţara
forului.
De exemplu: Conform articolului 168 alin.1 punct 2 din Legea 105/1992, încălcarea de
către hotărârea străină, a dispoziţiilor articolului 151 din lege privitoare la competenţa exclusivă
a jurisdicţiei române, constituie o încălcare a ordinii publice de drept internaţional privat român
şi ca atare un temei de refuz al recunoaşterii hotărârii respective în ţară.
Prevederile articolului 168 alin.2 din Legea 105/1992 – nerespectarea reglementărilor
naţionale în materia stării civile şi capacităţii cetăţenilor români, constituie, în toate cazurile , un
motiv de înlăturare a legii străine.
O hotărâre judecătorească străină, prin care se face o discriminare între copilul din
căsătorie şi cel din afara căsătoriei, nu poate fi recunoscută în Republica Moldova.
Ca o concluzie, odinea publică, ca noţiune juridică are trei sfere de cuprindere, de
întinderi variabile, de la cea mai întinsă către cea mai restrânsă şi anume:
- ordinea publică în dreptul intern;
- ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul conflictului de legi în spaţiu ;
- ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul conflictului de legi în timp şi
spaţiu.
Efectele invocării ordinii publice trebuie analizate în funcţie de două situaţii:
a) când ordinea publică se invocă în materia naşterii raportului juridic, adică în
materia creării de drepturi. În legătură cu această situaţie, efectele invocării ordinii publice vor fi:
1. Efectul negativ.
Un exemplu în acest sens, este cazul în care doi soţi a căror lege naţională permite
divorţul, nu vor putea divorţa într-o ţară care nu-l cunoaşte sau îl cunoaşte în alte condiţii.
De asemenea, doi străini a căror lege naţională ar cunoaşte discriminări rasiale,
confesionale sau de altă natură, se vor putea căsători într-o ţară care nu cunoaşte asemenea
impedimente chiar dacă după legea lor naţională nu s-ar putea căsători, deoarece aplicarea
acestei legi este înlăturată..
2. Efectul pozitiv.
27
În opinia unor autori 7„Efectul invocării ordinii publice este întotdeauna înlăturarea
aplicării legii străine, care altfel s-ar fi aplicat.”
Conform acestei păreri nu se neagă efectul negativ al invocării ordinii publice, dar se
consideră că acesta este urmat întotdeauna şi de efectul pozitiv, deoarece soluţia litigiului se dă
potrivit legii forului care se aplică celei străine înlăturate, iar judecătorul este obligat să
soluţioneze cauza cu care a fost investit chiar dacă legea străină a fost înlăturată.
Acest efect este denumit în literatura franceză „efectul substituirii legii străine normal
competente de către legea franceză” şi a fost consacrat de Curtea de Casaţie franceză în hotărâri
succesive: 15 mai 1963 8 ; 15 iulie 1963 9 .
Unii autori italieni 10 au explicat acest efect prin teritorialitatea legilor, astfel, s-a afirmat
că fiecare stat îşi exercită suveranitatea pe un anumit teritoriu, iar aplicarea legii străine pe acest
teritoriu are un caracter excepţional, în cazul invocării excepţiei de ordine publică, aplicarea
legii forului este expresia suveranităţii forului.
Autorii francezi, au criticat această opinie, ei dând o altă explicaţie, respectiv că aplicarea
legii forului este preferabilă din punct de vedere practic întrucât este legea cea mai apropiată de
situaţia juridică din statul forului.
O problemă care se poate invoca în cazul substituirii legii forului celei străine, este aceea
a măsurii ori întinderii în care legea forului se substituie celei străine. Această substituire priveşte
numai aspectul în care se contravine ordinii publice sau se referă la întreg ansamblul dispoziţiilor
legale străine, nu numai pentru acelea care sunt direct contrare ordinii publice, dar sunt strâns
legate de cele contrare ordinii publice, şi aceasta în vederea realizării unei soluţii unitare, de
ansamblu?
Astfel, dacă un anumit mod de probă pentru stabilirea filiaţiei prevăzut de legea străină
este contrar ordinii publice a forului, dar efectele stabilirii filiaţiei prevăzute de aceeaşi lege
străină nu sunt contrare ordinii publice, în ce măsură se înlătură legea străină, numai pentru
modul de probă sau şi pentru efectele stabilirii filiaţiei, astfel încât să se realizeze o soluţie de
ansamblu, unitară.
7 H.Batiffol şi P.Lagarde op.cit.vaol.1,p.431 , P.Lebrebours-Pigeonniere, şi Y.Loussouarn ,op.cit.,p.464, Y.lousssourant şi P.Bourel op.cit.,p.3528 RCDIP, 1964.532 notă Lagarde, RCDIP, 1967.728,notă Bourel; Journal du droit international, 1963.1016 notă Malaurie,9 RCDIP, 1964.10 Ago- Règles générales, Cours de l` Acadé,ie de Doriot Inetrnqtionql Privé (t.58,1936.IV),p.455,456.
28
Având în vedere că însăşi invocarea ordinii publice are un caracter excepţional, înseamnă
că şi substituirea legii forului celei străine trebuie să fie limitată, adică numai pentru acele
dispoziţii ale legii străine care contravin ordinii publice, aplicându-se însă restul dispoziţiilor
legale străine care interesează cauza şi nu sunt contrare ordinii publice.
Rezultatul la care se ajunge trebuie să aibă un caracter unitar, adică să nu fie vorba de o
contrazicere între dispoziţiile legale aplicabile, ale forului pe de o parte şi cele străine pe de altă
parte, în aceeaşi cauză.
Determinarea întinderii substituirii legii forului celei străine, în limitele mai sus arătate, se
face în fiecare caz de către instanţa de judecată. Aşadar, rolul instanţei judecătoreşti este
important, deoarece decide nu numai dacă aplicarea legii străine este sau nu contrară ordinii
publice în speţa dedusă judecăţii ci şi în caz afirmativ - care sunt efectele invocării ordinii
publice în speţa respectivă.
b) când ordinea publică se invocă în materia drepturilor dobândite, efectele invocării
ordinii publice vor fi:
1. Efectul implicit (mai atenuant).
Acest efect, nu se produce în materia drepturilor dobândite în străinătate, în mod
automat, instanţa judecătorească va decide pentru fiecare caz în parte dacă dreptul dobândit în
străinătate va produce efecte în ţara forului, existând posibilitatea ca un drept dobândit în
străinătate să nu producă nici un efect în ţara forului, însă fiind posibilă şi situaţia în care un
drept dobândit în străinătate - deşi contrar ordinii publice al statului forului, acest drept să fie
recunoscut în ţara forului.
Exemplu: Societatea Poseidon cu sediul în Elveţia, are un singur acţionar. Împotriva
acestei societăţi s-a cerut instanţelor franceze să i se refuze calitatea de persoană juridică pe
motiv că în dreptul francez principul fundamental de organizare a societăţilor comerciale este
pluralitatea de acţionari şi deci în speţă contravine ordinii publice în dreptul francez al forului.
S-a considerat că este vorba de drepturi dobândite potrivit lui lex causae, astfel că ordinea
publică produce efecte atenuante şi ca atare s-a recunoscut că societatea menţionată are calitate
de persoană juridică.
29
2. Efectul explicit (mai ferm).
Legea forului este aplicată şi în materialitatea ei, în golul lăsat prin înlăturarea legii
străine.
Exemplu ipotetic : dacă legea străină nu acordă copilului din afara căsătoriei dreptul la
pensie de întreţinere, această pensie va fi acordată în condiţiile prevăzute de legea română.
O problemă care poate fi pusă în discuţie este următoarea: dacă efectele ordinii publice
se recunosc şi în altă ţară decât aceea unde a fost invocată ?
Prin următorul exemplu (ipotetic) se poate răspunde la această întrebare: Doi cetăţeni a
căror lege personală prevede unele discriminări rasiale vor să se căsătorească într-o anumită ţară.
Invocându-se ordinea publică, nu se va aplica legea lor naţională care prevede discriminări
rasiale, deoarece în ţara respectivă nu se cunosc astfel de discriminări, deci cei doi se pot căsători
după legea locală.
Dacă ulterior se ridică problema recunoaşterii căsătoriei celor doi într-un alt stat de
exemplu în România, aceasta nu se va analiza prin prisma legii române asupra căsătoriei ci se
va lua în considerare legea locului unde s-a încheiat căsătoria.
Nu se va lua în considerare legea personală a soţilor , deoarece aceasta este în
contradicţie cu principiile fundamentale ale dreptului român, deci invocarea ordinii publice în
dreptul român va produce un efect negativ - înlăturarea aplicării legii străine .
Efectul pozitiv al invocării ordinii publice este acela că nu se va aplica legea română ci
legea cu care raportul juridic respectiv are o legătură mai mare, respectiv legea locului
încheierii căsătoriei.
Aceasta însemnând că efectele invocării ordinii publice într-o ţară se iau în considerare şi
în altă ţară.
Se pot întâlni şi situaţii în care efectele ordinii publice invocate într-o ţară să nu fie luate
în considerare în altă ţară.
Astfel, doi cetăţeni aparţinând unei ţări care cunoaşte numai căsătoria religioasă, se află
pe teritoriul unei alte ţări care nu o cunoaşte , unde se căsătoresc după legea lor personală,
încheind o căsătorie religioasă şi nu una civilă, ordinea publică a ţării a cărei cetăţeni sunt cei
doi nu va recunoaşte efectele ordinii publice ale ţării în care s-a încheiat căsătoria (ţară care nu
recunoaşte această căsătorie), astfel căsătoria intervenită între cei doi va fi considerată valabilă.
30
Se poate trage următoarea concluzie : efectele invocării ordinii publice într-o ţară nu se
produc datorită autorităţii acesteia în altă ţară, ci numai pentru că ordinea publică a ţării din urmă
permite, în condiţiile arătate, menţinerea efectelor produse. Totul depinde de ordinea publică a
ţării unde urmează a fi recunoscute efectele ordinii publice invocate în altă ţară.
Această soluţie nu trebuie confruntată cu opinia potrivit căreia nu trebuie să se ţină seama
în ţara forului de efectele invocării ordinii publice în altă ţară. În această păre11re se consideră că,
în exemplul menţionat al căsătoriei încheiate potrivit legii personale a viitorilor soţi care
cunoaşte discriminări rasiale, ace căsătorie nu ar trebui să fie valabilă, deoarece s-a încheiat în
conformitate cu legea locală aplicabilă prin invocarea ordinii publice a ţării locului încheierii
care nu poate produce efecte în altă ţară, adică a forului 11.
CAPITOLUL III
11 P.Lerebours-Pigeonniere par Y . Loussouarn, op.cit. nr. 390
31
PREVEDERILE LEGALE ŞI PRACTICA JUDICIARĂ PRIVIND ORDINEA PUBLICĂ
DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT AL REPUBLICII MOLDOVA
3.1 Ordinea publică de drept internaţional privat şi alte instituţii juridice.
Dreptul internaţional privat (definit in sens îngust) determină ordinea de drept privat
competentă în cazul raporturilor cu element de extraneitate (de ex. un raport în care un
participant are cetăţenia străină sau domiciliul în străinătate; săvîrşirea unui act în străinătate). El
constă din aşa numitele norme conflictuale (sau norme de trimitere), care cu ajutorul unor puncte
de legătură determinate indică dreptul aplicabil în cauză (art. 1576 alin. (1)). Dacă nu este
posibilă determinarea legii aplicabile conform normelor conflictuale, în calitate de substitut se
aplică acel sistem de drept, cu care raportul juridic are cea mai strînsă legătură (vezi art. 1576
alin. (2)). În general, prezumţia este că norma de drept conflictual desemnează în calitate de
drept aplicabil acel drept, cu care raportul juridic cu element străin are cea mai strînsă legătură
(principiul echităţii de drept internaţional privat). Această prezumţie poate fi răsturnată, dacă se
demonstrează că raportul cu element străin are legăturile cele mai strînse cu alt sistem de drept
(clauză de excepţie).
Va fi chemat la aplicare întotdeauna dreptul unui stat şi nu tradiţiile (uzanţele) unei
populaţii (etnii). Conţinutul şi calitatea normelor materiale disponibile pentru ales rămîn în mod
principial neconsiderate la momentul efectuării legăturii.
Sarcina unei norme de drept internaţional privat nu este de a hotărî în mod direct în cauză.
Aceasta este sarcina dreptului (sistemului de drept) la care face trimitere norma de drept
internaţional privat. Normele conflictuale sunt juxtapuse normelor materiale (lex causae).
Normele materiale decid în mod direct în cauză. Normele conflictuale determină dacă într-
un raport cu element de extraneitate vor fi aplicate normele materiale proprii (de drept intern) sau
ale unui sistem de drept străin.
Normele materiale care sînt chemate la aplicare de către normele conflictuale şi care sînt
aplicabile asupra unui complex de probleme formează aşa numitul statut material (de ex. statutul
obligaţiei, statutul bunului, statutul moştenirii).
Normele imperative definite în art. 1582 pot fi clasificate sub norme materiale. (Noţiuni
similare, cum ar fi aşa numitele norme materiale autolimitate, norme de aplicare imediată, norme
32
de aplicare necesară, etc. pot fi reduse la norme materiale. Conţinutul acestor norme
reglementează în mod direct aplicabilitatea lor. Ele au, deci, o componentă materială şi una
conflictuală.).
Dreptul internaţional privat circumscrie doar domeniul de aplicare a normelor de drept
privat. Normele de drept public a unui stat străin nu se aplică în mod principial. Totuşi, în unele
cazuri speciale, atunci cînd interesele legitime şi vădit preponderente (definite conform dreptului
moldovean) ale unei părţi o cer, instanţa poate aplica o dispoziţie imperativă a legii unui alt stat
cu care raportul (situaţia) prezintă o legătură strînsă. Pentru a decide în cauză, instanţa va ţine
cont de scopul dispoziţiei imperative, precum şi de consecinţele care decurg din aplicarea acestei
dispoziţii.
Dreptul internaţional privat moldovean este aplicat de către judecător din oficiu (ex officio)
şi nu doar în cazul în care părţile s-au referit la el.
În cazul în care prevederile prezentei cărţi fac trimitere la un sistem de drept străin, această
trimitere este făcută în mod principial doar la normele materiale, nu şi la normele conflictuale
(art. 1583). Acel sistem de drept străin se va aplica raportului în cauză. Retrimiterea se exclude.
De notat, însă, ca există norme de drept internaţional privat moldovean ancorate în alte legi (de
ex. norme conflictuale în domeniul familiei prevăzute în Codul Familiei) care, în principiu, fac
trimitere la întregul sistemul de drept străin, inclusiv la normele conflictuale. În acest caz va fi
considerat punctul de legătură al dispoziţiei normei conflictuale străine pertinente, care poate
retrimite la sistemul de drept moldovean sau la un sistem de drept al unui stat terţ.
Dreptul internaţional privat conţine reguli pentru raporturi cu element străin. El este, însă,
în mod principial, un drept statal (intern, naţional), deoarece majoritatea normelor conflictuale se
conţin în legi naţionale, şi este, deci, diferit de la stat la stat. O unificare a dreptului internaţional
privat în anumite domenii a avut loc prin intermediul acordurilor interstatale (bi- şi
multilaterale). În cazul unificării dreptului material, dreptul internaţional privat rămîne superfluu
(vezi asemenea noţiuni cum ar fi: dreptul transnaţional şi lex mercatoria). Cu toate că dreptul
internaţional privat aparţine dreptului intern, la momentul aplicării normelor conflictuale ale
acestuia este inevitabilă compararea mai multor sisteme de drept (drept comparat), de ex. în
cazul calificării (vezi comentariu la art. 1577). În măsura în care prin intermediul dreptului
internaţional privat va fi chemat la aplicare dreptul străin, aplicarea lui pune condiţia unor
cunoştinţe cu privire la dreptul străin pertinent (vezi comentariul la art. 1578). (Pentru a-l
33
cunoaşte, judecătorul se poate servi, spre exemplu, de anumite surse disponibile într-o limbă pe
care o posedă).
În timp ce prin intermediul dreptului internaţional privat se determină dreptul pertinent
aplicabil unui raport juridic, delimitarea între competenţa instanţei de judecată (civilă) naţionale
şi străine se face prin intermediul regulilor de drept procesual civil internaţional cu privire la
competenţa internaţională. Aceste reguli se conţin în Codul de procedură civilă (Titlul IV),
precum şi în acorduri interstatale. Este de făcut deosebirea între reguli cu privire la competenţa
internaţională a instanţelor naţionale în cazurile cu element străin şi reguli cu privire la
competenţa internaţională a instanţelor străine, ultimele aplicîndu-se mai ales în contextul
recunoaşterii hotărîrilor străine.
Este de asemenea de făcut delimitarea între dreptul internaţional privat şi dreptul cu privire la
străini (dreptul străinilor), adică totalitatea unor prevederi speciale ale dreptului naţional material
cu privire la străini (apatrizi).
Un număr de state nu posedă un drept privat uniform, pe teritoriul lor se aplică mai multe
sisteme de drept. O asemenea sciziune teritorială a dreptului se întîlneşte cel mai des în state
federale (de ex. SUA, Canada, Australia, Mexic), dar se înîlneşte şi în altele (de ex. Marea
Britanie, Spania). Ordinea de drept internă federată (a unei unităţi teritoriale) pertinentă se
determină conform normelor conflictuale ale dreptului privat interlocal. Aceste norme au în
interiorul unui stat cu o pluralitate de sisteme de drept aceiaşi funcţie pe care o are dreptul
internaţional privat în raporturile dintre state diferite. În cazul în care dreptul internaţional privat
moldovean trimite la dreptul unui stat cu mai multe sisteme de drept, sistemul de drept pertinent
(aplicabil) va fi determinat de către dreptul privat interlocal al acestuia sau se va aplica dreptul
acelui stat federat cu care raportul în cauză prezintă cele mai strînse legături (vezi art. 1579).
Alături de sciziunea teritorială a dreptului poate fi întîlnită şi sciziunea personală a
dreptului, în special în statele în care statutul personal al cetăţenilor acestuia se supune dreptului
comunităţii religioase respective (aşa mai ales în statele islamice, de ex. Indonezia, Pakistan,
Egipt). În asemenea state dreptul aplicabil se va determina, în primul rînd, prin intermediul
dreptului interreligios al statului respectiv.
În Moldova dreptul internaţional privat nu este codificat într-un singur act normativ. Norme
conflictuale se conţin în cîteva legi.
34
Prezenta carte poate fi considerată ca un început de codificare a dreptului internaţional
privat. Articolele 1576 – 1586 conţin prevederi generale cu privre la dreptul internaţional privat.
Articolele 1587 – 1524 conţin norme conflictuale cu privire la raporturi civile reglementate în
cele patru cărti precedente ale prezentului cod. În măsura în care nu prevăd în mod expres
altceva, dispoziţiile generale ale prezentei cărţi (Titlul I) se aplică şi cu privire la normele
conflictuale care se conţin în alte legi, cum ar fi normele conflictuale cu privire la raporturile
familiale (vezi şi comentariu la art. 2 alin. (2)).
Codul familiei (Titlul VI) conţine norme cu privire la raporturile familiale cu elemente de
extraneitate. Norme ale dreptului internaţional privat sunt dispersate şi în alte legi speciale.
Norme de drept internaţional privat se conţin în multe tratate interstatale bi- şi
multilaterale. Din cele multilaterale sunt de menţionat convenţiile conferinţei de la Haga:
Convenţia de la 1 martie 1954 cu privire la procedura civilă (în vigoare pentru Moldova de la 3
noiembrie 1993), Convenţia de la 29 mai 1993 cu privire la protecţia copiilor şi cooperarea în
materie de adopţie internaţională (Moldova – 1 august 1998), Convenţia din 25 octombrie 1980
cu privire la aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii (în vigoare pentru Moldova la
diferite date cu diferite state semnatare). Alte tratate multilaterale: Convenţia CSI privind
asistenţa juridică în raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală din 22 ianuarie 1993
(şi Protocolul la Convenţie din 28 martie 1997); Multe din convenţiile adoptate în cadrul
Consiliului Europei influenţează dreptul internaţional privat (de ex. Convenţia europeană cu
privire la informarea asupra dreptului străin (in vigoare pentru Moldova de la 15.06.2002), şi
Protocolul adiţional la Convenţie (în vigoare pentru Moldova de la 15.06.2002); Convenţia
europeană cu privire la abolirea legalizării actelor stabilite de către agenţii diplomatici sau
consulari (în vigoare pentru Moldova de la 31.08.2002); Convenţia europeană cu privire la
statutul juridic al copiilor născută înafara casătoriei (în vigoare pentru Moldova de la
15.06.2002); Convenţia europeană cu privire la recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie
de tutelă asupra copiilor şi restabilire a tutelei asupra copiilor (în vigoare pentru Moldova de la
01.05.2004); Convenţia cu privire la recunoaşterea calificării referitoare la studiile superioare în
regiunea europenă (în vigoare pentru Moldova de la 01.11.1999); Convenţia civilă cu privire la
corupţie (în vigoare pentru Moldova de la 01.07.2004); Convenţia europeană cu privire la
naţionalitate (în vigoare pentru Moldova de la 01.03.2000)). Dreptul internaţional privat
moldovean trebuie să fie adaptat Convenţiei pentru protecţia Drepturilor Omului şi Libertăţilor
35
fundamentale (în vigoare pentru Moldova de la 12.09.1997) şi a protocoalelor adiţionale la
Convenţie (vezi art. 4 alin. (2) al Constituţiei, precum şi Hotărîrea Curţii Constituţionale nr. 55
din 14.10.99 privind interpretarea art. 4). Tratatele bilaterale au de asemenea un rol important
(unele acorduri bilaterale asumate de Moldova datează dinainte de independentă, cum ar fi de ex.
acordul consular sovieto-german din 25.04.1954).
Normele tratatelor internaţionale precedează în rang normele conflictuale autonome (de
drept intern) (vezi comentariu la art. 1586). La interpretarea tratatelor interstatale nu este oportun
se se folosească accepţiunea (sensul) noţiunilor de drept intern. Mai curînd trebuie să se aspire la
o interpretare şi aplicare unitară în toate statele membre la tratat. La interpretarea tratatelor sunt
de considerat textele în alte limbi ale tratatului şi accepţiunea acestuia din perspectiva fiecărui
sistem de drept străin, precum şi a jurisprudenţei statelor membre. Este de asemenea necesară o
calificare autonomă a noţiunilor de trimitere făcută pe bază de drept comparat, ţinînduse cont de
istoria apariţiei şi de scopul prevederilor din tratat.
Norme de drept internaţional privat autonom trebuie să concorde cu Constituţia, în mod
special cu prevederile Titlului II “Drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale”.
La aplicarea prevederilor dreptului străîn determinat competent în cauză conform normelor
conflictuale trebuie considerate drepturile şi libertăţile fundamentale prevăzute în Constituţie.
Dacă drepturile şi libertăţile fundamentale pot fi lezate prin aplicare dreptului străin, protejarea
lor se realizează prin aplicarea clauzei de ordine publică (vezi comentariul la art. 1581). În acest
scop trebuie însă aplicate diferite standarte decît cele folosite la aplicarea dreptului asupra unui
raport de drept intern. Dacă raportul de drept privat are o legătură strînsă sau preponderentă cu
un drept străin (şi deci o legătură mai slabă cu dreptul moldovean), se vor aplica standarte mai
puţin stricte.
Dreptul internaţional privat moldovean este bazat pe un sistem de norme conflictuale
bilaterale. El reglementează nu numai aplicarea dreptului moldovean, ci a oricărui drept străin. El
porneşte de la premiza echivalenţei şi interşanjabilităţii (capabil de a fi înlocuit) sitemelor de
drept privat naţionale. Cartea IV pune principiul cetăţeniei la baza statutului personal în
domeniile dreptului pesoanelor fizice (art. 1587 – 1595) şi dreptului moştenirii (art. 1622). Asfel
cele mai importante aspecte ale exsitenţei unei persoane fizice sunt supuse legilor ţării acestei
persoane, pe motivul că persoana în cauză are legăturile cele mai strînse cu acest stat şi cu
dreptul acestuia. Acolo unde principiul cetăţeniei eşuază, mai cu seama în cazul în care o
36
persoană are mai multe cetăţenii, la baza statutului personal se pune criteriul legăturii celei mai
strînse pe care persoana o are cu un stat (art. 1587 alin. (2)) sau, în cazul apatizilor, legătura se
face în baza domiciliului ori reşedinţei (art. 1587 alin. (3)), sau, în raporturile în care participă
două sau mai multe persoane cu cetăţenii diferite, punctul de legătură este autoritatea
desemnatară (vezi art. 1592 alin. (3)) completat de principiul favorizării parţii vulnerabile (vezi
art. 1592 alin. (3) propoz. (2)).
La baza statutului real prezenta lege pune criteriul locului aflării bunului (vez art. 1601).
Prin excepţie, se aplică legea actului juridic pentru dobîndirea şi transmiterea dreptului de
proprietate şi altor drepturi reale asupra bunului care face obiectul acestui act juridic (art. 1602
(2)), legea pavilionului navei sau legea naţionlă a persoanei juridice care exploatează vehiculele
ferofiare şi auto (art. 1603 (1)), legea autorităţii care ţine registru (art. 1604)).
La stabilirea dreptului aplicabil, dreptul internaţional privat moldovean ţine cont şi de
voinţa părţilor. Posibilitatea alegerii deptului aplicabil este deschisă nu numai în cazul
obligaţiilor contractuale, dar de asemenea în cazul bunurilor aflate în curs de transport şi în cazul
moştenirii testamentare (1623 (1)).
Normele conflictuale sunt formate din conţinut şi legătură. Ele determină dreptul aplicabil
în baza unor criterii tipice a unei cauze concrete. Aceste criterii indică o legătură strînsă cu un
anumit sistem de drept (ordine de drept). Ele sunt cunoscute sub noţinea de aşa zisele puncte de
legătură (ex. cetăţenia, locul încheierii contractului, autoritea competentă). Alegerea acestor
puncte de legătură este în raport de particularitatea domeniului de drept cuprins în conţinutul
normei conflituale (ex. obligaţii, drepturi reale), care poate fi definit ca obiect al legăturii. Deci
punctele de legătură variază în raport de obiectul legăturii. Punctele de legătură pot să depindă de
persoana participantului (ex. cetăţenia, reşedinţa obişnuită, sediul administrativ al unei persoane
juridice), de declarţia de voinţă (ex. alegerea dreptului), sau de acţiuni (ex. locul încheierii unui
act juridic, locul săvîrşirii actului ilicit) sau de caracteristicele unui bun (ex. locul aflării unui
teren). O multime de norme conflictuale prezintă în mod alternativ mai multe punte de legătură,
care face posibil o legătură alternativă cu diferite sisteme de drept. În măsura în care punctele de
legătură prezintă noţiuni de drept (ex. reşedinţă obişnuită, locul săvîrşirii acţiunii), nu este
necesar ca sensul acestora să fie acelaş în diferite sisteme de drept. Interpretarea noţiunilor de
drept poate fi făcută în mod principial doar conform sistemului de drept, caruia îi aparţine norma
conflictuală. Spre exemplu, daca se aplică o normă de drept internaţional privat autonom,
37
interpretarea se va face conform dreptului moldovean. Din contra, punctele de legătură ale
normelor conflictuale din tratatele interstatale trebuie interpretate unitar.
Dreptul internaţional privat deschide parţilor anumite posibilităţi de influenţare a dreptului
aplicabil, de exemplu, prin alegerea dreptului aplicabil sau prin manipularea punctelor de
legătură (schimbînd reşedinţa obişnuită, transferînd locul încheierii actului ori locul aflării
bunului). O reglementare legală a acestei problematici nu există. Această problematică nu se
poate depăşi nici prin aplicarea ordinii publice.
În mod principial, crearea sau schimbarea cu un anumit scop a punctelor de legătură a
normelor conflictuale este valabilă. Spre exemplu, schimbarea cetăţeniei este valabilă, indiferent
de motivele pentru care a fost făcută. De asemenea, dacă parţile transferă locul încheierii unui
contract pentru a evita aplicarea prevederilor dreptului moldovean cu privire la formă, lor nu li se
poate obiecta în mod principial fraudarea legii. Alegerea dreptului aplicabil în cadrul autonomiei
de voinţă în dreptul internaţional privat este recunoscută părţilor (nu şi în cazul unui act juridic
pur intern, în care caz aplicarea normele de drept imperative de drept intern (moldovean) nu
poate fi înlăturată de către părţi prin alegerea unui drept aplicabil străin).
În cazul influenţării punctelor de legătură cu intenţie frauduloasă, trebuie mai întîi de
stabilit dacă normele conflictuale pot în general recunoaşte puntele de legătură astfel manipulate
(ex. dacă în cazul răpirii unui copil se poate justifica domiciliul sau reşedinţa lui). În unele cazuri
trebuie considerat scopul (valorile pe care le protejează) normei materiale fraudate care poate
justifica înlăturarea punctului de legătură.
Instanţa judecătorească moldoveană aplică în mod principial doar dreptul procesual propriu
(adică legea moldoveană) (vezi art. 458 alin. (1) a Codului de procedură civilă), în mod special
dreptul administrării probelor (vezi art. 458 alin. (6) a Codului de procedură civilă). Autoritatea
legii forului asupra procedurii nu exclude totuşi aplicarea dreptului străin, daca el este calificat ca
drept material din punctul de vedere al dreptului internaţional privat moldovean (ex. în legislaţia
unor state străine prescripţia este reglementată de normele procesuale).
Identificarea conţinutului dreptului străin se face de asemenea conform dreptului procesual
al instanţei. Judecătorul moldovean este obligat să stabilească din oficiu (ex oficio) prevederile
legale străine necesare pentru a lua hotărîrea în cauză. Partea în proces nu are obligaţia de
probare a conţinutului dreptului străin, cu excepţia cazului în care este obligată de instanţă să o
facă (vezi art. 1578 alin. (3)). Această excepţie prezintă însă regula în cauzele patrimoniale.
38
Partea în proces trebuie să facă proba usanţei comerciale la care face referinţă. Trebuie să se
identifice starea actuală reală a dreptului străin, ţinîndu-se cont de jurisprudenţa şi doctrina acelui
stat (vezi art. 1578 alin. (1)). Aceasta nu exclude o perfecţionare a dreptului străin pentru cazuri
neconsiderate de el.
La identificarea conţinutului dreptului străin judecătorul trebuie să utilizeze sau să
exploateze toate sursele de cunoaştere accesibile. Părţile la proces trebuie sa asiste instanţa pe cît
e posibil. Dacă părţile au acces la sursele respective, ele trebuie, de regulă, să prezinte (în mod
concret) conţinutul dreptului străin. Instanţa poate, de rugulă, să accepte ca veritabile prezentările
sau pledoariile concordante ale parţilor cu privire la conţinutul dreptului străin. În cazul
prezentărilor sau pledoariilor discordante, instanţa are obligaţia de investigare. Felul în care
judecătorul işi dobîndeşte cunoştinţele cu privire la dreptul străin aplicabil este la latitudinea lui.
În practică, instanţa poate cel mai adesea cere opinia legală a unui expert de la o instituţie
ştiinţifică de profil (ex. universitate, Academia de Ştiinţe) (vezi art. 1578 alin. (2)). Nu este
suficientă limitarea la o opinie a expertului bazată doar pe prevederile legale străine, fără
considerarea jurisprudenţei şi a doctrinei. Poate fi numit un expert în cazul interpretării unei
clauze contractuale redactată într-o limbă străină.
O altă posibilitate de cunoaştere a dreptului străin este oferită de mecanismul Convenţiei
europene cu privire la informarea asupra dreptului străin de la 07.06.1968 (şi Protocolul adiţional
la convenţie din 15.03.1978). Convenţia a intrat în vigoare pentru Moldova la 15.6.2002.
Majoritatea statelor membre ale Consiliului Europei sunt semnatare ale convenţiei. O cerere de
informare la care se ataşează o expunere a faptelor şi eventual copiile unor documente relvante
(vezi art. 4 al Convenţiei) însoţite de traducerea fiecărui document în limba oficială a statului
adresat se prezintă de către instanţă Ministerului Justiţiei, care are rolul organului de transmitere.
Instanţa trebuie să ia toate măsurile care îi stau la îndemînă pentru a cunoşte conţinutul
dreptului străin. În cazul în care nu se poate determina în mod cert cuprinsul dreptului străin
aplicabil, instanţa poate încerca stabilirea cu aproximaţie a stării reale a dreptului străin aplicabil.
În acest scop s-ar putea încerca aplicarea dispoziţiilor unui sistem de drept înrudit din aceiaşi
familie de drept.
Dacă toate soluţiile eşuează, instanţa va aplica în calitate de substitut dreptul moldovean
(vezi art. 1578 alin. (4)). Dreptul moldovean ca drept substitutiv ar putea fi aplicat şi în cazul în
39
care conţinutul dreptului străin aplicabil nu poate fi determinat cu destulă rapiditate în cauzele cu
privire la întreţinerea sau îngrijirea copilului minor, în care se cer măsuri asiguratorii.
A nu se confunda litera şi scopul dispoziţiei prevăzute de art. 1578 alin. (4) cu dispoziţia
legală prevăzută art. 1576 alin. (2). În primul caz este vorba de imposibilitatea determinării
sistemului de drept aplicabil şi situaţia se rezolvă prin aplicarea dreptului care prezintă cele mai
strînse legături cu raportul în cauză. În cel de-al doilea caz este vorba de imposilitatea stabilirii
conţinutului unui sistem de drept străîn deja individualizat şi ieşirea din situaţie este aplicarea
dreptului moldovean. Rezultatul ambilor situaţii se poate asemenă adesea: se va aplica dreptul
moldovean.
Se pune problema daca dreptul străin aplicat de judecător poate fi atacat cu recurs. O
situaţie diferită este însă aceea în care judecătorul nu a aplicat dreptul străin competent în cauză,
nu l-a aplicat în întregime sau l-a investigat cu greşeli.
Cele două instituţii se aseamănă prin faptul că amândouă înlătură de la aplicare o lege, cu
precizarea că ordinea publică de drept intern cenzurează actele juridice ale părţilor, care
constituie „legea” acestora.
Asemănările celor două instituţii sunt:
1. scopul ambelor instituţii îl constituie protecţia juridică a intereselor fundamentale ale
statului forului (de ordin social, moral, economic, politic, ş.a.);
2. izvorul comun este dreptul intern, deşi ordinea publică de drept internaţional privat are
şi izvoare internaţionale;
3. finalitatea este aceeaşi, înlătură aplicarea unei legi. Ordinea publică de drept
internaţional privat împiedică producerea efectelor legii străine, iar ordinea publică de drept
intern cenzurează actele juridice legal încheiate care au putere de lege pentru părţi.
Deosebirile între cele două instituţii sunt :
1. au funcţii diferite, astfel :
- ordine publică de drept intern, care este dată de ansamblul normelor imperative ale
sistemului de drept respectiv, are ca scop împiedicarea producerii efectelor actelor juridice care
sunt contrare acestor norme; aşadar ea exprimă limitele autonomiei de voinţă a părţilor în
raporturile juridice interne;
40
- ordinea publică de drept internaţional privat are scopul de a împiedica aplicarea, pe
teritoriul statului forului , a efectelor unei legi străine, deşi normal competentă să se aplice
raportul juridic respectiv; aşadar , ea exprimă limitele aplicării legii străine în ţara forului.
2. sferele celor două noţiuni sunt deosebite .
Sfera de aplicare a ordinii publice de drept intern este mai largă decât sfera de aplicare a
ordinii publice de drept internaţional privat.
Nu toate normele de ordine publică în dreptul intern sunt de
ordine publică în dreptul internaţional privat. Explicaţia acestei diferenţe de sferă rezultă din
faptul că statul reglementează cu mai multă fermitate raporturile juridice de drept intern decât
cele de drept internaţional privat, deoarece, în acest caz, sistemul de drept al forului intră în
corelaţie cu un sistem de drept străin, iar incompatibilităţile reciproce trebuie pe cât posibil
înlăturate, pentru a se permite desfăşurarea normală a raporturilor juridice dintre subiectele de
drept din cele două state şi a se favoriza executarea reciprocă a hotărârilor judecătoreşti.
Practica jdiciară şi arbitrară română de comerţ internaţional a relevat mai multe cazuri în
care reglementările de ordine publică în dreptul intern nu au fost considerate de ordine publică în
raporturile cu element de extraneitate, astfel de exemple sunt :
a) termenele de prescripţie extinctivă, deşi sunt de ordine publică în dreptul intern
(conform decretului 167/1958), nu sunt de ordine publică în dreptul internaţional
privat, aşa încât , dacă norma conflictuală română (inclusiv lex voluntatis) trimite la
un sistem de drept străin, iar acesta conţine alte termene de prescripţie decât cele din
dreptul român, aceste termene se vor aplica de către instanţele române.
b) o hotărâre arbitrară străină, prin care pârâtul (societate românească) a fost obligat la
plata anticipată a unei părţi din taxele arbitrare (cealaltă parte de taxă fiind suportată
de reclamantul străin), nu trebuie socotită că încalcă ordinea publică de drept
internaţional privat român – trebuie să obţină exequatur în România – deşi , conform
dreptului român ( articolele 274- 277 cod procedură civilă şi Legea 146/1997
modificată ) taxele judiciare se plătesc anticipat numai de către reclamant, urmând ca
repartizarea definitivă a acestora între părţile litigante , să se facă prin hotărâre
definitivă, care rezolvă şi fondul litigiului.
41
c) O hotărâre judecătorească nemotivată , pronunţată într-un stat în care acest lucru este
legal, nu încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român, şi deci poate
primi ( în principiu) , exequatur în România, deşi în dreptul comun românesc , în
afara excepţiilor strict prevăzute de lege , hotărârile judecătoreşti trebuie motivate,
cerinţa fiind imperativă.
d) o instituţie juridică necunoscută dreptului român ( the trust), aplicată în cadrul unei
hotărâri judecătoreşti străine a cărei executare se cere în România, nu contravine de plano
( adică datorită simplului fapt că este necunoscută dreptului forului) ordinii publice de drept
internaţional privat român. Ea poate contraveni acestei ordini publice numai dacă , pe fond ,
încalcă principiile fundamentale de drept ale stratului forului.
În schimb normele cu caracter de ordine publică în dreptul internaţional privat păstrează
acelaşi caracter şi în dreptul intern. Pe de altă parte , normele cu caracter supletiv în dreptul
intern nu pot fi de ordine publică în dreptul internaţional privat.
Norma teritorială este aceea care limitează aplicarea legii străine. Norma teritorială
exprimă ideea că judecătorul aplică propria sa lege raportului juridic litigios. În cazul normei
teritoriale competenţa judecătorească şi competenţa legislativă coincid. Astfel, de exemplu în
materie de imobile este competentă instanţa din ţara unde acestea sunt situate, legea aplicabilă
fiind a aceleiaşi ţări (lex rei sitae)
Odinea publică în dreptul internaţional privat intervine în cazul în care dreptul străin este
normal competent să reglementeze un raport juridic, potrivit normelor conflictuale ale ţării
forului. Aplicarea dreptului străin normal competent este însă înlăturată, deoarece contravine
ordinii publice a ţării forului. În mod frecvent ordinea publică se invocă împotriva legilor care ţin
de statutul personal, cum sunt cele privind divorţul şi filiaţia, ceea ce arată că ordinea publică nu
se confundă cu normele teritoriale, de vreme ce se invocă împotriva normelor care au efect
extrateritorial.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat se poate invoca împotriva unei legi
teritoriale, pentru a înlătura luarea ei în considerare. Astfel, dreptul asupra unui bun mobil
dobândit în străinătate potrivit legii competente nu va fi recunoscut dacă acea lege este contrară
42
ordinii publice în dreptul internaţional privat a ţării unde se invocă acel drept. Rezultă deci, că
normele sunt considerate teritoriale numai din punctul de vedere al conflictului de legi în spaţiu,
dar ele sunt extrateritoriale din punctul de vedere al conflictului de legi în timp şi spaţiu.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat poate interveni în domeniul ambelor feluri
de conflicte de legi menţionate, deşi cu efecte diferite.
De asemenea , norma conflictuală aplicabilă este aceea în vigoare în momentul naşterii
raportului juridic, în timp ce ordinea publică se apreciază în momentul litigiului în legătură cu
care se invocă , ceea ce arată că ordinea publică nu este o modalitate de determinare a legii
competente , alături de normele conflictuale, ci numai o excepţie , un corectiv în aplicarea legii
străine declarată competentă de norma conflictuală. Ordinea publică poate interveni atât în
cazul conflictului de legi în spaţiu , cât şi în cazul conflictului de legi în timp şi spaţiu, dar cu
intensităţi deosebite.
Din cele arătate mai sus , rezultă că nu poate fi primită opinia5 potrivit căreia - ordinea
publică ar desemna o categorie de legi , care s-ar opune categoriei de legi ce nu sunt de ordine
publică.
Potrivit acestei păreri , anumite legi sunt de ordine publică, neputându-se deroga de la ele.
Ordinea publică este o condiţie distinctă, care nu se confundă cu altele, pentru aplicarea legii
străine ori pentru recunoaşterea drepturilor dobândite în străinătate. Astfel, de exemplu , dacă o
hotărâre judecătorească străină a fost dată cu nesocotirea competenţei exclusive a instanţelor
române ori cu nesocotirea competenţei de drept internaţional privat ori de drept intern a
instanţelor din ţara unde s-a soluţionat litigiul ori instanţa de judecată a aplicat raportului juridic
o lege care nu este competentă potrivit normei conflictuale române, dar în acest ultim caz numai
în anumite condiţii (articolul 108 din l. 105/1992), acea hotărâre judecătorească nu va fi
recunoscută şi executată la noi pentru aceste motive, şi nu pentru că ar contraveni ordinii publice.
Dimpotrivă, invocarea ordinii publice presupune că sunt îndeplinite toate celelalte condiţii pentru
aplicarea legii străine ori pentru recunoaşterea efectelor hotărârilor judecătoreşti străine, mai
puţin aceea privind această ordine publică şi care înlătură aplicarea legii străine normal
competente ori recunoaşterea efectelor hotărârii judecătoreşti străine respective.
5 Această opinie a fost susţinută de A.Pillet şi Mancini (H.Batiffol şi P. Lagarde, op.cit.vol.I,p.42; P. Lerebours-pigeonniere, par Y.Loussouarn op.cit.p.454-455; Y. Loussouarn şi P. Bourel op.cit.p.338; L.A.Lunţ op.cit.1970,p.270-271.
43
Astfel, de exemplu , ordinea publică ar putea fi invocată în legătură cu competenţa
internaţională a jurisdicţiei de la care provine hotărârea, cea a jurisdicţiei române fiind exclusă,
atunci când competenţa respectivei jurisdicţii nu se justifică , aşa cum a fost cazul sentinţei
civile nr. 3/1977 a Tribunalului judeţean Cluj în legătură cu o hotărâre de divorţ pronunţată de un
tribunal din Republica Dominicană, faţă de elementele reţinute şi anume: domiciliul
reclamantului era la Roma şi domiciliul pârâtei era necunoscut.
Ordinea publică ar putea fi reţinută în legătură cu competenţa internă a instanţei ce a
pronunţat hotărârea , când legea străină este întotdeauna aplicabilă, de exemplu o hotărâre de
divorţ pronunţată de un tribunal confesional, care nu este abilitat să realizeze justiţia , în materie
matrimonială, pe teritoriul statului respectiv, ca în cazul sentinţei civile nr. 56/1974 pronunţată
de Tribunalul Municipiului Bucureşti în legătură cu o hotărâre de divorţ pronunţată de
Tribunalul rabinic din Paris, în condiţiile în care numai tribunalele civile sunt competente să
pronunţe divorţul pe teritoriul francez, iar potrivit legislaţiei israeliene tribunalele rabinice sunt
competente să pronunţe divorţul numai pentru părţi de rit mozaic, domiciliate în statul Israel.
În consecinţă, nu există legi de ordine publică şi legi care nu au acest caracter, asemenea
opinie fiind depăşită de dezvoltarea dreptului.
Sunt legi de ordine publică toate legile teritoriale, adică acelea care scapă statutului
personal. În domeniul acestor legi nu se admite aplicarea legilor străine . În această opinie,
noţiunea de ordine publică este inutilă , de vreme ce este identică legilor teritoriale. Dar,
ordinea publică poate fi invocată şi împotriva legilor teritoriale, ceea ce înseamnă că este vorba
de noţiuni distincte, care nu trebuie confundate.
Retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină desemnată ca aplicabilă
potrivit normei conflictuale a forului refuză competenţa ce i se oferă de a se aplica, şi atribuie,
la rândul ei prin normele conflictuale proprii, această competenţă legii unui alt stat.
Aceste instituţii se aseamănă prin faptul că ambele presupun neconcordanţa între
sistemul juridic al statului forului şi sistemul juridic străin. Deosebirea este că retrimiterea
presupune o neconcordanţă între norma conflictuală a forului şi norma conflictuală străină, care
determină conflictul negativ de legi , pe când ordinea publică presupune nu numai o
neconcordanţă, dar deosebiri esenţiale , de principiu, între legea materială a forului şi legea
străină. Aşadar, deosebirea se referă , în primul rând, la felul normelor între care nu există
concordanţă şi, în al doilea rând, la măsura sau intensitatea neconcordanţei în cele două situaţii.
44
Conform criteriului formalist – Legile de aplicaţie imediată sunt acelea care, datorită
importanţei lor deosebite , caracterului lor de imperativitate, şi-au determinat domeniul lor de
aplicare în spaţiu, în mod unilateral, înlăturându-se astfel, aplicarea normei conflictuale
obişnuite.
Conform criteriului finalist- sunt legi de aplicaţie imediată cele care exprimă un interes
social deosebit şi care se aplică , în principiu, pe teritoriul statului respectiv, persoanelor juridice,
raporturilor juridice ce se au în vedere, ele înlăturând conflictul de legi.
Între cele două instituţii există asemănări, constând în aceea că ambele au ca raţiune
ocrotirea unui principiu fundamental al legii forului şi totodată au acelaşi efect şi anume
aplicarea legii forului în locul celei străine.
Deşi au unele asemănări, aceste instituţii se deosebesc foarte clar, astfel:
- norma de aplicaţie imediată înlătură de la început norma
conflictuală competentă, şi deci în cazul ei nu se pune problema aplicării unei legi străine ,
norma de aplicaţie imediată conţinând soluţia juridică în chiar cuprinsul ei;
- ordinea publică de drept internaţional privat se ridică numai
după ce norma conflictuală a forului fost aplicată, pentru a înlătura efectele legii străine normal
competente care contravin principiilor fundamentale ale dreptului forului.
Norma de aplicare imediată intervine într-un moment diferit, deoarece nu presupune
desemnarea prealabilă a legii străine. Norma de aplicare imediată intervine deoarece se
consideră că raportul juridic respectiv exprimă interese sociale atât de importante , încât nu se
poate aplica decât legea forului. În acest fel, conflictul de legi este înlăturat de la început.
Aşadar, dacă avem în vedere modul de a raţiona pentru determinarea legii competente, observăm
că cele două noţiuni nu numai că intervin în momente deosebite, dar ele presupun şi un mod de
determinare a legii competente , deci şi de a raţiona, diferit în cele două situaţii.
S-a exprimat opinia că instanţa de arbitraj comercial poate aplica un sistem autonom şi
anaţional pentru soluţionarea conflictelor de legi.
Se consideră că acest sistem implică norme conflictuale, calificări şi o ordine publică
proprie arbitrajului comercial internaţional. Neputându-se admite existenţa normelor
conflictuale cu caracter anaţional , nu se poate primi nici ideea unei ordini publice proprii,
deoarece , prin definiţie, ordinea publică este mijlocul pe care-l are la îndemână instanţa pentru a
45
înlătura aplicarea unei legi străine normal competente , care contravine unui principiu
fundamental al sistemului de drept al forului . Ordinea publică are aşadar un caracter naţional. 6
Aceste conflicte de legi se deosebesc în ce priveşte natura lor de conflictele de legi
propriu-zise.
În cazul conflictelor de legi interprovinciale, având în vedere că elementul de extraneitate
este numai aparent, nu se poate invoca ordinea publică pentru a se înlătura , într-o provincie sau
regiune , legile altei provincii sau regiuni.
În cazul conflictelor între legile statelor federale este posibilă invocarea ordinii publice,
dar în fapt aceasta se face mult mai puţin decât când este vorba de conflictele de legi propriu-
zise, deoarece legile statelor federate au la bază aceeaşi concepţie ori politică legislativă.
3.2 Prevederi în acte normative interne
Fără îndoială termenul de „ordine publică” este împrumutat din dreptul civil. Pentru
exemplificare am putea cita art. 6 C. civ. francez, art. 6 C. civ. belgian. Dar, este cunoscut faptul
că expresia de „ordine publică” utilizată în mai multe domenii ale dreptului, desemnează noţiuni
care, fără să fie identice, vizează valori considerate esenţiale într-o societate determinată, într-o
anumită epocă, încât apărarea lor justifică măsuri de protecţie deosebită.
Dacă ordinea publică în dreptul internaţional privat nu a putut fi încă definită, este unanim
admis, că este un mijloc la îndemâna judecătorului pentru a se eschiva de la aplicarea legii
străine, normal competentă, sau pentru a refuza efectele aplicării ei, atunci când este contrară
unui principiu fundamental a dreptului autorităţii sau instanţei, chemată să soluţioneze o cauză
cu un element străin ori să acorde eficacitate unei hotărâri străine pronunţate în baza acestei
legi.
Referitor la acest aspect, putem preciza că ordinea publică din dreptul intern indică limitele
domeniului lăsat liberei iniţiative juridice a părţilor, pe când ordinea publică în dreptul
internaţional privat indică limitele aplicării legii străine şi este legată de problema conflictelor de
legi.
6 Se mai consideră că jurisdicţiile internaţionale nu urmează să invoce ordinea publică în cazul în care sunt chemate să rezolve problemele de drept internaţional privat, deoarece acestea nu realizează justiţia în numele unei organizaţii politice care are un sistem de drept propriu (H.Batiffol şi P. Lagarde, op. Cit. vol.1 p. 430)
46
Ordinea publică de drept intern intervine în cazurile când s-a încălcat o normă imperativă
din legislaţia internă a statului, iar ordinea publică de drept internaţional privat, constituie un
obstacol la aplicarea acelor legi străine care ar contrazice reglementările considerate ca
fundamentale în orânduirea unui stat. Cu alte cuvinte, ordinea publică va acţiona numai dacă,
procedându-se la o completare între reglementările legii străine efectiv aplicabile şi acelea ale
legii forului, se va ajunge la concluzia că este un contrast atât de mare între aceste două legi,
încât să facă imposibilă aplicarea legii străine.
S-a arătat că ordinea publică în dreptul internaţional privat nu a putut fi încă definită, ea
continue să aibă un caracter schimbător.
Cu toate acestea, s-a încercat să se definească conceptul de ordine publică în domeniul
eficacităţii hotărârilor judecătoreşti străine. Astfel, se face o delimitare între ordinea publică de
drept intern şi cea de drept internaţional privat.
Se pare că punctul de plecare a reglementărilor actuale este caracterul concret al
aprecierilor judiciare, luând în consideraţie incompatibilitatea legii străine cu ordinea publică a
forului. Drept urmare, textele poloneze (art. 6) şi Codul Civil Spaniol (art. 2, par. 3) adoptă o
soluţie rigidă, care prescrie evitarea legii aplicabile, dacă conţinutul ei contravine ordinii publice.
În mod contrar, alte texte au avut grijă să precizeze că ordinea publică nu va intra în joc
decât în unele cazuri concrete. Dacă aplicarea legii străine va duce la un rezultat incompatibil cu
concepţiile sau cu dispoziţiile legislative, care sunt considerate drept esenţiale pentru coeziunea
entităţii forului. Cităm, drept exemplu, art. 5 din Legea turcă de drept internaţional privat,
adoptată la 20 martie 1982 „dacă aplicarea unei dispoziţii din dreptul străin într-un caz
determinat este incompatibilă cu ordinea publică turcă, această dispoziţie nu se va aplica,
dreptul turc se va aplica dacă aceasta este soluţia necesară.”
Deci, aparţine judecătorului să aprecieze conţinutul legii desemnate drept aplicabilă, de
regula de conflict a forului şi s-o plaseze în cadrul speţei litigioase. Aprecierea concretă a ordinii
publice trebuie, în principiu, să restrângă uzul în măsura în care judecătorul îşi permite evaluarea
legii aplicabile.
Domeniul de intervenţie a ordinii publice devine mai restrâns, dacă se pretinde că
incompatibilitatea se manifestă în cadrul convenţiilor elaborate de Conferinţa de la Haga. Există
tendinţa admiterii acestei soluţii, prevăzând printre altele că soluţia convenţională este evident
incompatibilă cu ordinea publică dintr-un stat contractant.
47
Soluţia reţinută de Legea austriacă merită a fi menţionată, deoarece este în contrast cu
atitudinea jurisprudenţei. Curtea Supremă Austriacă a înaintat doctrina, conform căreia,
mecanismul ordinii publice vizează protejarea ordinii juridice a forului şi nu interesul individual
al resortisanţilor, şi prescrie că „o regulă de drept străin trebuie înlăturată, dacă aplicarea ei va
duce la un rezultat incompatibil cu valorile fundamentale ale ordinii juridice austriece.” Textul
prezentat adoptă o poziţie radical diferită, raportată la atitudinea jurisdicţională, ia în consideraţie
rezultatul la care ar conduce „ in casu” aplicarea legii străine.
Conform literaturii de specialitate franceze, ordinea publică poate fi distinsă sub două
aspecte:
- conformitatea hotărârii străine la ordinea publică substanţială, de fond.
- conformitate a hotărârii străine la ordinea publică procedurală.
La primul aspect se referă efectul atenuat al ordinii publice, căci nu se pune problema
constituirii unui drept în cadrul unei situaţii juridice cu element de extraneitate, ci la efectul unor
raporturi juridice create în străinătate şi invocate în statul solicitat. De obicei, se consideră că faţă
de o hotărâre străină, ordinea publică din statul solicitat nu va acţiona decât cu intensitate
atenuată, fiind vorba de eficacitatea internaţională a unor drepturi dobândite. În rezultat, o serie
de hotărâri pe care instanţele judecătoreşti nu le-ar fi pronunţat, căci astfel s-ar fi încălcat
prevederile normelor cu caracter fundamental, vor obţine totuşi exequatur-ul, deoarece
executarea lor nu se va lovi de ordinea publică, în timp ce pronunţarea lor, n-ar fi putut fi
obţinută.
Exemplu clasic poate fi considerat speţa Bulkley contra Defresne examinată de Curtea de
Casaţie franceză din 28 februarie 1860.
Astfel, Maria-Anne Bulkly, de origine engleză, s-a căsătorit în Olanda cu un cetăţean al
acestei ţări şi în rezultat a obţinut şi cetăţenia soţului ei. În 1858 aceştea au divorţat prin
hotărârea Tribunalului de la Haga, unde a fost şi înregistrat în registrul de stare civilă conform
legii olandeze. Avînd intenţia de a se recăsători în Franţa Marie-Anne Bulkley, în anul următor,
se prezintă în faţa organelor de stare civilă din Paris pentru a înregistra o nouă căsătorie. În
rezultat, ea primeşte refuz din partea funcţionarului de stare civilă, invocând faptul că prin legea
din 8 mai 1816 în Franţa sunt interzise divorţurile, care contravin ordinii publice, şi astfel se
opune deciziei olandeze prin care ea a obţinut libertate matrimonială. Totodată, această nouă
48
căsătorie contravine art. 147 a Codului civil francez - care nu permite bigamia. Dna Bulkley
atacă hotărârea respectivă în Curtea de Casaţie, în rezultat hotărârea a fost casată.
Anume în această speţă s-a observat pentru prima dată premizele efectului atenuat al ordinii
publice, prin care se stabileşte că un raport juridic creat în străinătate poate avea efecte juridice în
Franţa, care nu pot contraveni exigenţelor de ordine publică franceză, rezultând din legea 1816.
Totodată, Curtea de Casaţie examina cazurile de divorţ ale cetăţenilor francezi înaintea legii din
1816 oferind posibilitatea de a se recăsători după divorţ. Curtea a făcut analogie cu situaţia
cetăţenilor francezi care au divorţat înainte de 1816 şi prin urmare această lege nu putea
împiedica un francez de a se recăsători cu o franţuzoaică, divorţată înaintea legii respective. În
final, Curtea a recunoscut libertatea matrimonială a dnei Bulkley, indicând posibilitatea
invocării efectelor legii olandeze în Franţa.
În tratarea efectului atenuat al ordinii publice apar întrebări la distincţia acestuia de efectul
de plin al ordinii publice. Astfel, în literatura de specialitate se consideră a fi improprie această
distincţie, deoarece singura deosebire dintre recunoaşterea hotărârilor şi aplicarea regulilor
străine de drept este că în cazul actului atenuat se pune problema de a se aplica reguli cu caracter
abstract, general, pe când în cazul efectului deplin este de a aplica reguli reale, individuale.
Această deosebire nu justifică atribuirea unei intensităţi diferite ordinii publice, în cele două
situaţii.
În concluzie considerăm că, principiul ordinii publice este uniform în ambele cazuri, iar
funcţia şi intensitatea sa sunt aceleaşi. Totuşi, spre a defini funcţia ordinii publice în materia ce
ne preocupă, este necesar să ne referim aparte la condiţiile de regularitate internaţională a
hotărârii străine şi distinct la drepturile pe care aceasta le consacră.
Dosarul nr. 2-132/02 din 4 octombrie 2002:
Râbnicova T., cet. Republicii Moldova, s-a adresat în instanţa de judecată cu demers despre
recunoaşterea şi executarea silită pe teritoriul Republicii Moldova a hotărârii şariatului din or.
Aleppo, Siria din 26.07.1999. Prin hotărârea dată a fost confirmată căsătoria între Râbnicova T.
şi Issam Musa Mohamed Asaad, domiciliat în or. Aleppo, palestinian, cet. Egipt.
Colegiul civil al Tribunalului Chişinău a respins ca nefondat demersul înaintat de către
Tatiana Râbnicova despre recunoaşterea şi executarea silită pe teritoriul Republicii Moldova a
hotărârii şariatului din or. Aleppo, Siria din 26.07.1999, bazându-se pe următoarele
raţionamente:
49
Între Republica Moldova şi Statul Siria nu este încheiat tratat privind asistenţa juridică şi
raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală.
Legislaţia în vigoare prevede posibilitatea de a recunoaşte şi a pune în executare pe
teritoriul Republicii Moldova a hotărârilor instanţelor de judecată străine. Şariatul nu este organ
de judecată statal. Părţile nu sunt lipsite de posibilitatea să înregistreze căsătoria pe teritoriul
Republicii Moldova sau Siria, conform legislaţiei în vigoare.
Dosarul nr. 2-132/02 din 21 octombrie 2002
Colegiul civil al Tribunalului Chişinău a examinat contestaţia în anulare a încheierii din 4
octombrie 2002 pe cauza civilă la demersul despre recunoaşterea şi executarea silită pe teritoriul
Republicii Moldova a hotărârii şariatului din or. Aleppo, Siria din 26.07.1999.
Prin urmare, a admis contestaţia în anulare declarată de T. Râbnicova, a casat încheierea
din 4 octombrie 2002, a admis demersul despre recunoaşterea şi executarea silită pe teritoriul
Republicii Moldova a hotărârii şariatului din or. Aleppo, Siria din 26.07.1999, prin care a fost
confirmată căsătoria între Râbnicova T. şi Issam Musa Mohamed Asaad, domiciliat în or.
Aleppo, palestinian,cet. Egipt, a obligat OSC Ciocana să elibereze adeverinţă de înregistrare a
căsătoriei pe baza principiului reciprocităţii cu Statul Siria şi a faptului că Statul Siria este un Stat
musulman, iar şariatul are competenţa de a emite hotărâri judecătoreşti.
Cât priveşte regularitatea internaţională a hotărârii străine, intervenţia ordinii publice din
statul solicitat acţionează cu intensitate deplină. Aceasta se explică prin faptul că cerinţele de
regularitate internaţională a hotărârii străine sunt instituite de către legislaţia statului solicitat şi
prin urmare hotărârea străină trebuie să fie cenzurată cu stricteţe, astfel se asigură că nu s-a
încălcat sfera de aplicare a legislaţiei statului solicitat.
Cât priveşte drepturile sau situaţiile juridice consacrate prin hotărârea judecătorească
străină, intervenţia ordinii publice se manifestă cu efect atenuat.
Referitor la conformitatea hotărârii străine la ordinea publică de ordin procedural sunt
înaintate o serie de cerinţe.
Astfel, în primul rând, se referă la faptul competenţei internaţionale a instanţelor statului de
origine. Îi revine în această privinţă atât să garanteze intangibilitatea competenţei jurisdicţionale
internaţionale a instanţei unde se invocă hotărârea, cât şi să decidă în ce măsură reglementările
legii din statul de origine atribuie sau nu instanţelor sale drepturi excesive în domeniul litigiilor
cu element de extraneitate. Prin urmare, dacă sistemul juridic al statului de unde provine
50
hotărârea conferă competenţa organelor sale de jurisdicţie potrivit unor principii incompatibile
cu sistemul de drept din statul în care se invocă hotărârea, nu se va putea ţine seama de atare
dispoziţii, împotrivindu-se ordinea publică. Astfel de situaţii nu sunt frecvente.
Ordinea publică de drept internaţional privat - intervine pentru a garanta intangibilitatea
câmpului de aplicare al acelor norme conflictuale cu caracter imperativ, care pot fi socotite
fundamentale în cadrul orânduirii social-politice a unui stat.
Astfel, conform normelor Codului Civil al Republicii Moldova capacitatea de a avea
drepturi şi obligaţii civile este recunoscută în mod egal tuturor cetăţenilor Republicii Moldova.
Dacă o hotărâre străină ar aplica o altă lege străină referitor la capacitatea cetăţeanului Republicii
Moldova, ea ar contraveni ordinii publice. Practica juridică a apreciat că respectarea dreptului la
apărare al părţilor are caracter de ordine publică, care constituie pentru toate persoanele un drept
fundamental cu caracter constituţional.
Sunt şi cazuri când se invocă ordinea publică, fără să se aducă la nerespectarea dreptului la
apărare. B. Goldman, savant francez, aduce exemplu când - jurământul religios, impus de către
un judecător străin la un necredincios, - este fără îndoială contrar ordinii publice franceze, fără a
implica inexactitudinea declaraţiilor depuse de acesta. Cel mai des, invocarea ordinii publice se
însoţeşte de violarea dreptului la apărare.
Un astfel de exemplu, poate fi speţa Bachir contra dnei Bachir examinată de Curtea de
Casaţie franceză din 4 octombrie 1967. D-na Bachir a obţinut exequatur-ul unei hotărâri de
divorţ a Curţii de Apel din Dacar (Senegal) de la Curtea din Aix-en-Provence. D-nul Bachir
protestează, şi-n rezultat Curtea de la Aix-en-Provence, pe de o parte, a admis competenţa
indirectă a jurisdicţiei străine, chiar dacă contrar celor declarate, nu se renunţase la privilegiu art.
15 al C. Civ. francez şi pe de o parte, ea a stabilit că procedura urmată în străinătate fusese
legală, cu toate că se constatase o mulţime de încălcări de reguli cu privire la forma de citare şi
tentativa de conciliere din Senegal. Astfel, Curtea de Casaţie, acordă condiţiei de respectare a
dreptului la apărare o accepţiune materială, unde ea repartizează obligaţiile judecătorului, care
examinează faptul eliberării exequatur-ului, şi părţilor. Judecătorul trebuie să verifice dacă
derularea procesului în străinătate este conformă regulilor de procedură. Îndeplinirea acestei
obligaţii ţine de cel ce cere eliberarea exequatur-ului care va confirma faptul respectării dreptului
la apărare şi respectiv cerinţa pârâtului, demonstrarea iregularităţilor regulilor de procedură
străină. Aşadar aprecierea ordinii publice în acest domeniu se face în funcţie de fiecare dată în
51
parte. În rezultat, se constatară că regulile de procedură care fuseseră nerespectate indicate de
Bachir nu sunt de ordine publică, deoarece el a fost citat la locul unde domicilia, a fost prezent
sau reprezentat la toate fazele procesului şi nu demonstrează că interesele lui au fost compromise
prin pretenţiile înaintate.
Lipsa de citare a pârâtului în proces, pe lângă că este o condiţie cerută de procedura civilă,
pentru ca hotărârea să fie definitivă, dar ea înseamnă şi o încălcare a ordinii publice interne şi
internaţionale, precum că această condiţie constituie un principiu de echitate fundamentală
pentru orice legislaţie.
Astfel, în art. 471 lit. b) C.P.C. s-a stabilit refuzul recunoaşterii hotărârii străine: - partea
împotriva căreia este emisă hotărârea a fost lipsită de posibilitatea prezentării la proces, nefiind
înştiinţată legal despre locul, data şi ora examinării.
Legea străină poate fi, deasemenea, incompatibilă cu ordinea publică, dacă reglementează
procedura de citare într-un mod care să nu asigure părţilor posibilitatea de a cunoaşte termenul
de judecată. De exemplu, în legislaţia unor ţări se prevede citarea prin publicitate (Italia), cu
toate că pârâtul poate avea domiciliul cunoscut. Astfel de dispoziţii referitoare la procedura de
citare pot fi considerate contrare ordinii publice din Republica Moldova.
În Republica Moldova după părerea practicienilor, instanţa judiciară aplică norma
respectivă în mod diferit. Unele resping cererea, altele dacă debitorul nu contestă legalitatea
hotărârii, este de acord ca ea să fie recunoscută şi executată pe teritoriul Republicii Moldova
[167, p. 3-4].
Cazul doi, se explică prin faptul că odată ce pârâtul îşi dă consimţământul său, instanţa prin
încheierea sa nu lezează dreptul părţilor. Referitor la problema respectivă aducem următoarele
exemple:
Cetăţeana Republicii Moldova Paci S. s-a adresat cu cerere de a recunoaşte şi executa
hotărârea judecătoriei raionale Sacs, Republica Autonomă Crimeea, din 05.11.1992, privind
perceptarea pensiei alimentare. În şedinţa judiciară debitorul n-a recunoscut cererea, explicând că
nu a ştiut nimic despre această hotărâre, nu a fost anunţat despre şedinţa judiciară. Prin decizia
din 18 februarie 1997 tribunalul Comrat a respins cererea.
Cetăţeanca Galina Balaban a înaintat cerere privind recunoaşterea şi executarea hotărârii
instanţei judecătoreşti din Ucraina din 31.10.1996 despre încasarea pensiei alimentare. În şedinţa
judiciară debitorul a declarat că nu a ştiut despre hotărârea nominalizată, la şedinţa judiciară nu a
52
participat şi nici nu a fost legal citat. Dar el nu contestă legalitatea hotărârii şi este de acord să
plătească pensie alimentară, adică hotărârea respectivă să fie recunoscută şi executată pe
teritoriul Republicii Moldova. Prin hotărârea tribunalului Comrat din 02.10.1997 cererea a fost
acceptată.
Apare o altă situaţie când legislaţia străină (de exemplu, în Austria) admite judecarea unei
pricini litigioase fără citarea părţilor interesate, poate fi un motiv de refuz pentru recunoaşterea
hotărârii străine.
O mulţime de întrebări ridică însă lipsa de motivare a unor hotărâri pronunţate în
străinătate. Conform art. 241, alin. 5, C.P.C. se indică faptul, că o parte a hotărârii o constituie -
motivarea. Prin ea, urmează să fie arătate circumstanţele pricinii, stabilite de instanţa de judecată,
probele pe care se întemeiază concluziile instanţei, argumentele pe baza cărora instanţa respinge
dovezile, legile de care s-a călăuzit instanţa. Astfel, fiind o parte a hotărârii, constituie o cerinţă
esenţială pentru ca hotărârea să fie legală şi întemeiată, o condiţie ce asigură exercitarea
controlului judiciar. Astfel, în literatura de specialitate se indică faptul că o hotărâre străină
nemotivată nu poate să producă efecte în statul solicitat.
În tribunalele din unele state de common law, cum sunt cele engleze şi, îndeosebi, High
Court of Justice, nu au obligaţia de a-şi motiva hotărârea. Judecătorii din aceste state obişnuiesc
să explice verbal soluţia pronunţată, fără ca motivele expuse să facă parte integrantă din
cuprinsul hotărârii. Aici apar mai multe discuţii. Dacă se exclud de plano, hotărârea străină
nemotivată ar pune sub semnul întrebării eficacitatea hotărârilor judecătoreşti din Republica
Moldova într-o serie de state din sistemul common law. Însă dacă se admite această hotărâre
dreptul părţilor la proces poate fi prejudiciat.
Credem că ar fi mai bine de găsit o soluţie intermediară. Dacă în legislaţia ţării de origine
se permite nemotivarea hotărârii, credem că asemenea hotărâre străină n-ar putea fi recunoscută,
decât în cazul în care instanţa de exequatur este în măsură să verifice conformitatea ei cu ordinea
publică, cu ajutorul unor alte probe din dosar.
Din cele studiate şi expuse mai sus, am concluzionat că ordinea publică internaţională are
un caracter relativ, n-are hotare strict stabilite de fiecare dată pentru a şti dacă s-a încălcat
ordinea publică sau nu, judecătorul trebuie să examineze minuţios hotărârea străină.
E foarte important, ca condiţie invocată, ca hotărârea judecătorească să nu aducă atingere
ordinii publice în dreptul ţării pe al cărui teritoriu se solicită executarea, fie prin dispoziţiile ei,
53
fie prin executarea ei. Spre exemplu, legislaţia Română prevede dacă divorţul s-a pronunţat pe
baza consimţământului mutual, adică printr-o cauză neprevăzută de legea română, nu se poate
încuviinţa executarea hotărârii străine, deoarece cauzele de divorţ ţin de statutul civil al
persoanei. Pe de altă parte, faptul că divorţul s-a pronunţat în ţara străină pe baza mărturisirii
soţilor, în sensul că ei sunt vinovaţi de desfacerea căsătoriei şi că nu mai există posibilitatea de
refacere a acesteia, nu prezintă caracterul unui divorţ prin consimţământul mutual dacă
mărturisirile soţilor sunt reţinute, potrivit dispoziţiilor legale din ţara în care s-a pronunţat
hotărârea, doar ca dovezi, pe baza cărora s-a stabilit imposibilitatea continuării căsătoriei, ca
motiv de divorţ, care este prevăzut şi de legea română.
Condiţia privind ordinea publică este distinctă de celelalte cerinţe legale şi invocarea ei
presupune îndeplinite aceste „ celelalte cerinţe legale", iar dacă una din cerinţe nu ar fi
îndeplinită, hotărârea judecătorească străină nu ar fi recunoscută şi executată pentru acest motiv,
ci nu pe motivul că ar contraveni ordinii publice.
În consecinţă, nu există legi de ordine publică şi legi care nu au acest caracter.
Actele normative interne adoptă , cu privire la ordinea publică de drept internaţional
privat, una din următoarele soluţii:
1. De regulă, ele nu stabilesc conţinutul ordinii publice , ci numai prevăd, în abstract ,
posibilitatea aplicării acesteia în domeniile pe care le reglementează.
2. În unele cazuri, legea stabileşte şi conţinutul concret al ordinii publice în domeniul
respectiv de reglementare, în sensul că indică normele juridice a căror încălcare justifică
aplicarea excepţiei de ordine publică de drept internaţional privat.
Sunt 2 situaţii : A) legea stabileşte numai conţinutul ordinii publice de drept
internaţional privat; B) legea ocroteşte ordinea publică a cărui sistem de drept este aplicabil în
speţă.
(I) Dispoziţiile articolului 1582 sunt necesare pentru protejarea organizaţiei politice,
economice şi sociale a Statului. Normele imperative de drept ale Republicii Moldova evocă
transpunerea în relaţiile internaţionale a obiectivelor legislative ale forului. Ele sînt definite drept
legi aplicabile unui raport cu element de extraneitate, nu ca efect desemnat de regula de conflict,
dar ca conţinut.
54
În dreptul internaţional privat exceptînd caracterul imperativ şi dispozitiv al normelor, care
intră în componenţa normelor conflictuale şi a normelor unificate apare problema importanţei
normelor imperative din dreptul intern în cazul aplicării legii străine, la care face trimitere norma
conflictuală sau înţelegerea părţilor. În acest caz, este necesar să stabilim atît conţinutul normelor
imperative a statului legea căruia ca urmare a acţiunii normei confictuale se înlătură cît, şi a
statului legea căruia se impune.
Normele imperative îşi stabilesc unilateral domeniul de aplicare în spaţiu. Ele exclud
acţiunea normelor conflictuale, înlăturînd, în toate situaţiile aplicarea legii străine.
Normele imperative exclud conflictele de legi, deoarece legea forului se aplică numai în
conformitate cu propriile sale dispoziţii.
Sunt norme de drept material cu aplicare strict teritorială, cu caracter unilateral, acţiunea
cărora nu poate fi înlăturată sau limitată prin intermediul normei conflictuale aplicabile în cauză,
care face trimite la legea străină.
(II) Prin drept străin sau lege străină aplicabilă, poate fi înţeles întregul sistem de drept al
unui stat, sistemul de drept al unui Stat- subiect al unei federaţii sau confederaţii, ansamblul
reglementărilor de drept al unui Stat, diferit de cel al forului, indiferent de izvorul său, de
organele legislative emitente, cu toate principiile sale, chiar dacă ele sînt străine şi necunoscute
legii forului.
Legislaţia Republicii Moldova prin intermediul art.13 din Codul Procesual Civil stabileşte
normele de aplicare a legislaţiei altor state. Prin urmare, legislaţia Republicii Moldova nu conţine
un temei legal de refuz al aplicării legii străine din motivul necunoaşterii ei sau deosebirilor
dintre sistemul de drept politic şi economic al statului străin şi respectiv cel al Republicii
Moldova. Dispoziţiile art.13 al.2 indică obligaţia instanţelor judecătoreşti de a constata existenţa
legii străine aplicabile, de a pătrunde în esenţa legislaţiei şi de a lua cunoştinţă cu practica
aplicării acesteia.
Tratatele încheiate de Republica Moldova cu privire la asistenţa juridică şi la raporturile
juridice în materie civilă, familială şi penală conţin dispoziţii legale care indică organele de stat
ce au obligaţia directă de a acorda sprijin în obţinerea şi transmiterea de informaţii privind
legislaţia unui stat şi practica aplicării ei. De ex. Convenţia privind asistenţa juridică şi
raporturile de drept în procesele civile, familiale şi penale, semnată la Minsc la 22 ianuarie 1993,
55
art.15; Tratatul cu Letonia art.15; Tratatul cu Lituania art.15; Tratatul cu Rusia art.15; Tratatul cu
Ucraina art.12; (vezi comentariul la art.1580 Cod Civil)
Instanţa de judecată este obligată conform legilor proprii să întreprindă toate măsurile
necesare pentru a stabili conţinutul legii străine aplicabile litigiului. Principiul “jura novit curia”
(curtea cunoaşte dreptul) acţionează şi în cazul aplicării legii străine.
Noţiunea de aplicare a legii străine presupune realizarea drepturilor subiective ale
participanţilor la raportul juridic cu element de extraneitate, realizarea efectelor şi urmărilor
juridice născute din raportul în cauză.
Autoritatea legii străine poartă un caracter derivat şi o posedă în măsura în care legea
forului i-o atribuie, şi se aplică în măsură în care o consimte autoritatea locală. Instanţele
judecătoreşti trebuie să ţină cont de autoritatea legii străine aplicabile, dar legea străină se aplică
numai dacă norma conflictuală a Republicii Moldova a dispus aplicarea ei.
Articolul 1583 dispune că în cazul în care regulile prezentei cărţi vor desemna o lege
străină în calitate de drept aplicabil, se vor aplica doar normele dreptului intern material al acelui
stat, excluzîndu-se regulile conflicuale. Legea desemnată de către normele prezentei cărţi va fi
considerată doar în partea care conţine reguli de drept material, nu însă şi în partea care conţine
reguli de drept internaţional privat. Asftel, retrimiterea legii străine la legea
moldoveană(retrimiterea simplă de gradul întîi) sau la o lege a unui stat terţ (retrimiterea simplă
de gradul doi) nu va fi considerată.
Reglula din 1583 dispune că nu vor fi luate în consideraţie normele conflicuale străine, în
cazul în care normele conflictuale ale prezentei cărţi desemnează în calitate de drept aplicabil un
drept străin. Nu se spune nimic în acest articol cu privire la cazul în care normele conflictuale
desemnează în calitate de drept aplicabil dreptul moldovean şi întrebarea care se pune este aceea,
dacă în acest caz vor fi luate sau nu în consideraţie normele conflictuale. Răspunsul la această
întrebare este acela, că trimitea se face în mod direct doar la normele materiale moldovene.
Noţiunea de drept material va fi în acest caz interpretată larg, incluzînd şi normele intertemporale
ale dreptului moldovean.
Regula acestui articol înlătură aşadar incertitudinea părţilor cît priveşte obligaţiile lor
respective.
În cazul în care nu se poate determina dreptul străin aplicabil se va proceda conform art.
1576 alin. (2) (vezi comentariu la acest articol).
56
Articolul 1583 se referă în mod express la efectele trimiterii făcute conform dispoziţiilor
prezentei cărţi. El nu se va aplica înt-un domeniul de aplicare a unui acord internaţional ratificat
de Moldova. Se va determina conform regulilor acordului internaţional dacă o normă a acestui
acord trimite în exclusivitate la norme materiale sau şi la norme conflictuale. Problema trimiterii
nu ar trebui să rămînă deschisă intr-un acord internaţional. În cazul în care nu s-a menţionat
soluţia în însăşi acord, se va tine la o interpretare unitară şi nu la o interpretare bazată pe
noţiunile dreptului intern. De obicei, trimiterea care se conţine într-un acord internaţional este
făcută la dreptul material, deoarece prin asemenea acord statele incearcă, de regulă, tocmai
crearea unor reguli conflituale unitare. Retrimiterea este însă posibilă, spre exemplu, în cazul
Convenţiei de la Haga din 25 octombrie 1980 cu privire la aspectele civile ale răpirii
internaţionale de copii, deoarece conţine o trimitere generală la întreg sistemul de drept (şi nu
numai la dreptul material).
Articolul 1583 se referă doar la aplicarea normelor conflictuale ale prezentei cărţi. Normele
conflictuale care se conţin în alte legi nu vor cade sub incidenţa art. 1583. Astfel de norme sunt,
spre exemplu, normele conflictuale care se conţin în Codul familiei. Cînd o normă conflituală din
Codul familiei face trimitere la o lege străină, se va lua în consideraţie întreg sistemul de drept
străin, inlclusiv dreptul conflictual străin. Aceasta este regula în cu privire la normele
conflictuale familiale, deoarece în Codul familiei nu există o normă similară celei care se conţine
în prezentul articol. În lipsa unei asemenea norme, nu se poate prezuma doar aplicarea dreptului
străin material. De notat însă, că multe din normele conflictuale familiale sunt unilaterale şi
transmit în mod direct la dreptul moldovean. De asemenea de notat, că atunci cînd conform
normelor conflictuale familiale bilaterale este determinat ca drept aplicabil dreptul moldovean, el
va fi considerat doar în accepţiunea normelor sale materiale, excluzîndu-se normele conflictuale.
În cazul în care instanţa moldoveană va trebui, în conformitate cu regulile de drept
internaţional privat, să aplice legea străină, ea va putea, totuşi, în caz de urgenţă sau de
inconvenienţă serioasă să aplice, cu titlul provizoriu, legea proprie pentru a asigura protecţia unei
persoane sau a bunurilor acesteia. Această situaţie poate apărea doar în cazul în care persoana se
găseşte pe teritoriul Moldovei sau bunurile trebuie să se găsească aici. Astfel, dreptul
moldovenesc ar putea fi aplicabil în scopul asigurării protecţiei unui minor care se găseşte în
Moldova.
57
§ 1585 are drept obiect recunoaşterea dreptului născut, stins ori modificat conform unei
anumite legi şi respectarea pe teritoriul Republicii Moldova a drepturilor reglementar dobîndite
pe teritoriul unui alt Stat. Recunoaşterea unui raport juridic format în srăinătate se explică prin
faptul că după dreptul conflictual al ţării forului, legea străină este singura competentă în cauză.
Prin eficacitatea internaţională a dreptului dobîndit se înţelege că o situaţie juridică
dobîndită sub imperiul legii unei ţări poate fi recunoscută într-o altă ţară. Se desprind mai multe
situaţii:
1. Raportul juridic se constituie în sistemul de drept al unei ţări, neexistînd un conflict de
legi, ulterior, dreptul dobîndit se invocă într-o altă ţară, intervenind un conflict de legi în timp şi
în spaţiu.
2. Raportul juridic se constituie în sistemul dreptului internaţional privat. Formarea
dreptului implică un conflict de legi care se soluţionează după normele conflictuale ale ţării
forului. După acest moment dreptul se invocă într-o altă ţară. Suntem în faţa unui conflict de
legi în spaţiu şi conflict de legi în timp şi spaţiu.
- Conflictele de legi în spaţiu apar între două legi în momentul naşterii, modificării,
transmiterii sau stingerii unui drept. Existenţa unui conflict de legi în spaţiu ridică problema
stabilirii legii aplicabile.
- Conflictul de legi în timp şi spaţiu este conflictul care se iveşte într-o perioadă posterioară
naşterii, modificării sau transmiterii dreptului. Conflictul apare între legea străină, care s-a
aplicat naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii dreptului şi legea locului unde se cere
recunoaşterea dreptului dobîndit.
Drepturile dobîndite în străinătate sînt recunoscute în baza normelor dreptului internaţional
privat.
Condiţiile recunoaşterii drepturilor dobîndite.
Dreptul să fie constituit conform legii competente.
În funcţie de poziţia admisă, legea competentă poate fi indicată de normele conflictuale ale
statului unde se invocă dreptul sau ale statului în care s-a creat dreptul.
I. Dreptul cîştigat într-o altă ţară va fi valabil , dacă s-a aplicat legea materială competentă
arătată de norma conflictuală a ţării unde se invocă raportul juridic.
II. Dreptul dobîndit în altă ţară va fi recunoscut dacă s-a aplicat legea de fond competentă
desemnată de norma conflictuală a ţării unde s-a constituit raportul juridic.
58
În privinţa legii competente deosebim două situaţii:
– Dreptul se dobîndeşte în cadrul dreptului intern.
– Dreptul se dobîndeşte în cadrul dreptului internaţional privat.
-Dreptul să fie valabil dobîndit conform legii străine competente
Atunci cînd legea competentă este străină, condiţiile de existenţă a dreptului se vor
aprecia după legislaţia acelui stat.(Ex. instituţia adopţiei)
Efectele dreptului dobîndit în străinătate sunt configurate de două reguli:
1. Dreptul dobîndit va produce în ţara în care se invocă toate efectele conform legii străine
competente.(ex. o căsătorie poligamă, va produce în ţara noastră efectele juridice recunoscute de
legea străină)
2. Dreptul dobîndit nu poate produce mai multe efecte în altă ţară decît cele admise de
legea străină sub incidenţa căreia s-a constituit.
- Dreptul dobîndit să nu fie contrar ordinii publice în dreptul internaţional privat al ţării
solicitate.
Dreptul dobîndit conform legii străine nu poate produce efecte în altă ţară în măsura în care
contravine normelor fundamentale ale ţării forului conform art.1581 Cod Civil RM.(Ex.
Hotărîrea judecătorească prin care se interzice soţiei, la opoziţia soţului să practice o anumită
profesiune, nu poate fi recunoscută în Republica Moldova, deoarece contravine ordinii publice).
3.3 Prevederi în convenţiile internaţionale
Articolul 1586 poate fi interpretat a fi o normă specială faţă de norma stabilită la articolul
7, deoarece se referă nu la dispoziţiile întregului Cod civil, ci doar la dispoziţiile Cărţii V. Din
textul prezentului articol reiese că nu se va aplica o dispoziţie a Cărţii V-a în măsura în care ea
vine în concurenţă cu o dispoziţie a unei convenţii internaţionale, la care Moldova este parte,
care reglementează acelaşi raport juridic. Se are în vedere, deci, două norme juridice, care sunt
similare după textul literal şi/sau scop.
Dreptul internaţional privat moldovean se bazează în bună parte pe acordurile [inter]statale.
Articolul de faţă stipulează în mod expres, că aceste acorduri au prioritate faţă de dreptul
conflictual moldovenesc autonom, reglementat în articolele 1576 şi următoarele din prezenta
carte. Condiţiile acestei priorităţi sînt ca acordul internaţional (1) să fi intrat în vigoare din
59
punctul de vedere al dreptului internaţional public, în mod special să fi fost depuse numărul
necesar de instrumente de ratificare, şi (2) să se fi transformat în drept intern aplicabil în mod
direct. Aceasta din urmă condiţie nu este prevăzută într-un şir de convenţii internaţionale şi deci,
asemenea convenţii nu reglementează în mod direct raporturile prevăzute la articolul 2 din
prezentul Cod. Ele necesită adoptarea unor legi sau acte interne care vor face aplicabile normele
convenţiei internaţionale. Despre aceasta trebuie să fie indicat direct în tratatul internaţional la
care Moldova este parte. Pe de altă parte, problema transformării în drept intern direct aplicabil
nu se pune în cazul unor prevederi ale tratatelor internaţionale, care stabilesc drepturi şi obligaţii
doar pentru state (care încheie aceste acorduri).
Un tratat internaţional care conţine norme conflictuale ce reglementează raporturi
prevăzute în articolul 2 din prezentul Cod are prioritate faţă de prevederile prezentei cărţi din
momentul publicării textului tratatului şi a legii sau actului care pune în aplicare tratatul, cu
excepţia cazului în care în textul tratatului sau legii ori actului de punere în aplicare nu este
indicată în mod expres o dată mai tîrzie de intrare în vigoare a tratatului. Publicarea se face în
Monitorul Oficial. De notat, că în perioada de dupa Declaraţia de Suveranitate (23 iunie 1990) şi
pînă la 23.03.2000, ratificarea acordurilor internaţionale se făcea prin hotărîre a Parlamentului,
iar începînd cu 23.03.2000 se face prin lege (organică).
Se va aplica textul tratatului internaţional aşa cum a fost publicat în Monitorul Oficial, care
este fie textul în limba oficială a tratatului, fie o traducere efectuată de către organul competent al
Republicii Moldova (de regulă de către Ministerul Afecerilor Externe). Instanţa trebuie să aplice
normele tratatului internaţional în coraborare cu normele legii sau actului de implementare a
tratatului.
O altă condiţie pentru funcţionarea normei prevăzute în acest articol este aplicarea
acordului internaţional de către cealaltă parte la acord.
Prioritatea necondiţionată a dreptului conflictual care izvorăşte din tratatele internaţionale
stabilită de articolul 1586, are nu numai un caracter de clarificare, dar parţial caracter constitutiv.
Astfel, prioritatea se limitează doar la regula prevăzută de acest articol („dispoziţiile prezentei
cărţi”) şi nu se aplică cu privire la normele conflictuale din alte legi, spre exemplu, cu privire la
normele conflictuale din domeniul dreptului muncii, normele conflictuale familiale (însă de
văzut de fiecare dacă nu cumva în acele legi este stipulat acelaşi principiu).
60
Au prioritate faţă de dispoziţiile prezentei cărţi doar acele norme conflictuale ale tratalelor
internaţionale care sunt constituţionale. Pentru că tratatele internaţionale în domeniului dreptului
internaţional privat sunt transformate în drept intern prin intermediul legilor organice, ele se
situază sub Constituţie. Normele acestor tratate internaţionale sunt passibile de control al
conformităţii constituţionale în acelaşi volum ca şi normele conflictuale de drept intern.
Principiul de drept internaţional public „pacta sunt servanta” nu exclude controlul tratatelor
internaţionale la obiectul conformităţii normelor lor cu drepturile fundamentale. Aceasta,
deoarece şi principiile generale ale dreptului internaţional public au prioritate doar faţă de legile
interne (ordinare şi organice), nu însă şi faţă de Constituţie.
Normele conflictuale din acordurile internaţionale trebuie interpretate altfel decît regulile
conflictuale autonome de drept moldovean. În cazul tratatelor interstatale trebuie de năzuit o
interpretare unitară, în care să fie considerate textul literal al acordului internaţional în diferite
limbi ale acordului, istoria apariţiei (geneza) şi scopul tratatului internaţional, precum şi practica
judiciară in celelalte state membre. În cazul normelor conflictuale prevăzute de prezenta carte,
trimiterea, limitele trimiterii, şi alte noţiuni se vor înţelege în sensul dreptului moldovean ca lege
a forului (lex fori).
Dacă un tratat internaţional nu conţine norme conflictuale generale, adică similare celor din
Titlul I al presentei cărţi, aceasta nu înseamnă ca vor fi folosite articolele din Titlul I al prezentei
cărţi pentru interpretarea normelor din tratat. În cazul în care o normă conflictuală dintr-un tratat
internaţional determină dreptul aplicabil în dependenţă de cetăţenie, aceasta nu înseamna că în
cazul unei persoane cu mai multe cetăţenii interpretarea se va face în sensul art. 1587. În cazul în
care tratatul internaţional nu conţine o clauză de drept public, aceasta nu înseamnă aplicarea şi
intrepretarea ei conform art. 1581. Dacă tratatul nu aminteşte de ordine publică, asta înseamnă că
recursul la ordinea publică, în detrimentul art. 1581, a fost exclus în acest tratat.
În cazul încheierii unui tratat internaţional nu însemnă că nu s-ar putea invoca ordinea
publică a uneia din părţi pentru a înlătura aplicarea legilor celeilalte părţi, afară de cazul
existenţei unor dispoziţii care să prevadă altfel. În unele asemenea izvoare internaţionale se
menţionează expres ordinea publică.
Astfel, Convenţia de la New York din 1958 prevede că se poate invoca ordinea publică
pentru a refuza recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine .
61
Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional de la Geneva din 1961, nu
prevede expres ordinea publică printre cauzele de refuz a recunoaşterii şi executării sentinţelor
arbitrale străine.
Conform acestor soluţii , instanţele au dreptul să invoce ordinea publică pentru a nu lua
în considerare legile străine.
În convenţiile internaţionale care constituie izvoare ale dreptului internaţional privat,
ordinea publică este prevăzută, de regulă , în mod abstract.
Exemple:
1.Convenţia de la New York pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrare
străine, din 1958 ( la care România a aderat prin D. 186/1961), în articolul V alin.2 lit. b prevede
că recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrare străine poate fi refuzată, printre altele, dacă
este contrară ordinii publice a statului solicitat.
2. Statutul FONDULUI MONETAR INTERNAŢIONAL la care România a aderat prin
D. 493/1972, în articolul VIII (2) b dispune : „Contractele de schimb valutar care privesc
moneda unui stat membru şi care sunt contrare reglementării din acel stat referitoare la schimb –
reglementare , menţinută sau impusă în conformitate cu acest Statut – vor fi neexecutorii pe
teritoriul oricărui stat membru”.
62
Concluzii
În plan teoretico-ştiinţific, supunând analizei problemele ce ţin de recunoaşterea şi
executarea hotărârii judecătoreşti cu caracter străin, am ajuns la următoarele concluzii în baza
cărora facem unele recomandări. De asemenea, se propune a interveni în ceea ce priveşte
interpretarea şi specificarea termenului de ordine publică. Temeiul de ordine publică nu a fost până
acum invocat de instanţele de judecată ca temei de refuz în vederea executării hotărârilor
străine pe teritoriul Republicii Moldova, iar lipsa tălmăcirii sensului acestei noţiuni, permite
interpretarea abuzivă, şi poate duce la încălcarea principiului echităţii şi legalităţii.
A fost analizată pe parcursul lucrării legislaţia Republicii Moldova, s-a constatat că
utilizându-se terminologii diferite de cele prevăzute de convenţiile internaţionale şi legislaţiile altor
state, se creează confuzii şi dificultate de aplicare în practică. Autorul propune o uniformizare a
termenilor şi mijloacelor în acest domeniu.
Atragem atenţia asupra faptului că, Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie al
Republicii Moldova, adoptată la 23.02.1998 cu privire la practica aplicării de către instanţele
judecătoreşti a unor prevederi ale legislaţiei privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor străine
pe teritoriul Republicii Moldova, modificată la 20.12.1999, capătă caracter desuet, deoarece a
fost adoptată înaintea noului C.P.C. al Republicii Moldova, acesta din urmă reglementând, în
prezent, instituţia executării hotărârilor judecătoreşti străine într-un mod evolutiv şi novator.
Se propune juriştilor să se expună asupra unor chestiuni referitoare la executarea
hotărârilor judecătoreşti străine adoptate pe teritoriul statelor care nu sunt parte la tratatele şi
convenţiile internaţionale la care Republica Moldova este parte. Un moment important ar fi ca
legiuitorul să opereze modificările respective în primul rând în Codul Civil al Republicii
Moldova.
În final am vrea să remarcăm că întregul conţinut al acestei lucrări desfăşoară cadrul
executării hotărârilor judecătoreşti străine, care a căpătat o dezvoltare şi o importanţă
incontestabilă la nivel internaţional. Deşi legislativele statelor divers reglementează instituţia
executării hotărârilor străine, interpretează şi aplică diferit convenţiile internaţionale, se remarcă,
totuşi o atitudine pro-executare a hotărârilor străine ceea ce demonstrează o cooperare, solidaritate
şi reciprocitate între statele lumii.
63
BIBLIOGRAFIE
Izvoare speciale
I. Manuale, tratate, monografii
1. АБЛЬОЗГОВА, О. В.: Международное частное правo, изд. „Эхамен”, Москва, 2004,
161c.
2. ANCEL, B., LEQUETTE, Y. : Grands arrêts de la jurisprudence française de droit
international privé, éd. Dalloz, Paris, 3 éd., 1998, 668 p.
3. AUDIT, B. : Droit international privé, éd. Economica, Paris, 3éd., 2000, 973 p.
4. AVRAM, M., BOBEI, R.: Drept internaţional privat: Culegere de speţe, ed. ALL BECK,
Bucureşti, 2004, 66 p.
5. AНУФРИЕВА, Л. П.: Международное частное правo, том. 3, изд. „ БЕК”, Мocква,
2001, 768 c
6. BABĂRĂ, V.: Drept internaţional privat, ed. F.E.P. Tipografia Centrală, Chişinău, 2002,
271 p.
7. BĂIEŞU, V., CĂPĂŢÎNĂ, I.: Drept internaţional privat, note de curs, ed. Garuda-art,
Chişinău, 2000, 325 p
8. BARTIN, E.: Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence
françaises, éd. Domat-Montchrestein, vol.I, Paris,1930, 634 p.
9. BARTIN, E.: Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence
françaises, éd. Domat-Montchrestein, vol. II, Paris, 1932, 522 p.
10. BATIFFOL, H., LAGARDE, P.: Droit international privé, éd. L.G.D.J., Paris, tome 2-
1983, 7éd., 656 p.
11. BOBEI, R. B.: Calificarea şi conflictul de calificări în dreptul internaţional privat, ed.
ALL BECK, Bucureşti, 2005, 501 p.
12. BOBEI, R. B.: Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat, ed. ROSETTI, Bucureşti, 2005, 208 p.
13. БОГУСЛАВСКИЙ, M.: Международное частное правo, изд. Международные
отношения, Мocква, 1994, 416 c.
14. BONTEA, O.: Drept internaţional privat, Univ. Crimonologie, Chişinău, 2002, 184 p.
15. BOSTAN, G., LUPAN, O., MIRONOV, V., Ghid privind aplicarea Convenţiei..., ed.
ARC, Chişinău, 2000, 119 p.;
64
16. CĂPĂŢÎNĂ, O.: Efectele hotărârilor judecătoreşti străine în România, ed. Academiei
R.S.R., Bucureşti, 1971,
17. DELEANU, I.: Hotărârea judecătorească, ed. Servo-Sat, Bucureşti, 1998, 429 p
18. DERRUPPE, J.: Droit international privé, Dalloz, Paris,1999, 149 p.
19. DIACONU, N.: Drept internaţional privat. Curs universitar, ed. LUMINA LEX,
Bucureşti, 2002, 330 p.
20. DUMITRACHE, S.: Persoana juridică în dreptul internaţional privat, ed. LUMINA LEX,
Bucureşti, 2002, 151 p.
21. FILIPESCU, I.P.: Drept internaţional privat, ed Actami, Bucureşti, 1999, 575 p.
22. FUEREA, A.: Drept internaţional privat, ed. a II rev. şi adăug., Bucureşti, ed. Universul
juridic, 2005, 431 p.
23. GRAVERSON, R. H.: Conflicts of Laws-Private International Law, Londra, !974, 623 p.
24. JACOTĂ; M.: Drept internaţional privat, vol. I, ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997, 290 p.
25. JUGASTRU, C., UNGUREANU, O.: Manual de drept internaţional privat, ed. ALL
BECK, Bucureşti, 1999, 226 p.
26. LOUSSOUARN, Y., BOUREL, P.: Droit international privé, Précis Dalloz Droit privé,
Paris, 7éd, 2001, 832 p.
27. LUCAS, H.-J.: L’efficacité juridictionnelle des décisions étrangères, Mélanges P. Hebraud
1981, Université de sciences sociales de Toulouse, 556 p.
28. MACOVEI, I.: Drept internaţional privat, ed. ARS LONGA, Iaşi, 1999, 269 p.
29. MAРЫШЕВА, Н. И.: Международное частное правo: Учебник для вузов, изд.
INFRA-M, Moсквa, 2000, 532 c.
30. MĂGUREANU, F.: Drept procesual civil roman, vol. II, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997,
510 p.
31. MAYER, P., HEUZE, V.: Droit international privé, Domat Droit privé, Montchrestien, 7
éd., 2001, 729 p.
32. POPESCU, D. A., HAROSA, M.: Drept internaţional privat, vol. I, Tratat elementar, ed.
LUMINA LEX, Bucureşti, 1999, 471 p
33. POPESCU, T.: Soluţionarea litigiilor patrimoniale cu elemente de extraneitate, Bucureşti,
1980, 330 p.
65
34. PRICOPI, A., FUEREA A.: Drept internaţional privat, note de curs, ed. II, ed. Actami,
Bucureşti, 1999, 256 p :
35. ROŞ, V.: Arbitrajul comercial internaţional, ed. P. R. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2000,
622 p.
36. SITARU, D. A.: Drept internaţional privat: Tratat, ed. LUMINA LEX, Bucureşti, 2001,
575 p.
37. STĂNCESCU, D.: Despre efectele internaţionale ale hotărîrilor judecătoreşti, Bucureşti,
1960
38. UNGUREANU, C. T.: Dreptul european privat al afacerilor, ed. Junimea, Iaşi, 2002, 286
p.
39. UNGUREANU, E.: Recunoaşterea hotărîrilor străine în România, ed. NOEL, Iaşi, 1995,
163 p.
40. ZILBERSTEIN, S., CIOBANU, V. M.: Drept procesual civil. Executarea silită, ed.
Lumina LEX, Bucureşti, 1996, 254 p
41. ZILBERSTEIN, S.: Procesul civil internaţional, ed. Lumina LEX, Bucureşti, 1994, 183 p.
Izvoare normative
I. Acte legislative şi normative ale Republicii Moldova
42. Constituţia Republicii Moldova din 29 iulie 1994, M. Of. al Republicii Moldova nr. 1 din
12.08.1994
43. Codul Civil al Republicii Moldova nr. 1107-XV, M. Of. al Republicii Moldova nr. 82-
86/661 din 22.06.2002
44. Codul de Procedură Civilă al Republicii Moldova nr. 225-XV din 30 mai 2003, M. Of. al
Republicii Moldova nr. 111-115/451 din 12.06.2003
45. Convenţia cu privire la asistenţă juridică şi raporturile juridice în materie civilă, familială şi
penală, încheiată la Minsk la 22 ianuarie 1993, ratificată prin Hotărârea Parlamentului
Republicii Moldova nr. 402-XIII din 16.03.95, publicată în „ Tratate internaţionale”, 1999,
vol. 16, p. 262
46. Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie al Republicii Moldova « Despre practica
aplicării de către instanţele judecătoreşti a unor prevederi ale legislaţiei privind
66
recunoaşterea şi executarea hotărârilor instanţelor judecătoreşti străine pe teritoriul
Republicii Moldova în cauzele în materie patrimonială şi nepatrimonială », în „ Culegere
de hotărâri explicative”, Combinatul Poligrafic, Chişinău, 2000, p. 197-200
47. Legea Republicii Moldova cu privire la statul juridic al cetăţenilor străini şi al apatrizilor,
ratificată prin Hotărârea Parlamentului Republicii Moldova nr.275-XII din 10.11.94, M.
Of. al Republicii Moldova nr. 20/234 din 29.12.1994
48. Tratatul între Republica Moldova şi Federaţia Rusă cu privire la asistenţa juridică şi
raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală, ratificat prin Hotărârea
Parlamentului Republicii Moldova nr. 260-XIII din 04.11.94, publicată în „ Tratate
internaţionale”, 1999, vol. 21, p. 49
49. Tratatul între Republica Moldova şi Republica Letonia cu privire la asistenţa juridică şi la
raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală, ratificat prin Hotărârea
Parlamentului Republicii Moldova nr. 1487-XII din 10.06.93, publicată în „ Tratate
internaţionale”, 1999, vol. 19, p. 278
50. Tratatul între Republica Moldova şi Republica Lituania cu privire la asistenţa juridică şi la
raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală, ratificat prin Hotărârea
Parlamentului Republicii Moldova nr. 1487a-XII din 10.06.93, publicată în „ Tratate
internaţionale”, 1999, vol. 19, p. 313
51. Tratatul între Republica Moldova şi România privind asistenţa juridică în materie civilă şi
penală, ratificat prin Hotărârea Parlamentului Republicii Moldova nr. 1018-XIII din
03.12.96, publicată în „ Tratate internaţionale”, 1999, vol. 20, p. 364
52. Tratatul între Republica Moldova şi Republica Azerbaidjan cu privire la asistenţa juridică în
materie civilă, familială şi penală, ratificat prin Hotărârea Parlamentului Republicii
Moldova nr. 33 din 14.04.2005, M. Of. al Republicii Moldova nr. 65-66/238 din
29.04.2005
53. Tratatul între Republica Moldova şi Ucraina privind asistenţa juridică şi raporturile juridice
în materie civilă şi penală, ratificat prin Hotărârea Parlamentului Republicii Moldova nr.
261-YIII din 04.11.94, , publicată în „ Tratate internaţionale”, 1999, vol. 22, p. 85
67
II. Legi de drept internaţional privat
54. Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, M.
Of. al României, Partea I, nr. 245 din 01.10.1992
55. Legea nr. 187 din 9 mai 2003 privind competenţa de jurisdicţie, recunoaşterea şi executarea
în România a hotărârilor în materie civilă şi comercială pronunţate în statele membre ale
Uniunii Europene, publicată în M.Of. al României, Partea I, nr. 333 din 16.05.2003
56. ЖИЛЬЦОВ, А. Н., МУРАНОВ, А. И.: Иностранное законодательство, Москва, изд.
„Статут”, 2000, 892 с.
68