A ortotansia e o direito penal brasileiroJoo Paulo Orsini Martinelli

I. Introduo

Recente deciso judicial reabriu uma discusso que sempre provocou polmica em todos os pases,independentemente dos valores culturais predominantes: a possibilidade de interrupo de tratamento depacientes em estado terminal a ortotansia. Com a edio da Resoluo 1.805/2006, pelo Conselho Federalde Medicina, autorizando a ortotansia, houve ao do Ministrio Pblico Federal do Distrito Federal requerendoa suspenso da resoluo, pois a conduta estaria em desacordo com o Cdigo Penal. Houve concesso demedida liminar, suspendendo a Resoluo, sob o argumento de que a ortotansia no encontraria amparo nalegislao. Por fim, em dezembro de 2010, nova deciso judicial derrubou a liminar suspensiva e a Resoluovoltou a ser aplicada. Nesse perodo de suspenso, o CFM editou seu novo Cdigo de tica Mdica com novapreviso de interrupo do tratamento e projeto de lei que regulamenta a ortotansia ganhou velocidade noCongresso Nacional.

II. A ortotansia e sua definio

No campo jurdico, a definio de ortotansia tem imensa relevncia na configurao do fato como criminosoou no. Ao definir ortotansia, deve ficar claro que o sujeito no possui dolo de atingir o bem jurdico vida e,ainda, evidenciar a existncia de circunstncias que excluam qualquer delito. De preferncia, para norestarem dvidas sobre a legitimidade da ortotansia, mais eficiente demonstrar a atipicidade da conduta.

Encontram-se na doutrina especializada diversos conceitos. Ortotansia, ou eutansia passiva, a omisso deuma indicao teraputica para determinado caso.[1] Tambm pode ser definida como a omisso de todainterveno que possa prolongar a vida de forma artificial.[2] Complementam-se os conceitos afirmando que a atuao correta frente morte. a abordagem adequada diante de um paciente que est morrendo.[3]

Em comum, pode-se extrair que a ortotansia no pode configurar qualquer tipo penal. A finalidade do mdicoque interrompe tratamento ineficaz reduzir o sofrimento do doente sem chances de cura. Diferente, pois, dealgum que age com fim exclusivo de eliminar a vida da vtima, desconsiderando qualquer benefcio que amorte lhe possa trazer. Tanto que, como ressalta BITENCOURT, em alguns diplomas estrangeiros aeliminao da vida recebe o nomen iuris de assassinato.[4] E este no o caso da ortotansia.

No se pode olvidar da concepo de vida sempre conexa de dignidade. A vida deve ser sempre digna, comtodos os meios disponibilizados pela sociedade e pelo Estado. A sociedade, composta por todos os seusmembros, deve respeitar os direitos individuais, utilizando-se a consagrada frmula o direito de um terminaquando nasce o direito do outro. A ningum, salvo excees, dado o direito de interferir nas escolhasindividuais, pois ningum sabe o que melhor a si mesmo do que o prprio indivduo, conforme a clssica liode STUART MILL. Apenas quem sofre por uma doena grave e incurvel sabe o melhor desfecho para sua vida.H quem queira insistir no tratamento, na esperana de uma cura pouco provvel, mas h aqueles quedesejam interromper o sofrimento intenso, e para isso, necessariamente, chega-se morte. No se podeprivilegiar apenas a dimenso biolgica da vida humana, ignorando-se a qualidade de vida do indivduo.[5]

III. A Resoluo CFM 1.805/2006 e o novo Cdigo de tica Mdica

Diz o art. 1. da Resoluo 1.805/2006 que permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos etratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitadaa vontade da pessoa ou de seu representante legal. Aps a suspenso da Resoluo pela Justia Federal, em2009, houve a edio do novo Cdigo de tica Mdica (Resoluo CFM 1.931/2009), vigente desde abril de2010, cujo texto, de forma mais velada, tambm tratou da ortotansia. Segundo seu art. 41, pargrafo nico,nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis semempreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao avontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal (grifo nosso).

O novo Cdigo de tica Mdica determina que, nos casos em que for interrompido o tratamento, deve oresponsvel mdico utilizar os cuidados paliativos para evitar o sofrimento do doente terminal. Evidente est aausncia de dolo de atingir-se o bem jurdico vida, requisito fundamental do crime de homicdio. O elemento

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subjetivo de quem pratica a ortotansia, dentro dos limites de permisso, resume-se a preservar a dignidadehumana de quem est sofrendo inutilmente e deseja abreviar a prpria vida.

Assim manifestou-se o Conselho Federal de Farmcia em informaes preliminares no Processo2007.34.00.014809-3, da 14. Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal, no qual ocorreu asuspenso da Resoluo 1.805/2006: a ortotansia no antecipa o momento da morte, mas permite to-somente a morte em seu tempo natural e sem utilizao de recursos extraordinrios postos disposio peloatual estado da tecnologia, os quais apenas adiam a morte com sofrimento e angstia para o doente e suafamlia. Nada melhor que interpretar a lei com o auxlio de profissionais da sade, que possuemconhecimentos mais apurados sobre o assunto do que o operador do direito.

Vale lembrar que a suspenso ocorreu em sede de deciso liminar, sem julgamento do mrito. No entanto,houve a seguinte manifestao do magistrado: parece caracterizar crime (a eutansia) porque o tipo penalprevisto no sobredito art. 121, sempre abrangeu e parece abranger ainda tanto a eutansia como aortotansia, a despeito da opinio de alguns juristas consagrados em sentido contrrio. Seguiu-se, assim,corrente jurisprudencial segundo a qual a ortotansia enquadra-se no art. 121, 1., do Cdigo Penal, comreduo de pena decorrente de relevante valor moral ou social.

Em dezembro de 2010, o prprio Ministrio Pblico Federal mudou seu entendimento e a liminar suspensiva foiderrubada. Reconheceu-se que a permisso para a interrupo do tratamento a pedido do doente em estadoterminal no fere a Constituio Federal. A ao foi julgada improcedente, acatando o juiz os pareceres deprofissionais da sade e as alegaes finais do MPF, dando Resoluo a interpretao mais adequada doDireito em face do atual estado de arte da medicina. Ou seja, prevaleceu na deciso o direito ao exerccio daautonomia do paciente em estado de morte iminente.

IV. Propostas de alteraes legislativas

Poucos dias aps a deciso da Justia Federal que tornou vlida a Resoluo 1.805/2006, a Cmara dosDeputados, por meio de sua Comisso de Seguridade Social e Famlia, aprovou parecer favorvel ao Projeto deLei 6.715/2009, do Senado Federal, que altera o Cdigo Penal, inserindo o art. 136-A. Resumidamente, o PLtem por objetivo retirar expressamente a ilicitude da ortotansia quando preenchidos os requisitos legais.

Diz o art. 2. do PL que todo paciente que se encontra em fase terminal de enfermidade tem direito acuidados paliativos proporcionais e adequados, sem prejuzo de outros tratamentos que se mostremnecessrios e oportunos. E, ainda, seu art. 3 define paciente em estado terminal de enfermidade comopessoa portadora de enfermidade avanada, progressiva e incurvel, com prognstico de morte iminente einevitvel, em razo de falncia grave e irreversvel de um ou vrios rgos, e que no apresenta qualquerperspectiva de recuperao do quadro clnico. Importante a definio de paciente em estado terminal para darao mdico a possibilidade de saber se o caso concreto enquadra-se na permisso legal e evitar,posteriormente, responsabilidade penal por seu comportamento.

Quanto excluso de ilicitude do fato, o PL insere o art. 136-A no Cdigo Penal, que possui a seguinteredao:

Art. 136-A. No constitui crime, no mbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar defazer uso de meios desproporcionais e extraordinrios, em situao de morte iminente e inevitvel, desde quehaja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cnjuge, companheiro, ascendente,descendente ou irmo.

1 A situao de morte iminente e inevitvel deve ser previamente atestada por 2 (dois) mdicos.

2 A excluso de ilicitude prevista neste artigo no se aplica em caso de omisso de uso dos meiosteraputicos ordinrios e proporcionais devidos a paciente terminal.

Em caso de aprovao do texto, devero ser observados os seguintes requisitos para o fato no serantijurdico: (a) o profissional de sade no pode deixar de aplicar os cuidados paliativos; (b) os meiosdispensados devem ser desproporcionais e extraordinrios, ou seja, devem extrapolar a razoabilidade de umprocedimento destinado a salvar a vida; (c) a situao de morte deve ser iminente e inevitvel, quer dizer, nobasta haver mera probabilidade; (d) deve haver consentimento do paciente (real) ou de familiar prximo(presumido). Alm disso, necessrio atestado sobre a situao do paciente elaborado por dois mdicos.

Algumas crticas so cabveis ao PL na forma como se apresenta. A incluso da excludente de antijuridicidadeno art. 136-A parece equivocada. Tal artigo suceder o art. 136, que tipifica a conduta de maus-tratos. D-sea impresso de que a excluso de antijuridicidade recai apenas nas situaes em que o mdico expe a perigoa vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de (...) tratamento (...), querprivando-a de alimentao ou cuidados indispensveis e os procedimentos de tratamento extrapolem o bemsenso. Isto , pela redao pode-se extrair que h maus-tratos na omisso do tratamento desproporcional e,

mesmo que haja morte do paciente, o fato ser justificado. No se pode resumir a excludente a um crime deperigo qualificado pelo resultado.

Melhor seria se houvesse, tambm e principalmente, previso expressa de excluso da ilicitude no art. 121,que define o crime de homicdio. Deveria o legislador preocupar-se com a regulamentao da ortotansia paraimpedir qualquer tipo de responsabilidade penal do mdico pela suposta prtica de crime contra a vida, mesmoque seja com pena reduzida. Por causa de uma cultura puramente legalista, que ainda exerce grande influnciano direito penal e processual penal, deve haver clara disposio permitindo a ortotansia em pargrafo a seradicionado ao art. 121 para evitar, definitivamente, qualquer possibilidade de responsabilizao penal quandopreenchidos os requisitos legais.

Deveria, ainda, o legislador considerar a ortotansia como excludente de tipicidade por ausncia de dolo.Melhor que jogar para a segunda fase de verificao do delito (dentro do conceito tripartido), seria afirmar aausncia de elementos subjetivos capazes de preencher a tipicidade. Em vez de considerar a ortotansia fatotpico, porm, lcito, deveria o PL considerar o fato ATPICO, eliminando qualquer responsabilidade penal desdeo incio. Como defendido desde o comeo do trabalho, na prtica da ortotansia o que se pretende eliminar osofrimento do paciente terminal. No h finalidade de atingir o bem jurdico vida de forma reprovvel, comorequer o art. 121 ao tipificar o homicdio. Ao contrrio, o objetivo do mdico concretizar o direito do pacienteao exerccio da autonomia, quando a morte for sua vontade real ou presumida.

Por fim, interpretando-se o caso concreto luz da Constituio Federal, no haveria necessidade de previsoem lei ordinria da permisso ortotansia. Na lio de MLLER, a dignidade da pessoa humana considerada, juntamente com os valores da soberania, da cidadania, do pluralismo poltico e os valores sociaisdo trabalho e da livre-iniciativa, o fundamento do Estado democrtico brasileiro. (...) O valor da dignidadehumana deve ser considerado o princpio fundamental do Estado e da Constituio, abrangendo todos osdemais princpios e direitos fundamentais, uma vez que remete s exigncias e necessidades humanasconsideradas bsicas e mais relevantes.[6] A falta de previso no Cdigo Penal, portanto, no pode serobstculo para a iseno de responsabilidade do mdico.

V. Concluso

Apesar da complexidade do tema e das polmicas levantadas, a ortotansia precisa ser discutida no planojurdico com o auxlio das cincias mdicas e de seus profissionais. Devem ser consideradas a opinio domdico e, principalmente, a vontade do paciente em estado terminal ou sua famlia. Quando houver o desejode interromper o tratamento, a autonomia individual deve ser respeitada, uma vez que, em regra, ningumsabe o que melhor a si mesmo do que a prpria pessoa.

A norma penal deve ser interpretada de acordo com a leso ao bem jurdico tutelado, sem ignorar a presenados elementos subjetivos do tipo. No caso da ortotansia, repita-se, no h dolo de leso ou perigo vida, aocontrrio, pretende-se preservar a dignidade humana de quem est em estado precrio de sade, semperspectivas de cura e tomado pelo sofrimento.

Em tese, no haveria necessidade de qualquer alterao na legislao, pois os direitos liberdade e dignidade humana esto previstos na Constituio Federal e devem ser aplicados na interpretao do CdigoPenal. No entanto, a previso expressa em lei da ortotansia como fato atpico (ou lcito) colocaria fim nasdiscusses a respeito de sua permisso.

BIBLIOGRAFIA:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 02. So Paulo: Saraiva. 2010.

FARIAS, Gisela. Muerte voluntaria. Buenos Aires: Astrea. 2007.

FREIRE DE S, Maria de Ftima. Direito de morrer. Belo Horizonte: Del Rey. 2005.

GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia. Disponvel em: , acesso em09/10/2010.

MLLER, Leticia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia. Curitiba: Juru. 2008.

[1] FREIRE DE S, Maria de Ftima. Direito de morrer. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p. 39.

[2] FARIAS, Gisela. Muerte voluntaria. Buenos Aires: Astrea. 2007. p. 35.

[3] GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia. Disponvel em: , acessoem 09/10/2010.

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 02. So Paulo: Saraiva. 2010. pp. 44-45.

http://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10507#_ftn6http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htmhttp://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10507#_ftnref1http://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10507#_ftnref2http://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10507#_ftnref3http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htmhttp://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10507#_ftnref4

[5] FREIRE DE S, op. cit. p. 32.

[6] MLLER, Leticia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia. Curitiba: Juru. 2008. p. 143.

http://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10507#_ftnref5http://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10507#_ftnref6