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Panel de Consultas – Mayo 2008
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Índice
Pedido de inhibiciones sin afectación de porcentuales de dominio en la modificación de un reglamento Aceptación de compra y exención impositiva en Capital Federal Compra en gestión de negocios para una sociedad en la Prov. de Entre Ríos Distribución de dividendos y transferencia de inmuebles Funcionamiento de la Unidad de Información Financiera (UIF) Distribución de dividendos y renuncia de presidente en la misma Asamblea Nulidad de asamblea fuera de la jurisdicción Legitimación de la sociedad. Operación concluida Indivisión en sucesiones testamentarias Condiciones para la constitución de hipotecas por S.R.L. Cesión de derechos hereditarios Cuestiones tributarias vinculadas con un caso de permuta encarada como venta Cesión de derechos Sustitución de sustitución de poder Poder especial irrevocable Oferta de donación Aceptación de compra Asentimiento conyugal en la sustitución de garantías hipotecarias. Usufructo Cesión de derechos y acciones hereditarios sobre un barco Interpósita persona o precio vil Rúbrica de libros Sucesión ab intestato
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Panel de Consultas – Mayo 2008
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Nota del editor
Los contenidos transcriptos a continuación tienen como fuente los encuentros de capacitación
(conferencias, talleres) que periódicamente se realizan en este Colegio en el marco del ciclo
organizado por la Comisión de Capacitación y Extensión Profesional. El contenido de los
mismos se encuentra disponible a partir de ahora en formato de publicación, a fin de ofrecer
una herramienta para la actualización permanente que exige la práctica profesional.
Las opiniones que se vierten en estos encuentros expresan la posición personal de los
especialistas convocados. No son necesariamente las opiniones oficiales del Colegio.
Panel de Consultas – Mayo 2008
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Esc. Pelosi:
Las opiniones que se viertan hoy en este panel expresan la posición personal de los señores
panelistas. No son las opiniones oficiales del Colegio. Las dudas que se plantean acerca de los
temas nos hacen conscientes de que no se trata de cuestiones sencillas y, en consecuencia, de
que a veces no se puede ser categórico y puede haber disidencias.
Comenzaremos con alguna de las preguntas que se hicieron anticipadamente por mail e
iremos intercalándolas con las que ustedes vayan formulando.
Pedido de inhibiciones sin afectación de porcentuales de dominio en la
modificación de un reglamento
¿Se deben pedir inhibiciones para modificar un reglamento por todos los copropietarios, si no
se afectan los porcentuales de dominio con la modificación? ¿El criterio es igual para el
Registro de Capital y para el de la provincia de Buenos Aires?
Esc. Iapalucci:
Creo que la respuesta la tienen en la propia norma del artículo 23 de la Ley Nacional de
Registros donde se estipula que no se pueden autorizar documentos de transmisión,
constitución, modificación o cesión de derechos reales o inmuebles sin tener el certificado
pedido al efecto. Si no se encuentra comprendida en ninguno de estos supuestos la
modificación de reglamento –que encima aclara no importa modificación de los porcentuales
de dominio –, entiendo que es innecesaria la solicitud de inhibiciones para proceder a su
modificación.
Aceptación de compra y exención impositiva en Capital Federal
Si adquiero un inmueble para y con dinero de una asociación civil sin fines de lucro, y veinte
años después la asociación acepta la compra, ¿podría la asociación hacer valer una exención
de rentas de Capital Federal retroactiva a la asociación?
Esc. Pelosi:
Hago una aclaración. No era intención responder preguntas sobre cuestiones impositivas. De
hecho, es muy probable que en poco tiempo hagamos un panel de consultas con los asesores
tributarios. El tema de la pregunta excede lo jurídico-notarial. El lugar pertinente para
consultarlo sería la Dirección de Rentas del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires.
Panel de Consultas – Mayo 2008
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Esc. Benseñor:
No obstante, la respuesta es absolutamente obvia, señor coordinador. Pareciera ser que la
exención no puede hacerse con retroactividad al momento del pago del impuesto de sellos que
debiera haber efectuado quien adquirió la propiedad. La exención será a partir del momento de
la aceptación. No cabe ninguna duda.
Esc. Giralt Font:
Además si bien es cierto que la aceptación tiene efecto retroactivo al momento de iniciarse la
gestión de negocios o una estipulación a favor de tercero, si tomamos como ejemplo
analógicamente la interpretación que hace la Ley de Registro, cuando se compra para un
tercero, el tercero tiene que aceptar en las condiciones en las que el dominio de encuentra. Es
decir, si cuando el tercero o gestor o estipulante compró no había ningún gravamen y cuando el
dueño del negocio o beneficiario de la estipulación va a aceptar hay un embargo, éste debe
reconocerse como condición necesaria para que le sea aceptado el dominio. Por analogía, si no
lo reconoce, el dominio no le será aceptado. Si entonces el beneficiario acepta ahora la compra
y lo que se pagó está pago, podrá pedir la exención a partir de ese momento. Antes no la podía
pagar porque no era el titular de dominio y mientras tanto fue pagando el que tenía que pagar.
Si existe un gravamen, ¿el hecho de comprar y después hipotecar no es una aceptación?
Esc. Pelosi:
Una cosa es el gravamen que resulte de un embargo por ejemplo y otra es la constitución de un
derecho real como sería la hipoteca que haría caer la gestión.
Perdóneme, yo consideré el embargo como una hipoteca, lo interpreté mal. No está de
acuerdo Benseñor…
Esc. Benseñor:
Yo pienso que no. Si no hay una declaración expresa de que esta constitución de hipoteca
configura una revocación de la estipulación o gestión, yo entiendo que de ninguna manera se
ha hecho. Y de hecho yo tengo experiencias profesionales, a lo largo de mi vida, en que se
mantiene la estipulación. Respeto la opinión de mi colega, pero yo personalmente formulo
disidencia al respecto.
¿Qué hacemos cuando nos encontramos en una situación así?
Esc. Giralt Font:
Una cosa es cuando el gestor dice que está comprando para alguien y, en el mismo acto, está
tomando un préstamo. Hasta ahí podemos llegar. Pero cuando, sin hacer ningún tipo de
aclaración o reserva, dispone del bien que adquirió para otro, está diciendo que la gestión la
hizo para sí, con lo cual está revocando implícitamente la gestión.
Esc. Benseñor:
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Mantengo mi disidencia.
Esc. Pelosi:
Es un poco lo que hablábamos al principio, hay algunos temas sobre los que no podemos ser
categóricos, hay respuestas distintas, y nunca nos ponemos de acuerdo, pero nos entretenemos
discutiendo estas cosas.
Compra en gestión de negocios para una sociedad en la Prov. de Entre Ríos
Yo hice una compra en gestión de negocios para una sociedad de un campo en Entre Ríos. En
el camino hubo una división de condominios, porque había condominio, y cuando hice la
aceptación me rechazó el Registro, porque consideró que la división de condominio
obstaculizó y me rechazó la aceptación.
Esc. Benseñor:
Lo que ocurrió es que lo que compró ya no existía, cambió el objeto, compró en condominio un
inmueble y después resolvió con el condómino, dividirlo en dos, tres o cuatro. Pero la compra
que él hizo era para un tercero de un determinado inmueble.
No, no fue así. Compró el condominio, era un campo, había alguien que tenía el 11%, compro
el 89% para la sociedad
Esc. Benseñor:
Muy bien. La sociedad no podía aceptar más que el 89%, si no hubo subdivisión del inmueble.
Claro y no me lo aceptaron. Hice la escritura de aceptación, pero el registro de Entre Ríos no
me lo aceptó.
Esc. Pelosi:
¿En qué consistía la división de condominio? Porque eso es central. ¿Cómo se materializó?
¿Cómo se llevó adelante esa división de condominio?
Compro el 89%. El campo tenía un condómino, que no vendió, que se quedó con el 11%
restante. En el momento de la compra se hizo un acuerdo de cómo iba a dividirse el
condominio con todos los detalles y se dividió en base a esto, pero compró para la sociedad
que todavía no estaba.
Esc. Pelosi:
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¿Pero en base a que compró? ¿Qué le dieron? ¿Una porción del campo? Bueno, entonces esa
porción del campo es una parcela distinta a la parcela total que había comprado en
condominio.
No me parece…
Esc. Benseñor:
En ese caso no tengo disidencias, quiero aclarar. En ese caso es clarísimo.
Esc. Pelosi:
Lo que se le adjudica no es el mismo inmueble…
Sí es.
Esc. Iapalucci:
No, si compró el 89%.
Sí.
Esc. Iapalucci:
Pero no le adjudican el 89%, le adjudican el 100%, entonces no es, ahí no cabe duda.
El argumento fue que no lo consideran un acto declarativo, sino dispositivo, y ese fue el
argumento en base a la Ley Registral de Entre Ríos.
Esc. Pelosi:
Hace muchísimos años que Spota viene sosteniendo que lo que nosotros llamamos “división”,
que es extinción de condominio, es un acto de disposición, porque está en la teoría de que el
cambio de titularidad es igual a un acto de disposición, y nunca de administración. O sea que
aparentemente acá hay una coincidencia total: que la cosa no es la misma.
Distribución de dividendos y transferencia de inmuebles
En una sociedad se decide distribuir dividendos por una suma de x pesos entre todos los
accionistas. A un accionista que posee el 50% del capital, por lo que le corresponde x/2, se le
cancela este dividendo en su totalidad mediante la transferencia de 2 inmuebles propiedad
de la sociedad, identificados como A y B. Técnicamente ¿estamos ante una dación en pago
que la sociedad le hace a uno de los socios?
Esc. Benseñor:
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Vamos a aclarar un poco este tema, esta pregunta múltiple. Realmente, lo que va a hacer una
sociedad anónima es aprobar un balance, del balance van a resultar dividendos, que hay que
distribuir entre los accionistas y en lugar de entregar los dividendos en dinero en efectivo, como
en principio surgiría que se debe hacer en la ley de sociedades que habla de utilidades liquidas
realizadas, y la liquidez implica dinero, se va a entregar un inmueble, uno o dos inmuebles, lo
que sea. Si, evidentemente, esto implica una dación en pago, e inclusive hay algunos que
pretenden decir que es una distribución de utilidades en especie. Al respecto le sugiero para el
que quiera profundizar en este tema que tome los cuadernillos de la Academia Nacional del
Notariado donde en un seminario abordamos, lo hice yo, un caso concreto de pago de
dividendo en especie. Pero atento a lo que dice acá, acá se está hablando de que la asamblea
no es que resuelve distribuir dividendos en especie, sino que resuelve distribuir dividendos por
una suma de pesos y para cancelar la suma de pesos, se le adjudica en pago el inmueble con el
cual en principio pareciera ser que es una dación en pago.
¿Para determinar la deuda que origina la dación en pago basta con el acta de asamblea?
Esc. Benseñor:
Sí, es correcto. Es el acta de asamblea la que tiene jurisdicción y competencia para resolver esta
operación.
¿Se cancela la deuda mediante la transferencia de los inmuebles?
Esc. Benseñor:
Sí, correcto. La transferencia de los inmuebles implica cancelar el crédito que el accionista tiene
contra la sociedad. Los certificados deben pedirse para dación en pago o transferencia de
dominio para dación en pago tanto en capital como en provincia. Bueno, no sé quien hizo la
pregunta pareciera ser que la sociedad es de capital y el inmueble es de provincia.
Esc. Pelosi:
El autor levanta la mano
Uno es de capital y el otro de provincia. El problema es semántico. La persona con la que
trabajo, que es abogada y dio el examen, considera que lo que yo iba a pedir por dación en
pago, debe pedirse como transferencia de dominio para dación en pago.
Esc. Benseñor:
Es lo mismo.
Esc. Iapalucci:
El registro publicita los actos, la compraventa, la permuta, la dación en pago, todo implica una
transferencia. Si hay o no transferencia el registro no lo sabe, porque como bien saben,
necesita del modo, y no se va a controlar a ver si se hizo entrega o no de la posesión, a pesar de
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esa mala praxis o buena praxis que tenemos los escribanos de decir se ha entregado la
posesión a la declaración del tradente hecho en escritura pública copiada del derecho español.
Esc. Benseñor:
Bueno habiendo dos inmuebles, uno en capital y el otro en provincia, es lógico que hay que
cumplir con la la ley registral y hay que pedir certificados en ambos.
Aunque se determine en el punto II ¿es conveniente renunciar expresamente al 787 del
Código Civil?
Esc. Benseñor:
Y bueno, si quiere renunciar al 787 y se acuerda de que hay que renunciar al 787 inclúyalo. Pero
desde ya quiero decirles que si la dación en pago está debidamente documentada y fundada en
la propia escritura, la sola renuncia al 787 no hace observable al título. Esto lo quiero dejar bien
aclarado. La renuncia es algo más que aclaramos a los efectos de dar una tranquilidad
suplementaria al negocio pero no sería un requisito como que su omisión provocaría la
observabilidad del título porque está bien fundado en una resolución asamblearia.
Funcionamiento de la Unidad de Información Financiera (UIF)
¿Cómo funciona el tema de la UIF?
Esc. Benseñor:
En realidad, el tema de la UIF no funciona ni va a funcionar. Mientras no se resuelva el tema
del amparo con la resolución 10, no veo que en este caso haya una implicancia particular,
porque la resolución 10 dice que cuando se instrumentan operaciones con valor superior a 500
000, tiene que haber una declaración contable u otra documentación equivalente que acredite
la legitimidad de los ingresos. Y en este caso hay dividendos que surgen de un balance
debidamente aprobado por lo que calculo, a mi juicio, está debidamente acreditado que esto
no proviene del narcotráfico, a menos que la sociedad se dedique a operaciones de
narcotráfico, cosa que sinceramente no creo que sea el caso.
Esc. Pelosi:
Voy a plantear una pequeña disidencia. Considero que ni siquiera hay que informar nada,
porque no es en efectivo.
Esc. Benseñor:
Es cierto.
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Distribución de dividendos y renuncia de presidente en la misma Asamblea
¿Si en el acta de asamblea donde se distribuyen dividendos renuncia el presidente y único
director titular y asume otro, estaría mal que el mismo día firme las escrituras de
transferencia de dominio como último acto de su gestión, el presidente saliente?
Esc. Benseñor:
No. Si el presidente renunció, ya no es más presidente y no tiene más la representación legal. Y
si alguien dice que falta la inscripción, quiero recordar que la inscripción del artículo 60 es
meramente declarativa y que la jurisprudencia ha consagrado.
¿Que se tendría que hacer, porque en la misma acta pusieron la renuncia?
Esc. Benseñor:
Si ya renunció, el hecho fáctico ya sucedió. Si la Asamblea ya pasó, ya no es más presidente.
Pero en la misma acta distribuyen utilidades.
Esc. Benseñor:
¿Y qué tiene que ver?
Esc. Giralt Font:
La transmisión del dominio no se hace en el acta; se hace en una escritura que se supone
posterior al acta. No puede ser nunca simultánea. Primero renuncia en el acta. Cuando se
cierra el acta, recién podrán hacer la escritura. Ya no es más presidente.
Lo va a tener que hacer el nuevo presidente
Esc. Giralt Font:
Y lógico, por supuesto.
Lo va a tener que hacer el nuevo presidente o, de lo contrario, va a tener que renunciar a
posteriori, luego de hacer las escrituras.
Esc. Giralt Font:
Pero la pregunta es que renunció antes…
Es así como hicieron el acta. Yo me tuve que manejar con un acta que hizo un contador.
Esc. Benseñor:
De todas maneras, si ya renunció, renunció el día de la asamblea. La asamblea se hizo hace un
mes, dos meses, ya está.
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Nulidad de asamblea fuera de la jurisdicción
¿No estaría mal que el acta de asamblea de una sociedad constituida en Mendoza, en forma
unánime, se celebre en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?
Esc. Benseñor:
Yo le pregunto, ¿cuál es el domicilio de la sociedad?
En Mendoza.
Esc. Benseñor:
Entonces la asamblea tiene que hacerse en Mendoza, porque la Ley de Sociedades dice que el
lugar de reunión de las asambleas es el que corresponde al domicilio social. En consecuencia,
una asamblea realizada fuera de la jurisdicción es nula.
Legitimación de la sociedad. Operación concluida
Tengo el caso de una sociedad en comandita por acciones vencida que vendió un loteo que
hizo a pagar en 2007. Todos saldados, los precios. La sociedad venció en el 87, el socio
solidario dio poder especial para vender esos lotes en el 94. En 2005 el apoderado sustituye
el poder. ¿Se puede?
Esc. Benseñor:
El tema está vinculado con la legitimación de la sociedad para actuar en una operación ya
concluida. Para mí la escritura es absolutamente válida, le recomiendo leer un dictamen que yo
elaboré en el año 1979 por ese mismo tema, está publicado en la Revista del Notariado y
aprobado por el Consejo Directivo, sobre la legitimación de un socio comanditado que ejerció el
cargo después de haber vencido la sociedad, el plazo de duración, y bueno ahí se analizan
todas las consecuencias, cual es la naturaleza jurídica de la sociedad disuelta…
Ese socio ya falleció…
Esc. Benseñor:
No importa que haya fallecido, porque la persona de quien ejerce el cargo no perjudica a la
sociedad. Es decir, a mi juicio, el comanditado otorgó un poder para cumplir operaciones. El
hecho de que una sociedad esté vencida no implica que no se pueda otorgar un poder, y menos
para cumplir operaciones pendientes. Al contrario, la Ley de Sociedades, en el artículo 99,
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establece la obligación expresa del órgano de administración de cumplir con las tareas
pendientes, aun después de vencido el plazo de duración. No se puede excusar en decir: “no, se
me venció el plazo del contrato, yo no te cumplo el contrato”. Si cobró y firmó el boleto, tiene
que escriturar. De lo contrario, sería condenado en ejecución forzada con daños y perjuicios.
Esc. Giralt Font:
Una acotación más. Por otro lado, si mal no recuerdo, es el artículo 102 que establece que no
habiendo pacto en contrario, la liquidación está a cargo del órgano de administración, con lo
cual, aunque la sociedad este disuelta, se está cumpliendo con lo que la ley dice, salvo que haya
un pacto en contrario en el contrato social.
Indivisión en sucesiones testamentarias
En una sucesión testamentaria se impone a los herederos la indivisión por diez años. Los
herederos, todos mayores, ¿pueden poner fin a esta indivisión? ¿Por escritura pública o
judicialmente en caso de haber un heredero incapaz, esto cambia?
Esc. Pelosi:
Bueno, la última parte supone que la respuesta es que sí. Es decir, lo primero que hay que
analizar es si una indivisión impuesta en testamento puede ser dejada sin efecto por los
herederos a quienes se les impuso esa indivisión antes de que transcurran los diez años.
Esc. Iapalucci:
Si todos los herederos son mayores, no hay ningún problema en poner fin a la indivisión. El
causante pudo haber colocado el pacto de indivisión para que uno solo se oponga, y entonces
no se puede dividir, por el término fijado por la ley. Pero si todos los herederos son mayores, no
hay ningún problema en poner fin a la indivisión en el momento que sea, porque el causante ya
no tiene interés. “El interés es la medida de las acciones”, decía un maestro en Derecho. Si hay
un menor de edad, por supuesto que van a necesitar una autorización judicial.
Esc. Pelosi:
La pregunta también era si tenía que ser en sede notarial o judicial.
Esc. Iapalucci:
Si los herederos son mayores le pueden poner fin a la indivisión en cualquier momento en
cualquier sede. Además, poner la indivisión de los bienes no implica la prohibición de disponer.
Si todos disponen a favor de una persona, se acabo el pacto de indivisión.
Esc. Giralt Font:
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Justamente la indivisión consiste en que entre ellos no puede exigirse la división, según como
fuere, del condominio, pero cuando todos enajenan esto ya no es extinción de condominio.
Condiciones para la constitución de hipotecas por S.R.L.
Me solicita una sociedad de responsabilidad limitada constituir una hipoteca y, cuando me
presenta la documentación, hay cesiones de cuotas que no están inscriptas y también hay
aumentos de capital por montos que superan el artículo 299 que tampoco están inscriptos.
¿Yo puedo otorgarla en estas condiciones?
Esc. Benseñor:
Sí. No hay ningún inconveniente, la representación legal no se ve afectada por eso.
Es una gerencia colegiada, y no está inscripta tampoco.
Esc. Benseñor:
Habría que ver cómo está redactado el contrato que organiza la gerencia colegiada. ¿Está
inscripto?
Sí, pero hubo reformas del artículo de dirección y administración que no están inscriptas y las
autoridades actuales tampoco están inscriptas
Esc. Benseñor:
Que las autoridades no estén inscriptas no me preocupa, porque ahí rige el artículo 60 que es
declarativo. Sí me interesa ver si la organización de la administración y representación en su
configuración actual está inscripta o no está inscripta.
Por eso yo estoy planteándome, si estoy cumpliendo los términos de la organización
inscripta.
Esc. Benseñor:
Tómelo como consejo, porque la jurisprudencia puede ser errática. Si el día de mañana yo
tuviera que resolver frente a un caso concreto, seguramente optaría por la validez de la
operación y la legitimación del representante. Lo haría aunque el contrato no esté inscripto,
porque es oponible a tercero y, además, el artículo 12, que habla de las modificaciones no
inscriptas, es un artículo que está mal redactado, que la doctrina ha tenido que morigerar e
incluso declarar que es oponible para quien conoce la reforma y la invoca en ese momento.
Esto, desde el punto de vista académico y teórico. Si el Colegio me convocara para hacer un
dictamen, sostendría esto que les estoy diciendo.
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Pero mi consejo, de colega a colega y porque conozco los avatares de nuestra profesión en los
que siempre la responsabilidad le incumbe al escribano o notario que autoriza la escritura, es
que le pida como exigencia, que inscriba por lo menos, la modificación que hace a la
organización de la administración y representación, antes de constituir la hipoteca. Hoy en día
no es tan difícil inscribir una modificación de una representación. Con eso, el hecho de que esté
o no dentro del 299 no es tan grave en el caso de una SRL, porque el haber superado el monto
del 299 lo único que le determina, para una SRL, es la presentación de los balances anuales y
cargas informativas pero no es la fiscalización permanente de una anónima porque las SRL no
están sometidas a fiscalización por el tipo.
¿El tema de cesión de cuotas es irrelevante también?
Esc. Benseñor:
El tema de la cesión de cuotas es irrelevante, porque en realidad si usted lee hoy el 152 después
de la reforma de la Ley 22.903, la cesión de cuotas, a mi juicio, no es modificación de contrato.
Ni siquiera para su inscripción requeriría la publicación de los avisos de ley del artículo 10, que
la inspección lo pide igual. Entonces, en materia de cesión de cuotas no me preocupa. Me
preocupa más lo de la administración y representación.
Gracias.
Cesión de derechos hereditarios
Tengo dos preguntas de cesión de derechos hereditarios. Primero, si es obligación
comunicarlo a la UIF, es oneroso por supuesto. No lo encontré. No sé, si está dentro de las
cosas que debemos comunicar o no.
La segunda pregunta es: Un cesionario que quiere volver a ceder a la cedente los derechos
hereditarios que le adquirió. Acá ya hay declaratoria. Es más: la declaratoria ya está
inscripta. La DTR dice que es posible siempre que medie una autorización judicial. Lo que
pasa es que la DTR no aclara ni fecha de la declaratoria ni fecha de la posible cesión.
Esc. Iapalucci:
Es el Decreto 2080 que establece que, después de la inscripción de la declaratoria, no es posible
hacer cesiones. No obstante, hay varios fallos pero uno de ellos en particular dirigido contra el
Registro de la Propiedad Inmueble en el cual nuestro colega, el escribano José María Labayru,
interpuso un recurso y la Cámara ordenó al Registro proceder a la inscripción, sin necesidad de
que haya o no orden de inscripción, aplicando la doctrina de que hasta que no exista la
partición siempre hay cesión de derechos hereditarios y no venta sobre bien determinado. El
registro tomó esa antigua doctrina que decía que, inscripta la declaratoria, se consideraba un
condominio. Lo que no estableció el registro fue que la doctrina esa decía que la inscripción
Panel de Consultas – Mayo 2008
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debía tener un tiempo, un lapso más o menos prolongado para provocar una especie de
condominio. El decreto tomó directamente este supuesto así, y le digo, a partir del fallo
Labayru, el registro no aplica tanto la doctrina del articulo 2080 hoy reformado por el 466, para
evitar que mañana le decreten la inconstitucionalidad del referido decreto. Así que, después del
Fallo Labayru no es tan así la necesidad de la orden de inscripción.
Esc. Giralt Font:
Un pequeño comentario acerca de esa doctrina. Esa doctrina es de Borda y decía que la
inscripción de la declaratoria, transcurrido un prudencial lapso, implicaba la extinción del
condominio, cosa que de ninguna manera puede ser así, porque el dominio se constituye por
ley, por voluntad de las partes o por testamento, es decir por contrato, no por voluntad de las
partes. De manera tal que además eso de un lapso prudencial o prolongado, si no fijamos un
plazo determinado es muy subjetivo, de forma tal que esa doctrina es un poco… Yo lamento
que la haya tomado en su momento el Registro, pero realmente, y además el Código Civil es
muy claro en esto, hasta tanto no haya partición, se mantiene la comunidad hereditaria, la
indivisión hereditaria, de forma tal que mientras no exista la partición sigue la comunidad de
bienes entre los herederos.
Esc. Iapalucci:
Es más, hay algunas provincias en las que el Juzgado no ordena la inscripción de la
declaratoria, y si no hay partición, no hay inscripción registral, por ejemplo Córdoba.
Esc. Benseñor:
Les recomiendo que lean las conclusiones de la última jornada nacional notarial donde
justamente se trató el tema de la comunidad hereditaria, cesiones, particiones. El contenido de
esta jornada notarial modifica el contenido de la jornada notarial de 1976 que adoptó la teoría
de Borda. Me acuerdo muy bien del año 76 porque fui relator de la jornada. En ese momento
representaba al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, pero conjuntamente con
la delegación de este Colegio derrotamos a Zanoni que representaba la Facultad de Derecho de
Mendoza en ese momento. Zanoni nunca nos perdonó que hubiera triunfado esa tesis, tal es así
que en el año 1986, en una fallo de la Cámara Civil de la Capital Federal, con voto de Zanoni, se
decide totalmente lo contrario, y se ordena que en un caso de declaratoria inscripta no había
condominio, sino que faltaba realizar la partición hereditaria, con el cual, no se accedió a la
división de condominio de un inmueble sino que se trajo a la mesa todo lo que se había
inscripto en la declaratoria. Hasta el día de hoy Zanoni se acuerda del debate del 76. Yo creo
que ante la contundencia de la orientación jurisprudencial y los nuevos estudios realizados,
creo que lo del 76 habría que revisarlo seriamente.
A mí personalmente, este tema siempre me inquietó porque de algún modo lo consideré
como los testimonios de compra en subasta, es decir, típica evasión, tanto de todos los
impuestos que corresponden como el Impuesto a la Transmisión de Bienes Inmuebles. No el
Impuesto de Sellos, porque debería pagarse, pero bueno, pagaría sobre monto de la cesión y
no sobre el valor del inmuebles, pero bueno... A mí siempre me inquietó este tema y…
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Esc Iapalucci:
Perdón escribana, ¿por qué pagaría? La cesión no paga concretamente.
Está bien, pero en provincia paga. Si fuera una venta, digamos, mi inquietud siempre fue que
luego de la declaratoria habría venta aunque fuera en condominio de parte indivisa de un
condominio, ¿correcto? Y no cesión, porque, de alguna manera, como dije antes, es como los
testimonios de compra en subasta, una forma de evadir. Pero veo que la jurisprudencia
orienta de otro modo así que voy a cambiar mi criterio. De cualquier modo, me quedó la
primera pregunta sin respuesta, lo de la UIF…
Esc. Giralt Font:
Si me disculpás una pequeña interrupción, hay una distinción bastante notable entre el
condominio y la comunidad hereditaria. En el condominio, cada condómino tiene la total y
absoluta libertad de disponer como le plazca de su parte indivisa: la puede donar, la puede
hipotecar a riesgo del acreedor después que toquen el lote o no cuando llegue la división de
condominio respecto de su deudor o no pero no, firme y definitiva la disposición que pueda
hacer el condómino. En cambio, cuando hay comunidad hereditaria, salvo que todos los
comuneros participen del acto de uno de ellos, lo que implicaría una partición parcial, toda
enajenación que haga de su presunta parte indivisa respecto de un bien determinado uno de
los herederos no implica una disposición de su parte indivisa, porque no se sabe si en la
partición le va a tocar alguna parte indivisa respecto de ese inmueble, de forma tal que, si no le
tocare al adquirente, lo sacarían de las pestaña. Ésta es la diferencia entre el condominio y la
comunidad hereditaria. En el condominio puede disponer libremente, en la comunidad
hereditaria la transmisión está condicionada a que el adjudicatario sea quien dispuso, salvo
que intervengan todos y eso implicaría una partición parcial.
Me quedó todavía una duda, sobre si hay que comunicar o no a la UIF…
Esc. Iapalucci:
Yo creo que no hay ningún tipo de distinción.
Esc. Giralt Font:
Las trasmisiones de dominio y las hipotecas en los reportes periódicos y mensuales, salvo que la
operación sea sospechosa. Una cosa es el reporte sistemático, y otra cosa es la exigencia de la
declaración jurada, o respaldo documental –según los montos- del origen del dinero, que son
dos cosas distintas, porque eso rige para cualquier tipo de operación. Lo del exigir la
declaración jurada o la documentación respaldatoria…
De acuerdo.
Esc. Giralt Font:
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El reporte sistemático es exclusivamente para trasmisiones de dominio o para constitución de
hipotecas.
Esto responde mi pregunta.
Cuestiones tributarias vinculadas con un caso de permuta encarada como venta
Mi pregunta versa sobre una escritura de venta cuyo antecedente dice que el señor A le
vende al señor B una unidad funcional y que B, a su vez, es dueño de otra unidad funcional y
están redactados los dos correspondes, de A y de B. Luego cuando llega la parte del precio
dice que la operación se efectúa por 86 mil pesos pagaderos de la siguiente forma: 20 mil
pesos en efectivo, y el saldo con el inmueble de B a favor de A. Es una permuta. Está
obviamente encarado como venta y dicen que no hay renuncia a la acción reivindicatoria. Se
tomó como venta. Los dos quedan eximidos del Impuesto a la Transferencia de Inmuebles y
del Impuesto de Sellos. En cuanto a ITI, por lo que estuve averiguando, por la diferencia
tendría que tributar, pero ya prescribió…
Esc. Giralt Font:
Claro, es eso. Es un tema tributario
Bueno, la primera parte es la que me interesa, o sea que para mí es una permuta y está
encarada como venta.
Esc. Iapalucci:
Está bien, es una permuta pero eso no le pone ni le quita nada, escribana.
Esc. Giralt Font:
Está bien, pero eso es un error de calificación. Mientras usted tenga el estudio de título de los
dos inmuebles y en ninguno resulte alguna imperfección, o alguna observabilidad da lo mismo.
Porque, ¿cuál es el objeto que tiene el estudio del título? El de determinar si existe la
posibilidad o la eventualidad de alguna acción de nulidad o de alguna acción reivindicatoria. Si
del estudio del título resulta que no lo existe en ninguno de los dos títulos, aunque no renuncie,
el título es inobservable.
Bien, gracias.
Cesión de derechos
Panel de Consultas – Mayo 2008
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Volviendo al tema de cesión de derechos, entonces ¿es viable la posibilidad de cederlo, con
declaratoria ordenada y orden de inscripción?
Esc. Iapalucci:
Ordenada siempre, el decreto es claro: al decir “inscripta”, no es que esté la declaratoria
dictada, la inscripción ordenada, habla de inscripción. El decreto solamente dice que no se
registrará una cesión de derechos, una vez que esté inscripta la declaratoria; habla de
inscripción, no de dictado de declaratoria ni de inscripción de la declaratoria.
Esc. Pelosi:
Sin prejuicio de que puedan seguir haciendo las preguntas, vamos a ir intercalando preguntas
que se enviaron con anterioridad vía mail. A saber:
Sustitución de sustitución de poder
¿Se puede hacer sustitución de una sustitución de poder?
Esc. Giralt Font:
No encuentro cuál podría ser el problema. La relación que habría entre el sustituyente y el
sustituto sería la misma que la del mandante con el sustituto, salvo que le esté expresamente
prohibido al original del sustituto el poder sustituir, o que únicamente pueda sustituir en
determinada persona. Lo hace bajo su responsabilidad como lo hace el propio apoderado, así
que en principio no le veo inconveniente alguno.
Esc. Pelosi:
Bueno, tiene alguna continuación esta pregunta:
En una sustitución no parcial de poder, para no tener que reproducir todo el poder que
sustituya la escritura, ¿se puede agregar copia certificada al protocolo y a la primera copia?
Esc. Pelosi:
Bueno, no es obligatorio, transcribirlo. Lo que deberá tener presente es que deberá tener la
copia de las dos escrituras, no sé si coinciden aquí conmigo…
Esc. Giralt Font:
La documentación habilitante, como en este caso planteado no se transcribe, está dada por el
poder original y la sustitución, por la primera copia del poder original o la que correspondiere, y
la de la otra escritura donde no se trascribe, y la documentación habilitante es el original de la
documentación habilitante y no la copia certificada de la documentación habilitante. De
Panel de Consultas – Mayo 2008
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acuerdo con el artículo 1003 del Código Civil, lo que debe ser exhibido al escribano es la
documentación acreditativa de la representación que se invoca, no la fotocopia certificada de
la documentación que acredita la representación que se invoca. Son dos cosas totalmente
distintas. Y les aclaro que, debido a la experiencia que uno tiene, hubo una época, gracias a
Dios bastante superada, en la que hubo muchos casos, siempre en instrucción, en que los
escribanos decían que el otorgante que ejercía una representación, ya sea legal o convencional,
lo acreditaba con la fotocopia certificada de la documentación pertinente, y resultaba que esa
fotocopia certificada era de una documentación que no existía, y así les iba a los escribanos,
porque esto puede llegar a ser un dolo eventual. De modo que reitero: la documentación
habilitante es el original de la documentación habilitante, y esto es lo que tiene que tener a la
vista el escribano, aun cuando la escritura haya sido autorizada por él mismo, salvo que no
hubiere expedido la primera copia, pero si la expidió en el caso de un poder, tiene que tener la
primera copia del poder que él autorizó, aunque algunos puedan discrepar con esto porque el
documento habilitante es la primera copia de esa escritura, porque le pudo haber sido retirado
al apoderado en el supuesto de la revocación.
Entiendo que no se tiene que transcribir todo el poder, y se utiliza poder y sustitución. Ahora,
yo trataba de ver la posibilidad, tal vez me digan que no, de agregar una copia certificada
haciendo analogía con el artículo 90, que se refiere a actas de la 404. Porque la verdad es
que es muy engorroso; cuando no tenemos la posibilidad de tener poder y la sustitución
tenemos que transcribir todo junto, y ponernos a tipear. Por eso yo veía la posibilidad de
agregar fotocopia del poder al protocolo y una fotocopia al testimonio.
Esc. Pelosi:
No me queda claro. ¿Ustedes no tienen el poder?
No, el poder lo tenemos, lo que no queremos es presentar poder y sustitución.
Esc. Giralt Font:
Pero esto no es un acta. Tendrá que copiar todo porque no se puede actuar como en el caso de
un acta ya que no es el mismo caso. Lo que pasa es que a los escribanos no nos gusta escribir,
esto es un contrasentido, pero siempre tratamos de escribir lo menos posible. Lo que hay que
escribir es lo necesario, lo preciso y lo que hace falta. Si no, no hagamos sustituciones de
poder...
Es que es antieconómico… Ganamos más con un poder común que con una sustitución, le
digo…
Esc. Benseñor:
¿Qué es? ¿Una sustitución de un poder judicial?
Claro.
Esc. Benseñor:
Panel de Consultas – Mayo 2008
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Lo que ustedes plantean es lo siguiente: el sustituido acredita su representación ante el juzgado
con la primera copia de la sustitución, y con una copia certificada del poder original, ¿no es
cierto? Yo pienso que, como el Código Procesal en casi todas las jurisdicciones autoriza a los
letrados a no presentar en el caso de poderes generales, judiciales, las copias originales, y no
copias con la declaración juramentada, considero que no va a tener problema el apoderado
para justificar su calidad y acreditar que está representando los intereses que invoca, me
parece…
No tendría que copiarse todo el poder entonces…
Esc. Benseñor:
Bueno, evidentemente copiar el poder le da un instrumento único, y es mucho más perfecto,
más preciso, es prácticamente un verdadero trabajo íntegro; pero si estamos buscando una
razón práctica, porque a veces por razones de urgencia no es posible, me parece que como vía
alternativa, haciendo las precauciones del caso y haciéndole conocer las disposiciones
procesales, podría ser una solución…
Poder especial irrevocable
Mi problema es el siguiente: una SRL es propietaria de varios lotes y le otorga un poder
especial irrevocable a una persona física para que venda los lotes con un plazo de 10 años,
que vence supongamos en el 2010. ¿El apoderado puede vender los lotes y dar poder más
allá de esa fecha?
Esc. Giralt Font:
¿Cual es la razón por la que ese poder es irrevocable? Primer tema, porque para que sea
irrevocable tiene que reunir los cuatro requisitos que exige el artículo 1977: que esté limitado
en el tiempo, que sea para un acto determinado, que sea en interés legítimo de un tercero o de
los contratantes de un tercero y, por último, como cuarto requisito, el poderdante debe decir
que es irrevocable, porque aunque se reúnan los tres requisitos anteriores y no se diga que es
irrevocable, entonces es revocable. Por lo tanto, son cuatro los requisitos que pide el 1977. Pero
además, tiene que haber alguna razón para que sea irrevocable, yo puedo pactar
eventualmente con el apoderado que entre nosotros es irrevocable, pero no lo es en los
términos del 1977, si no hay una razón para que lo sea. ¿Me podrá a mí esta persona
demandar por incumplimiento del contrato que hemos celebrado, de que yo no se lo iba a
revocar? Esto es un problema ajeno al 1977. Para que sea irrevocable en los términos del 1977
tiene que haber algún motivo. ¿Cuál es ese motivo?
Que se los vendió al apoderado.
Esc. Giralt Font:
Panel de Consultas – Mayo 2008
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Si se los vendió al apoderado, entonces éste tendrá que ceder los derechos emergentes del
boleto o de la confesión que contiene ese poder irrevocable, porque, en mi modestísima
opinión, cuando el poderdante dice que le ha vendido al apoderado por tal precio y que le ha
entregado la posesión y que ha cumplido con todas sus obligaciones el adquirente, en ese
supuesto, ahí sí no hay nada más que agregar. En tal caso el apoderado resuelve enajenar él
sin escriturar primero a su favor, cosa que sí puede hacer. Tendrá que ceder los derechos
emergentes del boleto y podrá sustituir el poder, por supuesto que no puede modificar los
términos del poder.
Esc. Pelosi:
Excepto también que el poder tenga plazo de irrevocabilidad y no del poder, en cuyo caso…
No dice absolutamente nada
Esc. Benseñor:
Hay que ver cómo está redactado. Cuidado.
Esc. Giralt Font:
Si yo confiero el poder irrevocable por el término de tres años y no digo nada más, a los tres
años lo que caducó es el poder, no la irrevocabilidad porque esta es una cualidad que se le
agrega al poder. Distinto es que yo confiera un poder irrevocable a Fulano de Tal para hacer tal
cosa por tal razón, confiero la irrevocabilidad por un plazo de tres años vencido el cual el poder
pasará a ser revocable. Entonces en ese supuesto el poder subsiste, pero si no hago esa
aclaración el poder caduca, entonces no es la irrevocabilidad sino el poder lo que caduca.
Oferta de donación
Donación de inmuebles de padres a hijos no aceptada en el mismo acto. ¿Cómo manifiestan
los padres transmitir la posesión, si en el momento no están los hijos para aceptarla?
Esc. Pelosi:
Esto sería una oferta de donación; no sería una donación.
Esc. Iapalucci:
Claro, pero aparte, sin perjuicio de ello, otra vez empezamos con el tema de la posesión: la
posesión no es la simple declaración del tradens; la posesión se hace por hechos materiales del
que entrega con asentimiento del que recibe, viceversa o por actos de ambos. No es que la
posesión se entrega per cartem, en el derecho argentino, entonces no tiene nada que ver la
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posesión en la instrumentación del escribano. La posesión es un hecho, y como tal no esta
documentada.
Esc. Giralt Font:
Perdón, un agregado. Tan es así que, si en la escritura no ponemos nada de la posesión, da
exactamente igual y, es más, ustedes a lo mejor no lo recuerdan pero en la época del 2001, en
muchos casos se decía en la escritura que la posesión se iba a dar después, y el registro lo tiene
que escribir igual porque, como dijo recién el escribano Iapalucci, lo que inscribe el registro son
los documentos que sirven de titulo al dominio o al derecho real de que se trate, no inscribe
derechos reales, inscribe documentos, que sirven de título al dominio o al derecho real, no el
derecho real.
Aceptación de compra
Tengo que hacer una aceptación de compra. Hace muchos años se compró con dinero y para
una sociedad. La cosa es que la persona que compró no está más, desapareció, no se sabe
dónde está, no está el que era testimonio en su momento. Se pidió una segunda copia al
Colegio, el Colegio no la aceptó porque quiere que la pida la persona que lo había comprado
y no la persona a favor de quien se había comprado.
Esc. Iapalucci:
Yo creo que quien tiene derecho a pedir un testimonio o copia o como le queramos llamar es
quien tenga interés. Si es demostrado ante el Colegio que el interés es del futuro aceptante, yo
creo que el Archivo se lo debería expedir, cosa que no vamos a compartir acá con el escribano
Giralt Font. Yo entiendo que el artículo se refiere al interesado en el negocio y no a quien haya
participado.
Por eso hice pedir a la sociedad la segunda copia antes de aceptar, y no me la dieron…
Esc. Giralt Font:
Lo que pasa es que el Artículo 1006 dice que el escribano debe dar copia autorizada a las partes
que lo solicitaren, y la parte allí fue el que adquirió para la sociedad. Ahora, la sociedad podrá
recurrir al juez para que el juez ordene, pero la sociedad per se no está legitimada para pedir la
copia, porque no fue parte en el negocio.
O sea que no puedo hacer la aceptación…
Esc. Iapalucci:
Perdón, yo voy a disentir con el escribano Giralt Font. Yo entiendo que el artículo 1006 no se
refiere a la parte que haya intervenido en la instrumentación, sino que se refiere a la parte
Panel de Consultas – Mayo 2008
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interesada, y entiendo que es parte interesada aquella para quien se compró. Tan interesada es
que sí puso el dinero y no puede aceptar si no tiene el título a la vista… ¿Por qué? No puede ser
que no le entreguen una copia a quien es parte interesada en el negocio, creo que está más
interesado el que va a aceptar que el propio adquirente en cuestión.
¿Y qué hacemos?
Esc. Iapalucci:
Si no nos lo da el Colegio, tendremos que recurrir a la justicia. Y si no, el artículo 23 no tiene
sanción, entonces como no tiene sanción, acéptelo y en todo caso después pídalo…
¿Me lo van a dar después de aceptado o me van a decir lo mismo? Porque estamos en la
misma, en el título que me van a estar dando no está la parte.
Esc. Iapalucci:
Pero acredita con el certificado de dominio que aceptó e inscribió… Perdón, yo creo que usted
lo debiera pelear judicialmente…
Asentimiento conyugal en la sustitución de garantías hipotecarias . Usufructo
¿Se exige el asentimiento conyugal para sustituir una garantía hipotecaria?
Esc. Giralt Font:
…si enervo los efectos de una hipoteca, estoy disponiendo de un derecho real cuya inscripción
las leyes lo han impuesto en forma obligatoria, para lo cual se requiere el asentimiento del
1277. ¿Está claro?
Esc. Iapalucci:
Sustitución de garantías.
Esc. Giralt Font:
También, porque estamos disponiendo de la otra garantía que estamos remplazando; porque
yo puedo estar sustituyendo una garantía que me garantiza a mí el cobro por otra que no voy a
cobrar ni el 10%.
Ahí también se exige el asentimiento conyugal.
Esc. Giralt Font:
Yo entiendo que sí.
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Esc. Iapalucci:
El registro no pide, por ejemplo, certificado de inhibiciones para la extinción del usufructo, pero
yo creo que cualquiera de nosotros tenemos que decir qué pasa si extinguimos el usufructo y el
usufructuario estaba inhibido, o está embargado el usufructo. Si el usufructo es susceptible de
embargo porque tiene un contenido patrimonial, por lo tanto quien disponga de ese contenido
patrimonial necesitaría… Cuando alguien renuncia al usufructo lo que está haciendo es
transmitiendo el derecho real al nudo propietario, o bien puede el nudo propietario y el
usufructuario vender conjuntamente la cosa a un tercero. Si eso no es un acto dispositivo…
Esc. Benseñor:
Bueno, afortunadamente el director del registro no piensa como Iapalucci.
Esc. Iapalucci:
Para el Registro de la Propiedad Inmueble, la extinción del usufructo es un acto extintivo y
alcanza el artículo 23 de la Ley Nacional de Registro.
Esc. Benseñor:
Esa es opinión textual del Registro.
Esc. Pelosi:
Esto confirma lo que hablábamos de las opiniones personales, al comienzo de la charla, que no
compromete ni al Colegio ni al registro.
Esc. Benseñor:
Esto es de los últimos 15 años.
Esc. Iapalucci:
Hace quince años había una tesis en el Registro que decía que el usufructo no podía ser objeto
de embargos, pero la teoría ha cambiado porque los juzgados ordenan inscripción de la cesión,
y no es lo mismo que ordenar el embargo sobre la hipoteca porque la hipoteca es un derecho
de garantía, entonces es otra cosa. En cambio en la cesión, si es un derecho que tiene
contenido patrimonial, como no va a ser embargado, si el usufructo es objeto de registración el
embargo tiene que ser registrado en el organismo pertinente y hoy se toma el embargo sobre
el usufructo, y es menester pedir inhibiciones para poder disponer de ese derecho que es el
usufructo.
Esc. Giralt Font:
Supóngase que el usufructo es sobre un campo de 20 mil hectáreas en Santa Fe que se explotan
con ganado, con sembrado, 20 mil hectáreas de soja, por ejemplo. Eso tiene un contenido
económico lo suficientemente importante como para ser objeto de un embargo. El embargo le
va a salir en el certificado de dominio. El artículo 23 le obliga a pedir certificados para la
Panel de Consultas – Mayo 2008
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modificación, cesión, o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, no para la extinción,
entonces lo toman como extintivo pero la verdad es que es un acto plenamente dispositivo.
¿Es responsabilidad del escribano el no pedir certificado de inhibición, cuando está
embargado el usufructo que pasa?
Esc. Giralt Font:
Yo lo pediría, el registro no lo exige pero yo lo pediría. Al no exigírselo, el registro se considera
que es extintivo porque todo esto, depende del criterio de dos o tres de los camaristas a donde
llegue en apelación a la sentencia de primera instancia, si ellos consideran que esto es un acto
dispositivo, dejando de lado que extinga el derecho real, pero que se requería el asentimiento,
el certificado de inhibición, el certificado de dominio, y no lo pidió va a perder. Si consideran
que es un acto extintivo y que no está comprendido dentro del artículo 23 para la extinción de
los derechos reales no hace falta el asentimiento, no hace falta el certificado de inhibiciones ni
el de dominio.
Si está embargado el usufructo, y yo hago un acto de extinción, o sea que yo cancelo el
usufructo, ¿puedo tener algún tipo de responsabilidad? Porque hay una acción contra el
escribano, por no haber certificado de dominio…
Esc. Giralt Font:
Perdón, ¿se extingue el embargo?
En cinco años se prescribe como medida cautelar.
Esc. Giralt Font:
Esa es otra historia. Yo estoy hablando si con la renuncia al usufructo se extingue el embargo al
usufructo.
Esc. Iapalucci:
Yo entiendo que no porque no se extingue el embargo sobre el usufructo, entonces el registro si
bien no pide certificados, si está el embargo no acepta que se renuncie, hay un contrasentido.
Esc. Benseñor:
El Código Civil dice que todos los actos de cesión del usufructo quedan supeditados a la
duración y el fin del usufructo, con lo cual si fallece el titular del usufructo, automáticamente
decae todo.
Esc. Iapalucci:
Si la extinción se produce por fallecimiento, no hay ninguna duda de que por el fallecimiento se
extingue el usufructo. No es que se renuncie, se extingue solo, haya entrado al registro o no
haya entrado. Por simple muerte ese usufructo está extinguido, esté inscripto en el Registro o
no. El nudo propietario pasa a tener el dominio pleno.
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Esc. Iapalucci:
El usufructo se extingue con la muerte del usufructuario, ahí no hay ninguna duda. Cuando no
hay más usufructo no hay más embargo, es un hecho natural, se murió el usufructuario, se
murió el usufructo.
Esc. Giralt Font:
Me pareció que se hablaba de cesión del usufructo. Pero el usufructo es incesible, excepto que
se den dos presupuestos:
1. Que se ceda al nudo propietario
2. Que se ceda a la misma persona a quien se le transmite la nuda propiedad.
Esc. Iapalucci:
Si ustedes van a buscar en el código, no existe la renuncia al usufructo. Cuando se habla de
servidumbres personales, ahí sí se habla de usufructo. Si ustedes buscan la palabra usufructo
en el título del usufructo no lo vamos a encontrar. Es una forma de transmitirle ese derecho al
nudo propietario para el cual se convertiría en dominio pleno, que comprende todos los
derechos.
Cesión de derechos y acciones hereditarios sobre un barco
Quería saber qué opinaban sobre una cesión de derechos y acciones hereditarios sobre un
barco. Es gratuita la cesión, y la hacen los hijos a la madre.
Esc. Benseñor:
Si es sobre bien determinado, se aplican las reglas de la transmisión de cosas, puede
complicársele por el 3955.
Esc. Giralt Font:
Vamos a aclarar. Hay algún sector de la doctrina notarial que dice que porque no se puede
hacer una cesión de la herencia, que implica el patrimonio neto del causante.
Jurisprudencialmente es unánime, pacífica y muy abundante la doctrina de todo el país en el
sentido de que la universalidad de bienes que implica la herencia no puede ser cedida en la
individualidad de cada una de las cosas, justamente porque es una universalidad. Me permito
recomendarle el libro de Mario Zinny, Cesión de herencia, y cualquier fallo donde cualquiera de
estas cosas está explicada con una claridad meridiana. La herencia es una universalidad, se
puede ceder una parte alícuota de la herencia, por ejemplo la mitad de la herencia, una cuarta
parte, pero cuando de la universalidad saca, como en una biblioteca saca un libro, ustedes no
Panel de Consultas – Mayo 2008
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están vendiendo una parte de la biblioteca, está vendiendo un libro, aunque hay parte de la
doctrina notarial que considera que no habría inconveniente en ceder una parte, un bien
determinado, sujeto a la posibilidad de que no le toque en su lote llegado el momento de la
partición a quien hizo la cesión, en cuyo supuesto estamos en el mismo caso de que yo les había
comentado hoy, que lo van a sacar de las pestañas…
Interpósita persona o precio vil
Tengo un caso donde el apoderado le vende a su cónyuge con un poder general un inmueble.
La cónyuge compra con dinero ganancial, no especifica que es dinero propio. El poderdante
es el padre del apoderado. Fallece el padre, tengo declaratoria de herederos, y el único
heredero es este muchacho que fue apoderado y le vendió a la mujer. Podríamos tener en
cuenta que con esto estaría resuelto el tema de que el dinero era de la sociedad conyugal al
ser el único heredero de quien dio el poder, y no tiene hermanos… Estoy en medio de este
matete: a) No sé si lo puedo tomar como interpósita persona; b) Precio vil.
Eso ya es medio notorio. Pasaron 5 años y voy a ver la sucesión del poderdante, y me
encuentro que el único heredero es el hijo, este muchacho que le vendió a su esposa,
utilizando el poder, el inmueble. El suegro le vende a la nuera, sin estar especificada esa
función en el poder. Trato de pensar quién puede verse afectado en sus derechos. El mismo
esposo de esta chica, que es hijo de quien dio el poder, y es el único heredero… Estamos
hablando de una escritura pública donde comparece un apoderado con un poder del papá y
se lo vende a su misma cónyuge. No sé hasta qué punto no será interpósita persona.
Esc. Giralt Font:
Perdón, pensando en voz alta, la interpósita persona aparece cuando aquel que no podía
recibir termina recibiendo, cosa que hasta ahora no ha ocurrido, en segundo lugar no hay quien
tenga interés legitimo en impugnarlo mientras este sea el único heredero y no aparezcan
acreedores del causante. Mientras esto no ocurra, no pasa nada, no hay posibilidades de que
nadie reclame nada y además por parte del propio marido, está la teoría de los actos propios,
es decir, si él como apoderado le vendió, él no, sino en representación de su padre, le vendió a
su esposa, el no puede atacar ese acto. Los únicos que eventualmente podrían llegarlo a atacar
son los acreedores del poder- dante, que podrían pedir la nulidad, pero fíjese que hasta este
momento no hay interpósita persona, porque la mujer tiene la libre disponibilidad del bien,
tiene la administración y disponibilidad del bien, en virtud del 276 para lo cual requeriría el
asentamiento de su cónyuge. La ganancialidad en el régimen patrimonial matrimonial de la
sociedad conyugal es diferida, diferida al momento de la disolución de la sociedad conyugal.
Mientras tanto cada uno es dueño de lo que tiene y puede hacer con ello lo que quiere, el
impulso negocial lo tiene el titular que requerirá el asentimiento de su cónyuge, pero el impulso
negocial es de él y el precio si es onerosa la operación también es de él, no le tiene que dar la
mitad al marido.
Panel de Consultas – Mayo 2008
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Perfecto, gracias.
Rúbrica de libros
Es una pregunta para el escribano Benseñor, sobre un tema de rúbrica de libros, sobre una
transferencia de rúbrica de libros por cambio de denominación de la sociedad. Por error, la
transferencia no se realizó y en el ínterin se pierden 4 libros. Se hace la denuncia policial del
extravío o del hurto de los mismos. Por error, se mandan a rubricar los 4 libros nuevos, por
haberse extraviado los primeros, la rúbrica sale observada diciendo que de acuerdo a la
resolución 7 de la IGJ deben rubricarse todos los libros existentes al momento del cambio de
denominación. Yo interpreté que al momento del cambio de la denominación existían todos
los libros, por consiguiente, suscribo foja especial de transferencia por los libros existentes y
los libros hurtados y no me lo aceptan diciendo que por los libros denunciados no se realiza la
transferencia. Para mí está mal hecha la observación.
Esc. Benseñor:
No se hace una transferencia por los libros extraviados, se hace una rúbrica nueva. Es un tema
de código interno. Si el libro es hurtado, hay que rubricar un libro nuevo. Ése va como libro
nuevo. ¿Cómo se rubrica ese libro nuevo? A nombre de la sociedad con su actual denominación,
eso es lo más sencillo. Con respecto a lo otro, sin transferencia, porque el otro libro no está,
sino que está vigente; la resolución habla de hacer libros nuevos. Antes en una época se ponía
la nueva rúbrica en el medio del libro y se continuaba, pero ahora por razones de seguridad lo
harán así. Yo creo que la observación es ésa: con respecto a un hurtado, ya no transferencia, es
nuevo. Es como si se hubiera agotado el libro, se saca uno nuevo a nombre de la nueva
sociedad, directamente.
Esc. Giralt Font:
Cuando se pierde el libro de actas de asamblea y se requiere en lo inmediato ejecutar un acto
que debe ser formalizado en escritura, hay sociedades que, en un caso como este, redactan las
actas en cualquier libro: libro diario, libro de caja, libro de inventario, etc. Cuando se extravía el
libro y es necesario hacer un acta, antes de hacerle el libro rubricado de la sociedad, explicando
por qué se hace en un libro que no corresponde. El registro de asistencia a asamblea es
integrativo del acta de la asamblea, se lleva aparte por razones de practicidad, de comodidad
porque todos los datos que hay que volcarlos en la misma acta de asamblea y es muy
incómodo. Según el tipo societario y la cantidad de accionistas que sean puede ser todo un
problema. Pero es una sola cosa, el acta y el registro de asamblea son una sola cosa, se
integran. Se puede hacer el registro de asistencia en el mismo libro de acta de asamblea.
Esc. Iapalucci:
Panel de Consultas – Mayo 2008
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Yo no usaría la palabra integrar, yo diría que le sirve de soporte para determinado quórum de
la mayoría. La palabra “integración” la discutí mucho con la gente de la Inspección, siempre le
tuve cierta aprehensión. Si yo “integro”, quiere decir que es una continuación del acta de
asamblea y ahora para integrar la información habilitante tendría que sacar fotocopias del
acta de asamblea más el libro de asistencia. Sinceramente, esto no lo hacemos y no creo que
sea bueno hacerlo. Yo pienso que el registro de asistencia cumple una función muy específica
que es determinar el quórum y la mayoría, de hecho la jurisprudencia ha sostenido que si en
una asamblea viciada en el quórum o la mayoría se eligen autoridades, esas autoridades
ejercitan el cargo de facto, hasta tanto se declare la nulidad y las consecuencias de este hecho.
Yo le pediría a Jaime (Giralt Font) que tratemos de no hablar de integración, que sí, que es un
recurso necesario y es un apoyo para determinar el quórum y la mayoría que, por supuesto,
cuando vamos a inscribir una reforma estatutaria, se tiene que controlar el registro único de
comercio o la IGJ es precisamente que la decisión se hubiera adoptado con quórum y mayoría
suficiente, de lo contrario no la podría registrar. Es una relación de complementariedad para
los casos.
Otra pregunta, es sobre la validez de una asamblea de copropietarios celebrada desde una
jurisdicción distinta de la del inmueble con presencia de administración, libros, etcétera.
Esc. Benseñor:
Los countries. Todos los countries lo hacen en Buenos Aires, la asamblea del consorcio, la
hacen porque la sociedad anónima como tiene domicilio acá la tienen obligatoriamente que
hacer acá, y le adicionan la del consorcio de copropietarios.
Sucesión ab intestato
Un señor siendo soltero en 1970 otorga un testamento en virtud del cual lega a una señora
un inmueble. En el año 1971 contrae matrimonio. En el año 2005 muere primero el y luego
ella, se inician las sucesiones y el testamento se hace a favor de la que luego fue la esposa y
en el mismo expediente se tramita la sucesión ab intestato de la mujer que no tiene hijos, no
tiene nada. Bueno, ese es el antecedente mío, está inscripto por tracto abreviado…
Esc. Pelosi:
Lo salvó la vía intestato.
Esc. Iapalucci:
El intestato es de la mujer, lo que pasa es que todavía no está hecha la declaratoria del marido.
No es del todo pacífica la doctrina que dice que el testamento queda sin efecto con solo
contraer matrimonio, si alguien no lo ataca, hay mucha doctrina, bastante, que dice que el
testamento es válido, mientras no sea atacado
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¿Quién lo podría atacar acá? La señora tiene como herederos a los sobrinos.
Esc. Iapalucci:
Si vos aplicas el artículo del código que dice que el testamento se murió porque el testador
contrajo nupcias, lo que hay que hacer es transformar esa sucesión testamentaria en ab
intestato, al ser la mujer la única heredera, lo arreglarías al ser la mujer declarada la única
heredera, sin tocar mas nada.
Esc. Benseñor:
Yo no sé si no rige el 3430 porque el 3430 funciona habiendo declaratoria de herederos o
aprobación judicial del testamento y el adquirente comprobará que no hay terceros herederos
preteridos, y en este caso es así, porque hay una aprobación de testamento aunque no se
consideró la revocatoria, si la heredera ab intestato era la misma heredera testamentaria.
Porque sería como forzar un poco el texto de la ley ya que en este caso, a mí me parece muy
bien lo del 3826, que el matrimonio posterior al testamento provoca la revocatoria, porque
está excluyendo a la cónyuge. Pero si la verdadera beneficiaria del testamento es la que se casa
me parece que considerar revocado el testamento no ha sido la intención evidentemente del
3826, y aparte el 3430 estaría protegiendo a los actos de disposición efectuados por los
herederos que tengan declaratoria de herederos o testamento aprobado, y en este caso hay
ambas cosas, hay declaratoria de herederos por la señora, hay testamento aprobado y no
cuestionado por nadie y hay buena fe porque ellos saben positivamente que no hay ningún
heredero preterido o excluido, porque ellos son los únicos, no hay otros.
Sustitución de garantía
Hay un mutuo con garantía hipotecaria a favor del Banco de la Provincia de Buenos Aires. El
deudor hipotecario solicita autorización al banco para vender el inmueble y sustituir la
garantía. Se hace la escritura, se hace la liberación de la garantía y se sustituye. El registro
me observa la sustitución y me dice no surge constancia de haber puesto nota en la letra
respecto de la sustitución, debe surgir, de rubro I y testimonio.
Esc. Iapalucci:
Lo que está circulando por la letra, es que está hipotecado el inmueble que verdaderamente no
se corresponde con el inmueble hipotecado. Creo que está pidiendo nada más lo que pide la ley,
es decir que la letra contenga cual es el inmueble que está sujeto a la garantía.
Esc. Benseñor:
Hay que rescatar la letra y modificarla; y encima la letra tiene autonomía.
Esc. Iapalucci:
Panel de Consultas – Mayo 2008
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En principio si hubiese letra hipotecaria no podría haber sustitución, yo no se si se puede hacer
una sustitución de garantía cuando hay letra hipotecaria, porque la hipoteca se va a la letra y
no al instrumento. Tengo mis serias dudas de que pueda haber sustitución de garantía.
Comodato y convenio de desocupación
¿En un comodato es conveniente firmar por separado un convenio de desocupación con firma
certificada? ¿Eso ayuda en el proceso de desalojo a una mayor rapidez?
Esc. Giralt Font:
Esto a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.488 ya en realidad queda un poco en desuso
el tema de los convenios de desocupación que esta ley agregó al artículo 684, el artículo 684 bis
que dice “desalojo por falta de pago o vencimiento de contrato, desocupación inmediata, en
los supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuere la de falta de pago o
vencimiento del contrato el actor podrá también bajo caución real obtener la desocupación
inmediata de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 680 bis para el supuesto
que se probare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que
configuraren la relación locativa o el pago de alquileres además de la inmediata ejecución de
la caución se le impondrá una multa de hasta 20.000 pesos a favor de la contraparte”, con lo
cual los compromisos de desocupación no se justifican, porque ahora tenemos esta norma
relativamente nueva que muchos de los locadores ignoran o de los comodantes ignoran con lo
cual nos evitamos lo otro, porque acá hay una desocupación inmediata por vía judicial.