ПРАКТИКА

КУРЗИНСКИ-СИНГЕР ЕВГЕНИЯ

старший научный сотрудник Института иностранного и международного частного права им. Макса Планка (Мах-Р1апск-Institut für ausländisches und in­ternationales Privatrecht), Гамбург (Германия), dr. iur.

ДАВЫДЕНКО ДМИТРИЙ ЛЕОНИДОВИЧ

директор Института международного частного и сравнительного права, юрист коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры» (Москва), кандидат юридических наук

МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЙ ORDRE PUBLIC В РОССИЙСКОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ ПО ДЕЛАМ О ПРИЗНАНИИ И ПРИВЕДЕНИИ В ИСПОЛНЕНИЕ ИЛИ ОТМЕНЕ РЕШЕНИЙ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

Категория публичного порядка обоснованно стано­вится предметом значительного количества исследо­ваний ВВИДУ неопределенности ее содержания и исключительности условий применения. Противоре­чие публичному порядку — это несоответствие осно­вополагающим правовым принципам. Авторы статьи, приводя результаты подробного анализа судебной практики по делам о признании и приведении в ис­полнение решений международных коммерческих ар­битражей, дают читателю возможность ознакомиться с теми принципами, которые отечественная судебная система относит к содержанию российского публич­ного порядка. . ^ , _ _ „ „ « ^ , , « ,

Признание и приведение в исполнение решений меж­дународного коммерческого арбитража происходит в России в соответствии с правилами, установленными Конвенцией ООН о признании и приведении в ис­полнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее — Нью-Йоркская конвенция), а также Законом РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном ком­мерческом арбитраже» и Арбитражным процессу­альным кодексом РФ 2002 г. Положения указанных внутренних законов, касающиеся такого признания

и приведения в исполнение, по существу, воспроиз­водят положения Нью-Йоркской конвенции.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ и подп. 2 п. 1 ст. 36 За­кона РФ «О международном коммерческом арбитраже» одним из оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения является проти­воречие такого признания и приведения в исполнение публичному порядку России. Данное основание пре­дусмотрено и в Нью-Йоркской конвенции (подп. «Ь» п. 2

ст. V). Противоречие арбитражного решения публично­му порядку России, кроме того, является основанием для его отмены российским судом по заявлению заинтере­сованной стороны^ Соответственно толкование и при­менение российскими судами правовой категории «пуб­личный порядок» может иметь большое, а нередко и решающее значение для участников рассмотрения спо­ров международным коммерческим арбитражем.

По своей сути оговорка о публичном порядке уста­навливает исключение из запрета пересмотра ре­шения арбитража по существуй, причем применение этого исключения весьма ограниченно.

Бесспорным является тот факт, что к публичному поряд­ку в контексте признания и приведения в исполнение ино­странных арбитражных решений^ относятся только осно­вополагающие составные правопорядка принимающего государства, которые принято делить на материально-пра­вовой и процессуальный публичный порядок". Понятию пуб­личного порядка в силу самой его природы имманентна не­кая неопределенность, что объясняется трудностью, если не невозможностью предусмотреть все варианты потен­циальных коллизий^. Особые сложности связаны с со­держанием материально-правового публичного порядка. Этому аспекту посвящена наша статья, в которой вни­манию читателя предлагается анализ правопримени­тельной практики российских судов по данному вопросу.

1. О п р е д е л е н и е понятия «публичный порядок Р о с с и й с к о й Ф е д е р а ц и и »

Наиболее развернутая дефиниция понятия «публичный по­рядок Российской Федерации» представлена в опреде­лении Вьюшего Арбитражного Суда Российской Федера­ции^, в котором она сформулирована следующим образом:

1 Подпункт 2 п. 2 ст. 34 Закона РФ «О международном ком­мерческом арбитраже».

2 См., напр., в немецкой доктрине: Gelmer R. Internationales Zi­vilprozessrecht, 5. Auflage, Köln, 2005. S. 1176 (Rn. 3909a).

3 Следует учитывать, что публичный порядок в контексте при­знания и приведения в исполнение иностранных решений как арбитражей, так и государственных судов не идентичен пуб­личному порядку, ссылка на который дается в ст. 1193ГК РФ "Оговорка о публичном порядке».

" См. в немецкой доктрине: Sandrock О. Gewöhnliche Fehler in Schiedsprüchen: Wann l<önnen sie zur Aufhebung des Schieds­spruchs führen? // Betriebsberater. 2001. № 43. S. 2175; CM. в российской доктрине: Карабельников Б.Р. Проблема пуб-

«Решение международного третейского суда мо быть признано противоречащим публичному поряд Российской Федерации в том случае, если в резуль-те его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб су­веренитету или безопасности государства, затраги­вающие интересы больших социальных групп, являю­щиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы госу­дарств, затрагивающие конституционнью права и сво­боды граждан, а также противоречащие основным при­нципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собствен­ности, свободы договора»^.

При анализе этой дефиниции нельзя не обратить вни­мание на то, что она содержит не только правовые ас­пекты. Вопросы о том, может ли быть нанесен ущерб суверенитету или безопасности государ­ства, затронуты ли интересы больших социальных групп, являются скорее политическими, чем пра­вовыми.

Стоит отметить, что и в российской доктрине можно встретить высказывания, позволяющие сделать вывод, что оговорка о публичном по­рядке РФ вмещает в себя политические, т. е. ле­жащие вне области права, аспекты.

Так, например, Т.Н. Нешатаева различает оговорку о пуб­личном порядке в узком и в широком смьюле. Первая ограничивает понятие ordre public основополагающими принципами российского права, вторая включает в это понятие, помимо того, еще и основы морали, главные ре­лигиозные постулаты, основные экономические и куль­турные традиции, которые могут быть прямо не за­креплены в законодательстве^.

личного порядка при приведении в исполнение решений меж­дународных коммерческих арбитражей//Журнал российского права. 2001. №8. С. 102.

5 Лунц Л А. Курс международного частного права: вЗт. М-, 2002-С. 271; Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 103.

« Определение ВАС РФ от 06.12.2007 № 13452/07. ^ Эта же дефиниция содержится, например, в постановлении

ФАС Московского округа от 03.04.2003 Л/г КГ-А40/1672. В по­становлении от 29.09.2005 № КГ-А40/9192-05 ФАС Москов­ского округа включает в публичный порядок также интересь обороноспособности страны. Нешатаева Т.Н. Международное частное право и междУШ родный гражданский процесс. М., 2004. С. 560. •

Однако анализ правоприменительной практики пока­зывает, что подобное широкое толкование оговорки о публичном порядке на практике применяется крайне редко. Авторам удалось выявить только два судебных акта, в которых причиной отказа в приведении в ис­полнение арбитражного решения послужили политико-экономические мотивы. В частности, речь идет об определении Арбитражного суда Иркутской области^ и Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа^". В первом судебном акте, ко­торый впоследствии был отменен Постановлением Президиума ВАС РФ", суд, отказывая в выдаче ис­полнительного листа на решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-про­мышленной палате России, сослался в том числе на то, что решение, направленное против стратегически важ­ного для муниципального образования и всей области объекта, нарушает интересы больших социальных групп — населения муниципального образования. Из этого суд сделал вывод, что взыскание присужденных сумм несовместимо с принципами построения эконо­мической и правовой системы государства в целом и субъекта РФ частности.

Во втором случае суд указал на нарушение публичного порядка РФ приведением в исполнение арбитражно­го решения, так как взыскание с должника присуж­денных сумм может привести к его банкротству, что не­гативно отразится на социально-экономическом положении Нижнего Новгорода, Нижегородской об­ласти и Российской Федерации в целом. Стоит, одна­ко, подчеркнуть, что в обоих решениях суды сослались и на другие аспекты публичного порядка, такие как, на­пример, принцип добросовестности поведения сторон в гражданском обороте и недопустимость штрафной неустойки12.

' Определение Арбитражного суда Иркутской области от 04.05.2008 по делу Мя А19-2579/08-31-10. Данное опреде­ление было оставлено в силе постановлением ФАС Восточ­но-Сибирского округа от 03.07.2008 № А19-2579-Ф02-3028/2008.

^"Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2003 № А43-10716/02-27-1Оисп.

^^Постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 ^ № 10680/08.

Об этих принципах подробнее см. ниже. Подробнее см.: Муранов А.И. Исполнение иностранных су­дебных и арбитражных решений: компетенция российских су-

^ нов. М., 2002. С. 168. ^"Определение Судебной коллегии по гражданским делам

Верховного Суда РФ от 26.05.2000 № 5-Г00-59.

Верховный Суд РФ, который был компетентен рассма­тривать дела о признании и приведении в исполнение ар­битражных решений, в том числе по предпринимательским спорам, до реформы 2002 г.", напротив, подразумевал под публичным порядком основы правопорядка, которые за­креплены в законах^". Также и в российской правовой ли­тературе встречается мнение о том, что обращение к вне-правовым критериям при определении публичного порядка России недопустимо^''.

Подобный подход можно наблюдать и в немецком праве. Так Федеральный суд Германии (Bundesgerichtshof, BGH) считает публичный порядок нарушенным в том случае, если «результат применения иностранного права противоречит основным идеям немецких правовых норм и содержащимся в них представлениям о справедливости»"^.

Проблематичность широкого толкования ого­ворки, требующего принятия во внимание соци­альных, экономических и политических критериев, состоит в том, что данный подход нарушает кон­ституционный принцип разделения властей'', так как требует от судьи оценки целесообразности, а не правомерности признания и приведения в ис­полнение иностранного арбитражного решения.

На наш взгляд, указанные принципы могут формировать публичный порядок только опосредованно через право­вые нормы и могут быть определены исключительно за­конодателем. Представляется, что в определении, ис­пользованном коллегией судей ВАС РФ, прослеживается наследие социалистического права, которое не предус­матривало разделения властей и придавало правоотно­шениям частноправовых и хозяйствующих субъектов публичный характер в гораздо большем объеме, нежели современное российское право'^.

Афанасьев Д.В. Нарушение публичных интересов как осно­вание для изменения или отмены судебного акта в порядке над­зора// Законодательство и экономика. 2006. № 1. С. 33. «Mit diesem [ordre public] ist ein ausiündisches Urteil nicht schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter—hätte er den Pro­zeß entschieden — aufgrund zwingenden deutschen Rechts zu ei­nem anderen Ergebnis gel<ommen wäre. Maßgeblich ist viel-mehr, ob das Ergebnis der Anwendung ausländisches Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Wi­derspruch steht, daß es nach deutscher Vorstellung untragbar ersc­heint». BGH Urteil vom 21.04.1998 — XIZR 377-97, Neue Juri­stische Wochenschrift (NJW) 1998. № 32. S. 2358.

" Статья 10 Конституции РФ. Суханов E.A. Гоажданское право. М., 2006. Т. 1.С. 12; он же

Влияние советской доктрины прослеживается также в по­становлении ФАС Московского округа'^, в котором ска­зано, что оговорка о публичном порядке предполагает закрепление приоритета общегосударственных инте­ресов над частными, из чего суд сделал вывод, что «по­скольку оспариваемое решение третейским судом вы­несено по частному спору участников контракта, оно не может затрагивать основы правопорядка Российской Фе­дерации». Этот вывод — ошибочный по сути — не по­лучил дальнейшего распространения в судебной прак­тике. Однако данное решение поднимает вопрос о соотношении публично-правовых и частноправовых элементов в оговорке о публичном порядке.

Действительно, приведенное выше определение ВАС РФ может быть истолковано в том смысле, что оговорка при­меняется, только если затронуты общественнозначимые ас­пекты, что подразумевает превалирование публичных ин­тересов над частными. В пользу этого прочтения говорит традиционно большое значение идеи суверенитета для раз­решения вопросов о признании и приведении в исполнение судебных и третейских решений в российском праве "̂. Меж­ду тем такой подход является чрезмерно узким.

Помимо защиты публичных интересов функция оговорки о публичном порядке также состоит в гарантии элементарной справедливости, которая направлена на установление баланса частно­правовых интересов^'. Интересно, однако, что хотя из дефиниции следует скорее примат пуб­личных интересов, на практике — как будет по­казано ниже — преобладают как раз случаи, когда суды стремятся восстановить баланс част­ноправовых интересов.

Спорным в российской судебной практике является во­прос, может ли иметь место нарушение публичного по­рядка при применении норм российского права.

в книге: Horn u.a. Die Neugestaitung des Privatrechts in Mittel­osteuropa und Osteuropa. München, 2002. S. 130.

^^Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2003 № КГ-А40/2880-03. Подробнее см. : Gerasimchul< Е. Die Urteilsanerl<ennung im deutsch-russischen Rechtsverkehr. Tübingen, 2007. S. 134.

^1 Эти два аспекта также выделяются в немецкой доктрине. Так, Gelmer различает «Machterhaltungs- und Gerechtigkeitsfunktion des ordre public»; Gelmer R. in: Zöller; Zivilprozessordnung, 25. Aufl. Köln, 2005. CM. также: Quinke D. Schiedsvereinbarungen und Eingriffsnormen//SchiedsVZ. 2007. № 5. S. 248.

22 Определение ВАС РФ от 06.12.2007 № 13452/07; см. также:

Существует мнение, что ссылка на нарушение публичного порядка может быть принята только в случае применения иностранного права, если же арбитражное решение выне­сено на основании применения норм россий­ского права, то к нарушению публичного порядка Российской Федерации может при­вести лишь несоблюдение основополагающих принципов процессуального законодатель-ства2=-. С другой стороны, существуют и су­дебные решения, допускающие возможность применения оговорки в этом случае^^.

Стоит отметить, что немецкое право допускает приме­нение оговорки о публичном порядке и в случае при­менения иностранным судом немецкого права^". Данный подход, который разделяется в российской доктри-не '̂̂ , на наш взгляд, является правильным. Как было по­казано выше, функция оговорки о публичном порядке состоит не только в защите публичных интересов, но и в восстановлении элементарной справедливости. Ре­шение же международного третейского суда может ока­заться несправедливым независимо от применимого права. Подобная несправедливость может быть по­рождена не только нарушением принципов процессу­ального законодательства, но и принципов материаль­ного (в данном случае российского) права. Кроме того, как указывалось в российской доктрине, она может быть вызвана и самим фактом обращения к российскому пра­ву вопреки принципам коллизионно-правовой спра-ведливости^б.

2 . Защита частного интереса в рамках применения категории публичного порядка в д е л а х о приведении в исполнение/ отмене решений международного коммерческого а р б и т р а ж а

постановления ФАС Московского округа от 03.04.2003 КГ-А40/1672, от 18.11.2002 № КГ-А40/7628-02; Определение Верховного Суда РФ от 02.11.1999 № 5-Г99-85.

23 Определение ВС РФ от 02.11.1999 № 5-Г99-86; постановле­ние ФАС Московского округа от 17.04.2003 № КГ-А40/1964-03.

2" Gelmer R. Internationales Zivilprozessrecht. Köln, 2005. Rn. 29. S. 11.

25 Муранов А.И. Применение международным коммерческим ар­битражем российского материального права: невозможность ссылки на нарушение публичного порядка России?//Москов­ский журнал международного права. 2003. № 1. С. 174—194.

2« Там же. С. 182. ,, , ,, ,

2.1. Общие замечания: основополагающие принципы права и вопрос о допустимости пересмотра по существу

На практике проверка соответствия решения междуна­родного коммерческого арбитража материально-пра­вовому публичному порядку Российской Федерации в большинстве случаев сводится к проверке соблюдения «основополагающих принципов права, то есть его ос­новных начал, которые обладают универсальностью, выс­шей императивностью и особой общезначимостью»^^. В первую очередь суды^" учитывают положения ст. 1 ГК РФ, где перечислены «основнью начала гражданского законодательства». Кроме того, как будет показано ниже, в ряде случаев судь! сформулировали и некоторые другие принципы гражданского законодательства Рос­сии. При этом суды частично опирались на положения части первой ГК РФ, в некоторых же случаях выводили даннью принципы из положений раздела IV ГК РФ «От­дельные виды обязательств» или же вовсе не ссылались на конкретнью правовые нормы.

Особого внимания заслуживает тот факт, что некоторые суды28 причисляют к основополагающим принципам права Российской Федерации принцип законности, ссы­лаясь на ст. 15 Конституции РФ, ч. 2 которой гласит, что органы государственной власти, органы местного са­моуправления, должностные лица, граждане и их объе­динения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. В частности, Арбитражный суд Ир­кутской области отметил в определении об отказе в при­знании и приведении в исполнение иностранного ар­битражного решения, что «принцип законности предполагает, что правоотношения сторон сделки долж­ны подчиняться и исполняться в строгом соответствии с требованиями норм гражданского законодатель-

ства»з''. Суд посчитал нарушением принципа законности присуждение к уплате денежных сумм по договору, ко­торый противоречит закону, а также неприменение ар­битражем согласованного сторонами материального права. Это решение было впоследствии отменено судом вышестоящей инстанциизч Впрочем, Президиум ВАС РФ не указал, возможно ли вообще ссылаться на принцип законности и в чем состоит его содержание.

Проблематичность причисления принципа за­конности к основополагающим принципам рос сийского права заключается в том, что оно ведет к фактическому пересмотру арбитражного ре­шения по существу, что явно противоречит смыслу данной оговорки. ^

Стоит отметить, что этот довод также нашел отражение в судебной практике"-. Если даже допустить возмож­ность ссылки на принцип законности как часть пуб­личного порядка России, то его нужно применять толь­ко в случаях нарушения важнейших, основополагающих положений закона. В доктрине выражалось обосно­ванное мнение о том, что «в международном коммер­ческом арбитраже принцип законности действует в «смягченном» виде, в форме «пониженного стандарта». Закон РФ «О международном коммерческом арбитра­же» фактически признает право международного ком­мерческого арбитража на ошибку, либо если даже и счи­тать, что он ее не признает, — оставляет допущенные ошибки без юридических последствий, «амнистирует» арбитраж»зз.

В решениях российских судов неоднократно подчерки­валось, что проверка решения международного коммер­ческого арбитража на соответствие публичному порядку и, в частности, принципам гражданского законодательства

Постановление ФАС Московского округа от 14.02.2006 № КГ-А40/247-06. Постановления Президиума ВАС РФ от20.03.2007 № 15421/06 и от 19.09.2006 № 5243/06; ФАС Московского округа от 13.10.2008 № КГ-А40/9254-08, ФАС Поволжского округа от 19.02.2004 № А06-1779У-4/03. Определения Арбитражного суда Иркутской области от 04.05.2008 № А19-2579/08-31-10, Арбитражного суда г. Мо­сквы от 16.10.2007 № А40-31695/07-13-318; можно также утверждать, что принцип законности был отнесен к осново­полагающим принципам права в решении ФАС Западно-Си­бирского округа от 11.11.2005 № Ф04-8069/2005 (16756-АОЗ-12). Должник мотивировал кассационную жалобу ссылкой на нарушение принципа законности как составной части пуб­

личного порядка РФ. Суд не ответил прямо на вопрос, явля­ется ли принцип законности составной частью публичного по­рядка, однако проверил арбитражное решение в соответствии с доводами должника, не усмотрев при этом нарушений за­тронутых законодательных норм.

^Определение Арбитражного суда Иркутской области от 04.05.2008 №А19-2579/08-31-10.

^^Постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 10680/08.

^^Постановление ФАС Московского округа от 10.06.2003 № КГ-А40/3039-03. Муранов А.И. Различия между государственными арбитраж­ными судами и международным коммерческим арбитражем в свете понятия «законность» //Адвокат. 2009. № 5. С. 14.

РФ НИ в коей мере не подразумевает допустимость пе­ресмотра арбитражного решения по существу**.

В качестве общего правила в российской судебной практике утвердился подход, в соответствии с кото­рым необоснованное и неправильное применение судом отдельных норм гражданского законодатель­ства не может рассматриваться в качестве наруше­ния публичного порядка России^,

Так, суды не приняли доводы сторон о нарушении пуб­личного порядка со ссылкой на неправильное приме­нение арбитражем норм гражданского права о зачете^^, о договоре возмездного оказания услуг (глава 39 ГК рф)37^ о взыскании третейским судом убытков^^, об ис­числении размера пеней, подлежащих взыcкaнию^^, о проверке юридического статуса иностранного лица"".

Таким образом, можно констатировать, что в настоящее время российские суды в большинстве случаев признают ссылку на публичный порядок обоснованной, если тре­тейским судом нарушены не любью нормы гражданско­го права, а его нормы-принципы, которые имеют общий характер и являются фундаментальными для защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота.

2.2. Принципы, провозглашенные в ст. 1 ГК РФ

2.2.1. Принцип свободы договора

Как указывалось нами в предыдущем разделе, в су­дебной практике не раз выражалось мнение, что пра-

^ Постановления Президиума ВАС РФ от24.10.2000 № 9083/99 и от 12.09.2006 № 4485/06; ФАС Московского округа от 14.02.2006 № КГ-А40/247-06.

3= Определение ВАС РФ от 06.12.2007 № 13452/07 по делу № А40-694/07-68-7; постановления ФАС Московского округа от 04.01.2003 № КГ-А40/8640-02, от 14.02.2006 № А40-51576/05-60-397, от 03.04.2003 № КГ-А40/1672, от 29.09.2004 № КГ-А40/7948-04, от 17.04.2003 № КГ-А40/1964-03; Определение ВС РФ от 14.07.2000 № 5-Г00-70 (из архива ВС РФ).

^ Постановление ФАС Московского округа от 05.11.2003 № КГ-А40/8453-03; Определение ВС РФ от 03.12.2001 № 16-Г01-16.

^^Постановление ФАС Поволжского округа от 19.02.2004 №А06-1779У-4/03.

38 Определение ВС РФ от 18.02.2002 № 78-Г02-1, относитель­но взыскания убытков в виде штрафной неустойки подроб­нее см. ниже.

3^ Постановление ФАС Северо-Западного округа от20.03.2003 № А56-34456/02. ,. , ,,„„,..

вила, закрепленнью в ст. 1 ГК РФ, относятся к принц нам гражданского права России и, следовательно к публичному порядку PФ'^\ Таким принципом является в частности, принцип свободы договора''^.

Интересным в этом контексте является постановл ние ФАС Московского округа, который не признал на­рушением принципа свободы договора случай, когда третейский суд вместо согласованных сторонами положений договора применил положения межпра­вительственного соглашения''^. Вывод суда о том, чт-«вмешательства третейского суда в договорные о ношения сторон места не имело», расходится с опр делением принципа свободы договора, данным этом же постановлении как «право граждан и юр дических лиц свободно устанавливать свои права и обязанности на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора». Договоренность о применимом праве является составной частью заключенного договора и определяет права и обязанности сторон путем от­сылки к нормам избранного права. Таким образом, как раз имело место вмешательство третейского суда в договорные отношения сторон. Сообщенные в решении суда обстоятельства дела не позволяют дать оценку, являлось ли данное вмешательство не­оправданным, иными словами, имеет ли место на­рушение публичного порядка. Суд не рассматривал вопрос, являются ли положения данного подзаконного акта фундаментальными или хотя бы особо значи­мыми для российского правопорядка. Стоит отметить, что Арбитражный суд Иркутской области"'* расценил неприменение арбитражем согласованного сторо-

Там же. " Из мотивировочной части Постановления ФАС Поволжского

округа от 19.02.2004 Л/е А06-1779У-4/03 следует, что суд толь­ко эти правила и относит к основным началам (принципам) гражданского законодательства, нарушение которых означает нарушение публичного порядка РФ.

"2 Определение ВАС РФ от 06.12.2007 № 13452/07: «Принцип свободы договора является основополагающим принципом российского гражданского права и действует между контр­агентами с момента начала ведения переговоров о заклю­чении договора до его исполнения. Суд вправе вмешивать­ся в договорные отношения сторон в целях контроля над соблюдением контрагентами критериев действия указанно­го принципа и ограничений его применения». См. также: по­становление ФАС Московского округа от 03.04.2003 № КГ-А40/1672. Постановление ФАС Московского округа от 30.09.2005 № КГ-А40/9552-05.

^Определение Арбитражного суда Иркутской области

нами материального права как нарушение принципа законности и публичного порядка РФ''^.

2.2.2. Принцип равенства сторон . г ц г

Суды также применяли оговорку о публичном порядке со ссылкой на то, что третейский суд нарушил принцип равенства сторон, закрепленный в ст. 1 ГК РФ. Так, ФАС Московского округа"^ посчитал, что возложение арбит­ражем отрицательных имущественных последствий предпринимательских рисков только на одну из сторон нарушает принцип равенства участников, а это влечет за собой противоречие решения публичному порядку РФ. В другом деле ФАС Московского округа признал под­лежащим отмене решение международного коммерче­ского арбитража о понуждении лица к заключению до­говора на существенно нерыночных и при этом невыгодных для него условиях''^. Такое решение было квалифицировано судом как нарушение принципа ра­венства сторон. Также суд сослался на недопустимость принуждения коммерческой организации к заключению сделки на условиях, заведомо противоречащих целям предпринимательской деятельности.

В обоих делах, на наш взгляд, проявляется определен­ный патернализм, присущий российским судам при рассмотрении дел о признании и приведении в испол­нение / отмене третейских решений.

Создается впечатление, что суды стремятся за­щитить сторону, по отношению к которой, по их мнению, третейский суд проявил несправедли­вость, для чего суды готовы достаточно широко толковать оговорку о публичном порядке.

В первом приведенном случае суд упустил из виду, что вопрос распределения последствий предпринимательских рисков явно относится к существу решения и находится в компетенции третейского суда. Во втором случае суд пренебрег тем, что стороны согласовали в договоре воз­можность его продления на установленных условиях, а споры подчинили третейскому суду, причем третейское соглашение не было признано недействительным или

неисполнимым. Пытаясь восстановить нарушенную, на его взгляд, симметрию в отношениях сторон, суд пренебрег принципом свободы договора, который подразумевает не только право сторон самостоятельно регулировать свои отношения, но и их обязанность придерживаться до­стигнутой договоренности''^.

2.3. Принципы, выведенные судами из положений части первой ГК РФ

2.3.1. Недопустимость злоупотребления правом

Российские суды исходят из того, что к публичному по­рядку России относится положение п. 1 ст. 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав»: «Не до­пускаются действия граждан и юридических лиц, осу-ществляемью исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах».

Так, Президиум ВАС РФ указал, что «решение арбитража о взьюкании убытков не подлежит приведению в испол­нение, если выяснилась недобросовестность поведения (злоупотребление правом) стороны, требовавшей воз­мещения убытков»"». Суд установил, что в качестве до­казательства убытков в виде упущенной выгоды истец представил третейскому суду договор — тайм-чартер, за­ключенный с американской компанией. После вынесения арбитражем решения в ее пользу ответчик получил до­кументы, указывающие на подложность тайм-чартера и отсутствие правоспособности у данной американской компании на момент его заключения. ВАС РФ посчитал, что даннью обстоятельства могут свидетельствовать о недобросовестном поведении (злоупотреблении пра­вом) стороны, требовавшей возмещения убытков, и что, как следствие, выдача исполнительного листа на при­нудительное исполнение третейского решения противо­речит публичному порядку Российской Федерации.

Также практике известен случай, когда суд кассацион­ной инстанции признал третейское решение противо­речащим публичному порядку России, так как компе-

от 04.05.2008 № А19-2579/08-31-10. ^ См. раздел 2.1 выше. ^Постановление ФАС Московского округа от 15.08.2003

№ КГ-А40/5470-03-П. '^Постановление ФАС Московского округа от 13.10.2008

№ КГ-А40/9254-08. ^ Подробнее см.: Чантуриа Л. Свобода и ответственность. Пра­

во и правосудие постсоветской эпохи. Тбилиси, 2004. С. 64. "^ Постановление Президиума ВАС РФ от26.10.2004 № 3351/04.

тентным судом по уголовному делу было впоследствии установлено, что основания возникновения у ответчика задолженности перед истцом по делу, рассмотренному третейским судом, образуют состав уголовного пре-ступления^".

В другом деле должник ссылался на то, что истец злоу­потребил своим правом и действовал исключительно с целью причинить должнику вред, в том числе тем, что требовал с ответчика в порядке регресса неустойку, уп­лаченную всего за несколько дней до третейского за­седания. Суды первой^' и кассационной^^ инстанций соч­ли, что фактически должник пытался добиться пересмотра решения МКАС по существу. Довод заяви­теля о неприменении третейским судом принципа не­допущения злоупотребления правом обоснованным признан не был.

Сопоставление этих судебных актов позволяет сделать вывод, что российские суды, вероятно, примут ссылку на злоупотребление правом во внимание, если злоупо­требление не было предметом рассмотрения в третей­ском разбирательстве и речь идет о значительном на­рушении добросовестности. Если же факты, из которых следует недобросовестность стороны, были известны на момент разбирательства, то по общему правилу о за­прете пересмотра третейского решения по существу

ссылка на недобросовестность стороны не будет приня во внимание. Представляется, что из второго постул* та могут быть сделаны исключения в том случае, есл речь идет об особенно значимом нарушении доброе вестности.

Данный подход заслуживает одобрения. Правило о и допустимости злоупотребления правами не только ; креплено в ГК РФ, но и основывается на положении ч. ст. 17 Конституции РФ^^ Эффективная защита гре данских прав требует возможности корректировки р шений, полученных в результате недобросовестнь' действий одной из сторон. Запрет пересмотра решен­ие существу требует, однако, ограничить подобну корректировку исключительными случаями^". Преим" щество третейского разбирательства заключается в то" что стороны достаточно бьютро приходят к оконч тельному решению, которое не может быть оспорено пересмотрено. Установление правовой определение в отношении предмета спора в данном случае име своей целью защиту сторон от повторного судебного | бирательства. Но такая защита не должна быть пред ставлена заведомо недобросовестной стороне. В то" время необходимо избежать повторного разбиратель относительно вопроса о добросовестности сторон так как оно свелось бы к пересмотру третейского р шения по существу.

^Постановление ФАС Московского округа от 08.01.2004 № КГ-А40/10552-03-П.

5* Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2005 по делу № А40-5317/05-25-11. Постановление ФАС Московского округа от 15.06.2005 № КГ-А40/4342-05.

53 «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц».

5" Интересен в этом плане опыт Гэрмании. Правопримени­тельная практика выработала там следующее решение этой коллизии. По мнению Федерального суда (Bundesge­richtshof), оговорка о публичном порядке не допускает при­знания и приведения в исполнение решения арбитража в том случае, когда имеет место хотя бы одна из причин, которая согласно § 580 Гэажданского процессуального уложения Гзр-мании дает стороне право подать иск о пересмотре реше­ния по вновь открывшимся обстоятельствам (реституцион­ный иск) и сторона не по своей вине не имела возможности воспользоваться этими основаниями в третейском разби­рательстве (BGH, Beschiuss от 02.11.2000 № ill ZB 55/99. Опубликовано в NJW 2001. № 5. S. 373; Münchener Kom­mentar zur Ziviiprozessordnung, 3. Aufi. 2008. ZPO/UNUArt. V Rn. 77). Параграф 580 Гоажданского процессуального уло­жения Германии: «Реституционный иск подается, если: 1) противная сторона, подтвердив под присягой показания, на

которых основано решение, нарушила присягу умышлен­

но или по неосторожности; 2) документ, на котором основано решение, сфальси

рован или подделан; 3) при даче показания или заключения, на котором основа­

но решение, свидетель или эксперт совершил уголовно на-^ казуемое нарушение обязанности говорить правду;

4) представитель стороны или противная сторона либо I представитель добились принятия решения посредст уголовно наказуемого деяния, совершенного в отношен данного спора;

5) в принятии решения участвовал судья, который севера против стороны уголовно наказуемое нарушение своих с жебных обязанностей в отношении спора;

6) решение суда общей юрисдикции, бывшего ранее < альным судом или административным судом, на кот основано оспариваемое решение, отменено другим I пившим в законную силу решением;

7) сторона обнаружит или сможет использовать: a) вынесенное по тому же делу ранее вступившее в .

конную силу решение или b) иные документы, которые являются основанием (

благоприятного для нее решения; 8) если Европейский суд по правам человека установил I

рушение Конвенции о защите прав человека и основнь свобод или ее Протоколов и решение основывается на; нарушении».

Й04

2.3.2. Недействительность сделки, из которой арбитраж рассмотрел спор

Неоднозначен подход судов к вопросу о том, нарушает ли публичный порядок России приведение в исполнение ар­битражного решения, основанного на сделке, которая является недействительной по тому или иному основанию.

ФАС Московского округа^^ неоднократно приводил в ка­честве примера нарушения публичного порядка ссылку на ничтожность сделки по основаниям, предусмотренным ст. 169 ГК РФ. Суд при этом подразумевал, что арбитраж не может обязать сторону исполнять сделку, заведомо совершенную с целью, противной основам правопо­рядка и нравственности, или нести ответственность за ее неисполнение^^. Вместе с тем ни в указанной статье, ни в ином нормативном акте РФ не раскрывается поня­тие «основы правопорядка и нравственности», поэтому обращение к данному понятию само по себе не так уж много дает для понимания того, в каких случаях арбит­ражное решение нарушает публичный порядок.

Важно, однако, иметь в виду, что противоречие сделки закону или иным правовым актам — это иное основание, чем противоречие основам пра­вопорядка и нравственности. Оно предусмотрено ст. 168 ГК РФ. Недействительность сделки по данному основанию была признана Президиу­мом ВАС РФ недостаточной для применения ого­ворки о публичном порядке"'^. Верховный Суд РФ также указал на недопустимость любой ссылки на ничтожность сделки как направленной на пе­ресмотр решения арбитража по существуй.

Стоит, однако, отметить, что ФАС Московского округа в ходе рассмотрения дела о признании и приведении в исполнение решения иностранного государственного суда счел нарушением публичного порядка тот факт, что решение было вынесено на основании банковской га­рантии, которая российским судом была признана не-

действительной^а. Вместе с тем такая позиция суда ско­рее всего основана на факте признания банковской га­рантии недействительной российским государствен­ным судом и возникновении вследствие этого коллизии между судебными решениями российского и иностран­ного судов, а не на недействительности банковской га­рантии как таковой.

Подобный конфликт разрешается российскими судами при помощи оговорки о публичном порядке также при признании и приведении в исполнение арбитражных ре­шений. Так, суды постановили, что признание и приве­дение в исполнение арбитражных решений, которые про­тиворечат российским судебным решениям, нарушает принцип обязательности судебных решений, который является составной частью российского ordre public^°.

На наш взгляд, только ничтожность сделки в силу ее противоречия основам правопорядка и нрав­ственности может служить основанием для при­менения судом оговорки о публичном порядке в отношении основанного на данной сделке тре­тейского решения. В остальных случаях речь снова идет о пересмотре третейского решения по существу, так как вопрос о действительности рассматриваемой сделки — это вопрос, который относится к компетенции третейского суда.

Проблематичным является случай, когда сделка была при­знана недействительной в судебном порядке, как это про­изошло в деле, рассмотренном ФАС Уральского округа^\ В подобной ситуации необходимо учитывать, что, с одной стороны, решение российского государственного суда является обязательным «для органов государственной власти, органов местного самоуправления, обществен­ных объединений, должностных лиц, граждан» (ст. 13 ГПК / ст. 16 АПК). Таким образом, российское право при­дает судебным решениям значительную законную силу и общеобязательность. Потому в случае, когда призна­ние и приведение в исполнение арбитражного решения

'Постановления ФАС Московского округа от 29.09.2004 № КГ-А40/7948-04 и от 14.02.2006 № КГ-А40/247-06. Постановление ФАС Московского округа от 14.02.2006 № КГ-А40/247-06. Постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 10680/08: «Суд первой инстанции вышел за пределы пре­доставленных ему полномочий, рассмотрев и оценив фак­тические обстоятельства дела в отношении признания не­действительным заключенного между сторонами договора

купли-продажи». Определение ВС РФ от 04.03.2002 № 34-Г02-2.

53 Постановление от 13.04.2004 № КГ-А-40/2399-04-П. ^"Постановление ФАС Уральского округа от 12-10.2005

№ Ф09-2110/05-С6. См. также: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.12.2006 № Ф08-4572/06.

'^''Постановление ФАС Уральского округа от 12.10.2005 №Ф09-2110/05-С6.

приведет к конфликту с решением государственного суда, кажется логичным отдать приоритет последнему. С дру­гой стороны, нельзя забывать и о том, что стороны свя­заны арбитражной оговоркой. Даже если соглашение пря­мо не предусматривает передачу спора по поводу действительности договора в арбитраж, необходимо учитывать, что, решая вопрос о правах и обязанностях, вытекающих из договора, арбитр не может не рассмотреть и вопрос о его действительности. Следовательно, данный вопрос следует относить к компетенции арбитража.

Таким образом, если сторона договора, на который рас­пространяется арбитражная оговорка, подает иск о при­знании этого договора недействительным или о при­менении последствий его ничтожности, она действует вопреки арбитражному соглашению, а значит, недоб­росовестно. Следовательно, ссылку этой стороны на про­тиворечие арбитражного решения публичному порядку следует отклонить. В случае же если иск о признании до­говора недействительным или о применении послед­ствий его ничтожности был подан другим лицом, над­лежит учитывать, что эти лица по общему правилу оговоркой не связаны^^, а потому за ними должно быть признано право оспорить договор в судебном порядке.

Трудно согласиться с подходом, согласно которому признание оспоримой сделки недействительной, в частности крупной сделки или сделки с заинтере­сованностью, не должно повлечь отказ в признании и приведении в исполнение решения международ­ного коммерческого арбитража по соображениям публичного порядка^з, в то время как ничтожность сделки признается более существенным пороком".

Данный подход не учитывает, что оспоримость сделки, как правило, направлена на защиту лиц, круг которых специально очерчен законом. Как уже указывалось выше, защита частных интересов является составляю­щей публичного порядка. Соответственно использова­ние в качестве критерия применимости оговорки о пуб­личном порядке деления сделок на ничтожные и оспоримые представляется не вполне обоснованным.

82 Подробнее см.: Яркое В.В. Арбитражное соглашение и тре­бования третьих лиц о признании недействительным договора, охваченного арбитражным соглашением // Третейский суд. 2005. № 1.С.50.

88 Яркое В.В. Указ. соч. С. 66. ^ Там же. С. 55. ^^.Определение Арбитражного суда Республики Калмыкия

2.3.3. Незаключенность сделки, из которой арбитраж рассмотрел спор

На рассмотрении судов находился вопрос о том, при­менима ли оговорка о публичном порядке в случае, ког­да сделку, на основании которой был рассмотрен ар­битражный спор, заключило юридическое лицо, не имевшее на тот момент правоспособности. По рос­сийскому праву такая сделка считается незаключен­ной, т. е. не порождающей каких-либо правовых по­следствий.

Как суды первой и кассационной инстанций^^ и кол­легия судей ВАС РФ^^ сочли, что признание и прив-дение в исполнение арбитражного решения, основан­ного на договорах, не имеющих юридической силы по причине отсутствия правоспособности одной из сторон (отсутствия ее государственной регистрации на момент заключения договора), противоречит публичному по­рядку РФ.

В другом деле должник в обоснование отмены р шения арбитража ссылался на то, что представлв; ный в арбитраж договор был заключен неправоспо­собным лицом. Однако как Арбитражный суд г. Москвы, так и ФАС Московского округа посчитали, что данный довод состоит в переоценке доказа­тельств и направлен на пересмотр принятого арбит­ражем решения^''.

Представляется, что сам по себе вопрос о пра­воспособности сторон сделки и о том, была ли она заключена, относится к компетенции третей­ского суда и не может быть поставлен для при­менения оговорки о публичном порядке.

Лишь случай, когда лицо при заключении сделки де ствовало недобросовестно, заведомо зная о своей н правоспособности, может быть основанием для вывода о нарушении публичного порядка РФ третейским ре­шением, вынесенным в пользу такого лица на основа­нии данной сделки.

от 09.08.2006 по делу № А22-826/06/14-112 и постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского окру­га от 30.11.2006 № Ф08-6115/2006.

88 Определение ВАС РФ от 18.04.2007 № 2745/07. <^'' Постановления ФАС Московского округа от 24.03.2004

№ А40/1836-04, от 14.02.2006 № КГ-А40/247-06, от28.03.2006 № КГ-А40/2335-06.

2.4. Принципы, не отраженные в правовых нормах

2.4.1. Принцип соразмерности мер ответственности по­следствиям нарушения обязательства

Один из вопросов, который достаточно широко рассмат­ривался в российской судебной практике, это приме­нимость оговорки о публичном порядке в случае, ког­да третейским судом присуждена к уплате неустойка в большом размере, в том числе штрафная неустойка [punitive damages). Суды в ходе рассмотрения данного вопроса сформулировали понятие, прямо в законе не пре­дусмотренное: «принцип соразмерности мер ответ­ственности последствиям правонарушения с учетом вины»^^, который, по мнению некоторых из них, являет­ся частью российского публичного порядка.

Стоит отметить, что неустойка сама по себе как право­вой институт российскому праву известна. В соответ­ствии с п. 1 ст. 394 ГК РФ если за неисполнение или не­надлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покры­той неустойкой.

По мнению ВАС РФ^, российское гражданское за­конодательство предусматривает в качестве воз­можной меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору взьюкание штрафной неустойки. Сле­довательно, она входит в правовую систему Рос­сийской Федерации и ее взыскание само по себе не может противоречить публичному порядку Рос­сийской Федерации. Решающим критерием соот­ветствия публичному порядку РФ является, таким образом, соразмерность примененных арбитра­жем мер гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения контракта'".

При этом взьюканный арбитражем размер неустойки может и превышать сумму основного долга. В одном из дел как арбитражнью суды первой''' и кассационной''^ инстанций, так и Президиум ВАС РФ признали допу­стимым взыскание неустойки, превышающей размер основного долга более чем в шесть раз". Суды учли, что арбитражем размер неустойки был снижен в десять раз по сравнению с исковыми требованиями. ВАС РФ полагал, что сторона арбитража не может ссылаться на то, что примененная мера ответственности за на­рушение гражданско-правового договора носит кара­тельный характер, если арбитраж учел явную несо­размерность неустойки последствиям нарушения обязательств и сумме основной задолженности и сни­зил ее размер.

Существуют также решения (вынесенные ранее), в ко­торых суды обосновывают нарушение публичного по­рядка именно штрафным характером неустойки'".

ФАС Волго-Вятского округа усмотрел применение мер карательного характера за нарушение договорных обя­зательств и противоречие публичному порядку России в присуждении большей суммы процентов, чем это воз­можно по российскому праву. Суд также указал, что если стороны договорились в арбитражном соглашении, что спор разрешается на основе принципа справедливости, то недопустимо установление несоразмерно большего размера ответственности, чем это возможно по праву принимающей стороны'^.

Относительно обязанности суда обосновать свое ре­шение Коллегия судей ВАС РФ сформулировала сле­дующую правовую позицию: «Отказывая в признании и исполнении решения арбитража, арбитражный суд до­лжен указать, в чем выражается карательный характер неустойки, примененной арбитражем, какие отрица-

8̂ Пункт 29 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитраж­ными судами дел о признании и приведении в исполнение ре­шений иностранных судов, об оспаривании решений тре­тейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

«3 Постановление Президиума ВАС РФ от 19.09.2006 № 5243/06. ''"См. также: постановления ФАС Волго-Вятского округа

OT25.05.2006 № А82-10555/2005-2-2 и от 17.02.2003 № А43-10716/02-27-1Оисп.

'' Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2006 № А40-40275/06-8-275.

^^Постановление ФАС Московского округа от 13.10.2006

№ КГ-А40/9858-06. ''^Постановление Президиума ФАС РФ от 20.03.2007

№ 15421/06. '"Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 25.05.2006

№ А82-10555/2005-2-2, от 17.02.2003 № А43-10716/02-27-1Оисп, ФАС Московского округа от 17.04.2003 № КГ-А40/1964-03, ФАС Северо-Западного округа от 20.03.2003 № А56-34456/02; определения о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 19.06.2006 № 5243/06, Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2005 № А40-64205/05-30-394.

'^Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2003 № А43-10716/02-27-1Оисп.

тельные последствия наступили для должника, и обос­новать, каким образом и в каком размере при отказе в признании и исполнении этого решения должно реа­лизоваться право кредитора на восстановление нару­шенного права, подтвержденное данным решением»''^.

Однако практике известны и случаи, когда суды, а точ­нее, ФАС Северо-Западного округа, отказывались при­знавать нарушением публичного порядка присуждение неустойки, ссылаясь на то, что «данные доводы по су­ществу направлены на пересмотр указанного решения»^.

В частности, суд подтвердил признание и приведение в исполнение решения Арбитражного института Торго­вой палаты г. Стокгольма о взыскании с российского об­щества 2 262 921 датской кроны основного долга и 1 124 644,36 датской кроны процентов за установ­ленный период времени с добавлением в дальнейшем двух процентов в месяц от суммы основного долга до даты получения указанной суммы компанией, а также о взыскании арбитражных расходов и расходов на юри­дическое представительство'^.

Как видим, рассматриваемый вопрос решается судами неоднозначно.

Вопрос отнесения штрафной неустойки к аспекту нарушения публичного порядка требует диффе­ренцированного подхода.

С одной стороны, нельзя забывать о том, что наказание должника путем применения гражданско-правовых санк­ций системе континентального права, к которому принято причислять и российское право, чуждо. Функции нака­зания в данной системе права выполняются уголовным правом. Установление и применение наказания отно­сится к исключительной компетенции государства, ос­новные принципы уголовного процесса гарантированы Конституцией. Гражданское же право призвано регу­лировать отношения между гражданами.

С другой стороны, российскому праву известна так на­зываемая штрафная неустойка, которая может быть сог-

Определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 19.06.2006 № 5243/06. Тот же вывод сделал ФАС Северо-Западного округа (что противоречит его подходу в деле № А56-34456/02) в постановлении от 20.03.2003 № А56-34456/02.

ласно п. 1 ст. 394 ГК РФ взыскана в дополнение к убыт­кам. Однако из сказанного выше, на наш взгляд, следует, что этот вид неустойки имеет отнюдь не карательные функции. Ее задачей в первую очередь является ком­пенсация неудобств, доставленных кредитору, кото-рью по российскому праву не считаются убытками. Этот тезис подтверждается положением ст. 333 ГК РФ, согласно которому суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обя­зательств.

Кроме того, установленная в договоре штрафная нё^ устойка выполняет еще одну важную функцию, а именно создание таких условий, в которых нарушение. условий договора станет для должника невыгодным. В качестве примера можно привести случай, когда одна сторона отказывается выполнять договор, так как смогла заключить другую сделку относительно того же предмета на более выгодных условиях. Поскольку на момент заключения договора кредитор не имеет ни­какой возможности предугадать заранее, какой размер неустойки сможет выполнить эту функцию''^, он будет (в некоторых случаях вполне оправданно, а в некото­рых — пользуясь экономической слабостью и зависи­мостью другой стороны) стремиться к тому, чтобы уста­новить максимально высокие санкции. Положение ст. 333 ГК РФ дает суду возможность уменьшить не­устойку и в этих случаях.

Таким образом, признание и приведение в исполнение арбитражного решения, присуждающего карательную неустойку, противоречит основам правопорядка РФ, по­скольку будет приведено в исполнение наказание, установленное с нарушением закрепленных в Консти­туции РФ принципов уголовного процесса. Поэтому ого­ворка о публичном порядке должна применяться в слу­чае, когда должник докажет явную несоразмерность такой неустойки последствиям нарушения обязательств. Тогда применение оговорки, на наш взгляд, должно вести не к отказу в признании и приведении в испол­нение арбитражного решения, а по аналогии с поло­жением ст. 333 ГК РФ к признанию решения в той ча­сти, которая не нарушает публичного порядка. Это

Постановления ФАС Северо-Западного округа от 09.12.2004 № А42-4747/04-13 и от 20.03.2003 № А56-34456/02.

™ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.12.2004 №А42-4747/04-13.

™ См.: Mahoney Р. Contract Remedies: General. In: Bouckaert В. a'

следует из положений данной статьи, которая не по­зволяет признать договоренность сторон относитель­но неустойки недействительной в целом, а только снизить ее размер.

2.4.2. Учет вины при привлечении к гражданско-право­вой ответственности

Верховный Суд РФ придерживался также принципа учета вины при привлечении к гражданско-правовой ответственности. По общему правилу п. 1 ст. 401 ГК РФ наличие вины является условием несения ответ­ственности за неисполнение либо ненадлежащее ис­полнение обязательств. Так, Верховный Суд РФ от­казывал в признании и приведении в исполнение в России в силу противоречия публичному порядку ре­шений арбитража о взыскании с ответчика убытков и расходов по договорному обязательству, если вина ответчика отсутствовала^°. Стоит, однако, от­метить, что п. 3 ст. 401 ГК РФ, который предусма­тривает ответственность за неисполнение обяза­тельства при осуществлении предпринимательской деятельности, допускает возможность возложения ответственности на лицо при отсутствии его вины. Освобождение предпринимателя от ответственности допускается только в том случае, если надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Кроме того, сог­ласно п. 2 ст. 1064 ГК РФ законом может быть пре­дусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда. Таким образом, подход Вер­ховного Суда РФ трудно признать правильным"*. В ре­шениях Верховного Суда РФ имеет место пере­смотр третейского решения по существу, непризнание компетенции третейского суда и ограничение его сво­боды усмотрения при разрешении переданных ему сторонами споров.

Позиция арбитражных судов в настоящее время ради­кально отличается от описанной позиции Верховного Суда РФ.

De GeestG. (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume I. The History and hAethodology of Law and Economics. Chelten­ham. 2000. (http//encydo.findlaw.com/4600book.pdf): «Theprefen-ed measure of contract damages is the amount of money that will make the promisee indifferent between performance and damages». Определения ВС РФ от 01.12.2000 № 5-ГОО-122, от 26.05.2000 № 5-Г00-59, от 04.12.1998 по делу № 5-Впр98-363.

"* На это обращается внимание в работе: Крохалев СВ. Кате-

Коллегия судей ВАС РФ признала несостоятель­ным подход, в соответствии с которым возложе­ние арбитражем ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства на лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, в отсутствие его вты. рассматривается как нарушение публич­ного порядка*^. мск?в ЫОУ^ОВ^С^Р. ,

В другом деле заявитель ссылался на нарушение ар­битражным решением принципов «вины и неотврати­мости ответственности за нарушение гражданско-пра­вового обязательства и восстановления нарушенных прав». ФАС Московского округа признал, что ссылка на необоснованность отказа во взыскании неустойки при наличии вины ответчика является попыткой пересмот­ра решения по существуем.

2.4.3. Принцип оплаты работы по результату

Обращение к данному принципу усматривается только в практике судов общей юрисдикции, но не арбитраж­ных судов. Позиция судов общей юрисдикции не была однозначной. В 2000 г. Коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ посчитала, что решение арбитра­жа о выплате премии в пользу подрядчика, который не выполнил соответствующий объем работ, не подлежит признанию и приведению в исполнение в России в силу противоречия публичному порядку"". Через два месяца Коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала, что «одним из общих принципов российского законодательства является оплата выполненной рабо­ты по ее фактическому результату», а приведение в ис­полнение решения арбитража, которое обязывает лицо оплатить невыполненную часть работы, противоречит публичному порядку России"^. На наш взгляд, суд явно вторгся в сферу компетенции третейского суда, превы­сив свои контрольные полномочия.

Интересно, что в 2001 г. Президиум Верховного Суда РФ вполне обоснованно признал, что взьюкание средств по

гория публичного порядка в международном гражданском про­цессе. СПб., 2006. С. 414. Определение ВАС РФ от 07.02.2008 № 575/08 по делу № А06-6957-2/2006. Постановление ФАС !\/1осковского округа от 14.02.2006 № КГ-А40/247-06.

8 " Определение ВС РФ от 30.05.2000 № 5-Г00-63. 85 Определение ВС РФ от 10.08.2001 № 5-Г01-92.

договору подряда без должного — на взгляд ответчика — выяснения действительного объема и стоимости про­изведенных работ не может нарушать публичного по­рядка России. Доводы в этой части фактически сводятся к пересмотру выводов третейского суда по существу спо­ра, что является нарушением пределов судебного вме­шательства, установленных ст. 5 Закона РФ «О меж­дународном коммерческом арбитраже»8б.

Выводы

Подытоживая сказанное, отметим, что российские суды в принципе подошли к пониманию того, что ссылка на нару­шение публичного порядка может вести к отказу в признании и приведении в исполнение решений международного коммерческого арбитража только как ultima ratio, т. е. в том случае, если нарушены фундаментальные нормы, нормы-

принципы российского права. Однако однозначный ответ в российской правоприменительной практике на вопрос о том, какие положения российского права можно отнести к нормам-принципам, еще не вполне сформировался.

Вместе с тем судами принимаются решения, в которых оговорке о публичном порядке дается достаточно ши­рокое толкование. Наличие подобных решений можно объяснить еще не изжившим себя недоверием к тре­тейскому суду, а также присущим судам патернализмом. Последний в какой-то мере оправдан малым опытом уча­стия подавляющего большинства российских экономи­ческих субъектов в международной торговле, который насчитывает только около двадцати лет. В то же время предоставленная участникам хозяйственного оборота свобода предполагает ответственность, которая не смо­жет развиться в условиях патерналистской опеки.

8^ Постановление Президиума ВС РФ от 19.06.2001 № 60пв-02. -«,Vjn .fe-: