Datum: 10-07-2015

Studentnummer: 6119581

Naam: Sanne Wouters

Begeleider: A. van Verseveld

Mastertrack: Strafrecht

Over de bestanddelen opzet en

voorbedachte raad en hun koppeling met de

psyche

Is de wijze waarop opzet en voorbedachte raad door de rechter wordt

vastgesteld in overeenstemming met de vereisten die voortvloeien uit

het schuldbeginsel?

~ 2 ~

Inhoudsopgave

INLEIDING .............................................................................................................................. 3

1. ONTSTAANSGESCHIEDENIS VAN HET WETBOEK VAN STRAFRECHT EN HET SCHULDBEGINSEL ..................................................................................................... 5

1.1. Van Klassieke Richting tot verenigingstheorie ................................................................... 5

1.2. De grondslagen waarop het huidige strafrecht rust ............................................................. 9 1.2.1. Het strafbare feit .......................................................................................................... 9 1.2.2. Betekenissen van schuld ............................................................................................... 9 1.2.3. Verbinding tussen de handeling en de wil .................................................................. 16

1.3. Het Wetboek van Strafrecht over opzet en voorbedachte raad ......................................... 17

2. OPZET ................................................................................................................................ 21

2.1. Weten en willen ................................................................................................................ 21

2.2. Voorwaardelijk opzet ........................................................................................................ 22 2.2.1. Het kenniselement ...................................................................................................... 22 2.2.2. Het risico-element ...................................................................................................... 24 2.2.3. Het wilselement .......................................................................................................... 25 2.2.4. Methoden van opzetvaststelling ................................................................................. 27

3. VOORBEDACHTE RAAD............................................................................................... 30

3.1. Overeenkomst met het opzet ............................................................................................. 30

3.2. Kalm beraad en rustig overleg .......................................................................................... 31

3.3. Van daadwerkelijk nadenken naar gelegenheid tot nadenken .......................................... 32

3.4. De nieuwste ontwikkeling binnen de rechtspraak ............................................................ 36

4. VERHOUDING HUIDIGE PRAKTIJK EN HET SCHULDBEGINSEL ................... 40

4.1. Conclusies over opzetvaststelling ..................................................................................... 40

4.2. Normatieve kanten van het strafrechtelijke opzetbegrip .................................................. 42

4.3. Conclusies over voorbedachte raad .................................................................................. 47

4.4. Verklaring voor de ontwikkelingen .................................................................................. 48

CONCLUSIE .......................................................................................................................... 50

LITERATUURLIJST ............................................................................................................ 52

~ 3 ~

Inleiding

Het gif in het glas op het nachtkastje. De uitnodiging om midden in de nacht naar die verlaten

plek in het bos te komen. De veranderingen in het testament die plotseling werden

aangebracht. Bij een dergelijke moord komt het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ het beste tot

zijn recht. De dader zal in dergelijke gevallen zijn plan tot in de puntjes hebben uitgewerkt.

Het vergaren van voldoende bewijs om tot bewezenverklaring van het bestanddeel

‘voorbedachte raad’ te komen zal dan ook niet voor veel problemen zorgen.

In veel zaken zal echter heel weinig bewijs kunnen worden gevonden om het bestanddeel

‘voorbedachte raad’ bewezen te kunnen verklaren. Wanneer de verdachte ervoor kiest om te

zwijgen en de getuigenverklaringen geen inzicht geven in hetgeen zich in het hoofd van de

verdachte heeft afgespeeld ziet de rechter zich voor een probleem gesteld. Toch lijkt er

binnen de rechtspraak sprake te zijn geweest van een tendens waarbij vaak voor moord werd

veroordeeld in plaats van voor doodslag. Dit was mogelijk omdat binnen de rechtspraak het

criterium voor voorbedachte raad beetje bij beetje werd aangepast.1

Bij het vaststellen van opzet doet hetzelfde bewijsprobleem zich voor. Opzet ziet op het

willen en het weten van de verdachte. Wederom moet de rechter proberen inzicht te

verkrijgen in de hetgeen zich in het hoofd van de verdachte heeft afgespeeld. Wederom kan

dit in gevallen waarin de verdachte niet verklaart erg lastig zijn. Om dit bewijsprobleem te

ontwijken wordt voor opzetvaststelling veel gebruik gemaakt van de voorwaardelijk opzet-

formule. Of er sprake is van voorwaardelijk opzet wordt vaak vastgesteld aan de hand van

feitelijke omstandigheden van het geval.2

Een oplossing voor het bewijsprobleem wordt gevonden in een bewijsconstructie waarbij het

bewijs voor voorbedachte raad en voorwaardelijk opzet in grote mate wordt geobjectiveerd.

Vergaande objectivering en normativering van het bewijs brengen bezwaren met zich mee.3

Deze bezwaren kunnen in verband worden gebracht met het schuldbeginsel. Centraal in dit

onderzoek zal staan of de manier waarop opzet en voorbedachte raad wordt vastgesteld in

overeenstemming is met de vereisten die voortvloeien uit het schuldbeginsel.

1 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16, H 1 [online] 2 Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 1[online] 3 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 271

~ 4 ~

In het eerste hoofdstuk zullen enkele theorieën die ten grondslag liggen aan het Wetboek van

Strafrecht en de wetsgeschiedenis met betrekking tot opzet en voorbedachte raad aan bod

komen. Dit om aan te geven hoever de huidige praktijk afwijkt van deze ideeën. Daarnaast

zal aandacht worden besteed aan het schuldbeginsel, de verschillende betekenissen van

schuld en hun onderlinge verhouding. In het tweede hoofdstuk wordt een beschrijving

gegeven van de huidige praktijk van opzetvaststelling. Hoe het bewijs binnen de rechtspraak

wordt geleverd voor voorbedachte raad wordt in het daaropvolgende hoofdstuk behandeld. In

het laatste hoofdstuk wordt bekeken welke bezwaren er kunnen worden ingebracht tegen de

oplossingen die de huidige praktijk heeft gevonden voor het bewijsprobleem. Deze kritiek

worden gekoppeld aan het schuldbeginsel. Afsluitend zal de vraag worden beantwoord of de

manier waarop opzet en voorbedachte raad binnen de rechtspraak worden vastgesteld in

overeenstemming is met de vereisten die voortvloeien uit het schuldbeginsel.

Methodologie Om tot een beantwoording van de probleemstelling te komen is een jurisprudentieonderzoek

gedaan. Daarbij is gebruik gemaakt van tijdschriftartikelen die een overzicht geven van de

verschillende ontwikkelingen die zich recent binnen de rechtspraak hebben voorgedaan.

Voornamelijk is aandacht besteed aan arresten van de Hoge Raad omdat met deze arresten de

meest ingrijpende ontwikkelingen zijn ingezet of bestaande praktijken door deze arresten

werden gelegitimeerd. Voor een inzicht in het normatieve kader is gebruik gemaakt van

toonaangevende handboeken. Gedurende het onderzoek is gebleken dat het schuldbeginsel

een diffuus begrip is. Het schuldbeginsel is onderdeel van de probleemstelling. Door het

diffuse karakter van het begrip is het moeilijk tot een eenduidige beantwoording van de

probleemstelling te komen. Gezien de verschillende betekenissen die men aan het

schuldbeginsel kan toekennen kunnen ook de resultaten van het onderzoek verschillend

worden geïnterpreteerd.

~ 5 ~

1. Ontstaansgeschiedenis van het Wetboek van Strafrecht en het schuldbeginsel

In dit hoofdstuk zal het kader worden geschetst waarbinnen het schuldbeginsel kan worden

geplaatst. Om te kunnen begrijpen welke rol het schuldbeginsel binnen het strafrecht speelt

zullen eerst enkele theorieën die ten grondslag liggen aan het Wetboek van Strafrecht worden

bekeken. Daarna worden de verschillende betekenissen van schuld uitgelicht. Dit om vast te

stellen op welke vorm van schuld het schuldbeginsel ziet en hoe deze vorm van schuld zich

verhoudt tot de delictsbestanddelen opzet en voorbedachte raad. Vervolgens zal worden

bekeken hoe de handeling en de wil met elkaar verbonden zijn. Tenslotte zullen de ideeën

van de wetgever over opzet en voorbedachte raad aan bod komen.

1.1. Van Klassieke Richting tot verenigingstheorie Van belang voor het moderne strafrecht zijn de absolute vergeldingstheorieën.4 Zij

kenmerken zich door de rechtvaardiging van straf te zoeken in het misdrijf zelf. De

vergelding is niet alleen de rechtvaardiging van straf maar ook het doel. Andere doelen

kunnen worden nagestreefd maar zijn van ondergeschikt belang. Als voorbeeld van de

absolute vergeldingstheorieën kan worden gedacht aan de ideeën die door de Duitse filosofen

Kant en Hegel naar voren werden gebracht in de negentiende eeuw. Zo stelde Kant dat straf

een vereiste is van de ‘Kategorischen Imperativ’. Ook wanneer het straffen geen effect

sorteert, zoals wanneer de laatste moordenaar wordt opgehangen als morgen de wereld

vergaat, dient onrecht te worden vergolden.5 In Nederland is het de Groningse hoogleraar Leo

Polak die tot deze stroming wordt gerekend.6 Hij stelde dat de vergelding ervoor diende te

zorgen dat de disbalans die de dader met het misdrijf tot stand heeft gebracht, wordt

vereffend. Het voordeel ‘prae’ wat de dader met zijn misdrijf had behaald, kan hem worden

afgenomen door de toevoeging van leed door middel van straf. Op deze manier kunnen de

belangen binnen de maatschappij weer in evenwicht worden gebracht.7

Voor de codificatie van ons strafrecht is de Klassieke Richting bepalend geweest. Ook binnen

deze denkrichting wordt gekozen voor de vergelding als de grondslag van de straf.8 Aan de

4 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 20-22 5 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 20 met verwijzing naar J.A.A.C Claessen, Misdaad en straf , diss Maastricht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010, p. 162 e.v.. 6 Leo Polak was hoogleraar te Groningen van 1929 tot 1941 7 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 20 8 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21

~ 6 ~

oorsprong van het klassieke strafrecht staat Cesare Beccaria.9 Zijn ideeën waren sterk

verweven met de tijdgeest maar zijn ook tegenwoordig nog van grote invloed. De beginselen

van de Franse Revolutie en de Verlichting komen sterk naar voren. De vrijheid van de burger

stond hoog in het vaandel in de liberale rechtsstaat van de negentiende eeuw en het klassieke

strafrecht sloot hier goed bij aan. De staat diende zo min mogelijk inbreuk op de vrijheid van

de burger te maken. De rechtvaardiging van een inbreuk op de vrijheid werd gevonden in het

idee van het maatschappelijk contract, le contract social.10 De burgers onderling sluiten een

contract waarin fundamentele rechten en plichten tot uitdrukking komen. Om van deze

rechten gebruik te kunnen maken staat elke burger een klein deel van zijn vrijheid af aan de

overheid om hier staatsbescherming voor terug te krijgen. Dankzij deze staatsbescherming

kan optimaal gebruik worden gemaakt van vrijheid die de burger nog overhoudt.11

In de visie van Beccaria moet worden gestreefd naar het maximale geluk voor het maximaal

aantal mensen.12 Het doel van de straf is niet het toevoegen van leed maar voorkomen dat de

misdadiger in de toekomst wederom een misdrijf pleegt. Daarnaast dient straf ervoor te

zorgen dat andere mensen door de in het vooruitzicht gestelde straf worden weerhouden van

het plegen van een strafbaar feit.13 Om zijn visie van het maximale geluk voor het maximaal

aantal mensen tot uiting te brengen moet aan een aantal punten worden voldaan.

In de eerste plaats is het belangrijk dat de criminaliteit wordt teruggedrongen.14Preventie

wordt van groot belang geacht. Om mensen ervan te weerhouden misdrijven te plegen dient

bekend te zijn welke gedragingen strafbaar zijn en dat bij overtreding van de regels zal

worden gestraft. Geschreven wetboeken dienen de burgers te informeren over de grenzen

van hun vrijheid. Enkel de wetgever, hiertoe gelegitimeerd door het volk, mag deze grenzen

aangeven. Deze wetboeken moeten duidelijke omschrijvingen van de strafbare gedragingen

bevatten. Onduidelijke ruime omschrijvingen kunnen afwijkend geïnterpreteerd worden en

dit gaat ten koste van de rechtszekerheid. Er mag enkel retrospectief worden ingegrepen. Pas

nadat de daad gepleegd is mag worden gestraft. Wanneer wordt gestraft moet rekening

gehouden worden met de proportionaliteit. De hoeveelheid leed die wordt aangedaan moet in

verhouding zijn tot de zwaarte van het delict en het soort leed moet overeenkomen met het

9 Cesare Beccaria schreef in 1764 het baanbrekende boek ‘Over misdrijven en straffen’ (Dei deliti e delle pene) 10 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21-23 11 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 100-101 12 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 88 met verwijzing naar Beccaria 1971, Over misdaden en straffen, p. 365-370 13 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 88 14 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21-22

~ 7 ~

soort delict. De hoeveelheid gedragingen die strafbaar worden gesteld moeten beperkt

blijven.15

Binnen de Klassieke Richting kunnen op deze manier crimineel-politieke doeleinden behaald

worden. De vergelding blijft echter als rechtsgrond van straf centraal staan en het klassieke

stafrecht blijft in overgrote mate een daadstrafrecht.16 Dit houdt in dat strafrechtelijk wordt

gereageerd op de gedraging. Het staat een ieder vrij om te denken wat hij wilt zolang hij hier

niet naar handelt. Het startpunt om tot strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen kan worden

gevonden in de uiterlijk waarneembare gedraging.17 De rechtsgrond van de bestraffing van

deze gedraging is de vergelding.18

De nadruk die door de Klassieke Richting werd gelegd op de daad, werd door de Moderne

Richting gelegd op de dader. Deze richting besteedde meer aandacht aan de speciaal-

preventieve doeleinden. De Klassieke Richting richt zich voornamelijk op het verleden. Dit in

tegenstelling tot de Moderne Richting die zijn aandacht richt op de toekomst. Niet ‘wat er is

misdaan’ staat centraal maar ‘opdat niet misdaan zal worden’. De Moderne Richting kwam

op ten tijde van de inwerkingtreding van het huidige wetboek.19 Hoewel het wetboek

aansluiting zocht bij de Klassieke Richting, had ook deze denkrichting, zeker in andere

Europese landen, veel invloed. De Moderne Richting kan worden geschaard onder de

relatieve of modeltheorieën. Deze theorieën kenmerken zich door juist het effect dat met straf

wordt beoogd centraal te stellen. Waar bij de absolute vergeldingstheorieën door de

rechtsgrond het doel wordt bepaald, bepaalt bij de relatieve theorieën juist het doel de

rechtsgrond.20

Criminologische denkbeelden waarbij wordt gekeken naar wat de dader heeft gebracht tot het

plegen van het strafbare feit werden van groot belang geacht. Zat het in de natuur van de

dader (Lombroso) of was het zijn omgeving (Lacassagne) die hem hiertoe bracht?21

Er werd een sterke nadruk gelegd op de individualisering van het strafrecht. Dit was onder

andere het gevolg van de vernieuwde inzichten die werden verkregen over mens en

samenleving door de ontwikkeling van tal van mens-, natuur-, en sociale wetenschappen.22

15 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21-22 16 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 22 17 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 64 18 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21-22 19 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 22-23 20 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 22 21 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 23

~ 8 ~

In deze periode veranderde ook de houding van de burger ten opzichte van

overheidsingrijpen. Overheidsbemoeienis werd steeds minder als het grote kwaad gezien.

Door deze acceptatie van overheidsinmenging ontstond er meer ruimte om de vrijheid van de

burger te beperken. Tenslotte diende zoveel mogelijk kennis te worden vergaard over de

oorzaken van criminaliteit. Alleen door maatregelen te kiezen die deze oorzaken het beste

zouden bestrijden, kon misdaad worden teruggedrongen. 23

Ook op het vlak van de vrije wil van de burger verschillen de absolute vergeldingtheorie en

de relatieve theorie van elkaar. In de Klassieke Richting wordt uitgegaan van de vrije keuze

van de burger tot het plegen van een misdrijf. De Moderne Richting kijkt daarentegen ook

naar de invloeden die van buiten af hun uitwerking hebben op de dader. De dader heeft

wellicht de verkeerde keuze gemaakt maar deze keuze kan het gevolg zijn van bijvoorbeeld

een psychische stoornis. Deze psychische stoornis kan dan als onderbouwing worden

gebruikt voor het opleggen van een bepaalde maatregel. Ondanks het feit dat bij de invoering

van het wetboek de Moderne Richting weinig invloed heeft gehad zijn in de daaropvolgende

periode veel wetten, zoals de Kinderwetten, tot stand gekomen waarin de invloed duidelijk is

terug te zien.24

De huidige strafrechtscultuur kenmerkt zich door een combinatie te maken van verschillende

strafrechttheorieën. De verenigingstheorie verenigt verschillende strafrechttheorieën door

juist rechtsgrond en doel van straf te onderscheiden. Deze theorie sluit voor wat betreft de

grondslag van straf aan bij de Klassieke Richting en kiest daarmee voor de vergelding als

rechtvaardiging van straf. Vergelding als rechtvaardiging van straf brengt mee dat de rechter

ook begrensd is in zijn mogelijkheden bij de strafoplegging. De rechter dient een straf op te

leggen die in verhouding is met de ernst van het feit en het verwijt dat de dader kan worden

gemaakt. Door de vergelding wordt op deze manier een bovengrens gesteld. Het staat de

rechter vrij binnen de beslissingsruimte die overblijft specifieke strafdoeleinden mee te laten

wegen. Deze strafdoeleinden zullen de uiteindelijke hoogte van de straf bepalen. Hierbij kan

worden gedacht aan speciale preventie, generale preventie en conflictoplossing.25

22 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 24 23 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 23-24 24 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 24 25 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 26

~ 9 ~

1.2. De grondslagen waarop het huidige strafrecht rust In de vorige paragraaf is in grote lijnen besproken waarom er wordt gestraft en welke doelen

daarbij voor ogen kunnen worden gehouden. In deze paragraaf zal worden bekeken welke

beginselen er van belang zijn om te rechtvaardigen dat de daad aan de dader wordt

toegerekend.

1.2.1. Het strafbare feit In het Nederlandse strafrecht geldt “als definitie van een strafbaar feit, dat er moet zijn (1)

een gedraging van een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, die (2) een wettelijke

delictsomschrijving vervult,(3) wederrechtelijk is en (4) aan schuld te wijten ofwel

verwijtbaar is”26.

Deze vier punten worden binnen de strafrechtelijke dogmatiek de voorwaarden voor

strafbaarheid genoemd.27 Een wettelijke delictsomschrijving is opgebouwd uit verschillende

onderdelen. Naast een beschrijving van de gedraging omvat de delictsomschrijving een

omschrijving van de subjectieve en objectieve omstandigheden waaronder het gedrag moet

plaatsvinden om tot een strafbaar feit te komen. De subjectieve zijde ziet op de persoon van

de verdachte.28 De objectieve zijde omvat onder andere de wederrechtelijkheid, de causaliteit

en de specifieke bijzonderheden van de strafbaarstelling in kwestie. Deze onderdelen waar de

delictsomschrijving uit bestaat worden de bestanddelen genoemd.29

Om tot strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen moeten naast de bestanddelen van de

delictsomschrijving ook de elementen ‘wederrechtelijkheid’ en ‘verwijtbaarheid’ worden

vervuld.30 Deze elementen worden in beginsel niet opgenomen in de delictsomschrijving.31

Wanneer de bestanddelen van de delictsomschrijving bewezen zijn verklaard worden de

wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid in veel gevallen verondersteld aanwezig te zijn.

Deze veronderstelling kan worden weerlegd door een beroep te doen op een

strafuitsluitingsgrond.32 Hier zal in de volgende paragraaf dieper op in worden gegaan.

1.2.2. Betekenissen van schuld De term schuld heeft verschillende betekenissen. Schuld kan zien op ‘het gedaan hebben’. De

dader is schuldig in die zin dat hij de feitelijke dader is en fysiek bij daad betrokken is

26 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 61 27 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 33 28 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 199 29 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 64 30 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 64 31 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 51 32 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 64-65

~ 10 ~

geweest. Een voorbeeld van schuld in deze betekenis vormt de term schuld in artikel 27 Sr.;

‘(...)een redelijk vermoeden van schuld aan eenig strafbaar feit’. De inwendige psychische

gesteldheid van de dader speelt hierbij geen rol.33

De betekenis van schuld binnen het adagium ‘geen straf zonder schuld’ ziet op de

verwijtbaarheid.34 Verwijtbaarheid vormt naast het element wederrechtelijk een voorwaarde

voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.35 Van wederrechtelijk is sprake als de dader anders

behoorde te handelen dan hij heeft gedaan. Indien dit vast komt te staan en betrokkene dus

een norm heeft overtreden kan worden bekeken of het gedrag de dader ook verweten kan

worden.36 Hoe mensen met elkaar omgaan wordt bepaald door sociale normen en

ervaringsregels. Niet elke overtreding van deze regels hoeft echter verwijtbaar te zijn. Er

wordt pas gesproken van verwijtbaar gedrag wanneer de verdachte anders kon handelen dan

hij in feite heeft gehandeld. Pas als de betrokkene anders had kunnen handelen, mogen wij dit

ook van hem verlangen.37 Pompe omschrijft dit aan de hand van de term ‘vermijdbaarheid’.

Hij geeft aan dat pas als de dader zijn daad ook had kunnen vermijden er grond bestaat voor

verwijtbaarheid. Indien wordt vastgesteld dat in algemene zin de gedraging vermeden had

kunnen worden, dient daarna te worden vastgesteld of in deze specifieke situatie van de dader

kon worden gevergd dat hij anders had gehandeld.38 Bij de vraag of de dader ook af had

kunnen zien van de gedraging wordt uitgegaan van de menselijke autonomie en daaruit

volgende keuzevrijheid van de dader.39

Aangezien de verwijtbaarheid zijn oorsprong heeft in de sociaal ethische normen gaat het om

schuld in fundamentele algemene zin. Bepalend voor de vraag of de verdachte verwijtbaar

heeft gehandeld zijn de omstandigheden van het geval. De context bepaalt of van de

verdachte ander gedrag kon worden gevergd. In Duitsland is voor deze vorm van schuld

gekozen voor de benaming ‘Strafbegründungsschuld’. De rechter houdt juist deze verdachte

verantwoordelijk voor zijn daad omdat hij degene is die een andere keuze had kunnen maken.

33 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 234-235 34 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 237 35 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 61 36 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236 37 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236 38 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236 met verwijzing naar Pompe, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, vijfde druk, Zwolle: Tjeenk Willink 1959, p. 144-149 39 Kristen, Borgers & Koopmans, Schuld in het strafrecht, in: Verwijtbare uitholling van schuld?, 1998, p. 11

~ 11 ~

Van belang is hierbij dat de vraag naar de verwijtbaarheid geen ja – nee oordeel vergt maar

dat moet worden gekeken in hoeverre de daad de dader kan worden kwalijk genomen.40

Verwijtbaarheid vormt een voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.41 Het

Nederlandse strafrecht is een schuldstrafrecht.42 Het schuldbeginsel houdt in dat geen

strafrechtelijke aansprakelijkheid kan worden aangenomen zonder dat schuld is vastgesteld.43

In het Melk en Water arrest44 uit 1916 is dit beginsel voor het eerst door de Hoge Raad

aanvaard.45 Het ging in deze casus om een knecht die melk bij de klanten had afgeleverd. Hij

was er echter niet van op de hoogte dat deze melk was aangelengd met water. Niet de knecht

maar de veehouder werd veroordeeld voor het vergrijp. De knecht had immers in opdracht

van de veehouder de melk bezorgd. Op deze grond kon de veehouder worden aangemerkt als

doen pleger. Voorwaarde om als doen pleger te kunnen worden aangemerkt is dat de

feitelijke uitvoerder, in dit geval de knecht, niet zelf aansprakelijk is voor het plegen van het

delict. Aangezien de knecht niet van aansprakelijkheid werd uitgesloten, stelde de veehouder

zich op het standpunt dat hijzelf ook niet als doen pleger kon worden aangemerkt. Hij achtte

zijn knecht schuldig, “daar art. 303a en 344 APV Amsterdam strafbaar stellen het afleveren

van melk, indien daaraan iets is toegevoegd zonder dat daarvoor eenige schuld wordt

vereischt”.46

De Hoge Raad overwoog: “dat toch niets, bepaaldelijk niet de geschiedenis van het Wetboek

van Strafrecht, er toe dwingt om aan te nemen, dat bij het niet-vermelden van schuld als

element in de omschrijving van een strafbaar feit, in het bijzonder van een overtreding, onze

wetgever het stelsel huldigt, dat bij gebleken afwezigheid van alle schuld niettemin

strafbaarheid zou moeten worden aangenomen, tenzij er een grond tot uitsluiting daarvan in

de wet mocht zijn aangewezen; dat om deze tegen het rechtsgevoel en het – ook in ons

strafrecht gehuldigde – beginsel “geen straf zonder schuld” indruischende leer te

aanvaarden, de noodzakelijkheid daarvan uitdrukkelijk uit de omschrijving van het strafbare

feit zou moeten volgen, hetgeen ten deze niet het geval is”.47

40 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236-237 41 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 61 42 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 199 43 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205 44 HR 14 februari 1916, NJ 1916, p. 681 e.v. 45 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205 46 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 204 47 HR 14 februari 1916, NJ 1916, p. 681

~ 12 ~

De Hoge Raad heeft in deze overweging het algemeen strafrechtelijk beginsel ‘geen straf

zonder schuld’ aanvaard. Ook de algemene ongeschreven strafuitsluitingsgrond ‘afwezigheid

van alle schuld’ heeft zijn oorsprong in deze overweging.48

Het schuldbeginsel heeft naast een nationaalrechtelijke basis ook een internationaalrechtelijke

basis. Het EHRM erkent het schuldbeginsel te zien als een onderdeel van het strafrecht in een

rechtsstaat.49 Het Straatsburgse Hof overwoog: “It is a fundamental rule of criminal law that

criminal liability does not survive the person who had committed the criminal act. Such a

rule is also required by the presumption of innocence enshrined in article 6 paragraph 2 of

the Convention. Inheritance of guilt of the dead is not compatible with the standards of

criminal justice in a society governed by the rule of law”.50 Hoewel artikel 6 lid 2 EVRM

voornamelijk ziet op het procesrecht heeft het artikel ook invloed op het materiële recht.

Deze bepaling waarborgt het onschuldbeginsel, de praesumptio innocentiae. Uit deze

overweging blijkt dat onder andere uit dit artikel volgt dat schuld niet kan worden

overgedragen op de erfgenamen van een overledene indien de overledene een misdaad heeft

gepleegd. Erfgenamen kunnen dan ook niet worden vervolgd.51

Daarnaast wijdt het Hof in de Salabiaku-zaak52 uit over de mogelijkheid van de aanvaarding

van de leer van het materiële feit. De leer van het materiële feit houdt in dat overtredingen

geen schuldbestanddeel hoeven te bevatten.53 In Salabiaku-zaak wordt verduidelijkt in

hoeverre uit het onschuldbeginsel volgt dat verwijtbaarheid, opzet en schuld moeten worden

vastgesteld.54 Salabiaku haalde een koffer van het vliegveld waar 10 kilo hash in bleek te

zitten. Ondanks zijn betoog dat hij niks van de hash afwist werd hij veroordeeld voor een

Douane overtreding. Hij diende een klacht in bij het Hof. Van een schending van artikel 6 lid

2 artikel EVRM was volgens het Hof geen sprake. “In principle the Contracting States

remain free to apply the criminal law to an act where it is not carried out in the normal

exercise of one of the rights protected under het Convention and, accordingly, to define the

constituent elements of the resulting offence. In particular, and again in principle, the

Contracting States may, under certain conditions, penalize a simple or objective fact as such,

irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence.(..) Presumptions of

48 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205 49 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205 50 EHRM 29 augustus 1997 (E.L., R.L. en J.O.-L. tegen Zwitserland) 51 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205 52 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351 m.nt. Alkema (Salabiaku tegen Frankrijk) 53 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 203 54 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205

~ 13 ~

fact or of law operate in every legal system. Clearly, the Convention does not prohibit such

presumptions in principle. It does, however require the Contracting States to remain within

certain limits in this respect as regards criminal law. (…) Art. 6 paragraph 2 does not

therefore regard presumptions of fact or of law with indifference. It requires States to confine

them within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and

maintain the rights of the defence.”55 Hoewel de leer van het materiële feit in beginsel wordt

aanvaard zal erop toe worden gezien dat desondanks wordt voldaan aan de vereisten van het

onschuldbeginsel. Of aan deze vereisten is voldaan ligt aan de concrete omstandigheden van

het geval. Het gebruik maken van een vooronderstelling dat het bezit ook verwijtbaar bezit

inhoudt, zoals het geval was bij meneer Salabiaku, is geoorloofd zolang voldoende

zorgvuldigheid in acht wordt genomen. Er moet bijvoorbeeld rekening worden gehouden met

de zwaarte van het delict. Daarnaast kan van belang zijn of het vermoeden weerlegd kan

worden.56

De Hullu geeft aan dat de geldende praktijk in Nederland voldoet aan deze vereisten. Er

wordt gekeken naar de zwaarte van het delict. Er worden hogere eisen gesteld aan het bewijs

van zwaardere feiten dan het bewijs van overtredingen. Opzet of schuld dient te worden

vastgesteld bij misdrijven en bij overtredingen wordt gebruikt gemaakt van de leer van het

materiële feit. Met beroep op een schulduitsluitingsgrond kan deze veronderstelde

verwijtbaarheid worden weerlegd.57

De term schuld heeft een andere betekenis op het niveau van de delictsbestanddelen. Zij

wordt dan gebruikt om een bepaalde geestesgesteldheid of intentie van de dader tijdens zijn

daad te omschrijven.58 In delictsomschrijvingen van misdrijven worden in de regel

subjectieve bestanddelen opgenomen.59 De subjectieve bestanddelen kunnen worden

onderverdeeld in opzet (dolus) en schuld (culpa). Zij worden ook wel de wettelijke

schuldvormen genoemd.60 Misdrijven kunnen dan ook onderverdeeld worden in doleuze

misdrijven en culpoze misdrijven. In de delictsomschrijving van een misdrijf wordt in de

meeste gevallen opzet geëist. Een enkele keer wordt culpoze betrokkenheid bij het feit

voldoende geacht.61 De Hullu geeft het verschil tussen verwijtbaarheid en opzet als volgt aan:

55 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351 m.nt. Alkema (Salabiaku tegen Frankrijk) 56 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 206 57 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 207 58 Kristen, Borgers & Koopmans, Schuld in het strafrecht, in: Verwijtbare uitholling van schuld?, 1998, p. 15 59 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 202 60 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 235 61 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 242

~ 14 ~

“Verwijtbaarheid wordt als basisvereiste voor strafrechtelijke aansprakelijkheid gezien, en

opzet als een voorwaarde voor aansprakelijkstelling ter zake van relatief ernstige delicten”.62

Volgens de Hullu is het schuldbeginsel van invloed op verschillende partijen binnen de trias

politica. De delictsomschrijving van een misdrijf moet worden voorzien van subjectieve

bestanddelen met een wezenlijke inhoud. Deze taak is voor de wetgever weggelegd. De

rechter zal op zijn beurt deze bestanddelen van serieuze inhoud moeten voorzien.63

In de paragraaf over de definitie van het strafbare feit zijn vier voorwaarden genoemd om tot

strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen.64 Voor opzetmisdrijven geldt de hoofdregel dat

wanneer de bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld de wederrechtelijkheid en

de verwijtbaarheid worden verondersteld.65 Schematisch gezien kan dus worden gesteld dat

indien aan de eerste twee voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is voldaan, de

derde en vierde voorwaarde worden verondersteld. Het Openbaar Ministerie hoeft de

wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid dan niet te bewijzen.66 Culpoze delicten zijn

anders opgebouwd waardoor de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid bij culpoze

delicten anders wordt benaderd.67

Bij doleuze delicten is de verwijtbaarheid een element. Het element verwijtbaarheid bestaat

buiten de delictsomschrijving. Wanneer alle bestanddelen van de delictsomschrijving zijn

bewezen worden de verwijtbaarheid en de wederrechtelijkheid verondersteld. Het gaat hierbij

om een weerlegbaar vermoeden. De verdachte kan een beroep doen op een

strafuitsluitingsgrond.68 Indien hij een beroep doet op een rechtvaardigingsgrond en bestaan

van een rechtvaardigingsgrond wordt aannemelijk, zal de wederrechtelijkheid van de

gedraging vervallen. Doet de verdachte een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond,

dan vervalt de verwijtbaarheid.69

De leer van het materiele feit houdt in dat voor overtredingen in de hoofdlijn geldt dat geen

opzet of schuld wordt vereist.70 Omdat in de omschrijving van een overtreding geen

schuldbestanddeel wordt opgenomen, geldt ook hier dat de verwijtbaarheid een ongeschreven

62 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 200 63 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 210 64 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 61 65 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 293 66 Kristen, Borgers & Koopmans, Schuld in het strafrecht, in: Verwijtbare uitholling van schuld?, 1998, p. 14 67 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 293 68 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 65 69 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 36-38 70 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 203

~ 15 ~

element is waaraan moet zijn voldaan om tot strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen.

Wederom kan het vermoeden van verwijtbaarheid worden weerlegd door een beroep te doen

op een schulduitsluitingsgrond.71

Bij culpoze delicten is er geen sprake van een vermoeden van wederrechtelijkheid en

verwijtbaarheid. De wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid maken deel uit van het begrip

culpa.72 De wederrechtelijkheid maakt onderdeel uit van de tenlastelegging omdat de term

waarin de culpa wordt vertaald al aangeeft dat het gaat om een gedraging die in strijd is met

de regels. Zo wordt culpa vaak vertaald in termen als ‘onvoorzichtigheid’ of

‘onachtzaamheid’. Uit de term zelf volgt dat het gaat om een gedraging die in strijd is met de

maatschappelijke of ongeschreven regels die men behoort te betrachten met betrekking tot

zorgvuldigheid. De strijd met de maatschappelijke regels brengt mee dat ook indirect een

verwijt wordt geformuleerd en op die manier is ook de verwijtbaarheid opgenomen in het

culpa begrip.73

Uit het bovenstaande blijkt de verbinding die kan worden gelegd tussen schuld als element

(de verwijtbaarheid) en schuld op het niveau van de delictsbestanddelen. Wanneer de

delictsbestanddelen waaronder opzet of voorbedachte raad bewezen zijn verklaard, wordt de

schuld op het niveau van de verwijtbaarheid verondersteld. Door de wettelijke schuldvormen

opzet of culpa in de delictsomschrijving op te nemen werkt het schuldbeginsel op het niveau

van de bestanddelen door.74

De wetgever neemt subjectieve bestanddelen in de delictsomschrijving op. Deze

bestanddelen vormen dan een drempel om tot bewezenverklaring te komen. De subjectieve

bestanddelen beschermen op deze manier het schuldbeginsel. Het schuldbeginsel ziet

weliswaar op de verwijtbaarheid maar door de bewijsdrempel te verhogen door in de

delictsomschrijving opzet of schuld op te nemen wordt de verwijtbaarheid minder snel

verondersteld. Andersom kan worden beredeneerd dat het schuldbeginsel wordt uitgehold

wanneer geen substantiële inhoud wordt gegeven aan deze subjectieve bestanddelen en de

bewijsdrempel wordt verlaagd omdat de verwijtbaarheid op deze manier gemakkelijk wordt

71 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 287 72 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 293 73 Janssen, Unificatie van het materiële strafrecht? DD 2007/28, H 3[online] 74 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 210

~ 16 ~

aangenomen. Het gaat hierbij wel om een veronderstelling. Er kan een beroep worden gedaan

op een schulduitsluitingsgrond.75

1.2.3. Verbinding tussen de handeling en de wil Strafrechtelijke aansprakelijkheid vindt zijn oorsprong in de wil. De wil veroorzaakt een

spierbeweging en deze spierbeweging brengt een actie teweeg waarop gereageerd kan

worden. Door Remmelink werd dit treffend geformuleerd: “In oorsprong is de menselijke

handeling een lichamelijke beweging, die tot des daders wilsvermogen, diens psyche te

herleiden is”.76

De handeling is het gevolg geweest van een wilsbesluit. De persoon die de handeling heeft

verricht, heeft zijn wil hierover in vrijheid kunnen vormen. Dit indeterministische

uitgangspunt komt ook terug in de uitspraak van toenmalig minister van Justitie Modderman:

“Het strafrecht spreekt tot de normaal ontwikkelde mens, tot hem die met bewustheid handelt.

Die vrij is om anders te handelen, die in staat is ten aanzien van de strafbaar gestelde feiten

zijn wil te bepalen”.77 Het indeterministische uitgangspunt brengt uiteraard met zich mee dat

de mens ook verantwoordelijk gehouden kan worden voor zijn daden.

Zoals reeds in de vorige paragraaf is besproken mag er pas worden gestraft als schuld is

vastgesteld. Om tot een bewezenverklaring te komen moeten alle bestanddelen van het delict

zijn vervuld. Opzet moet door de rechter in elk specifieke geval voor deze specifieke dader

bewezen worden verklaard. De levensinstelling of het gedrag dat de verdachte eerder ten toon

heeft gespreid mag in dit stadium niet worden meegenomen.78 De intentionele betrokkenheid

kan alleen gekend worden door inzicht te verkrijgen in wat de dader heeft gedacht. De dader

kan ervoor kiezen hier niet over te verklaren en zelfs als de verdachte dat wel doet, vergt het

vaststellen van een psychische gesteldheid een rechterlijke interpretatie.79 Het onderzoek zal

zich richten op die gevallen waarbij de verdachte er voor kiest om niet te verklaren en geen

getuigenverklaringen voorhanden zijn. Twee verschillende methoden van opzetvaststelling

zullen worden besproken in paragraaf 2.2.5.

75 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 315 76 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 201 verwijst naar Hazewinkel-Suringa/Remmelink, p. 161 77 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 199 verwijzing naar Smidt, Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, Volledige verzameling van regeeringsontwerpen, gewisselende stukken, gevoerde beraadslagingen, enz. Deel 1, 1891 p. 364-365 78 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 243 79 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 242

~ 17 ~

Om deze rechterlijke interpretatie mogelijk te maken zal dus gebruik moeten worden gemaakt

van informatie die de rechter wel kan vergaren. De rechter is hiertoe in staat omdat de wil en

handeling met elkaar verbonden zijn. Het psychisch element, de wil, is verbonden met het

fysische element, de handeling.80Vooruitlopend op de komende hoofdstukken kan gesteld

worden dat dit verband tussen wil en handeling ervoor zou kunnen zorgen dat de wil gekend

wordt. De wil is stuwende kracht achter de handeling. Door een handeling te verrichten wordt

een deel van de wil zichtbaar, de wil veruiterlijkt zich.81 De wil die zich via de handeling

manifesteert kan als het ware gelezen worden. Door gebruik te maken van de uitwendige

fenomenen die wel voor de rechter waarneembaar zijn kan een reconstructie plaatsvinden. De

aard van de handeling en de feitelijke omstandigheden kunnen aanwijzingen geven dat er

sprake was van opzet. Zo kan niet worden ontkent dat wanneer de dader zijn slachtoffer

meermaals steekt met een mes uit de handeling en de omstandigheden van het geval een

duidelijk vermoeden van opzettelijk gedrag voorkomt.82

Kelk verwoordt dit als volgt: “dat psychische gesteldheden opzet en schuld zich wel mede

laten afleiden uit de sociale werkelijkheid, dat wil zeggen uit de feitelijke omstandigheden

waaronder en uit de middelen waarmee het gewraakte gedrag plaats vond en uit hetgeen de

menselijke ervaringsregels in deze omstandigheden plegen mee te brengen”.83

Het op deze manier vaststellen van de intentionele betrokkenheid tussen daad en dader wordt

objectiveren of normativeren genoemd. Voor de term objectiveren wordt gekozen omdat er

gebruik wordt gemaakt van objectieve omstandigheden voor het vaststellen van een

subjectief element. Voor de term normativeren wordt gekozen omdat gebruik wordt gemaakt

van de sociale normen die gelden in het maatschappelijk verkeer. Uit deze normen volgt dat

een bepaalde gedraging kan worden aangemerkt als een opzettelijke gedraging.84

1.3. Het Wetboek van Strafrecht over opzet en voorbedachte raad Op 1 september 1886 trad het huidige Wetboek van Strafrecht in werking. Het wetboek was

het resultaat van de inspanningen van de staatscommissie die in 1870 was ingesteld om een

nieuw wetboek te ontwerpen.85

80 De Jong, Opzetvaststelling, Finaal of intersubjectief, DD 2004/7, p. 5 [online] 81 De Jong, Opzetvaststelling, Finaal of intersubjectief, DD 2004/7, p. 5-6 [online] 82 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 243 83 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 243 84 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 244 85 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 213

~ 18 ~

In het wetboek is een onderverdeling gemaakt tussen misdrijven en overtredingen. Het

verschil tussen misdrijven en overtredingen wordt gevormd door de ernst van het feit. In de

memorie van toelichting wordt op dit onderscheid ingegaan.86 De misdrijven zijn ernstiger.

Er wordt een inbreuk gemaakt op de meest belangrijke rechtsgoederen zoals integriteit van

het leven en van het lichaam. Misdrijven zijn rechtsdelicten. Dit houdt in dat ook zonder

strafbaarstelling door de wetgever een misdrijf onrecht is. Overtredingen zijn wetsdelicten.

Overtredingen dienen ter ordening van de samenleving. Voor wetsdelicten geldt dat zij pas

onrecht zijn nadat de wetgever het feit strafbaar heeft gesteld.87 In de delictsomschrijving van

een misdrijf dient altijd een wettelijke schuldvorm (opzet of culpa) te worden opgenomen.88

Voor een misdrijf geldt dat in meeste gevallen opzet is vereist, bij uitzondering is gekozen

voor culpa (onachtzaamheid).89

In het wetboek is geen definitie van opzet gegeven. Enkel de memorie van toelichting geeft

uitleg. Ter uitdrukking van het opzet wordt in de hoofdlijn gekozen voor het woord

‘opzettelijk’. In andere gevallen kan gekozen worden voor bewoordingen zoals ‘voornemen’

of ‘wetende dat’. Wanneer het bestanddeel oogmerk aan de delictsomschrijving wordt

toegevoegd kan dit twee gevolgen hebben. Het oogmerk kan betrekking hebben op de

gedraging of op de gebeurtenis. Wanneer het oogmerk betrekking heeft op de gedraging

wordt aan gedraging een element toegevoegd. Zo moet een dief wanneer hij steelt als doel

hebben zich het goed wederrechtelijk toe te eigenen. Wanneer het oogmerk betrekking heeft

op de gebeurtenis geeft dit aan dat het voldoende is dat de dader een bepaald doel voor ogen

had met zijn gedraging, al slaagt hij er niet in. Zo is het voldoende dat een vervalser zijn

geschrift als echt en onvervalst wilde doen overkomen.90

In sommige gevallen is niet nodig om het opzet expliciet te vermelden. Uit de bewoording

van de wettekst zelf blijkt dan het opzet. Zo impliceert het woord ‘dwingen’ in de

delictsomschrijving het opzet.91 De Staatscommissie heeft ervoor gekozen geen boos opzet te

eisen. Dit houdt in dat het opzet niet gericht hoeft te zijn op het overtreden van de wet.92 Het

86 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 213 87 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 13 88 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 235 89 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 242 90 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 213 91 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 213 verwijzing naar Smidt I, p. 73-78 92 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 214

~ 19 ~

opzet moet gericht zijn op de bestanddelen die na dit bestanddeel in de delictsomschrijving

genoemd worden.93

Minister van Justitie Modderman heeft zijn stempel op het wetboek gedrukt met name voor

wat betreft de ontwikkeling van het opzet. Zo introduceerde hij het begrippenpaar ‘willen en

weten’ ter verduidelijking van het opzet. In de doctrine is nadien veel gebruik gemaakt van

deze omschrijving.94 Volgens de Hullu is hiermee dan ook de kern van het opzet

geformuleerd.95

Ook voor het bestanddeel voorbedachte raad geldt dat er geen definitie in het wetboek is

opgenomen.96 Volgens verschillende leden uit de Commissie de Wal was duidelijk dat het

begrip een tijdstip van bedaard nadenken omvat en dat er een plan van doodslag zou zijn

beraamd. 97 Uiteindelijk werd in de Memorie van Toelichting het begrip voorbedachte raad

op de volgende manier omschreven: “een tijdstip van overleg, van bedaard nadenken d.w.z.

het tegenovergestelde van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging”.98 De commissie van

Rapporteurs uit de Tweede Kamer voegde daaraan toe de voorbedachte raad een bijzondere

kwalificatie meebracht. Een moord was van een veel ernstiger karakter dan doodslag. De

regering omschreef de term voorbedachte raad als volgt: “Het criterium ligt geenszins in de

kortere of langere tijdsruimte tusschen besluit en uitvoering, maar in den gemoedstoestand

van den dader. Tegenover den voorbedachte raad staat handelen ‘in impetu’ , waarbij en

besluit genomen wordt en uitvoering geschiedt gedurende eene onafgebroken

gemoedsbeweging die het kalm nadenken uitsluit”.99 Demeersseman gaat er naar aanleiding

van deze omschrijving vanuit dat moeten worden vastgesteld of de dader heeft nagedacht.100

Hoe de bestanddelen opzet en voorbedachte raad tot uitdrukking zijn gekomen in de

rechtspraak zal in de volgende hoofdstukken worden onderzocht.

In het Wetboek van Strafrecht zijn duidelijk de sporen te herkennen die de Verlichting en de

Franse Revolutie hebben achtergelaten. Het wetboek dient ervoor te zorgen dat de vrijheid

van de burger wordt beschermd. Gekozen is voor vergelding als grondslag van straf. Om te

mogen straffen dient schuld te worden vastgesteld. Schuld heeft verschillende betekenissen.

93 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 214 verwijzing naar Smidt I, p. 78 94 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 212-215 95 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 211 96 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 19 met verwijzing naar Smidt, II, p. 460 97 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 18-19 98 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 20 99 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 22 met verwijzing naar Smidt II, p. 454 100 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 25

~ 20 ~

Voor dit onderzoek zijn vooral schuld als element en schuld op het niveau van de

delictsbestanddelen van belang. Om te beantwoorden of de manier waarop opzet en

voorbedachte raad wordt vastgesteld nog in overeenstemming is met de vereisten die

voortvloeien uit het schuldbeginsel dient aandacht uit de gaan naar de verbinding tussen de

verschillende vormen van schuld.

In het navolgende zal worden gekeken hoe opzet en voorbedachte raad binnen de rechtspraak

bewezen worden verklaard. De aandacht zal uitgaan naar hoe het bewijs van de inwendige

psychische gesteldheid van de dader kan worden geleverd. Dit bewijs kan worden geleverd

door de verdachte zelf. Er doen zich echter ook situaties voor waarin de verdachte niet

verklaard waarom hij heeft gehandeld zoals als hij heeft gehandeld of uitdrukkelijk ontkent of

een andere verklaring geeft voor zijn gedraging. Dit bewijsprobleem staat in de navolgende

hoofdstukken centraal. Het onderzoek zal zich richten op de jurisprudentie over opzet en

voorbedachte raad en de oplossingen die binnen de rechtspraak zijn bedacht voor het

bewijsprobleem.

~ 21 ~

2. Opzet

In dit hoofdstuk zal worden bekeken hoe het opzet binnen de rechtspraak wordt vastgesteld.

Opzet ziet op het willen en weten. Er dient inzicht te worden verkregen in hetgeen zich in het

hoofd van de verdachte heeft afgespeeld. Centraal in dit onderzoek staat het bewijsprobleem

dat zich voordoet wanneer de verdachte niet verklaart en geen getuigenverklaringen voor

handen zijn om de intenties van de verdachte vast te stellen. Er zal een overzicht worden

gegeven van de rechtspraak waarin de vereisten zijn geformuleerd om tot de

bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet te komen. Het onderzoek richt zich op het

voorwaardelijk opzet omdat vaak van deze constructie gebruikt wordt gemaakt indien het

bovenstaande bewijsprobleem zich voordoet. Het voorwaardelijk opzet vormt de ondergrens

van het opzet.101

2.1. Weten en willen “Willen en weten – op beide komt het aan”.102 Met deze woorden heeft Modderman de kern

van het opzet geformuleerd.103 Remmelink koos voor de bewoording van een volitief en een

intellectueel element.104 Welke element de boventoon voert is veel bediscussieerd. In de

praktijk is gebleken dat de nadruk ligt op het cognitieve moment, een opvatting die door De

Hullu wordt onderschreven. Volgens de Hullu blijft het willen, bezien als een positieve

waardering van de gedraging en de mogelijk daaruit voortvloeiende gevolgen, van essentieel

belang.105 Hij kiest er daarom voor de volgorde om te draaien en het uitgangspunt te

veranderen in: ‘het komt aan op het weten en willen’.106

In het navolgende zal worden gekeken naar het voorwaardelijk opzet. Het is goed erbij stil te

staan dat door gebruik te maken van de formule van het voorwaardelijk opzet er iets anders

wordt vastgesteld dan waar het opzet in de kern op ziet. Niet langer wordt het willen en weten

vastgesteld maar het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Het uitgangspunt dat de

wetgever voor ogen had is afgezwakt.107

101 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 226 102 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 211 met verwijzing naar Smidt, I, p. 73-81 103 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 211 104 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 211 met verwijzing naar Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 1996, p. 202 105 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 225 106 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 225 107 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 269

~ 22 ~

2.2. Voorwaardelijk opzet Zoals reeds aangegeven gaat het bij het voorwaardelijk opzet om het bewust aanvaarden van

de aanmerkelijke kans, zoals verwoord in het eerste HIV-arrest.108 A-G Jörg heeft in zijn

conclusie bij dit arrest een onderverdeling gemaakt in drie vereisten. “Allereerst dient de

dader zich de mogelijkheid van het intreden van het gevolg bewust te zijn geweest; dit is het

kenniselement. Ten tweede dient de mogelijkheid van verwezenlijking van dat gevolg

aanmerkelijk te zijn (het risico-element); en ten derde moet de dader die kans willens en

wetens hebben aanvaard, voor lief of op de koop toe hebben genomen.”109

2.2.1. Het kenniselement Voor een goed begrip van het kenniselement dient eerst aandacht te worden besteed aan het

eerste HIV-arrest110. In dit arrest overwoog de Hoge Raad: “(…) Voor de vaststelling dat de

verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat

de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar

ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft

genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan

wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke

kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake

kan zijn van bewuste schuld. (…)

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel

van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld

eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de

gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het

geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is

verricht, van belang (…).”111

In deze overweging geeft de Hoge Raad aan dat er situaties zijn waarin er geen verklaringen

voor handen zijn om inzicht te verkrijgen in hetgeen zich in het hoofd van de verdachte heeft

afgespeeld. In hoeverre de dader wetenschap had van de mogelijkheid het intreden van het

gevolg moet dan ook op een andere manier worden vastgesteld. Het kenniselement wordt

108 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003,552 m. nt. Buruma. 109 Conclusie van A-G Jörg voor HR 25 maart 2003, NJ 2003,552, m. nt. Buruma. 110 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003,552 m. nt. Buruma 111 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003,552 m. nt. Buruma r.o. 3.6

~ 23 ~

vaak vastgesteld aan de hand van feiten van algemene bekendheid over de gevolgen van de

gedraging.112

In geweldzaken wordt de vraag of het een feit van algemene bekendheid is dat de

desbetreffende gewelddadige gedraging zou kunnen leiden tot lichamelijk letsel of zelfs de

dood, vaak bevestigend beantwoord.113 Een voorbeeld van een dergelijke gewelddadige

gedraging is het springen met gestrekte benen vanaf een hoger gelegen punt op de onderrug

van het nietsvermoedende slachtoffer. Aangenomen wordt dat het een feit van algemene

bekendheid is dat dit zwaar lichamelijk letsel ten gevolg kan hebben.114 Maar ook wordt als

feit van algemene bekendheid aangenomen dat een kogel van harde ondergrond kan

terugspringen en omstanders ernstig kan verwonden.115 Daarnaast wordt bekendheid over de

mogelijke ernstige gevolgen verondersteld in meer voor de hand liggende situaties zoals

wanneer door de verdachte wordt geslagen of gegooid met zware voorwerpen richting het

slachtoffer. 116

Ook in Opiumzaken wordt het kenniselement gemakkelijk vastgesteld. Er wordt vaak

gebruikt gemaakt van algemene ervaringsregels.117 Aan de hand van deze algemene

ervaringsregels wordt een onderzoeksplicht gecreëerd. De verdachte had beter moeten

opletten omdat naar algemene ervaringsregels wordt aangenomen dat er een verhoogd risico

bestaat op handelen in strijd met de Opiumwet bij invoer van goederen uit bepaalde

landen.118

Het verschil tussen het kenniselement en het wilselement wordt door Buruma mooi

omschreven. Het verschil tussen beide bestaat hierin dat het bij het kenniselement draait om

informatie die van buiten komt. Wanneer deze informatie de geest heeft bereikt, past de geest

zich aan. Het wilselement bestaat hierin dat de geest ervoor probeert te zorgen dat de

112 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 6 [online] 113 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 2 [online] 114 Rechtbank Utrecht, 22 december 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ5054 115 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 22 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ6824 116 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 2 [online] 117 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 270 118 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 3 [online]

~ 24 ~

buitenwereld juist wordt aangepast aan wat de geest heeft bedacht. De beweging is

tegengesteld.119

Dit verschil tussen het kenniselement en het wilselement maakt duidelijk waarom het

kenniselement vrij makkelijk kan worden vastgesteld. Het is niet bezwaarlijk om iemand

bepaalde kennis toe te schrijven. Van belang is welke keuzes iemand maakt, met de kennis

die hij heeft. Het kan dan ook wel bezwaarlijk zijn om iemand een wilselement toe te

schrijven, omdat het wilselement het verwijt bevat.

2.2.2. Het risico-element Om aan het risico-element te voldoen dient de vraag te worden beantwoord of een gedraging

de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept. Wanneer een kans

aanmerkelijk is, is uitgewerkt in het eerste HIV-arrest.120 Daar is besloten dat bij het

vaststellen van dit risico-element wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval. De

Hoge Raad overwoog: “De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke

kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het

geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden

waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’

afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om

een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten”.121

In het vierde HIV-arrest is dieper ingegaan op de vraag hoe deze aanmerkelijke kans moet

worden vastgesteld.122 Dit arrest lag om verschillende redenen gevoeliger dan de eerdere

HIV-arresten. Niet alleen had verdachte veelvuldig onveilige seksuele contacten gehad met

het slachtoffer maar het slachtoffer was ook daadwerkelijk geïnfecteerd met het HIV-virus.

Eerder was in het tweede HIV-arrest door de Hoge Raad bepaald dat zich bijzondere,

risicoverhogende omstandigheden konden voordoen die ervoor kunnen zorgen dat een kans

wel als aanmerkelijk moet worden beschouwd.123 Toch werd in het vierde HIV-arrest bepaald

dat het feit dat de verdachte veelvuldig seksueel contact met het slachtoffer had gehad niet

kon worden aangemerkt als een bijzondere, risicoverhogende omstandigheid.124

119 Noot van Buruma onder HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 p. 4322 120 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 m. nt. Buruma 121 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 m. nt. Buruma 122 HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9659 NJ 2007, 313, m. nt. Y. Buruma 123 HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR1860, NJ 2005, 154 124 HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9659, NJ 2007, 313, m. nt. Y. Buruma

~ 25 ~

De Hoge Raad maakte met dit arrest nogmaals duidelijk zich niet te laten leiden door de

statistische kans en niet door de aard van het gevolg. Het feit dat de medische wereld de kans

wel als aanmerkelijk zou hebben aangemerkt of het feit dat er sprake was van een verhoging

van de statistische kans door de frequentie van het contact mogen geen grote rol spelen.125

Het criterium luidt dat het moet gaat om een kans die naar ‘algemene ervaringsregels’

aanmerkelijk is. Van groot belang is dat het gaat om een juridisch begrip. De deskundige is in

staat om iets te zeggen over de grootte van de kans. Het is daarna aan de rechter om deze

kans te kwalificeren als een ‘aanmerkelijke kans’.126 Daarnaast wordt een normatieve

benadering waarin de ernst van de gevolgen een belangrijke factor is, van de hand

gewezen.127

2.2.3. Het wilselement De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de verdachte die aanmerkelijke kans op

het gevolg ook bewust heeft aanvaard. Ook hier wordt gekeken naar de feitelijke

omstandigheden van het geval. In rechtsoverweging 3.6 stelt de Hoge Raad: “Of in een

concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van

voorwaardelijk opzet zal, (…), afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht van

belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden

aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties

– niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende

gevolg heeft aanvaard”.128

Dit criterium van de uiterlijke verschijningsvorm geeft aan dat het opzet sterk objectief mag

worden ingevuld.129 Van belang is hoe het gedrag van de verdachte door de redelijke

(gemiddelde) rechtsgenoot wordt geïnterpreteerd.130 Er zal bij de vaststelling van het opzet

vaak worden gekeken naar de ‘gemiddelde mens’. Wanneer mede aan de hand van algemene

ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid kan worden gezegd dat de gemiddelde

125 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 238 126 De Jong, Van Roomen, & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 5 (a) [online] 127 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 238 128 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 r.o 3.6 129 De Jong, Van Roomen, & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 1 [online] 130 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 1, met een verwijzing naar conclusie van A-G Machielse voor HR 20 februari 2007, LJN AZ0213 (Samir A) [online]

~ 26 ~

mens in een dergelijke situatie met opzet heeft gehandeld, geldt dit ook voor de verdachte. 131

Toch kiest de Hoge Raad niet voor een puur objectieve opzetvaststelling. Uitdrukkelijk wijst

hij op de mogelijkheid van contra-indicaties, zoals verklaringen van de verdachte, die ervoor

kunnen zorgen dat de ogenschijnlijke opzettelijkheid van de gedraging wordt

weggenomen.132

De aard van de gedraging speelt bij geweldzaken een grote rol. Schieten, wurgen, slaan en

schoppen zijn voorbeelden van handelingen waaruit makkelijk kan worden afgeleid dat deze

opzettelijk zijn begaan.133 “De delictsomschrijving omschrijft vaak een gedraging die een

zodanig karakter heeft dat uit het stellen van die gedraging al haast vanzelf voortvloeit dat

die wederrechtelijk is of aan schuld te wijten.”134 Uit de aard van de gedraging volgt dat zij

een bepaald doel lijkt te hebben. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het rijden in een auto.

Hoewel het deelnemen aan het verkeer ook grote risico’s met zich mee brengt is het doel van

het rijden in de auto primair je te verplaatsen. Bij het slaan, schoppen of wurgen lijkt primair

ten doel te hebben een ander verwonden.135

Bij verkeersdelicten wordt het voorwaardelijk opzet minder snel aangenomen. In het Porsche

arrest136 is een strenge toets geformuleerd.137 Uit dit arrest blijkt dat bijzondere

omstandigheden er ook voor kunnen zorgen dat het voorwaardelijk opzet niet wordt

aangenomen.138 In deze casus reed de verdachte met drank op in zijn Porsche 60 kilometer

harder dan was toegestaan. Hij haalde continu mensen in en reed tot twee keer toe door rood.

Een ongeluk waarbij zes mensen om het leven kwamen was het resultaat. Hij werd door het

Hof veroordeeld voor doodslag. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak. Uit het rijgedrag van

de verdachte zou weliswaar kunnen worden afgeleid dat hij de dood van de andere

verkeersdeelnemers op de koop had toegenomen maar uit het rijgedrag kon niet worden

afgeleid of hij ook zijn eigen dood zou hebben had aanvaard. Onder meer was van belang dat

hij eerdere inhaalmanoeuvres had afgebroken. Niet uitgesloten kon worden dat hij dacht dat 131 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007, 76, H 1 met verwijzing naar C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 172-176 en p. 180-188. [online] 132 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 m. nt. Buruma 133 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007, 76, H 6 [online] 134 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 51 135 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007, 76, H 6 [online] 136 HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0139, NJ 1997, 199 137 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007, 76, H 4 [online] 138 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 268

~ 27 ~

ook de fatale inhaalmanoeuvre niet tot een botsing zou leiden. Uit het rijgedrag van de

verdachte moet dan worden afgeleid dat hij de botsing en daaruit voortvloeiende gevolgen

niet op de koop toe nam.139

2.2.4. Methoden van opzetvaststelling In zijn noot bij het eerste HIV-arrest maakt Buruma een onderscheid tussen twee methoden

van opzetvaststelling; de finale bewijsvoering en de intersubjectieve bewijsvoering.140 Deze

begrippen worden uitgelegd door de Jong.141 Het verschil bestaat hierin dat de

intersubjectieve bewijsvoering kijkt naar wat de verdachte feitelijk heeft geweten of gewild.

Ook indien de verdachte hier geen inzicht in geeft, kan aan de hand van alle omstandigheden

die uiterlijk waarneembaar zijn een hypothese worden geconstrueerd over wat de verdachte

heeft geweten of gewild.142 Er wordt weliswaar gekeken naar de uiterlijke omstandigheden

maar enkel om inzicht te krijgen in de beweegredenen van de verdachte.

De finale bewijsvoering richt zich op de handeling en bekijkt hoe de handeling spreekt voor

de verdachte. De handeling spreekt door middel van zijn doelgerichtheid. Er wordt gekeken

naar wat er in het algemeen bij een dergelijke handeling voorzienbaar is.143 De sociale

context bepaalt hoe deze handeling moet worden geïnterpreteerd. Hoewel beide methoden

zich dus laten leiden door de handeling en overige omstandigheden die de zaak biedt, is de

uitkomst van de vertaling van die omstandigheden naar het opzetbegrip anders. Waar de

intersubjectieve bewijsvoering kijkt naar de opzet-als-mentale-toestand, richt de finale

bewijsvoering zich op opzet-in-actie.144 De intersubjectieve bewijsvoering onderkent dat het

vaststellen van wat de verdachte feitelijk heeft gewild onmogelijk is, maar houdt eraan vast

dat hier wel naar gestreefd moet worden.145

Buruma geeft de voorkeur aan de finale bewijsvoering voor zover hierbij niet zo ver wordt

gegaan “dat we het uit het bewerkstelligen van een gevolg (of het feitelijk in leven roepen van

een gevaar) het opzet rechtstreeks kunnen afleiden”.146 Het onderscheid tussen de mens rea

(de subjectieve kant van de zaak) en de actus reus(de gedraging) moet behouden blijven.

Volgens Buruma wordt wanneer de intersubjectieve bewijsvoering wordt gevolgd, geen recht 139 Noot van 't Hart onder HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0139, NJ 1997, 199 140 Noot van Buruma onder HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003,552 141 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7 p. 2 [online] 142 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 2 [online] 143 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 2-3 [online] 144 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 3 [online] met verwijzing naar noot van Buruma onder 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552, p. 4322 145 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 2-3 [online] 146 Noot van Buruma onder HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 p. 4324

~ 28 ~

meer gedaan aan het verschil tussen opzet-als-mentale-toestand en opzet-in-actie. Wanneer de

rechter aan de hand van de verklaringen van de verdachte probeert te achterhalen wat de

verdachte heeft gewild, gebruikt hij zijn fantasie te veel. Daarnaast hoeft wat iemand wil

(opzet-als-mentale-toestand) niet overeen te komen met wat iemand doet (de opzet-in-actie).

Zo kan het opsteken van je hand tijdens een veiling zijn bedoeld om iemand gedag te zeggen

in plaats van een bod te doen. 147

Ook een puur normatieve lezing van het opzetbegrip wijst hij van de hand. Wanneer niet

langer voorzienbaar is welk gedrag, zoals bijvoorbeeld onveilig vrijen, kan worden

gekwalificeerd als poging doodslag, heeft dit tot gevolg dat poging doodslag tot een abstract

gevaarzettingsdelict verwordt. Desondanks accepteert hij dat ook bij de finale bewijsvoering

enige normativiteit niet volledig uit te sluiten is. Een rechter zal nu eenmaal per handeling

moeten bekijken of de handeling genoeg intentionaliteit bezit om te worden aangemerkt als

opzettelijke handeling. Door het lezen van de intentie-in-actie uit een gedraging wordt op

deze manier enige normativiteit binnen de finale bewijsvoering gehaald. Indien de finale

bewijsvoering te kort schiet, kan indien mogelijk worden gekeken naar verklaringen van de

verdachte.148

De Jong draait dit om. Hij bepleit dat de intersubjectieve bewijsvoering leidend moet blijven

en juist in lastige gevallen kan worden aangevuld door de finale bewijsvoering.149 De finale

bewijsvoering schiet in zijn ogen te kort omdat overschat wordt hoeveel er kan worden

afgeleid uit de zichtbare kenmerken van een gedraging. De rechter zal in veel gevallen bij

zijn beslissing gebruikt maken van het normaliteitssyllogisme.150 Wanneer door de rechter

wordt geacht dat bepaalde handelingen en omstandigheden “van dien aard zijn, dat moet

worden aangenomen dat een gemiddelde mens of normale mens onder vergelijkbare

omstandigheden opzet zou hebben gehad, dan wordt verondersteld dat ook de verdachte in

kwestie, in deze concrete zaak, opzettelijk heeft gehandeld”.151 Er wordt daarbij gebruik

gemaakt van betekenisbepalende normen en ethische normen. De betekenisbepalende normen

geven aan wat er in het maatschappelijk verkeer wordt verstaan onder een opzettelijke

gedraging. De ethische normen geven aan wat er in deze situatie van een gemiddelde persoon

mag worden gevergd. Deze verschillende normen kunnen conflicteren. Wanneer door de 147 Noot van Buruma onder HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 p. 4323 148 Noot van Buruma onder HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003.552 p. 4322-4323 149 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 10 [online] 150 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 8 [online] verwijzing naar Nieboer 1978 p. 7 151 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 8 [online]

~ 29 ~

rechter enkel wordt gekeken naar de betekenisbepalende normen, valt een deel van de

normen dus buiten zijn beschouwing en wordt geen volledig beeld gevormd van de

situatie.152

De Hoge Raad lijkt met de introductie van het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm

meer aansluiting te zoeken bij de methode van de finale bewijsvoering.153 Van een

volmondige keuze voor deze methode lijkt echter geen sprake te zijn. Contra-indicaties zoals

bijzondere omstandigheden of verklaringen van de verdachte kunnen ervoor zorgen dat het

opzet niet wordt aangenomen. 154 Hiermee geeft de Hoge Raad aan dat aandacht moet blijven

uitgaan naar de individuele verdachte. Ook door de Hullu wordt het belang van een

geïndividualiseerde bewijsmotivering onderstreept. Het voorwaardelijk opzet mag alleen als

ondergrens van het opzet blijven fungeren als het daadwerkelijk aanvaarden door de

verdachte van een echte kans kan worden aangetoond.155

Uit het bovenstaande is gebleken dat het aanvaardingselement, het psychisch meest geladen

element, wordt vastgesteld aan de hand van de objectieve omstandigheden van het geval.

Blijft het weten en willen op deze manier nog gewaarborgd? Wordt er voldoende onderscheid

gemaakt tussen de actus reus (de gedraging) en de mens rea (de subjectieve kant van de

zaak)? Het moge duidelijk zijn dat de actus reus op de voorgrond treedt. In de schaduw van

de actus reus blijft echter ook de mens rea van groot belang. Er wordt nog altijd aan de hand

van de objectieve omstandigheden van het geval gepoogd inzicht te verkrijgen in de psyche

van de verdachte.156 De reden dat het opzet op deze manier wordt vastgesteld is het gevolg

van de bewijsproblemen die zich voordoen bij het vaststellen van het opzet.157 Niet het

gevolg van een verminderd geloof in het belang van de subjectieve kant van de gedraging.

152 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 9 [online] 153 Noot van Buruma onder HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 154 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003,552 r.o 3.6 m. nt. Buruma. 155 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 242 156 De Jong, De rechter deelt de schuld uit, in: A.A. Franken, M. de Langen & M. Moerings (red.), Constante waarden (Liber Amicorum prof. mr. Constantijn Kelk), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 215. 157 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 1 [online]

~ 30 ~

3. Voorbedachte raad

In dit hoofdstuk zal worden bekeken op welke wijze voorbedachte raad in de rechtspraak

wordt uitgelegd. De aandacht zal worden gericht op de vraag in hoeverre voorbedachte raad

een objectief vereiste is. Indien dit niet het geval is, zal worden bekeken op welke wijze de

subjectieve kant van voorbedachte raad nog een rol speelt. Er zal een chronologisch overzicht

worden gegeven van de ontwikkelingen binnen de rechtspraak.

Het onderzoek zal zich toespitsen op voorbedachte raad als bestanddeel van het delict moord

(artikel 289 Sr). Voorbedachte raad vormt het onderscheidende criterium tussen doodslag

(artikel 287 Sr) en moord (artikel 289 Sr). Wanneer voorbedachte raad wordt vastgesteld

wordt het strafmaximum verdubbeld. Het strafmaximum gaat van 15 jaar gevangenisstraf

voor doodslag naar een tijdelijke gevangenisstraf van 30 jaar of levenslange gevangenisstraf

voor moord.158 Het is belangrijk om dit gegeven bij het lezen van het navolgende in

gedachten te houden.

3.1. Overeenkomst met het opzet Opzet is het willen en het weten. Het opzet geeft aan of verdachte bekend was met de

mogelijke gevolgen van zijn handeling en hoe hij deze gevolgen heeft gewaardeerd.159

Voorbedachte raad lijkt een overtreffende trap van het opzet waarbij het cognitieve aspect

van het opzet wordt uitgelicht. Naast het gegeven dat de gevolgen bekend moeten zijn

geweest bij de dader, moet over deze gevolgen ook een zekere periode zijn gereflecteerd. De

Hullu omschrijft de voorbedachte raad als een bepaalde kwaliteit van het opzet.160

Beide bestanddelen stuiten op hetzelfde bewijsprobleem. Er dient te worden vastgesteld wat

er in de verdachte is omgegaan voorafgaand aan en gedurende het plegen van het delict.

Gedachten zijn niet uiterlijk waarneembaar.161Er zijn wel manieren om aan de hand van

objectieve aanwijzingen een idee te krijgen van wat er in de verdachte is omgegaan.162 Over

158 Das, Piekhaar & Tielemans, Gelegenheid tot beraad? Over de indicaties voor voorbedachte raad, DD 2014/54 H 1 [online] 159 De Jong, De rechter deelt de schuld uit, in: A.A. Franken, M. de Langen & M. Moerings (red.), Constante waarden (Liber Amicorum prof. mr. Constantijn Kelk), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 215 160 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 249 161 Kelk, Materieel strafrecht ,2013 p. 244 162 Kelk, Materieel strafrecht, 2013 p. 244

~ 31 ~

de vraag in hoeverre op deze wijze daadwerkelijk inzicht wordt verkregen in de psyche van

de verdachte verschillen de meningen.163

Eenzelfde ontwikkeling als die zich bij opzet heeft voorgedaan kan ook worden

waargenomen bij het vaststellen van voorbedachte raad. Ook het bestanddeel voorbedachte

raad wordt vaak op een objectieve wijze vastgesteld.164

3.2. Kalm beraad en rustig overleg Het begrip voorbedachte raad is niet in de wet opgenomen.165 De regering omschreef het

begrip als “een tijdstip van kalm, van bedaard nadenken; het tegenovergestelde van

oogenblikkelijke gemoedsopwelling”.166 De eerste ontwikkeling waarbij de praktijk afstand

lijkt te nemen van het idee van de wetgever over voorbedachte raad wordt ingezet met een

arrest uit 1975.167 Volgens Van Veen kiest de Hoge Raad er in dit arrest voor niet langer te

vereisen dat ‘kalm beraad en rustig overleg’ wordt bewezen.168 Toen minister Modderman

het kalm beraad en rustig overleg tegenover de ogenblikkelijke gemoedsbeweging plaatste

vergat hij dat hiermee een grijsgebied overbleef waarbij noch na kalm beraad en rustig

overleg werd gehandeld, noch gedurende een ogenblikkelijke gemoedsbeweging.169

Duidelijkheid over het al dan niet vereisen van ‘kalm beraad en rustig overleg’ werd

geschapen door de Hoge Raad met de volgende overweging: “door het Hof kon worden

aangenomen dat de aanslag op het leven van dit kind niet het gevolg is geweest van een

ogenblikkelijke gemoedsbeweging van req., maar van enige – zij het betrekkelijk korte – tijd

te voren door hem genomen besluit en dat req. in het tijdsverloop tussen het nemen van dat

besluit en de uitvoering daarvan heeft nagedacht over en zich rekenschap heeft gegeven van

de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad, hetwelk het Hof reden heeft kunnen

geven om, zonder miskenning van de juiste betekenis van de in art. 289 Sr. voorkomende term

‘met voorbedachten rade’, tot de gevolgtrekking te komen dat req. ‘na kalm beraad en rustig

overleg’ heeft gehandeld gelijk is bewezen verklaard”.170

163 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief, DD 2004/7 p. 8-9 [online] 164 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 5 [online] 165 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 3.1 [online] 166 Gaarthuis, Voorbedachte Raad: een objectief vereiste? DD 2009/80 H 1 [online] verwijzing naar H.J. Smidt, II, p. 460 167 HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416 m. nt. Van Veen 168 HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416 m. nt. Van Veen 169 Gaarthuis, Voorbedachte raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 2 [online] Verwijzing naar Demeerseman 1989, p. 25 170 HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416 m. nt. Van Veen

~ 32 ~

Hiermee lijkt een verschuiving te hebben plaatsgevonden waarbij niet langer de kwaliteit van

het nadenken hoeft te worden bewezen maar volstaat dat er is nagedacht. 171

3.3. Van daadwerkelijk nadenken naar gelegenheid tot nadenken Dit brengt ons bij de tweede ontwikkeling die de vaststelling van voorbedachte raad heeft

doorgemaakt. Ook het tweede vereiste dat volgt uit de parlementaire geschiedenis heeft aan

belang ingeboet. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat om tot de vaststelling van

voorbedachte raad te komen werd vereist dat de dader daadwerkelijk had nagedacht over zijn

daad en de gevolgen.172 Dat de dader zijn plan om iemand te doden doorzet terwijl hij beseft

welke gevolgen dit zal hebben, maakt zijn gedrag zo strafwaardig.173

Het doorzetten van een reeds eerder gemaakt plan is precies wat de verdachte in het Voodoo

arrest174 deed. In deze zaak lijkt ook het daadwerkelijk nadenken of zich rekenschap geven

van de gevolgen niet langer te zijn vereist.175

De verdachte in deze zaak stelde zich op het standpunt dat hij onder de invloed van ‘voodoo’

die op hem werd uitgeoefend door zijn vrouw zelfmoordneigingen kreeg. Voor hij tot het

plegen van de zelfmoord overging besloot hij een afscheidsbrief te schrijven voor zijn

familie. Het idee om zijn kinderen mee te nemen in zijn gruwelijke daad ontstond terwijl hij

deze brief schreef. Hij ging naar zijn kantoor om zijn brief te kopiëren en hierna deed hij een

laatste poging om zich met zijn vrouw te verzoenen. Afgewezen bracht hij zijn plan tot

uitvoering en stak met een mes zijn drie jonge kinderen. Het jongste overleed.

Hoewel hij in hoger beroep erkende dat bij hem de gedachten om zijn kinderen mee te nemen

al eerder dan ten tijde van het uitvoeren van het delict was opgekomen, stelde de verdediging

zich op het standpunt dat voorbedachte raad niet kon worden bewezen. Niet alleen zou de

voorbedachte raad zijn onderbroken gedurende de periode waarin hij zich probeerde te

verzoenen met zijn vrouw. Ook zou hij gedurende de uitvoering van zijn daad hebben

gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Het Hof ging hier niet in mee en

veroordeelde hem voor moord en tweemaal poging moord.176

171 Gaarthuis, Voorbedachte raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 2.1 [online] 172 Gaarthuis, Voorbedachte raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 2.2 [online] 173 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 3.1 [online] 174 HR 27 juni 2000, NJ 2000, 605 175 Gaarthuis, Voorbedachte raad: een objectief vereiste? DD 2009/80 H 2.2 [online] 176 Gaarthuis, Voorbedachte raad: een objectief vereiste? DD 2009/80 H 2.2 [online]

~ 33 ~

Bij de Hoge Raad werd door de verdachte aangevoerd dat enkel de gedachten om zijn

kinderen mee te nemen bij hem was opgekomen en hij zich geen rekenschap had gegeven van

de betekenis en gevolgen van zijn voorgenomen daad. De Hoge Raad sloot aan bij de

overwegingen van het Hof en voegde hieraan toe: “Voor de in de toelichting op het middel

vervatte stelling dat van voorbedachte raad slechts sprake is als de verdachte zich

rekenschap heeft gegeven van de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad is in

zijn algemeenheid geen steun te vinden in het recht. Voldoende is dat verdachte tijd had zich

te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij

over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich

daarvan rekenschap heeft gegeven”.177

Na dit arrest lijkt niet langer te zijn vereist dat daadwerkelijk is nagedacht. Voldoende is dat

daar tijd en gelegenheid toe heeft bestaan. Gaarthuis omschrijft deze ontwikkeling als de

“transformatie van een psychisch voorbedachtheidsbegrip naar een objectief vereiste”.178

Deze uitspraak heeft gezorgd voor een tweesplitsing in de rechtspraak. Door Bakker is

geconstateerd dat er door de rechtelijke macht twee verschillende criteria worden

toegepast.179 Een deel van de rechters houdt vast aan het daadwerkelijk-nadenken-criterium.

Dit criterium sluit het beste aan bij de parlementaire geschiedenis. Het vereist dat de

verdachte daadwerkelijk over het te plegen feit heeft nagedacht.180 Het andere deel van de

rechters acht voldoende dat er gelegenheid bestond tot nadenken. Gelegenheid tot nadenken

kan worden vastgesteld aan de hand van het tijdsverloop. Zelfs een aantal seconden kan

genoeg zijn om aan het gelegenheidsvereiste te voldoen. Daarbij kan deze gelegenheid ook

worden vastgesteld tijdens de geweldhandelingen.181 Een voorbeeld hiervan is de man die de

vrouw met wie hij een seksafspraak had vermoordde.182 Hij stak haar eerst tweemaal in haar

rug. Toen zij later op haar rug terecht kwam legde hij zijn hand op haar mond en sneed haar

keel door. Gedurende deze geweldshandelingen zou hij de gelegenheid hebben gehad om

over zijn besluit na te denken. Het moge duidelijk zijn dat de bewijsdrempel met het

gelegenheidscriterium op deze manier aanzienlijk omlaag is gebracht.

177 HR 27 juni 2000, NJ 2000, 605 178 Gaarthuis, Voorbedachte raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 2.2 [online] 179 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 3 [online] 180 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 3.1 [online] 181 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 3.2.1 [online] 182 Hof ’s Hertogenbosch 20 augustus 2009, LJN BJ5635

~ 34 ~

Bakker concludeert dat wanneer het daadwerkelijk-nadenken-criterium wordt toegepast dit

leidt tot een vermindering van het aantal bewezenverklaringen van moord. Het vaststellen

van wat er in het hoofd van de verdachte is omgegaan leidt tot bewijsproblemen. Om deze

problemen te omzeilen is het gelegenheidscriterium ontstaan.183

Ook Gaarthuis concludeert dat het de strafprocessuele context is die ervoor heeft gezorgd dat

het criterium is aangepast. Tegen het objectiveren van het bewijs heeft hij in principe geen

grote bezwaren. Ook de wetgever heeft erkend dat deze methode gerechtvaardigd kan zijn om

de voorbedachte raad vast te stellen. 184

Hij constateert echter dat er sprake is van meer dan enkel objectiveren. Niet langer zijn de

gedachten en gevoelens van de verdachte leidend maar luttele seconden zouden gelegenheid

moeten geven tot beraad. Het gelegenheidscriterium maakt zich los van wat er in de

verdachte is omgegaan en stelt enkel het tijdsverloop vast. De koppeling met de psyche is

verloren gegaan.185 In een conclusie van AG Machielse wordt hiervoor een rechtvaardiging

gegeven.186 Machielse stelt dat weliswaar niet meer wordt vastgesteld wat er in de verdachte

is omgegaan maar dat dit ook niet noodzakelijk is. Wanneer is vastgesteld dat de verdachte

gelegenheid heeft gehad om zijn besluit te overdenken en er voor kiest om dit niet te doen,

acht hij dit even strafwaardig als wanneer de dader er wel over nadenkt en dan alsnog zijn

plan tot uitvoering brengt. Machielse creëert hier een nieuwe norm door te stellen dat de

verdachte zich had moeten beraden. Gaarthuis reageert hierop door te stellen dat niet willen

nadenken over de gevolgen gevoelsmatig inderdaad even laakbaar kan worden geacht als het

wel nadenken en toch doen. Hij acht deze uitkomst dan ook niet onredelijk. Maar hij wijst

wel op een verschuiving. Wanneer wordt gesteld dat de verdachte omdat hij had kunnen

nadenken over zijn besluit, hij dit ook had moeten doen, wordt niet langer geobjectiveerd

maar genormativeerd.187

Door niet langer te eisen dat wordt vastgesteld dat de verdachte heeft nagedacht zijn de

grenzen van de aansprakelijkheid aanzienlijk verruimd.188 Niet alleen bewijsrechtelijke maar

ook inhoudelijk is aan de voorbedachte raad een andere betekenis toegekend.189 Het

onderscheidende criterium tussen doodslag en moord is hierdoor onduidelijk geworden. Nu 183 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 3.1.5 [online] 184 Gaarthuis, Voorbedachte Raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 3 [online] 185 Gaarthuis, Voorbedachte Raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 3 [online] 186 A-G Machielse, conclusie bij HR 27 juni 2000, NJ 2000, 605, r.o. 3.7 187 Gaarthuis, Voorbedachte Raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 3 [online] 188 Gaarthuis, Voorbedachte Raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 4.3[online] 189 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 4.2 [online]

~ 35 ~

de voorbedachte raad is teruggebracht tot een enkel vaststellen van het tijdsverloop valt de

gigantische strafverhoging die optreedt bij veroordeling voor moord niet langer te

verdedigen. 190

Reeds is betoogd dat er veel overeenkomsten bestaan tussen de vaststelling van opzet en

voorbedachte raad. Er dient een oplossing te worden gevonden voor hetzelfde

bewijsprobleem. Uitgezocht moet worden wat zich in het hoofd van de verdachte heeft

afgespeeld. Verhelderend is om te zien in hoeverre de oplossingen die zijn gecreëerd voor de

vaststelling van beide bestanddelen van elkaar verschillen.

Het verschil tussen de oplossingen die zijn gevonden voor de vaststelling van opzet en

voorbedachte raad kan worden gevonden in het doel. Bij opzetvaststelling gaat het om de

bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans. Daarbij wordt veel afgeleid uit de feiten en

omstandigheden van het geval. Er kan een reconstructie worden gemaakt van wat de

verdachte heeft geweten en gewild aan de hand van de uiterlijk waarneembare gegevens.

Daarnaast kan uit de doelgerichtheid van de handeling voldoende intentionaliteit blijken.

Ongeacht voor welke manier van opzetvaststelling wordt gekozen stellen beide zich ten doel

duidelijkheid te verkrijgen over de intenties van de verdachte.191

Bij de vaststelling van voorbedachte raad wordt hier niet langer naar gestreefd. Het doel is

vast te stellen dat de verdachte tijd en gelegenheid had zich te beraden. Het is voor de

bewezenverklaring niet van belang of de verdachte hier gebruik van heeft gemaakt.192

Daarbij dient in ogenschouw te worden gehouden dat opzet zich ook beter leent om uit de

uiterlijke omstandigheden van het geval te worden afgeleid. Bij opzetvaststelling wordt uit de

handeling vaak de intentie afgeleid.193Dit hoeft niet bezwaarlijk te zijn. Zo kan vaak

probleemloos uit slaan of schoppen worden afgeleid dat de dader de bedoeling had de ander

pijn te doen. Voorbedachte raad daarentegen kan zich in zijn geheel afspelen in het hoofd van

de dader. Jarenlang kan de dader nadenken over zijn plan om zijn slachtoffer te vermoorden

zonder dat hij enige actie onderneemt waar de buitenwereld weet van heeft.194

190 Gaarthuis, Voorbedachte Raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 5.1 [online] 191 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 5.1-5.4 [online] 192 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 5.1[online] 193 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 5.3 [online] met verwijzing naar De Hullu 2009, p. 203 194 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 5.3 [online]

~ 36 ~

3.4. De nieuwste ontwikkeling binnen de rechtspraak Met het arrest van HR 28 februari 2012195 heeft de Hoge Raad deze ontwikkeling een halt toe

geroepen. Niet langer is het enkel vaststellen van het tijdsverloop voldoende.196

De Hoge Raad formuleert het volgende criterium om tot de vaststelling van voorbedachte

raad te komen. Om voorbedachte raad bewezen te kunnen verklaren moet; “komen vast te

staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het

genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat

hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn

voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven”.197

De vraag komt op of er sprake is van een verandering in het materieelrechtelijke criterium.

Door de Hullu wordt bepleit dat de Hoge Raad strenger toeziet op ‘het geldende en

uitdrukkelijke gehandhaafde criterium’.198 De Hoge Raad benadrukt dat het gaat om “een

weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter,

waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen

verklaren van de voorbedachte raad pleiten”.199 Naar aanleiding van deze overweging wordt

door Keulen in zijn noot bij het arrest de vergelijking met het bestanddeel schuld

getrokken.200 Er zou door de Hoge Raad zijn gekozen voor een procedurele benadering van

voorbedachte raad. Het was Knigge die deze term introduceerde met zijn procedurele

benadering van schuld.201 Volgens de benadering van Knigge “komt het aan op het geheel

van gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige

omstandigheden van het geval”.202 Keulen ziet dit terugkomen in de overweging van de

Hoge Raad. Het criterium van tijd en gelegenheid om zich te beraden op het te nemen of het

genomen besluit wordt bevestigd.203 De Hoge Raad voegt hier echter aan toe dat de

vaststelling dat er voldoende tijd was voor beraad enkel een belangrijke objectieve

aanwijzing is dat met voorbedachte raad is gehandeld. Er kunnen zich contra-indicaties

voordoen zoals de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in hevige drift

195 HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518, m.nt. Keulen 196 Noot van Keulen onder HR 28 februari 2012, NJ 2012/518 kopje 3. 197 HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518 r.o. 2.7.3. 198 De Hullu, Materieel recht, 2012 p. 250-251 199 HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518 r.o. 2.7.3. 200 Noot van Keulen onder HR 28 februari 2012, NJ 2012/518 kopje 3. 201 HR 1 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5822, NJ 2005/252 m. nt. Knigge 202 HR 1 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5822, NJ 2005/252 m. nt. Knigge 203 HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518 r.o. 2.7.1

~ 37 ~

plaatsvinden waar een zwaarder gewicht aan dient te worden toegekend.204 Keulen ziet dit als

de kern van de procedurele benadering van voorbedachte raad.205 Hij geeft aan dat hoewel

hiermee een verandering van het materieelrechtelijk criterium wordt geïmpliceerd dit door de

voorbeelden die de Hoge Raad aandraagt van welke contra-indicaties er bestaan weer

enigszins onderuit wordt gehaald.206 De voorbeelden die de Hoge Raad noemt hebben

gemeen dat zij er alle op toezien dat er daadwerkelijk tijd en gelegenheid is geweest. Zo is de

kans dat er gelegenheid is geweest kleiner als er sprake is van een korte tijdspanne tussen

besluit en uitvoering of als de gelegenheid zich eerst tijdens de uitvoering van het besluit

voordoet. Van een verandering van het materieelrechtelijke criterium lijkt toch geen

sprake.207

In de uitdrukkelijke verwijzing van de Hoge Raad naar de gemoedstoestand van de verdachte

kan enige vernieuwde aandacht voor het subjectieve aspect van de voorbedachte raad worden

gelezen. De Hoge Raad neemt geen afstand van het criterium zoals geformuleerd in het

Voodoo arrest. Voldoende blijft dat tijd en gelegenheid tot beraad wordt vastgesteld.208Maar

de eis dat niet wordt gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling kan worden gezien

als “een subjectieve eis, ingebed in een wat andere formulering van de objectieve eis”.209

Het arrest van 15 oktober 2013 geeft inzicht in de achtergrond van het huidige criterium.210

De Hoge raad overweegt: “dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft

gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die

gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn

voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken

dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat

de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich

immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de

verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het

begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad

bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de

overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de

204 HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518 r.o. 2.7.3. 205 Noot van Keulen onder HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 206 Noot van Keulen onder HR 28 februari 2012, NJ 2012/518 kopje 3. 207 HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518 r.o. 2.7.3. 208 Noot van Keulen onder HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518 kopje 4. 209 Noot van Keulen onder HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518 kopje 6 210 HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 m. nt. Keulen

~ 38 ~

omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en

tijdens het begaan van het feit”.211

Uit deze overweging worden door Keulen in zijn noot bij het arrest verschillende interessante

punten afgeleid. In eerste plaats kan worden gewezen op de rechtvaardiging van het

criterium. Voor dit criterium is gekozen omdat het daadwerkelijk nadenken moeilijk te

bewijzen is. Gelegenheid tot nadenken is makkelijker bewijsbaar en hiermee lijkt de Hoge

Raad het bestaande criterium te ondersteunen. Toch lijkt een verschuiving plaats te vinden in

het belang dat aan het vereiste van de gelegenheid tot nadenken wordt toegekend. Het

onderhavige arrest geeft aan dat het vereiste zijn plek zal moeten delen met overige feitelijke

omstandigheden van het geval.212 Daarbij is van belang dat naar deze criteria wordt gekeken

indien verklaringen van de verdachte of getuigen geen inzicht geven in hetgeen in de

verdachte is omgegaan. Gepoogd moet worden vast te stellen ‘wat er in de verdachte is

omgegaan’.213

De koppeling met de psyche die verloren leek te zijn gegaan door een puur objectief

criterium te introduceren lijkt te zijn hervonden.214 Door Bakker werd bepleit dat met het toen

geldende criterium niet langer ten doel werd gesteld vast te stellen wat er in verdachte was

omgegaan. Met deze overweging lijkt de Hoge Raad hier weer wel naar te streven. Bewijs

van daadwerkelijk nadenken wordt niet geëist. Dit zou voor te veel bewijsproblemen zorgen.

Dat de Hoge Raad de aandacht verschuift naar ‘hetgeen in de verdachte is omgegaan’ geeft

aan dat daadwerkelijk nadenken wel als oriëntatiepunt geldt.215

Opmerkelijk aan deze overweging is de verwijzing naar de wetsgeschiedenis.216 De

verwijzing naar de wetsgeschiedenis vormt ook een aanwijzing om uit te gaan van een meer

subjectief geformuleerd criterium. Uit de wetsgeschiedenis is gebleken dat het bestanddeel

voorbedachte raad indertijd werd gezien als subjectief criterium.217

In de introductie van dit hoofdstuk is aangeven dat er zeer grote belangen op het spel staan bij

de vaststelling van voorbedachte raad. Het strafmaximum wordt bij vaststelling van

voorbedachte raad verhoogt van 15 jaar gevangenisstraf naar 30 jaar gevangenisstraf of

211 HR 15 oktober 2013, NJ 2014/156 m. nt. Keulen. 212 Noot van Keulen onder HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156. 213 Noot van Keulen onder HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 kopje 3. 214 Noot van Keulen onder HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 kopje 3. 215 Noot van Keulen onder HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 kopje 4. 216 HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 r.o. 3.2.2. 217 Gaarthuis, Voorbedachte Raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 2 [online]

~ 39 ~

levenslang. Keulen stelt zich dan ook op het standpunt dat de nieuwe benadering van

voorbedachte raad meer in overeenstemming is met het strafverzwarende gevolg dat het

bestanddeel heeft.218 Door Bakker werd betoogd dat het schuldbeginsel meebrengt dat de

psychische zijde van het delict meer aandacht verdiend. Het bestanddeel dient van een

serieuze inhoud te worden voorzien.219 Alleen dan kan de strafverhoging worden

gerechtvaardigd.220 De verandering van de vereisten geven aan dat de Hoge Raad gevoelig

was voor deze kritieken. Uit de overwegingen van de Hoge Raad blijkt dat “hij lijkt te kiezen

voor een benadering waarin het daadwerkelijk nadenken wel het oriëntatiepunt is bij het al

dan niet bewijzen van voorbedachte raad, maar geen strafrechtelijk bewijs van nadenken

vereist is”.221

Zo bezien heeft het bestanddeel voorbedachte raad grote ontwikkelingen doorgemaakt. De

stappen die zijn gezet naar de formulering van een objectief criterium zijn weer grotendeels

terug gedraaid. Omdat het bewijsprobleem bij een ontkennende of zwijgende verdachte blijft

bestaan zal ook de drang om te objectiveren blijven bestaan. De recente ontwikkelingen

geven aan dat net als bij opzet wel wordt gepoogd om zoveel mogelijk vast te stellen wat zich

in het hoofd van de verdachte heeft afgespeeld.

218 Noot van Keulen onder HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 kopje 5 219 Bakker, Voorbedachte raad, 2011/16 H 5.3 [online] verwijzing naar de Hullu, Materieel strafrecht, 2009, p. 212 220 Bakker, Voorbedachte raad, 2011/16 H 7 [online] 221 Noot van Keulen onder HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 kopje 4.

~ 40 ~

4. Verhouding tussen de huidige praktijk en het schuldbeginsel

In dit hoofdstuk zal worden bekeken welke kritiek er is geleverd op de manier waarop opzet

en voorbedachte raad binnen de rechtspraak worden vastgesteld. Daarna zal deze kritiek

worden gekoppeld aan het schuldbeginsel. Tenslotte zal een poging worden gewaagd een

verklaring te geven voor de ontwikkelingen die zich binnen de opzet en voorbedachte raad-

vaststelling hebben voorgedaan.

4.1. Conclusies over opzetvaststelling Bij bestudering van de huidige rechtspraak over voorwaardelijk opzet is vooral aandacht

uitgegaan naar de HIV-arresten. In deze arresten zijn de meeste van de criteria geformuleerd

die worden gebruik om opzet vast te stellen. Deze arresten geven echter geen goed overzicht

van de huidige praktijk. De Hoge Raad was bij dit type delict erg terughoudend in het

aannemen van strafrechtelijke aansprakelijkheid.222 Voor andere type delicten geldt dit zeker

niet. Het verschilt per type delict in hoeverre er sprake is van een extensieve dan wel

restrictieve toepassing van het voorwaardelijk opzet.223

Het belangrijkste element binnen het criterium voor voorwaardelijk opzet is het

aanvaardingselement. Het is dit element waar het onderscheid tussen voorwaardelijk opzet en

bewuste schuld uit blijkt. Degene die met bewuste schuld handelt voorzag het risico maar

geloofde dat dit risico zich niet zou verwezenlijken. Deze persoon schat zijn kansen onterecht

te positief in. Degene die met voorwaardelijk opzet handelt voorziet ook het risico en besluit

zich door dit risico niet te laten weerhouden om zijn daad uit te voeren, ongeacht te

consequenties.224 Bij het vaststellen van het aanvaardingselement wordt gebruikt gemaakt

van de objectieve omstandigheden van het geval.225 In geweldszaken gaat veel aandacht uit

naar de aard van de gedraging. Slaan of schoppen zijn bijvoorbeeld gedragingen die naar hun

uiterlijke verschijningsvorm opzettelijk een bepaald gevolg teweeg brengen. Een vermoeden

van opzettelijk gedrag volgt. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van feiten van algemene

222 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 6 [online] 223 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 233 224 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 261-262 225 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 6 [online]

~ 41 ~

bekendheid om de wetenschap over de mogelijke gevolgen van een dergelijke handeling vast

te stellen.226

In Opiumzaken wordt gebruikt gemaakt van algemene ervaringsregels. Aan de hand van deze

algemene ervaringsregels wordt een onderzoeksplicht geschapen. De verdachte had beter

moeten opletten omdat als algemene ervaringsregel wordt aangenomen dat er een verhoogd

risico bestaat op handelen in strijd met de Opiumwet bij invoer van goederen uit bepaalde

landen.227 De bewijsdrempel om tot opzet te komen in dergelijke zaken is dermate ver

omlaag gebracht dat de vergelijking wordt gemaakt met een Garantenstellung.228 Kelk wijst

erop dat hier sprake lijkt te zijn van een soort ‘waakzaamheidsopzet’. Door de context wordt

van de persoon in kwestie verwacht dat hij alerter is dan in andere situaties. De situatie

vereist een onderzoeksplicht. Dat deze alertheid moet worden betracht wordt gefundeerd

door algemene ervaringsregels. Wanneer men vliegt moet men bedacht zijn op de risico’s die

met vliegen en het vervoeren van de bagage over landsgrenzen gepaard gaan. Uitgaande van

het slechtste in de medemens moeten maatregelen worden genomen om zich in te dekken

tegen de risico’s.229

Bij verkeers- en HIV-zaken is sprake van een restrictieve toepassing van het voorwaardelijk

opzet.230 Voor verkeerszaken is sinds het Porsche-arrest231 vereist dat wordt vastgesteld dat

de verdachte zijn eigen dood ook op de koop toe had willen nemen. Bij HIV-zaken kunnen

alleen bijzondere, risicoverhogende omstandigheden de aanname van voorwaardelijk opzet

rechtvaardigen. De aard van de handeling maakt het onwaarschijnlijk dat de verdachte de

dood van zijn partner had aanvaard. Seksuele handelingen hebben geen gewelddadig

karakter. Dit in tegenstelling tot agressieve gedragingen zoals slaan of steken met een mes.

De keuze voor een restrictieve dan wel extensieve toepassing van het voorwaardelijk opzet

hangt af van de aard van de gedraging.232

226 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 6 [online] 227 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 6 [online] 228 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 271 229 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 271 230 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 6 [online] 231 HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0139, NJ 1997, 199 232 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/ 76, H 6 [online]

~ 42 ~

Veel auteurs wijzen op het belang van een deugdelijke bewijsmotivering.233 Het is van groot

belang dat wordt gekeken naar de individuele verdachte.234 Wanneer de rechter bij het

vaststellen van het opzet te ver gaat in het objectiveren of normativeren van het bewijs kan

voorbij worden gegaan aan het eigen verhaal van de verdachte.235 Dit kan zich voordoen

indien de rechter de wetenschap vaststelt aan de hand van algemene ervaringsregels of feiten

van algemene bekendheid. Op deze manier wordt vastgesteld wat de verdachte moet hebben

geweten. Dit in plaats van te kijken naar wat de verdachte daadwerkelijk wist. Daarnaast kan

het wilsaspect ook uit deze wetenschap worden afgeleid. Gesteld wordt dat omdat de

verdachte de gevolgen kende, hij deze ook gewild heeft. Het weten en het willen wordt niet

langer onderscheiden.236 Ook AG Wortel stelde in zijn conclusie bij het arrest HR 30 januari

2001 dat bij de vaststelling van opzet in Opiumzaken te veel gebruik wordt gemaakt van

‘geobjectiveerde maatstaven’. Overmatig gebruik van ‘geobjectiveerde maatstaven’ en ruime

normatieve toerekening zou kunnen leiden tot uitholling van het voorwaardelijk opzet. Hij

wijst op het belang rekening te houden met persoonlijke eigenschappen van de verdachte

zoals zijn kennisniveau.237

Aan deze bewaren is de Hoge Raad tegemoet gekomen. Hij ziet toe op het gebruik van een

deugdelijke bewijsmotivering.238 Volgens de Hullu lijkt de Hoge Raad “te willen waken tegen

het risico dat de abstracte formule van het voorwaardelijk opzet tot een sjabloon-achtige

toepassing leidt, tot een te weinig op het individuele geval toegespitste toetsing van opzet.”239

4.2. Normatieve kanten van het strafrechtelijke opzetbegrip Een vraag die dient te worden beantwoord is of het opzetbegrip een normatief begrip is. Deze

vraag heeft voor veel discussie gezorgd.240 De kritiek die wordt geuit luidt dat de afstand tot

het feitelijk willen en weten niet te groot mag worden. 241 “Normativering kan leiden tot

vervreemding van de persoon van de dader”.242

233 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 242, Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 279 234 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 271 235 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 279 236 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 279 237 HR 30 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:ZD2120, NJ 2001, 256 238 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 269 239 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 242 240 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 222 241 De Jong, Het strafrechtelijk opzetbegrip: normatief of niet?, THEMIS 2004/2, p. 76 [online] 242 Kristen, Borgers & Koopmans, Schuld in het strafrecht, in: Verwijtbare uitholling van schuld?, 1998, p. 26

~ 43 ~

In de rechtspraak heeft een objectivering van opzet plaatsgevonden. Naast deze objectivering

is ook sprake van normativering van het bestanddeel. 243 De meningen verschillen over hoe

deze ontwikkeling moet worden gewaardeerd.244 Door sommige auteurs wordt betoogd dat

bij de vaststelling van het schuldoordeel “niet uitsluitend psychische toetsing maar veel meer

een toetsing aan normen” moet plaatsvinden.245 Ook opzet wordt door sommige op deze

manier benaderd. Zij stellen dat ook het opzetbegrip een normatief begrip is. Voorbeelden

van aanhangers van deze visie zijn Van Bemmelen246 en Peters247. Zij stellen dat niet van

belang is wat de verdachte feitelijk geweten of gewild heeft.248 De criteriumfiguur is leidend.

Als een normaal mens zou hebben geweten en gewild, dan heeft deze verdachte geweten en

gewild.249 Door Van Dijk wordt de opvatting van Peters als volgt geformuleerd: “Opzet is de

sociale betekenis die wordt toegekend aan de psycho-fysisch neutrale handeling van de

actor”.250 Om opzet vast te kunnen stellen hoeft dus alleen sprake te zijn van een handeling

waarna deze handeling door het publiek moet worden gekwalificeerd als een opzettelijke

handeling. Of de handeling zo zal worden gekwalificeerd hangt af van welke normen er in de

samenleving gelden.251 Gekeken wordt naar de intentionele gerichtheid van het gedrag. Er

kan wel sprake zijn van enige koppeling met de geestesgesteldheid van de dader in die zin dat

deze intentionele betrokkenheid kan samenvallen met de subjectieve bedoeling van de dader

maar dit hoeft niet.252 Sociale normen geven aan de handeling hun betekenis. Door de

betekenis van de handeling te doorzien kan de uit de handeling sprekende intentie worden

ontcijferd.253

De Hullu neemt een minder extreme positie in. Hij lijkt een evenwicht te zoeken tussen de

normatieve en de subjectieve kanten die centraal staan bij opzetvaststelling. Hij geeft aan dat

de normatieve kanten van opzetvaststelling blijken uit “het gebruik van algemene

243 Kristen, Borgers & Koopmans, Schuld in het strafrecht, in: Verwijtbare uitholling van schuld?, 1998, p. 24 244 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 222 245 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 221 verwijzing naar L.G. Langemeijer, De strafwaardigheid der onbewuste culpa, TvS 1933, p. 135-170 246 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 221 verwijzing naar van J.M. van Bemmelen, De psychologie en de begrippen opzet en schuld, TvS 1952, p. 89-121 247 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 222 verwijzing naar A.A.G. Peters, Opzet en schuld in het strafrecht, Deventer 1966, p. 89-145 248 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 222 249 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 221 250 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, p. 228 251 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, p. 241 verwijzing naar Peters, Opzet en schuld in het strafrecht, 1966, p. 45-46 252 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 242 met verwijzing naar Peters, Opzet en schuld, 1966, p. 91-92 253 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 243 met verwijzing naar Peters, Opzet en schuld, 1966, p. 116-117

~ 44 ~

ervaringsregels bij de bewijsmotivering en toepassing van het voorwaardelijk opzet”254. Hij

is met Rozemond van mening dat het hier geen toetsing aan normatieve zorgvuldigheidseisen

betreft maar eerder objectieve toetsing aan algemene kennis.255 Hij kiest dan ook voor de

benadering waarbij het objectiveren centraal staat. Een puur normatieve benadering wijst hij

van de hand. Hij voorziet dat een normatieve benadering zou zorgen voor een te open begrip

en dat hierdoor rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan.256

Kelk sluit zich aan bij de Hullu. Ook hij accepteert de normatieve aspecten van het

voorwaardelijk opzet zoals het gebruik van ‘algemene ervaringsregels’ en ‘de aard van de

gedraging’. Maar net als de Hullu wijst hij ook op het gevaar dat wanneer de rechter hier te

ver in doorschiet de concrete omstandigheden van het geval uit het oog worden verloren.257

De Hullu pleit voor een vorm van objectivering waarbij de individuele verdachte centraal

blijft staan. De bezwaren die hij heeft tegen een normatieve benadering kunnen worden

ondervangen wanneer wordt gekozen voor een objectieve benadering. Voorwaarde is dan dat

de objectivering wordt gekoppeld aan een goede bewijsmotivering. In deze bewijsmotivering

moet aandacht worden besteed aan het willen en weten van deze specifieke verdachte.258 Zo

moet in gevallen waarin wordt gekozen voor voorwaardelijk opzet “het daadwerkelijk

aanvaarden door de verdachte van een echte aanmerkelijke kans in kwestie centraal

staan”.259

Wanneer wordt gekozen voor de manier van opzetvaststelling zoals door de Hullu geschetst

lijkt aan het schuldbeginsel te worden voldaan. Normativering kan leiden tot vervreemding

van de persoon van de dader en vervreemding van de persoon van de dader kan leiden tot

uitholling van het schuldbeginsel. Uit het schuldbeginsel volgt namelijk het vereiste dat naar

de specifieke verdachte moet worden gekeken. Het schuldbeginsel ziet op de verwijtbaarheid.

Om te kunnen oordelen over de verwijtbaarheid dient eerst te worden vastgesteld dat de

gedraging wederrechtelijk is. De wederrechtelijkheid ziet op de vraag of de verdachte anders

behoorde te handelen dan hij heeft gedaan. Staat vast dat de dader anders behoorde te

handelen dan dringt de vraag zich op of de dader ook anders kon handelen gezien de

254 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 222 255 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 222 met verwijzing naar K. Rozemond, Beantwoording rechtsvraag materieel strafrecht, AA 2001, p. 684, 685 256 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p.222-223 257 Kelk, Materieel recht, 2013, p. 279 258 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 222 259 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 242

~ 45 ~

specifieke omstandigheden van het geval. Eerst wordt gekeken naar de algemene situatie

alvorens de specifieke omstandigheden van het geval worden meegerekend.

Pompe geeft aan dat de grond voor de verwijtbaarheid kan worden gevonden in de

vermijdbaarheid. Wij mogen iemand zijn gedraging pas kwalijk nemen als hij deze gedraging

ook had kunnen vermijden. Om vast te kunnen stellen of de gedraging verwijtbaar is dient

dus eerst te worden vastgesteld dat de gedraging vermijdbaar was. Indien wordt vastgesteld

dat in algemene zin de gedraging vermeden had kunnen worden dan dient daarna te worden

vastgesteld of in deze specifieke situatie van de dader kon worden gevergd dat hij anders had

gehandeld.260

Dat hij vrij is om deze keuze te maken volgt uit ons geloof in het indeterminisme.261 Of de

verdachte de keuze had om van zijn gedrag af te zien wordt bepaald door de omstandigheden

van het geval.262 Hieruit blijkt dat het schuldbeginsel eist dat wordt gekeken naar de

specifieke omstandigheden en de individuele verdachte. In zijn uitspraken heeft de Hoge

Raad gehoor gegeven aan deze eis. De Hoge Raad ziet erop toe dat de individuele verdachte

centraal blijft door deugdelijke bewijsmotivering te eisen.263

Daarnaast werkt het schuldbeginsel door op het niveau van de delictsbestanddelen.264 Als de

delictsbestanddelen van een doleus misdrijf zijn vervuld wordt de verwijtbaarheid

verondersteld.265 Indien (voorwaardelijk) opzet bewezen is verklaard hoeft niet apart naar de

verwijtbaarheid te worden gekeken tenzij een beroep wordt gedaan op een

schulduitsluitingsgrond.266

Dat de verwijtbaarheid wordt verondersteld wanneer de delictsbestanddelen van een doleus

misdrijf zijn vervuld is in veel gevallen gerechtvaardigd. Dit kan worden verklaard door de

aard van de handeling. In de delictsomschrijving wordt de strafbaar gestelde gedraging

omschreven. Het karakter van deze gedraging impliceert de wederrechtelijkheid en de

verwijtbaarheid. Het volbrengen van de handeling kan dan voldoende zijn om in ieder geval

een sterk vermoeden van de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid te rechtvaardigen.

Wanneer de dader met een mes steekt in het hart van zijn slachtoffer hoeft het Openbaar 260 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236 met verwijzing naar Pompe, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, vijfde druk, Zwolle: Tjeenk Willink 1959, p. 144-149 261 Kristen, Borgers & Koopmans, Schuld in het strafrecht, in: Verwijtbare uitholling van schuld?, 1998, p. p. 11 262 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236-237 263 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 279 264 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p 210 265 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 65 266 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 315

~ 46 ~

Ministerie niet te bewijzen dat dit niet gerechtvaardigd was. Het steken met het mes in het

hart zegt voldoende over de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid. In

uitzonderingsgevallen kan blijken dat de dader zijn slachtoffer doodstak omdat hij zichzelf

moest verdedigen tegen een aanval van zijn slachtoffer. In dergelijke situaties kan de

verdachte een beroep doen op de strafuitsluitingsgronden.267 Zoals door Koopmans zo mooi

wordt verwoord zijn de strafuitsluitingsgronden “bedoeld om bij wijze van uitzondering te

corrigeren wat in de regel zo redelijk lijkt: de veronderstelling dat gedrag dat aan de

delictsomschrijving voldoet per definitie wederrechtelijk is en aan schuld te wijten”.268

Zowel objectiveren als normativeren zorgt indirect voor een verlaging van de bewijslast.

Verlaging van de bewijslast zorgt ervoor dat de wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid

sneller worden aangenomen. Uitgelegd is dat veronderstelde verwijtbaarheid in veel gevallen

gerechtvaardigd is. Maar indien er geen substantiële inhoud wordt gegeven aan bestanddelen

als opzet of voorbedachte raad kunnen zich gevallen voordoen waarin het minder

gerechtvaardigd is om de verwijtbaarheid aan te nemen. Vergaande objectivering en

normativering kunnen wanneer de bestanddelen te gemakkelijk worden aangenomen op die

manier zorgen voor een zekere uitholling van het schuldbeginsel. Om er voor te zorgen dat

het schuldbeginsel op deze manier niet wordt uitgehold dient dus substantiële inhoud te

worden gegeven aan de delictsbestanddelen.269Alleen als zij fungeren als bewijsdrempel en

zorgen voor een verhoging van de bewijslast kunnen zij de veronderstelde verwijtbaarheid

en de op te leggen straf rechtvaardigen.270

De manier waarop voorwaardelijk opzet wordt vastgesteld lijkt aan dit vereiste te voldoen.

Het criterium van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans stelt zich ten doel inzicht te

verkrijgen in hetgeen zich in het hoofd van de verdachte heeft afgespeeld.271 Daarbij wordt

veel afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het geval. Er kan een reconstructie worden

gemaakt van wat de verdachte heeft geweten en gewild aan de hand van de uiterlijk

waarneembare gegevens. Daarnaast kan uit de doelgerichtheid van de handeling voldoende

intentionaliteit blijken.272 In het Porsche-arrest en de HIV-jurisprudentie heeft de Hoge Raad

267 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 37-38 268 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 38 269 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 210 270 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 278 271 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 5.1 [online] 272 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 6 [online]

~ 47 ~

erop toegezien dat het aanvaardingselement niet snel wordt aangenomen.273 Zoals door

Bakker is betoogd is bij opzetvaststelling de koppeling met de psyche behouden gebleven.274

Desalniettemin zal het weten en willen vaak moeten worden afgeleid uit feitelijke

omstandigheden en kan dus niet gesproken worden van een meer subjectief criterium.275 Wel

kan worden gesteld dat het criterium door de rechter een voldoende substantiële inhoud heeft

gekregen.

4.3. Conclusies over voorbedachte raad Gaarthuis heeft forse kritiek geuit op de manier waarop voorbedachte raad werd

vastgesteld.276 Ook Bakker kwam een aantal jaar na het verschijnen van het artikel van

Gaarthuis tot soortgelijke conclusies.277 De kritiek kan als volgt worden samengevat.

Het legaliteitsbeginsel leek in het geding te komen. De eisen die door de wetgever waren

gesteld, zoals daadwerkelijk nadenken, werden niet meer door de rechter geëist. Het

gelegenheidscriterium heeft gedragingen onder de bepaling gebracht die de wetgever wellicht

niet voor ogen had. Ook wees hij op het gevaar voor de rechtsongelijkheid. Het criterium leek

enkel een ondergrens aan te geven en de rechter verder weinig handvatten te bieden. De

ruimte die het criterium bood kon door rechters verschillend worden ingevuld. Maar vooral

uitte Gaarthuis en Bakker kritiek op de objectieve wijze waarop voorbedachte raad werd

vastgesteld. Het enkele vaststellen van het tijdsverloop dat gelegenheid zou moeten bieden

voor beraad bood te weinig rechtvaardiging voor de strafbedreiging die volgt na een

bewezenverklaring van het bestanddeel. 278

Aan veel van deze kritiekpunten is de Hoge Raad tegemoet gekomen. In zijn arrest uit

2012279 heeft de Hoge Raad gewezen op het bestaan van contra-indicaties. Het tijdsverloop

wordt teruggebracht tot een belangrijke objectieve aanwijzing voor voorbedachte raad.

Contra-indicaties zoals een hevige gemoedsbeweging kunnen de veronderstelling dat er

sprake was gelegenheid ontkrachten. Na dit arrest leek aan een gedeelte van de kritiek dus al

tegemoet te zijn gekomen. Dit criterium biedt al meer rechtvaardiging voor de verhoging van

de strafbedreiging omdat niet enkel het vaststellen van het tijdsverloop voldoende is. Door 273 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 6 [online] 274 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 5.1[online] 275 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H 6 [online] 276 Gaarthuis, Voorbedachte raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 5.1 [online] 277 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16 H 4.3 [online] 278 Gaarthuis, Voorbedachte raad, een objectief vereiste? DD 2009/80 H 5.1 [online] 279 HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518, m.nt. Keulen

~ 48 ~

voorbeelden te geven van de verschillende contra-indicaties worden ook handvatten voor de

rechter gecreëerd. De Hoge Raad heeft in dit arrest ook nogmaals aangeven dat aan het

vereiste dat gelegenheid heeft bestaan bepaaldelijk eisen dienen te worden gesteld. Indien er

sprake is van een contra-indicatie zal de rechter in zijn motivering moeten toelichten hoe deze

contra-indicatie moet worden gewaardeerd.280

Toch blijft de Hoge Raad vasthouden aan de vereisten dat tijd en gelegenheid moeten worden

vastgesteld. In het arrest uit 2013281 lijkt wel nog een stap te worden gezet richting een meer

subjectief criterium. Keulen wijst in zijn noot op een verschuiving. Het criterium voor het

bewijs van ‘daadwerkelijk nadenken’ wordt niet vereist maar wel wordt de aandacht verlegd

naar “hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan”.282

Deze nieuwe aanwijzingen van de Hoge Raad in aanmerking genomen kan worden gesteld

dat de kritiekpunten die door Gaarthuis en Bakker naar voren zijn gebracht zijn ondervangen.

Door de bewijsdrempel te verhogen is de strafbedreiging gerechtvaardigd. Er zijn meer

aanknopingspunten voor de rechter om zijn oordeel te ondersteunen. De rechter dient zijn

beslissing aan de hand van deze aanknopingspunten goed te motiveren.

Wanneer voorbedachte raad op deze wijze wordt vastgesteld lijkt ook aan de eisen die

voortvloeien uit het schuldbeginsel te zijn voldaan. Voorbedachte raad dient een

drempelvoorwaarde te zijn om tot de bewezenverklaring te kunnen komen. Het

schuldbeginsel eist dat een substantiële inhoud aan deze bestanddelen wordt gegeven. De

verhoogde strafbedreiging kan anders niet worden gerechtvaardigd.283 De Hoge Raad ziet

erop toe dat voldoende aandacht wordt besteed aan de verdachte in kwestie. De koppeling

met de psyche is hervonden door als oriëntatiepunt het criterium van daadwerkelijk nadenken

terug te brengen. Hierdoor krijgt het subjectieve element binnen de voorbedachte raad weer

voldoende aandacht.

4.4. Verklaring voor de ontwikkelingen Uit het voorgaande is gebleken dat er een zekere drang bestaat om tot een bewezenverklaring

te komen. Voor zowel voorbedachte raad als opzet is er van een ontwikkeling sprake geweest

waarbij steeds meer gebruik werd gemaakt van de objectieve omstandigheden van het geval

om zo het bewijsprobleem dat zich voordeed te ontwijken.

280 Noot Keulen onder HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518 281 HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 m. n.t Keulen 282 Noot Keulen onder HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156. 283 Bakker, Voorbedachte raad, 2011/16, H 4.3 [online]

~ 49 ~

De vraag kan worden gesteld waar de drang om tot een bewezenverklaring te komen uit

voortkomt. In het eerste hoofdstuk hebben wij gelezen dat Cesare Beccaria als geestelijk

vader van de Klassieke richting binnen het strafrecht wordt beschouwd.284 De klassieke

richting heeft grote invloed gehad op ons wetboek. De visie van Beccaria stelt dat er zo veel

mogelijk geluk voor een groot mogelijk aantal mensen dient te worden behaald. Dit kan

onder andere worden gerealiseerd door criminaliteit te voorkomen.285 Ten tijde van de

invoering van het wetboek werd de vrijheid van de burger nog als grootste goed gezien.286 In

de huidige samenleving lijkt de veiligheid boven de vrijheid te worden verkozen.287 Door

bijvoorbeeld terrorisme kan deze veiligheid moeilijk worden gegarandeerd. De definitie van

geluk lijkt te zijn veranderd. Het meeste geluk voor het groots aantal mensen kan niet langer

worden behaald door iedereen in vrijheid te laten leven maar wordt behaald door de

veiligheid zo goed mogelijk te garanderen. De burger levert een groter deel van zijn vrijheid

in om hier meer veiligheid voor terug te krijgen.288 Dit komt tot uiting in de uitspraken van de

rechters. De rechter voelt de drang om tot een bewezenverklaring te komen omdat de

maatschappij dit van hem verlangt. Wanneer door de rechter de bewijsdrempel omlaag wordt

gebracht, voelt hij zich hierin gesterkt door de maatschappij. Op deze manier kan worden

verklaard waarom de rechter zo graag lijkt te objectiveren of normativeren. Het is echter maar

de vraag of de veiligheid wordt vergroot door de rechter meer mogelijkheden te geven om tot

een bewezenverklaring te komen.

284 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21-23 285 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 88 met verwijzing naar Beccaria, ‘Over misdaden en straffen’, 1971, p. 300-304 286 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21 287 Brouns, Schuld en Veiligheid, THEMIS 2004/6, p. 301-302 [online] 288 Brouns, Schuld en Veiligheid, THEMIS 2004/6, p. 301-302 [online]

~ 50 ~

Conclusie

Het Nederlandse strafrecht is een schuldstrafrecht. Het schuldbeginsel houdt in dat geen straf

mag worden opgelegd zonder dat schuld is vastgesteld. Het schuldbeginsel ziet op de

verwijtbaarheid. Verwijtbaarheid vormt een voorwaarde voor strafrechtelijke

aansprakelijkheid. Om tot strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen dienen eerst alle

bestanddelen van de delictsomschrijving bewezen te worden verklaard. Wanneer alle

bestanddelen van een doleus misdrijf bewezen zijn verklaard wordt de verwijtbaarheid

verondersteld. Een beroep op een schulduitsluitingsgrond kan het vermoeden van

verwijtbaarheid weerleggen.

Wanneer substantiële inhoud wordt gegeven aan de bestanddelen opzet en voorbedachte raad

vormen zij een bewijsdrempel. Omdat verwijtbaarheid wordt verondersteld aanwezig te zijn

wanneer de bestanddelen bewezen zijn verklaard beschermen de subjectieve bestanddelen het

schuldbeginsel.

Ten tijde van de invoering van het Wetboek van Strafrecht werd opzet omschreven als weten

en willen. De praktijk wees uit dat zich situaties kunnen voordoen waarin het lastig is om het

weten en willen van de verdachte vast te stellen. Als de verdachte ervoor kiest om niet mee te

werken zien wij ons gesteld voor een bewijsprobleem. Hetzelfde probleem deed zich voor bij

voorbedachte raad. Het vereiste van ‘kalm beraad en rustig overleg’ zoals dit uit de

wetsgeschiedenis naar voren kwam blijkt in de praktijk in bepaalde gevallen moeilijk te

bewijzen. Wanneer verklaringen of getuigenissen ontoereikend zijn om tot een

bewezenverklaring te komen moet heil worden gezocht in een reconstructie.

Het bewijsprobleem waar de rechter zich voor gesteld ziet is op verschillende manier

opgelost. In eerste plaats wordt verondersteld dat uit de gedraging de wil kan worden

afgeleid. De sociale werkelijkheid geeft ons de mogelijkheid een handeling te duiden als een

opzettelijke handeling. Veel handelingen lenen zich hier goed voor omdat uit de aard van de

handeling of de doelgerichtheid waar deze handeling mee gepaard gaat de intentionaliteit kan

worden afgeleid.

Opzet en voorbedachte raad worden beide op een objectieve wijze uitgelegd. Bij opzet wordt

gebruik gemaakt van algemene ervaringsregels, feiten van algemene bekendheid en wordt

gekeken naar de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging. Vergaande objectivering of

normativering van het bewijs kan ervoor zorgen dat de persoon van de verdachte buiten spel

~ 51 ~

wordt gezet. Er wordt niet meer naar hem als persoon gekeken. Gelukkig heeft de Hoge Raad

dit gevaar herkend en ziet hij erop toe dat door middel van het vereisen van een deugdelijke

bewijsmotivering wel wordt gekeken naar de individuele verdachte. Het aanvaardingselement

mag enkel bewezen worden verklaard als de verdachte daadwerkelijk een echte

aanmerkelijke kans heeft aanvaard.

Het bestanddeel voorbedachte raad heeft grote ontwikkelingen doorgemaakt. Het vereiste

‘kalm beraad en rustig overleg’ werd stapsgewijs teruggebracht tot het vaststellen van het

tijdsverloop voorafgaand aan de handeling. Het criterium voor voorbedachte raad was

verworden tot een objectief vereiste. De strafverhoging die met de bewezenverklaring van het

bestanddeel gepaard ging kon niet langer worden gerechtvaardigd.

De Hoge Raad is aan deze kritiek tegemoet gekomen en heeft een criterium ontwikkeld met

een meer wezenlijke inhoud. Het tijdsverloop vormt nog een sterke aanwijzing dat sprake is

geweest van gelegenheid tot nadenken maar contra-indicaties kunnen deze aanwijzing haar

kracht ontnemen. Vooralsnog wordt het bewijs van daadwerkelijk nadenken niet vereist. Wel

dient als uitgangspunt te gelden dat wordt gekeken naar hetgeen in verdachte is omgegaan.

Ook hier eist de Hoge Raad een deugdelijke bewijsmotivering.

Van een uitholling van het schuldbeginsel is geen sprake. Aan de bestanddelen opzet en

voorbedachte raad is voldoende substantiële inhoud gegeven. Zij beschermen de verdachte

door een bewijsdrempel op te werpen. De verwijtbaarheid wordt pas verondersteld wanneer

deze bestanddelen bewezen zijn verklaard. Daarnaast zorgen zij ervoor dat er voldoende

aandacht uit gaat de verdachte in kwestie.

Ondanks het feit dat de manier waarop opzet en voorbedachte raad op dit moment op een

redelijke manier worden vastgesteld zal er vanuit de huidige samenleving altijd druk op de

rechter worden uitgeoefend om tot een bewezenverklaring te komen. Onze hang naar

veiligheid maakt dat de bewijsdrempel graag zo laag mogelijk wordt gehouden. Waar vroeger

vrijheid werd beschouwd als het grootste goed lijkt deze plek te zijn ingenomen door de

veiligheid. De Hoge Raad zal erop moeten blijven toezien dat deze ontwikkeling niet zo ver

gaat dat het eigen verhaal van de verdachte niet langer wordt gehoord.

~ 52 ~

Literatuurlijst

Artikelen

Bakker, F.S., ‘Voorbedachte raad’, DD 2011/16 [online via Kluwer Navigator]

Brouns, P.J.H.M., ‘Schuld en Veiligheid’, THEMIS 2004/6. [online via Rechtsorde]

Das, A., Piekhaar, Y., & Tielemans, N., ‘Gelegenheid voor beraad? Over indicaties voor

voorbedachte raad’, DD 2014/54 [online via Kluwer Navigator]

Gaarthuis, R.S.T., 'Voorbedachte raad: een objectief vereiste?', DD 2009/80 [online via

Kluwer Navigator]

Janssen, S.L.J., Unificatie van het materiele strafrecht, DD 2007/28 [online via Kluwer

Navigator]

Jong, F. de, Roomen, T. van, & Sikkema, E., Objectiverende tendensen binnen het

voorwaardelijk opzet, DD 2007/76 [online via Kluwer Navigator]

Jong, F. de, ‘Opzetvaststelling finaal of intersubjectief?’, DD 2004/7 [online via

http://dspace.library.uu.nl/handle/1874/33348]

Jong, D.H. de, ‘Het strafrechtelijk opzetbegrip: normatief of niet?’ THEMIS 2004/2 [online

via Rechtsorde]

Boeken

Bleichrodt, F.W., Verbaan, J.H.J., & Verbeek, R.J., Het beslissingsmodel van 348/350 Sv,

Kluwer 2013

Dijk, A.A. van, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen. Over opzet, schuld,

schulduitsluitingsgronden en straf, Malku 2008

Demeersseman, H.A., Met voorbedachten rade, Gouda Quint 1989

Hullu, J. de, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke

aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Kluwer 2012 (5de dr.)

~ 53 ~

De Jong, De rechter deelt de schuld uit, in: A.A. Franken, M. de Langen & M. Moerings

(red.), Constante waarden (Liber Amicorum prof. mr. Constantijn Kelk), Boom juridische

uitgevers 2008

Kelk, C., Studieboek materieel strafrecht, Kluwer 2013 (5de dr.)

Kristen, F.G.H., Borgers, M.J., & Koopmans, I.M., Schuld in het strafrecht. In M.J. Borgers,

I.M. Koopmans, & F.G.H. Kristen (Eds.), Verwijtbare uitholling van schuld? (pp. 11-28). Ars

Aequi Libri 1998

Jurisprudentie

EHRM 29 augustus 1997 (E.L., R.L. en J.O.-L. tegen Zwitserland)

EHRM 7 oktober 1988, Nederlandse Jurisprudentie 1991, 351 m.nt. Alkema (Salabiaku tegen

Frankrijk)

HR 14 februari 1916, Nederlandse Jurisprudentie 1916

HR 6 mei 1975, Nederlandse Jurisprudentie 1975, 416 m. nt. Van Veen

HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0139, Nederlandse Jurisprudentie 1997, 199

HR 30 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:ZD2120, Nederlandse Jurisprudentie 2001, 256

HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, Nederlandse Jurisprudentie 2003,552 m. nt.

Buruma

HR 1 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5822, Nederlandse Jurisprudentie 2005,252 m. nt.

Knigge

HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR1860, Nederlandse Jurisprudentie 2005, 154

HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9659, Nederlandse Jurisprudentie 2007, 313, m.

nt. Y. Buruma

HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, Nederlandse Jurisprudentie 2012/518,

m.nt. Keulen

HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, Nederlandse Jurisprudentie 2014/156 m.nt.

Keulen

~ 54 ~

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 22 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ6824

Rechtbank Utrecht, 22 december 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ5054