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Papeles de Trabajo de la Defensa Pblica 2

Jornada de Debate:

La aplicacin del art. 335 CPPCABA y la situacin habitacional de la CABA

13 de septiembre 2011Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

Jornada de Debate

La aplicacin del art. 335 CPPCABA y la situacin habitacional en la CABA

La presente publicacin est dedicada a la Jornada de Debate La aplicacin del art. 335 CPPCABA y la situacin habitacional en la CABA organizada por la Defensora General a travs de la Secretara Jurisdiccional y llevada a cabo el da 13 de septiem-bre de 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

En esa oportunidad, el panel cont con la participacin del Dr. Edgardo Donna, profesor universitario, el Dr. Javier de la Fuente, por entonces a cargo de la Defenso-ra de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N 11 y la Dra. Mara Lorena Gonzlez Castro Feijo, Defensora Oficial a cargo de la Defensora de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N 3.

NDICE

Dr. Edgardo Donna

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Dr. Javier Esteban de la Fuente

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Dra. Mara Lorena Gonzlez Castro Feijo

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4Dr. Edgardo Donna

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires

Antes que nada quisiera hacer algunas reflexiones sobre lo que podra pasar en la CABA, como producto del traspaso cada vez mayor de delitos de la Nacin a la Ciudad, cuando en ambas jurisdicciones los respectivos sistemas procesales son totalmente distintos. En la Ciudad rige actualmente el sistema acusatorio, mientras que en la Nacin el sistema es mixto, aunque seguramente en un futuro prximo se pasar a un sistema acusatorio o adversarial, que no son la misma cosa.

La primera reflexin que tengo que hacer se refiere a algunas cuestiones vinculadas con este movimiento de reformas que instaura sistemas acusatorios, que se viene dando desde Mxico hacia el sur del continente y que a veces viene impuesto desde el poder.

El sistema acusatorio debe respetar las garantas del individuo de manera ms enrgica que el sistema mixto que tiene la Nacin, fundamentalmente porque la investigacin est en manos de una parte y si est en manos de una parte es necesario que las garantas sean mucho ms slidas. En octubre del ao pasado, en un congreso en Colombia, se coment que en Chile, en apariencia paradigma de estas reformas, las prisiones preventivas ascendan al 80%, lo cual no significa que sea una mejora del sistema, sino que la situacin de la Defensa en un sistema acusatorio tiene que ser mucho ms fuerte que en cualquier otro sistema. Por qu la Defensa no tiene su propio cuadernillo de pruebas? Por qu no puede producir prueba per se? Por qu como defensor tengo que esperar que el fiscal arme toda la prueba y que despus cuando la tiene lista me la tire por la cabeza? Por qu si soy un buen defensor no puedo juntar prueba para que cuando el fiscal presente su prueba yo pueda presentar otra? Y esto no va contra la presuncin de inocencia, si no que hace a las garantas de la persona.

Este traspaso de delitos implicar un esfuerzo muy importante de la Ciudad para evitar que la gestin avance sobre el derecho. No todo tiene que ser gestin y prctica. En derecho hay reglas, hay delitos, y los delitos tienen su estructura propia que tiene que ser respetada por el fiscal, por el juez de garantas y por la Defensa. En otras palabras, existe la dogmtica penal.

Por lo tanto, sin la exigencia de jueces de garanta fuertes, no hay sistema acusatorio que resista. Al decir de un profesor alemn, cuyo pas cuenta con un sistema similar y ahora quin nos cuidar de los fiscales?.

De modo que mi idea es la de reforzar el estudio dogmtico de los delitos. Hay que estudiar delitos y los jueces deben respetar la estructura dogmtica del delito. Y no pueden avanzar sobre esa estructura dogmtica en base a la idea de gestin. La gestin implica mientras ms rpido lo hacemos, mientras ms eficiente sea, mejor. No es as, porque el ciudadano, especialmente el de menores

5recursos, se va a encontrar frente a un sistema que le va a ser impuesto de una manera brutal. El derecho penal fue siempre una valla de la garanta contra el poder del Estado, sea del juez de instruccin, sea del fiscal, sea de quien sea. Insisto entonces en que hay que volver a estudiar los delitos. A este avance del Estado hay que volver a oponerle los delitos, y los delitos unidos a la Constitucin; a las garantas constitucionales. No hay posibilidad de un derecho penal serio si no hay garantas constitucionales. Por lo tanto frente al temor del avance de algunas instituciones sobre la indefensin de la gente, los nicos que pueden proteger al indefenso, -y como estoy en el mbito de la Defensora Pblica debo decirlo- son ustedes, porque se va a producir un problema grave, el mismo que ya refer que sucede en Chile.

La mayora de los casos con defensor oficial llegan a condena. Cuando hay un abogado o un estudio de abogados importante, que le bloquea al fiscal la entrada, el fiscal desiste para que no lo reten, porque si hay absoluciones lo retan. Por lo tanto el defensor oficial debe abroquelarse y ser ms importante que el defensor privado.

Nuestro cdigo es heredero del Cdigo Zanardelli. El senador Zanardelli afirmaba, refirindose al delito de usurpacin, que la nocin del delito definido en el artculo 402 ha sufrido una modificacin en el actual proyecto, habiendo sido eliminada la ocupacin de la casa de otro sin consentimiento del dueo. Se ha considerado que tres son las formas en que deben presentarse los actos humanos para asumir el carcter de delitos: la violencia, el fraude y la injuria, porque slo por la intervencin de estos factores se produce la daosidad social, sin la cual no procede la sancin penal. Slo cuando concurren estos elementos, existen motivos para que intervenga el legislador. La ocupacin de la propiedad inmueble ajena, verificada pacficamente, no exige sancin penal, porque se trata de un hecho que mientras no se determina que se haya producido por una ocupacin violenta, encuentra un adecuado remedio en las acciones posesorias del derecho civil. Esto fue escrito en el ao 1883. Insisto, la esencia del delito de usurpacin es la violencia. Si no hay violencia, y la entrada al inmueble es por otra forma, el derecho tiene un remedio mucho ms plstico, mucho ms inteligente, menos sancionador y estigmatizador, que son las acciones que el Cdigo Civil prev, y si esas acciones posesorias no se ejercen por cualquier razn, no puede colocar al derecho penal en el lugar del derecho civil como tal.

Lo que pasa es que sobre acciones posesorias, nadie escribi nada hace tiempo. Entonces ante un caso de usurpacin, la persona dice yo voy a juez penal para que me ayude en esto. Pero no slo Zanardelli lo afirmaba. El legislador penal, en el proyecto que es casi el definitivo, el del ao 1906, dijo as: El delito de usurpacin quiere evitar hechos que no estn comprendidos en el cdigo y sin embargo violan propiedad raz en una forma perfectamente delictuosa. El individuo que por violencia, engao, o abuso de confianza, se apodera instalndose como en casa propia de una casa desocupada, hecho que tantas veces se comete, pero especialmente en las ciudades grandes, uno de los atributos de la propiedad, causa un perjuicio considerable y por la audacia del acto merece pena puede proteger la propiedad inmueble contra estos atentados y otros anlogos

6entendemos el concepto de usurpacin disponiendo que la comete el que por violencia, engao abuso de confianza despojare auto de la tenencia de la posesin o de un inmueble o de un derecho o al que por violencia hubiese turbado la posesin del inmueble.

Est claro que la principal forma, la forma esencial de la usurpacin es el despojo. Y el despojo exige violencia. En nuestro Cdigo Penal, la violencia tiene su dogmtica. El artculo 164 dice ser reprimido con prisin de un mes a seis aos el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza sobre las cosas o violencia fsica sobre las personas. Ac est delimitado el asunto.

Cuando el Cdigo se refiere a la violencia, en ninguna parte habla de violencia en las cosas. Es un absurdo hablar de violencia en las cosas. La violencia etimolgicamente implica que se la ejerce contra una persona. Luego, el despojo slo puede darse cuando hay violencia contra la persona, no contra las cosas. Contra las cosas es fuerza. Y la fuerza en la cosa no est dada como medio para el despojo. Por lo tanto quin entra en una casa realizando fuerza en las cosas tiene una conducta que es atpica. As de sencillo. Le podr gustar mucho, le podr gustar menos a la gente, pero la ley dice otra cosa. Entonces, si nosotros exigimos que el principio de legalidad sea la base del sistema, no podemos aceptar que ciertas cuestiones que se producan en el delito de usurpacin en el mbito de la Nacin, se produzcan ahora en la CABA. Si entro a una casa por medio de fuerza en las cosas, a m no me pueden aplicar esa medida y mucho menos llevar a una mediacin para que me vaya de la casa, porque no he cometido delito alguno. Ser un problema que tendr que resolverse en la sede civil y ejercitarse por las acciones posesorias, o por el juicio penal, en ltima instancia. Que tarde ms o menos no es problema del mbito penal. Por tanto, tomen nota del absurdo: un individuo que no ha cometido un hecho delictuoso se ve sujeto a medidas de restriccin que no le competen. Y ac me parece que la Defensa debe ser intransigente, violenta y no permitir este tipo de cosas. Lo voy a plantear en trminos ms duros: si a un gran estudio jurdico le llega a pasar eso, manda a los 30 abogados que tiene y le provoca un entorpecimiento absoluto del proceso. La Defensa Oficial tiene que ser ms dura todava, porque es a los pobres a los que defiende. Por lo tanto no puede permitir, por ejemplo, una medida como esta. No puede permitir una mediacin cuando el sujeto no cometi el delito.

Pero hay ms cosas sobre el delito de usurpacin. El delito es doloso. Quien usurpa tiene que tener la intencin, conocer que esa casa es ajena, querer entrar a la casa por medios violentos, luego tiene que tener el tipo objetivo y el tipo subjetivo junto, y ac puede haber error. Hay sujetos que alquilan una casa de buena fe y se mudan a ella, pero luego resulta que la casa era de otro y entonces son vctimas de una estafa.

En ese caso, no se puede por anlisis de gestin expulsarlo de la casa y decirle algn da vamos a discutirlo. Esto tiene que ir a debate, a juicio. Hay que terminar con esto de finalizar los procesos antes de tiempo. En el debate se discutir quin tiene razn. Todos estos medios alternativos son buenos en pequeas demandas,

7pero si a m me desalojan de la casa, y despus nunca me hacen el juicio, la pregunta concreta es adnde estn mis derechos? Me parece que la prueba del dolo, la prueba de la violencia, todo esto corre por cuenta del fiscal, sin perjuicio de que como defensor arme prueba a favor mo, la presente y la contraponga.

En segundo lugar, me parece que es hora de aplicar en la Argentina el principio de proporcionalidad, que no se aplica aqu y pareciera que no existe. El principio de proporcionalidad ayudara en muchos casos a resolver estas cuestiones antes de la llegada al debate. Para hacerlo sencillo: de los antecedentes del Cdigo, en la estructura del delito de usurpacin, no hay fuerza en las cosas. Por ms que uno se haya equivocado, por ms que se hayan dicho cosas anteriores, me parece que uniendo el delito de usurpacin, a las garantas fundamentales de la persona, al principio de legalidad, y al estado de inocencia, habra que ponerse firme en ponerle lmites al accionar del Estado por la va del fiscal, porque esa es la funcin que la Defensa tiene. Si no lo hace, avanzar ms el Estado, y de esto en la Argentina hay ejemplos terribles.

8Dr. Javier Esteban de la Fuente

Juez de Cmara en el Tribunal Oral en lo Criminal N 27

La medida de restitucin de inmuebles del art. 335 CPPCABA

Quiero agradecerles a todos por su presencia, especialmente al Dr. Mario Kestelboim por invitarme a participar de esta Jornada, que espero les sea til en la prctica cotidiana de cada defensora.

Mi intervencin ser muy sinttica. Me voy a referir especficamente a la medida de restitucin de inmuebles que rige para los procesos penales por usurpacin, prevista en el artculo 335 del CPPCABA, que dispone: En los casos de usurpacin de inmuebles, en cualquier estado del proceso y an sin dictado de auto de elevacin a juicio, el/la Fiscal o el/la jueza, a pedido del/la damnificado/a, podr disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesin o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosmil Se podr fijar una caucin si se lo considerare necesario.

Ustedes saben que esta disposicin ha generado una intensa discusin y una importante cantidad de crticas. Voy a recordar algunos problemas generales que presenta su aplicacin en los procesos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

1. El origen de la disposicin

Si bien el debate parlamentario no aport datos o elementos interesantes con relacin a este artculo, es claro que se incluye dentro de la tendencia que se ha reflejado en las legislaciones, de establecer mecanismos rpidos y giles, a favor de los titulares de inmuebles, para lograr el desalojo de intrusos. Y en tal sentido hay que recordar dos antecedentes legislativos importantes:

a)La ley 24.454, que haba modificado el art. 181 CP -agregando la clandestinidad como medio tpico-, tambin introdujo cambios en la accin civil de desalojo mediante la incorporacin del art. 680 bis CPPCCN: En los casos que la accin de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio despus de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podr disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosmil y previa caucin por los eventuales daos y perjuicios que se puedan irrogar

b)Tambin en el mbito nacional, por ley 25.324 se incorpor al CPPN el art. 238 bis: En las causas por infraccin al artculo 181 del Cdigo Penal, en cualquier estado del proceso y aun sin dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido

9del damnificado, podr disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesin o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado fuere verosmil. El juez, podr fijar una caucin si lo considerare necesario.

La regulacin del CPPCABA resulta muy similar a la del CPPN, aunque se prev que la medida puede ser dispuesta directamente por el fiscal -en el 238 bis CPPN, solo la puede ordenar el juez-, lo que no es un dato menor, pues se trata de uno de los puntos especialmente cuestionados.

2. Naturaleza jurdica de la medida

El principal problema que genera esta disposicin es determinar su verdadera naturaleza jurdica. Estamos ante una medida civil que se adopta en el proceso penal o se trata de una medida de coercin especfica del proceso penal?

a) Una alternativa es considerar que el art. 335 CPPCABA no es una medida cautelar del proceso penal, sino ms bien una forma especial de desalojo judicial, cuya competencia ha sido asignada por el legislador al juez penal y no al juez civil. Es decir, no nos hallaramos ante una medida de coercin que sirva para garantizar los fines del proceso penal, sino que simplemente se procura hacer efectivo el derecho que el peticionante tiene sobre el inmueble -el derecho de propiedad sobre el bien-.

A favor de esta interpretacin se podra argumentar la ubicacin que se le ha dado al artculo dentro del Cdigo, pues no est en los captulos que regulan las distintas medidas de coercin y, adems, el hecho de que no se requiere verificar ningn riesgo procesal -no se exige expresamente un fin cautelar-.

Desde este punto de vista, para que la medida se aplique, no debera ser necesario analizar la existencia o no del delito de usurpacin, sino que simplemente debera importar si el peticionante tiene o no derecho al inmueble. Por ejemplo, en el tpico caso del imputado que ingres al inmueble porque fue estafado -firm un contrato de locacin con una persona que no era titular-, podra disponerse el desalojo y la restitucin, por ms que no se verifique la existencia de un despojo a travs de alguno de los medios tpicos. Lo nico que debera tener en cuenta el juez es si el sujeto tena o no derecho a permanecer en el inmueble, de modo que correspondera el desalojo con independencia de lo que se haya acreditado penalmente.

Inclusive, segn este criterio, la medida de desalojo podra afectar a sujetos que no hayan sido siquiera imputados en las actuaciones.

b) Sin embargo, este criterio no parece convincente. Todo parece indicar que no estamos ante un simple desalojo civil, regulado en el CPPCABA, sino ante una medida de coercin -de naturaleza real- propia del proceso penal. Ello en razn de lo siguiente:

1. Fue incluida dentro de la regulacin del proceso penal y eso ya es un indicador

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importante sobre su naturaleza. Si estuviramos ante una medida destinada a agilizar el proceso civil de desalojo, tendra que haber sido contemplada en el CPCCN, donde adems sigue vigente el art. 680 bis. Es decir, estamos ante una medida propia del proceso penal y debe ser analizada en funcin del objeto de este proceso.

2. El art. 335 comienza diciendo que En los casos de usurpacin, de lo que puede deducirse que para su procedencia debe haberse verificado la existencia del delito. En este sentido, el art. 335 CPPCABA, es incluso ms estricto que el art. 238 bis CPPN: no dice en las causas por infraccin al art. 181, sino en los casos de usurpacin. Dicho de otro modo, la ley no se refiere a los casos en que se denuncie un delito de usurpacin o que exista un proceso en donde se imputa una usurpacin o que simplemente se investigue ese delito, sino que alude expresamente a que le medida solo procede en los casos de usurpacin. Y esto ya debe llevar a pensar que para que resulte procedente debe acreditarse, -como ocurre con todas las medidas de coercin- la existencia misma del delito y la responsabilidad del imputado.

3. La mayora de la jurisprudencia de la CABA le asign el carcter de una medida de coercin propia del proceso penal, exigiendo expresamente que se demuestre, con el grado de probabilidad, la existencia del delito.

En definitiva y como primera cuestin importante, -si bien es un tema discutido, pues no es clara la regulacin de esta medida, el artculo 335 tiene que ser analizado de acuerdo con los principios y finalidades que se persiguen en el proceso penal, porque es un medida introducida directamente por el legislador en el proceso penal y con independencia de las medidas que ya se encuentran previstas en el sistema de desalojo del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Hecha esta aclaracin, voy a sintetizar los problemas ms importantes que presenta el artculo 335.

3. Problemas derivados de su aplicacin

a) Afectacin del estado de inocencia (inexistencia de fin cautelar)

1. La medida de desalojo y restitucin de inmuebles del art. 335 ha generado importantes crticas constitucionales: fundamentalmente se sostiene que viola el estado de inocencia (art. 18 de la CN, XXVI de la DADDH, 11.1 de la DUDU, 8.2 de la CADH, 14.2 del PIDCyP), pues implica un anticipo de pena, dado que la expulsin se lleva a cabo sin que se haya demostrado previamente la existencia del delito. Concretamente, se estara haciendo efectiva de manera anticipada una consecuencia jurdica que es propia de la condena (la reposicin de las cosas al estado anterior a la comisin del delito, prevista por el art. 29, inc. 1, CP), pero sin haber realizado el correspondiente juicio previo, es decir, antes de la sentencia definitiva.

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Hay que recordar que segn el art. 335 CPPCABA, la medida puede disponerse en cualquier momento del proceso y an antes de finalizada la investigacin, de modo puede tratarse de hechos que an no han sido probados. Ello es claro si tenemos en cuenta que las evidencias que se recogen en la investigacin penal preparatoria no tienen el valor de prueba.

2. Pero adems de ello, esta medida deja a un lado manifiestamente los principios que rigen las medidas de coercin en el proceso penal. Es sabido que bajo ciertas circunstancias se pueden adoptar algunas decisiones durante el proceso penal que afectan los derechos del imputado -actividad coercitiva, de carcter personal o real-, pero ello es vlido nicamente cuando se persigue un fin cautelar: se trata de resguardar los fines del proceso. Es decir, las medidas de coercin que legtimamente pueden aplicarse en el proceso penal, constituyen verdaderas restricciones al estado de inocencia, pero slo deberan admitirse cuando sean imprescindibles para evitar algn riesgo procesal concreto.

El carcter instrumental y cautelar de las medidas de coercin es evidente: en algunos casos sirven para asegurar que el proceso mismo pueda llevarse a cabo -que se pueda realizar el juicio oral-; en otras para que no se frustre anticipadamente la probable condena a pena privativa de libertad o, incluso, como ocurre con el embargo y la inhibicin de bienes, para resguardar la reparacin de los daos causados por el delito (art. 29 CP).

Sin embargo, el inconveniente que presenta la medida prevista en el art. 335 CPPCABA es que no se requiere ningn fin cautelar, es decir, la restitucin puede disponerse sin necesidad de que exista algn riesgo procesal que pueda frustrar la realizacin del juicio o la eventual aplicacin de la pena. Basta con acreditar que existen elementos suficientes para afirmar la existencia del delito y el derecho sobre el inmueble, para que se ordene el desalojo, an cuando no se encuentre en peligro la realizacin del juicio o la eventual aplicacin de la sancin.

Ejemplo: puede que el imputado de usurpacin se encuentre a derecho, se presente a todas las citaciones y que no exista ningn riesgo especial sobre el inmueble y an as procede la medida que estamos analizando. Hay que tener en cuenta que tratndose de bienes inmuebles, es perfectamente razonable pensar que, como regla, no existir ningn riesgo de que la medida se frustre en caso de aguardar a la realizacin del juicio. Es decir, que la cuestin puede ser resuelta junto con la sentencia, pues el inmueble difcilmente puede ocultarse o hacerse desaparecer.

3. Finalmente, tambin se argumenta crticamente que esta clase de medidas ha dejado a un lado el principio de mnima intervencin del derecho penal, pues si existen otros mecanismos procesales (civil o contencioso administrativo) para lograr el desalojo, no parece adecuado acudir a lo que supuestamente debera ser el fuero de excepcin.

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b) Posibilidad de que la medida sea dispuesta por el fiscal

A diferencia de lo que ocurre en el CPPN, el art. 335 llamativamente permite que la medida sea dispuesta directamente por el fiscal: parte acusadora. Ello resulta sumamente criticable, pues es imprescindible que una medida que implica afectar los derechos fundamentales del imputado -desalojo- sea adoptada por un juez imparcial.

En este sentido, el art. 335 se aparta abiertamente de todos los principios fundamentales que rigen el sistema de enjuiciamiento de la CABA, que procura garantizar estrictamente la imparcialidad. Se trata de diferenciar claramente la funcin de investigar/acusar y la de juzgar. Todas las medidas que implican una invasin de los derechos fundamentales del imputado deben ser adoptadas por el juez. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, con la detencin, el allanamiento de domicilio, la prisin preventiva o la imposicin de medidas restrictivas no privativas de libertad.

Pese a ello, en la prctica los fiscales no hacen uso de esa facultad y requieren la intervencin judicial. Adems de ello, desde el punto de vista prctico, existe un lmite fundamental que es la necesidad de contar con una orden de allanamiento para que la restitucin pueda hacerse efectiva, lo que tambin conduce necesariamente a la intervencin judicial.

c) No se exige expresamente un auto de mrito

Tambin resulta criticable que el art. 335 no imponga expresamente la obligacin de efectuar un anlisis sobre el mrito, es decir, si existen o no elementos probatorios suficientes para afirmar la imputacin: existencia del delito y responsabilidad de los imputados.

Sin embargo, en este punto, la mayora de la jurisprudencia correctamente ha exigido este recaudo. Como ocurre con toda medida de coercin, es necesario acreditar -con el grado de probabilidad- la existencia de la imputacin. En tal sentido, se ha afirmado que el requisito de la verosimilitud del derecho no slo exige acreditar suficientemente el derecho a la propiedad -al inmueble-, sino tambin la existencia del delito.

En mi opinin, por las razones antes expuestas, la exigencia de un auto de mrito sobre la existencia del delito y responsabilidad del imputado surge de la ley cuando al comienzo del art. 335 se indica que En los casos de usurpacin de inmuebles...

d) La afectacin al derecho de defensa en juicio

Un especial problema que presenta el art. 335 es que, an cuando la medida

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sea dispuesta por el juez, no se establece expresamente la obligacin de celebrar una audiencia previa ni de darle intervencin a la defensa. En mi opinin, ello resulta sumamente criticable:

1.El derecho de defensa no slo implica el derecho a resistir la imputacin penal propiamente dicha, sino cualquier otra medida procesal que pueda generar un perjuicio a los intereses del imputado.

2.Resulta sumamente criticable y contrario a los principios que el mismo cdigo establece para las medidas de coercin, donde estipula la celebracin de audiencia previa con respeto al derecho de defensa (ej. en prisin preventiva o imposicin de otras medidas restrictivas no privativas de libertad).

3.Muchas veces se argumenta que la medida se hace efectiva a travs de orden de allanamiento y para realizar un allanamiento nunca se da intervencin a la Defensa. El argumento es equivocado e implica confundir diferentes tipos de allanamiento. Una cosa es un allanamiento probatorio o que se realiza para lograr la detencin del imputado -no se puede dar intervencin previa a la Defensa-, pero muy diferente es el allanamiento que se lleva a cabo para ejecutar la medida del art. 335. La discusin previa de la cuestin no genera ninguna frustracin de la medida. Por lo tanto insisto, el argumento de que ningn allanamiento se dispone con intervencin de la Defensa es un argumento formal y carente de contenido, porque este allanamiento tiene un sentido completamente distinto al que hice referencia antes.

4.Tambin se considera -equivocadamente- que el derecho de defensa queda resguardado al reconocerse al defensor la posibilidad de apelar la medida. Inclusive, hay una acordada de la Cmara que indica que no debera ejecutarse hasta tanto se resuelva el recurso de apelacin. Pero la posibilidad de recurso de apelacin no es suficiente para respetar el derecho de defensa: por un lado se viola igualmente el derecho a ser odo (previamente a la decisin) que no debe ser confundido con el derecho al recurso (son dos manifestaciones distintas del derecho de defensa) y, por el otro, tambin se afecta el derecho a la defensa material, es decir, la posibilidad de los imputados de intervenir personalmente y oponerse, ms all de la actuacin de sus defensores.

5.El considerar que la afectacin al derecho de defensa se subsana con la posibilidad de recurso de apelacin, tambin significa que se est privando al imputado de una instancia, pues nicamente podra presentar argumentos en contra de la medida ante los jueces de cmara y no ante el magistrado de primera instancia, que la adopta sin escucharlo previamente. Seran los jueces de cmara los que realizaran el primer examen de los argumentos de la defensa. Hay que aclarar que la garanta de la doble instancia (mencionada expresamente en el art. 13.3 CCBA), no consiste simplemente en el derecho a recurrir, sino que implica reconocer a la parte la posibilidad de actuar y efectuar planteos en dos instancias independientes: ante el juzgado de primera instancia y ante la alzada.

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4. Conclusiones

De este breve anlisis de los problemas que presenta la aplicacin del art. 335 CPPCABA, me parece que se puede hacer una reflexin clara: estamos ante un mecanismo procesal extrao al proceso penal, que no guarda relacin con sus fines y que evidentemente fue incorporado con la clara finalidad de subsanar las deficiencias y demoras de los procesos civiles de desalojos.

En mi opinin, el inconveniente es que, a travs de esta clase de medidas, se corre el riesgo de desvirtuar completamente la finalidad del proceso penal. Si el mensaje que se le da al ciudadano es que, para que un desalojo pueda lograrse efectivamente, es mucho mejor y ms efectivo acudir a la justicia penal, se est fomentando que se formulen denuncias por usurpacin, con el nico objetivo de lograr el desalojo.

Pero ms grave an es que no sea el ciudadano -que se siente perjudicado por la ocupacin ilegal de un inmueble- quien razone de esta forma, sino que tambin acten con esta finalidad los fiscales. Un ejemplo contundente es lo que ocurri en el caso del asentamiento denominado La Veredita: luego de producido el desalojo se dispuso inmediatamente el archivo de la causa penal con relacin a todos los sujetos desalojados.

Esta desvirtuacin del objetivo del proceso penal en la CABA no es nueva: pasaba y pasa tambin con las contravenciones. El caso de la venta en la va pblica es elocuente: se utiliza el sistema policial y judicial para lograr secuestros respecto de casos en los que -desde un primer momento- se sabe que no hay contravencin.

En definitiva, me parece que en lugar de introducir esta clase de disposiciones en el proceso penal, se deberan mejorar, agilizar y optimizar las respuestas en el proceso civil, pues de lo contrario caemos en el riesgo de transformar al proceso penal en un proceso de medidas cautelares.

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Dra. Mara Lorena Gonzlez Castro Feijo

Defensora Oficial a cargo de la Defensora en lo Contencioso Administrativo y Tributario N 3 - CABA.

En primer lugar deseo agradecer al Defensor General de la Ciudad de Buenos Aires, doctor Mario Kestelboim, la invitacin para participar de esta Jornada en la que intentar hacer un aporte sobre el tema de las soluciones habitacionales que la Ciudad de Buenos Aires ofrece ante los casos de personas con inminente desalojo o en situacin de calle.

Los ciclos de la vida hicieron que estuviera participando de este panel dos das antes de la audiencia pblica convocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la que se debatir, justamente, sobre el alcance del derecho a la vivienda, en un caso que haba sido iniciado por la Defensora CAyT N 1, a cargo en aquel entonces del Dr. Fernando Lodeiro Martnez, quien fue el defensor que lo tramit hasta la interposicin del recurso de inconstitucionalidad en el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) y con quien compartimos la creencia de que el caso ser un nuevo hito para el derecho a la vivienda, no solamente en la Ciudad sino con efectos en todo el pas. Es decir, considero que ser un leading case en el que se debatir el alcance del derecho a la vivienda por un caso iniciado y tramitado por un defensor pblico. Por eso, considero que esta es una muy buena oportunidad para homenajear a la Defensa Pblica contndoles cmo fue el recorrido por el cual, luego de 10 aos de planteos judiciales, se llega a la Corte Suprema.

Cuando hacia el ao 2001 (o fines del 2000), desde la Defensora CAyT N 1 se comenz a plantear como exigible judicialmente el contenido del derecho a la vivienda como un derecho social no programtico, los jueces que lo integraban no estaban acostumbrados a este tipo de planteos; en los congresos de defensores a los que asistamos tampoco era un tema que formara parte de los programas y ms an, nos decan que eso no era posible; es decir, no haba demasiados antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales y no contbamos con la infraestructura y personal de hoy en da; por lo que es realmente emotivo estar hoy recordando el recorrido jurisprudencial de estos diez aos de cara a la audiencia pblica ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; recordar cmo eran los planteos, como se inici esta exigibilidad del derecho a la vivienda, cul es la condicin actual, cules las condiciones a las que podramos acceder, qu se puede mejorar y cules son nuestros nuevos desafos.

El primer caso en el que se comenz a debatir la exigibilidad judicial de los derechos sociales y, en particular, las soluciones que brindaba el Gobierno de la Ciudad al dficit habitacional de las personas en situacin de calle alojadas en paradores, se plante a fines del ao 2000 con el caso Prez Vctor. En esa poca las respuestas que brindaba el GCBA para estos supuestos era el alojamiento en hogares o paradores o bien el subsidio establecido en el Dec. 607/97, reglamentado por las Res. 21-SSGAS-2001 y 36-SSGAS-2001,

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denominado Programa integrador para personas o grupos familiares en situacin de emergencia habitacional por medio del cual las familias accedan al alojamiento en una habitacin en alguno de los hoteles contratados por el Ejecutivo y ste se encargaba directamente de su pago, por lo que las familias no elegan el hotel donde vivan, sino que esa eleccin tambin recaa en el Gobierno y las personas que no tenan grupo familiar a cargo, eran alojadas en hogares. El referido decreto integr diferentes programas que compartan los mismos objetivos y fundamentos. Podemos citar, a modo de ejemplo, la Ordenanza 41.110 (Programa de atencin en casos de emergencia individual o familiar) y tambin el Programa de asistencia a familias en crisis (PAFEC).

Los Planes y Programas establecidos en el citado decreto tenan en vista ampliar las acciones de proteccin y promocin brindadas a personas y familias que carecen de vivienda y permanecen, por ello, en la calle.

El objetivo consista en otorgar asistencia, orientacin y/o derivacin a hombres y mujeres mayores de 21 aos sin recursos econmicos, que permanecan en la va pblica por carecer de vivienda, y proporcionar igual orientacin y asistencia social a grupos familiares en situacin de pobreza que residan en la calle, acusando mltiples carencias, los sin techo (conf. considerandos del Decreto 607/97).

El objetivo general sealado por la norma consista en brindar asistencia social transitoria a grupos familiares sin recursos econmicos que transiten una situacin de emergencia habitacional; proporcionando orientacin y asistencia para solucionar dicha emergencia. El objetivo especfico es atender en forma especializada y puntual a los grupos familiares que se encuentran sin vivienda y que se hallen en la calle, ofreciendo su incorporacin a los servicios que brinda el programa. Brindar alojamiento y alimentacin en forma temporaria para cubrir sus necesidades bsicas. Diagnosticar y tratar socialmente a los grupos familiares alojados con un abordaje interdisciplinario para lograr cambios que permitan superar la situacin de emergencia. Establecer acciones de coordinacin con organizaciones no gubernamentales que presten este tipo de servicios, tendiendo a la organizacin de una red de prestaciones inherentes a la problemtica enunciada (el resaltado no est en el original).

Con posterioridad, se establecieron las opciones de crdito con garanta hipotecaria y el subsidio con monto determinado para aquellas familias alojadas en los hoteles a travs del sistema implementado por el Decreto 607/97, con clausura administrativa y luego sin necesidad de sta, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1 y 2 del Anexo I del Decreto 1234/04 y art.1 del Decreto 97/05. Este sistema fue sustituido por el rgimen de subsidios establecidos en los artculos 6 y 10 del Decreto 895/02, como se ver a continuacin.

Volviendo al caso a partir del cual se comenz a debatir la exigibilidad judicial de los derechos sociales, Vctor Gustavo Prez, Luis Lamendola, Asuncin Garca y Cristbal Antonio Lapp, eran en el ao 2000 cuatro personas en situacin de calle alojadas en el Hogar Espaa, Av. Espaa 2265, hoy Parador Costanera Sur. Se acercaron a la Defensora por las psimas condiciones en las que se encontraba

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el parador y tambin porque por la misma organizacin y funcionamiento del hogar se haban agravado los problemas de salud de estas personas, que no eran atendidas en hospitales pblicos del GCBA. Los paradores u hogares tienen horario de entrada y salida ya que, salvo excepciones, las personas no pueden permanecer all durante el da. Existe tambin un reglamento de conviviencia que establece horarios de comidas, duchas y hasta en qu momento se apagan las luces del hogar o parador.

Este rgimen de permanencia agravaba el estado de salud de varios de ellos que tenan dificultades para caminar; al carecer de alojamiento se vean obligados a deambular por las calles hasta la tarde, cuando los paradores abran otra vez sus puertas. A partir la presentacin realizada, la Sala de feria del fuero sent la jurisprudencia citada hasta el da de hoy, sobre la obligacin del Gobierno de la Ciudad a realizar acciones positivas para lograr la efectivizacin de los derechos sociales () As, las cosas, el derecho a la vivienda implica, por su naturaleza, un deber de las autoridades pblicas de garantizar un mnimo nivel de efectiva vigencia. Como ya se ha sealado, en algunos casos ser necesario adoptar medidas que conlleven algn tipo de accin positiva, cuando el grado de satisfaccin del derecho se encuentre en niveles que no alcancen los mnimos exigibles.

De esta forma, cuando un individuo o grupo es incapaz de acceder a una vivienda digna, el Estado tiene en tal caso la obligacin de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio bsico, la satisfaccin de esa necesidad. Este deber tiene vigencia an en perodos de crisis, en especial cuando se trata de grupos en situacin de extrema precariedad. En el mbito internacional, en igual sentido se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales creado por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales- PIDESC (Observacin General N 4) cuyas opiniones han sido receptadas recientemente por la Corte Suprema (in re Campodnico de Beviaqua, Fallos 316:479) ()el derecho a condiciones mnimas de asistencia e inclusin social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma individual (conforme artculo 19 de la Constitucin Nacional). Esta autonoma consiste bsicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida. El Estado no slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, adems, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquellas no se torne ilusorio. Es cierto que la omisin estatal no es la causa pero s una condicin del resultado estado de indefensin- mxime cuando existe un deber normativo de actuar segn surge de la Constitucin de la Ciudad y, en particular, de los decretos 607/97 y 2018/99 (Confr.: Sala de feria, 25/1/2001, Prez, Vctor Gustavo y otros c/GCBA s/amparo, Expte. 605, sentencia firme por rechazo de los recursos de queja e inconstitucionalidad por parte del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 21/6/2001) (el resaltado no est en el original). Doctrina que se reitera en otro precedente de la Defensora N 1 relacionado con un caso de salud en BENITEZ, MARIA ROMILDA Y OTROS c/ G.C.B.A. s/ MEDIDA CAUTELAR, Exp. 2069.

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Se definan, en una sentencia de la Cmara de feria del fuero, a principios de 2001, los siguientes conceptos: aplicacin en el mbito de la CCABA de los tratados internacionales en forma directa al igual que las interpretaciones y estndares fijados por los Comits de cada uno de ellos; la obligacin del Estado de realizar acciones positivas y no slo abstenerse de para lograr el efectivo ejercicio de los derechos y en especial de aquellos denominados sociales, el expreso reconocimiento de la relacin entre vivienda-dignidad-salud, la prioridad de las personas sin recursos econmicos y excluidos socialmente, entre otros.

En similar sentido se pronunciaron los Dres. Alicia Ruiz y Julio Maier en la causa antes mencionada, al sealar las resoluciones judiciales de ambas instancias estn perfectamente fundadas desde el punto de vista normativo, y no hacen ms que exigir al gobierno que cumpla con las condiciones legales establecidas por la normativa aplicable -decreto 607/97, decreto 2018/99, ley 153 de Salud y disposiciones constitucionales pertinentes-. No puede dejar de sealarse la falta de rigor constitucional que comporta la dogmtica delimitacin de un supuesto campo de lo social que se encontrara sustrado de lo jurdico. Las prestaciones sociales son disciplinadas por normas jurdicas, de modo que la revisin judicial se limita a verificar el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas establecidas por aquellas normas y, en caso de incumplimiento, a ordenar su remedio, sin que esto importe violacin alguna de la divisin de poderes o de la zona de reserva de la Administracin (confr. TSJ, sentencia del 21/6/2001, Prez, Vctor Gustavo c/GCBA s/amparo) (El resaltado es propio).

Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia ya no dej lugar a dudas: los derechos sociales son prestaciones de un hacer o un dar que se instrumentan en normas jurdicas y como tales pueden ser controladas por el PoderJudicial; lo social es jurdico y, por tanto, controlable por el Poder Judicial.

Al poco tiempo, a mediados del 2001, centenares de personas se acercaron a la Defensora Oficial porque haban sido citadas por el Gobierno de la Ciudad a un Polideportivo, denominado Martn Fierro, para anocitiarlas de que iban a cancelar la prestacin habitacional reglada en el Decreto 607/97, sin acto administrativo -general o particular- que dispusiera la finalizacin de la operatoria, como la defina el Poder Ejecutivo.

Esta citacin del Poder Ejecutivo en la que se anunciaba que se iba a discontinuar la prestacin habitacional, hizo que las familias atemorizadas e indignadas con la idea de quedarse en la calle y se acercaron a la Defensora. Eramos poquitos en esa poca, una sola defensora con 6 personas (al poco tiempo se sumaron 5 ms en forma escalonada), en 19 metros cuadrados compartidos con la Asesora Tutelar N 1. Fueron semanas de mucho trabajo, atendiendo a la gente y redactando, junto con la Defensora General Adjunta, lo que luego se convirt en los 105 amparos (uno de ellos desisti a los pocos das) contra el Gobierno de la Ciudad cuyo objeto fue: a) cese en su determinacin de finalizar planes y programas habitacionales de los cuales los amparistas son beneficiarios; b) se abstenga de transferirles la gestin y la responsabilidad de la prestacin, y c) haga cumplir en el hotel la

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normativa vigente en materia de habilitaciones y verificaciones. Algunos jueces del fuero estaban desconcertados por lo que se pretenda porque no estaban acostumbrados a que en los procesos contencioso administrativos se discutiesen problemas de necedidades bsicas insatisfechas de gente sin recursos; es decir, no existan los debates jurdicos sobre la exigibilidad de los DESC. Muchos se preguntaban si el derecho a la vivienda era exigible, si era operativo, si estaba reglamentado o no y si eso poda ser controlado por el Poder Judicial. En este contexto se sigui avanzando, abogando por la no regresividad de las conquistas sociales, con desarrollos novedosos y, lentamente, se fue forjando una doctrina jurisprudencial con grandes sentencias de la instancia de grado y de las Salas del fuero.

Los leading case nacidos por estos reclamos fueron, al comienzo, los casos Fernndez Silvia de la Sala II y Ortz Clica y Victoriano de la Sala I, en los que se destacan las siguientes doctrinas:

Al respecto, los programas sociales implementados tienen como finalidad dar respuesta a la difcil situacin en que se encuentran las familias incluidas en dichos programas. Todo ello al amparo de normas constitucionales que garantizan el desarrollo de la persona, entendida sta como un ser dinmico que requiere para el ejercicio de su autonoma individual de condiciones mnimas de asistencia, que impida la exclusin social que slo puede concluir en el menoscabo de derechos fundamentales que tutela tanto la Carta Magna (artculos 19 y 75 inc. 22) como as tambin la Constitucin local (artculos 10, 11, 31 inc. 1).

De tal manera, y conforme a los preceptos constitucionales rectores en el caso sub examen, y en particular de acuerdo a los decretos que se dictaran estableciendo los programas sociales que amparan a los accionantes, resulta un deber normativo del Estado efectuar prestaciones positivas de modo que su ejercicio sea concreto (Conf.: CACAyT, CABA, Sala II, Fernndez Silvia Graciela y otros contra G.C.B.A. s/ Amparo (art. 14 CCABA) -Incidente de apelacin Medida Cautelar-, Expte. 2810, del 7 de septiembre de 2001, considerando 4) (El resaltado no est en el original).

(...) la discontinuidad de las prestaciones vulnera asimismo el principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en algunos de los tratados con jerarqua constitucional citados en el considerando III.2, esto es, la prohibicin de adoptar polticas y medidas que empeoren la situacin de los derechos sociales. De acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situacin de precariedad socio-econmica -esto es, el reconocimiento de un status jurdico bsico de inclusin social-, su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la administracin cumple con las tareas constitucionalmente impuestas y, en consecuencia, ampla el mbito de proteccin de los derechos de los ms necesitados, est obligado a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa situacin.

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La obligacin de no regresividad constituye una limitacin constitucional a la reglamentacin de los derechos sociales, que veda en consecuencia a las autoridades pblicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la poblacin, ms an si se encuentran en situaciones de extrema precariedad y exclusin social. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sostenido al respecto, que un deterioro en las condiciones de vivienda, atribuible a decisiones de poltica general contradice, la falta de medidas compensatorias concomitantes, las obligaciones dimanantes de los artculos 4 y 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Observacin General N 4). En igual sentido se ha pronunciado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que las condiciones de vigencia y acceso a los derechos sociales no pueden reducirse con el transcurso del tiempo, porque ello configura una violacin al artculo 26 de la Convencin Americana.

En consecuencia, una vez concretado el derecho a travs de los diversos programas implementados a tal efecto, no podra luego la Ciudad reducir, como pretende, su mbito de efectiva vigencia por el mero transcurso de un plazo por dems exigo. (Sala I, ORTIZ Clica y otros c/ GCBA s/ amparo art. 14 CCABA, Exp. 2779, 28/12/01).

Profundizando esta lnea agreg con posterioridad: ...En definitiva, para que la libre eleccin del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstencin, sino que requiere una colaboracin activa del Estado, esto es, la ejecucin de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto en el artculo 17 de la CCABA, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar polticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusin mediante recursos presupuestarios, tcnicos y humanos. Este deber de reconocimiento y tutela reviste an mayor relevancia cuando se trata, como en el sub examine, de los miembros de la sociedad que tienen su mbito de autonoma reducido por razones de exclusin social.

Si bien los plazos previstos inicialmente para llevar a cabo estos objetivos se encuentran fenecidos, ello no puede llevar a la conclusin de que, en tal supuesto, resulta discrecional su supresin. Por el contrario, para que tal curso de accin resulte legtimo, la demandada debera haber demostrado que, en su estadio actual de ejecucin, los diversos planes instrumentados han cumplido sus objetivos.

(...) la discontinuidad de las prestaciones vulnera asimismo el principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en algunos de los tratados con jerarqua constitucional...esto es, la prohibicin de adoptar polticas y medidas que empeoren la situacin de los derechos sociales. De acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situacin de precariedad socio-econmica -esto es, el reconocimiento de un estatus jurdico bsico de inclusin social-, su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la administracin cumple con las tareas constitucionalmente impuestas y, en consecuencia, ampla

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el mbito de proteccin de los derechos de los ms necesitados, est obligada a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa situacin. La obligacin de no regresividad constituye una limitacin constitucional a la reglamentacin de los derechos sociales, que veda en consecuencia a las autoridades pblicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la poblacin, ms an si se encuentran en situaciones de extrema precariedad y exclusin social. (El resaltado es propio).

(...) una vez adoptados los planes mencionados precedentemente, determinados sus beneficiarios y, en consecuencia, garantizado un nivel mnimo de efectiva vigencia del derecho a la vivienda, la interrupcin en forma intempestiva del goce de las prestaciones comprometidas, sin el reconocimiento de las prestaciones alternativas de igual naturaleza, vulnera, en forma ilegtima, derechos y principios de raigambre constitucional. (Sala I del fuero al fallar en autos Victoriano Silvana K. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), expte. EXP 3265, 30/08/2002).

Contemporneamente a la sentencia de Victoriano de la Sala I, la Sala II del fuero resolvi, el 18/09/02, los autos Durn Francisco contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA) EXP 2802, donde luego de desarrollar el concepto de derecho a la vivienda y cmo el Estado local se encuentra alcanzado por normas que lo consagran, seal:

(...) no puede desconocerse la obligacin fundamental de alcanzar los niveles esenciales mnimos de cada uno de los derechos enunciados en ese instrumento, y de su operatividad y exigibilidad judicial en dicho marco.

Al respecto, este Tribunal reivindica en forma decidida su facultad de incorporar al examen de razonabilidad el anlisis del alcance de las medidas o polticas, considerando que, para ser razonables, stas debern atender a quienes ms lo necesitan, es decir, aquellos que se encuentran en una situacin de mayor peligro o vulnerabilidad en el acceso al derecho social, ms all de su cobertura general (art. 17 y 31, inc.2 C.C.A.B.A.) ...no resulta viable jurdicamente, atento el carcter progresivo de los derechos humanos, retrotraer a los que han sido beneficiarios de diversos programas en razn de su situacin de vulnerabilidad a una situacin anterior de desproteccin. Ello siempre y cuando no se prevean nuevos mecanismos para ampararlos, hasta tanto no se encuentren en condiciones de superar por s mismos el estado de mxima crisis en que se encuentran. (La negrita no es del original).

Estos casos llegaron luego al Tribunal Superior de Justicia para resolver el recurso de inconstitucionalidad presentado por la accionada, pero en el intern el Gobierno de la Ciudad modific la modalidad y la reglamentacin de la asistencia econmica habitacional, a travs del dictado del Decreto 895/02.

El origen del cambio de modalidad establecido a travs del Decreto 895/02 eran la ineficacia e ineficiencia del sistema anterior. La nueva norma clausur la posibilidad de nuevos ingresos a la modalidad transitoria de alojamiento hotelero

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y ofreci a los beneficiarios la alternativa de optar por un subsidio por nica vez de hasta 1.800 pesos (dependiendo de la composicin familiar), a entregarse en un mximo de seis cuotas mensuales iguales y consecutivas. Tambin otorg la posibilidad de presentar una propuesta de solucin habitacional, que en caso de ser considerada factible por la autoridad de aplicacin, habilitara el pago en una sola operacin y la posibilidad de recibir un monto complementario por una suma igual al total del subsidio otorgado.

Como contraprestacin el subsidio exiga la asistencia escolar de los menores a cargo, el cumplimiento de los planes de vacunacin y que el subsidio fuera destinado a una solucin habitacional. Tambin exiga la acreditacin de un ao de residencia en la CABA (requisito que fue declarado inconstitucional en el precedente Coria, CORIA VERNICA BEATRZ c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA), expediente N: EXP-5744).

Este cambio normativo signific para el Tribunal Superior una muy buena salida para no expedirse concretamente sobre el alcance del derecho a la vivienda, tal como seal al rechazar el recurso interpuesto: el Gobierno de la Ciudad ha im-plementado un programa -de carcter general, pero que comprende a los ampar-istas- con el cual pretende brindar adecuada cobertura de la emergencia habita-cional, dando as cumplimiento a lo decidido por la Sala I en el punto 1 (en cuanto decide hacer lugar al amparo promovido y orden a la demandada que garantice en trminos efectivos el derecho a una vivienda adecuada, a travs de los planes existente o en los trminos del considerando VI.3, primer prrafo, hasta tanto se cumpla con los objetivos generales y especficos de los programas originarios) de la sentencia recurrida. Lo expuesto muestra que las autoridades administrativas de la Ciudad han adecuado las normas vigentes a lo dispuesto por la Cmara en su sentencia.

Las eventuales e hipotticas divergencias que pudieran suscitarse debern ser resueltas por los jueces de la causa al controlar la ejecucin de la sentencia, y no corresponde que sean resueltas en el mbito acotado que aporta un recurso de carcter extraordinario, como el de inconstitucionalidad (Expte. N 1625/02 Ortz, Clica y otros c/ GCBA s/ amparo [art. 14, CCABA]s/ recurso de inconstitucionalidad concedido 1/11/2002, entre otros de esa poca).

Sin embargo, en estos mismos autos, el Tribunal Superior de Justicia, si bien entendi que las autoridades de la Ciudad, con el dictado de la nueva normativa, Dec. 895/02, haban adecuado las normas a lo all sentenciado, expresamente reconoci: ...este amparo se inici con carcter eminentemente preventivo, dada la existencia de un acto en ciernes por parte del Gobierno de la Ciudad que afectara derechos fundamentales de los actores y el estado de incertidumbre de stos sobre el alcance de un relacin jurdica (beneficiarios de planes de ayuda social). La inminencia de la ocurrencia de actos lesivos, el peligro real de su ocurrencia y la afectacin de ciertas condiciones en el cumplimiento de los programas que afectan a los amparistas est acreditado debidamente en autos, a la fecha en que los amparos se iniciaron...

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Luego de este perodo las Salas del fuero comenzaron a fallar considerando no slo los factores iniciales, sino tambin los sobrevinientes declarando abstracto el planteo en virtud de la nueva normativa implementada por el Decreto 895/02 y resoluciones reglamentarias. En los autos Jasmn, Jos Alberto y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA) Exp. 2282/3 el Tribunal Superior de Justicia, el 1/10/2003, al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensora contra la sentencia de Cmara tuvo en cuenta que la nueva normativa vigente al momento de la sentencia puso fin al riesgo de desalojo de los actores -situacin que haba motivado la interposicin del amparo- toda vez que all (en el decreto 895/02) se contemplaba expresamente su situacin y le daba expresa continuidad, con lo que el peligro o riesgo desapareca. Empero, dej a salvo -en forma categrica- que la solucin adoptada no impeda promover, frente a nuevas situaciones que afectasen las prestaciones previstas en los programas asistenciales que los beneficiaban, los procesos judiciales pertinentes. Resulta evidente, entonces, que si se discontinuasen los beneficios, la va estara abierta.

Idntica tesitura adopt en causas posteriores Guerra, Rosa Liliana y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), Exp. 3267/0; entre otras de esa poca.

Lo rescatable de estas sentencias es que cuatro jueces integrantes del TSJ dicen expresamente que el derecho a la vivienda adecuada integra el ordenamiento jurdico, es reclamable en sede judicial y que hay un contenido mnimo que respetar.

En concomitancia con el fallo Jasmn del Tribunal Superior de Justicia, el 8/10/2003, la Sala I del fuero se expidi en los autos MORON JORGE LUIS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte. 7093/0, amparo presentado tambin por la Defensora N 1 en el que se solicitaba que la asistencia habitacional que se brindaba a las familias a travs del decreto 895/02 se extendiese tambin a las personas solas. En este antecedente, donde se debata adems si esa asistencia poda ser reemplazada por el sistema de hogares o paradores, la Sala seal en base a la obligacin de adoptar acciones positivas: con relacin a los del GCBA, la Cmara volvi a expedirse en este sentido: por su naturaleza, el derecho a la vivienda implica un deber de las autoridades pblicas de garantizar un nivel mnimo de efectiva vigencia, en algunos casos ser necesario adoptar medidas que conlleven algn tipo de accin positiva, como ocurre en autosDe esta forma, cuando un individuo o grupo es incapaz de acceder a una vivienda digna, el Estado tiene en tal caso la obligacin de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio bsico, la satisfaccin de esa necesidad. Este deber tiene vigencia an en perodos de crisis, en especial cuando se trata de grupos en situacin de extrema precariedad. En el mbito internacional, en igual sentido se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales creado por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales- PIDESC (Observacin General N 4) cuyas opiniones han sido receptadas recientemente por la Corte Suprema (in re Campodnico de Beviaqua, Fallos 316:479) (in re, Sala I CAyT CABA: MORON JORGE LUIS C/ GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte. 7093/0,8 de octubre de 2003, el resaltado es propio).

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Se lograba as otro antecedente de importancia al extender a las personas solas los beneficios habitacionales creados normativamente para las familias.

Los paradores y los hogares son dispositivos que si bien forman parte de una red de contencin de primer nivel, ante la urgencia, no pueden ser considerados como la vivienda de una persona, desde el momento que en ellos no es posible desarrollar la libre eleccin del plan de vida. Tanto las normas de conviviencia, -que incluyen horarios para la entrada y la salida, para apagar la luz, para cenar, desayunar e higienizarse- como el lugar en s mismo, -donde no se cuenta con lugares privados para guardar las pertenencias y el lugar para dormir es un gran galpn con cuchetas pegadas unas a otras- hacen que no se pueda hablar del ejercicio del derecho a la vivienda en esos lugares.

Cumplidas las obligaciones establecidas en el decreto 895/02 y como las familias no haban superado el estado de vulnerabilidad que haba provocado su inclusin como beneficiarios de la asistencia habitacional, desde la Defensora se presentaron las acciones correspondientes en el entendimiento de que era (y es) inconstitucional la fijacin de un plazo arbitrario al trmino del cual se deja sin asistencia a quien se encuentra an en la bsqueda de una solucin a un estado de crisis socioeconmica en la que est involucrado el acceso a la vivienda. La misma arbitrariedad puede predicarse en la fijacin de un monto que pueda resultar exiguo para cubrir las carencias que pretende suplir; ya que el contenido mnimo del derecho a la vivienda implica tambin que deber procurarse la satisfaccin de esta primera necesidad en modo cuantitativamente suficiente: la depreciacin del monto asignado opera del mismo modo que una disminucin del subsidio, llegando a impedir la obtencin de vivienda.

A partir de esta etapa se comienza a debatir cul es el contenido mnimo que el Estado debe garantizar para el ejercicio del derecho a la vivienda, buscando la respuesta en los instrumentos internacionales y en las interpretaciones que de ellos realizan sus rganos, como por ejemplo el Comit del PIDESC, con relacin a los requisitos y elementos que conforman el concepto de vivienda adecuada, incorporando adems el concepto de control de convencionalidad como superador del control de constitucionalidad. Al incorporar estos conceptos en las demandas, las sentencias comenzaron a variar.

En oportunidad de expedirse en causas que tenan como actores a beneficiarios del programa previsto en el Decreto 895/02 quienes a la finalizacin del plazo all establecido resultaron desamparados por el GCBA, la Sala I del fuero entendi aplicable la jurisprudencia sentada con anterioridad a la vigencia de dicho decreto reafirmando la prohibicin de adoptar polticas que empeoren la situacin de los beneficiarios (in re Panza, Angel Rafael c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA) Expte. 10120, sentencia del 25/02/05). En dicha oportunidad, seal tambin: ...la obligacin del Estado local de prestar asistencia a las personas en situacin de emergencia habitacional puede satisfacerse mediante diversos cauces ...ya sea mediante la continuacin de las prestaciones previstas en el decreto 895/02, o bien incorporndolos a cualquier otro plan que resguarde los fines habitacionales perseguidos... (El resaltado no obra en el original).

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En el mismo sentido y en la misma poca, la Sala II resolvi con fecha 26/08/05 el recurso presentado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que haba rechazado la accin, en los autos AGERO CARMEN ROSA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (art. 14 CCABA), Expte. 8714/0, 26/08/2005, expresando que: ...corresponde que la demandada arbitre los medios necesarios para mantener el usufructo del derecho de la actora que oportunamente fuera protegido... Lo que podr consistir, desde ya, en la prolongacin del beneficio otorgado por el poder en cuestin, o bien, por el otorgamiento de algn otro plan que garantice el efectivo goce del derecho amparado y permita el desarrollo progresivo (y no regresivo) del acceso a una vivienda digna y que, en cumplimiento de la normativa en materia de derechos humanos vigente, preserve la integridad del grupo familiar que se encuentra actualmente en situacin de calle (El resaltado fiel al original corresponde slo a vivienda digna).

Llegado el expediente al TSJ, sus miembros, cada uno por su voto, manifestaron y resaltaron, por primera vez, la importancia de la actualidad del reclamo, basado en la vigencia de la situacin de vulnerabilidad, la exigibilidad de los derechos sociales, su fundamentacin y alcance y la insuficiencia de la parte dispositiva. No se haba reformado la normativa aplicable a los planes habitacionales. El TSJ opt por no resolver el fondo de la cuestin y devolver el expediente a Sala interviniente con el fin de que dicte un nuevo pronunciamiento acorde a las cuestiones sealadas por aqul y a la actual situacin socioeconmica de los actores.

Si bien el TSJ se pronunci en los autos Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, con fecha 9/08/06, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 690/06 (BO 21/06/06), no se hizo referencia en tal decisin a lo establecido en esa norma con relacin a la orientacin a las familias en aras de solucionar su problemtica habitacional (art. 3).

La Dra. Conde manifest en su voto: Considero relevante remarcar que no me refiero a que la seora Toloza tenga o no tenga los derechos que la Cmara le reconoce, sino a que, para considerar incumplida una obligacin constitucional y ordenar, en consecuencia una conducta que la subsane, es requisito que el pronunciamiento recepte y se haga cargo de las defensas de la parte demandada, estableciendo de manera coherente y razonada los lmites al ejercicio de los derechos alegados, si stos son absolutos, cul es el deber que el ordenamiento jurdico le impone a la Administracin, si existe una forma concreta bajo la cual deba ser prestada la tutela a la vivienda, qu ocurre con el principio cardinal de igualdad ante la ley frente a las necesidades de otras personas en idntica situacin, cmo se adapta el cumplimiento de estas sentencias a las normas presupuestarias y a la realidad de que los recursos disponibles son limitados, entre otros argumentos que invoca la demandada para refutar la inexistencia de omisin de su parte.

Nada de ello se advierte ponderado ms que en forma vaga y superficial, insuficiente sin duda, para delinear una doctrina slida y seria acerca de la exigibilidad del derecho a la vivienda (art. 31 CABA) y del alcance de la garanta constitucional, tal como lo merecen los litigantes.

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En ambos fallos (Panza y Toloza), en los votos de los jueces de trmite, Lozano y Conde respectivamente, se manifiesta exactamente lo mismo: el fallo impugnado no ofrece un desarrollo argumental que concluya, con adecuado respaldo en las constancias de la causa, el sustento suficiente para considerar incumplida la obligacin legal impuesta concretamente por una norma a favor del derecho de los accionantes.

...a continuacin, postula la doctrina conocida como progresividad de los derechos sociales, ubicando all el fundamento de la admisibilidad de la accin intentada, por considerar que la medida asistencial prestada a la actora por insuficiente en el caso puntual afecta la mencionada clusula de progresividad que informa la legislacin en materia de derechos humanos (considerandos 7 in fine y 8 de la sentencia de Cmara).

En este punto de anlisis, se advierten en la estructura del fallo cuestionado dos falencias que le restan validez como pronunciamiento jurisdiccional. Por un lado, se ha omitido requerir informacin actual (la que consta en autos es de septiembre del 2003) acerca del resultado de las diversas acciones encaradas por el Gobierno para asistir a la actora, como por ejemplo si se le otorg el beneficio previsto para obtener una mquina de coser con la cual realizar su emprendimiento, si se concret o en que fase de ejecucin se encuentra el Plan Habitacional conocido como Cooperativa USO o si subsiste la percepcin del Plan Jefas de Hogar. Por otro, tampoco se ha determinado cul es el alcance -en cuanto a la exigibilidad y ejercicio- del derecho de los particulares a reclamar del Gobierno acciones concretas que garanticen el cumplimiento del art. 31 de la Constitucin local.

El seor Juez Cass, en su voto en el caso Panza sostuvo: Si, como queda dicho, no cabe ya ponderar una simple omisin, por la negativa del Gobierno a incluir a los actores en algn plan habitacional, debera resolverse, tambin a partir de las circunstancias comprobadas de la causa, hasta dnde es posible exigir judicialmente que el GCBA implemente un plan a medida de los amparistas, porque los que se encuentran en vigencia, o bien no les son aplicables (decretos nos 1.234/04 y 97/05), ya se han agotado en lo que a ellos respecta (el subsidio del decreto n 895/02), o bien no renen las condiciones que ellos conciben necesarias para el goce efectivo de sus derechos constitucionalmente garantizados (a la vivienda digna y a ser diferentes sin discriminacin, con pretexto de orientacin sexual). No paso por alto, tampoco, el pedido de inconstitucionalidad del decreto n 895/02 formulado en la demanda que no ha sido objeto de tratamiento por los jueces de mrito por considerarse una cuestin inoficiosa.

Las condiciones no son las que los actores conciben como necesarias para el goce efectivo a la vivienda digna, sino las que resultan del cotejo de la realidad con los lineamientos internacionalmente establecidos en ese sentido, en cuanto a los requisitos que debe cumplir una vivienda para ser considerada adecuada y por ende, digna: espacio suficiente, accesibilidad fsica, seguridad adecuada, seguridad de tenencia, estabilidad y durabilidad estructurales, iluminacin, calefaccin y ventilacin suficientes.

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Por otra parte, en ninguno de los expedientes que se tramitaron y se siguen tramitando en el fuero, el GCBA nunca acredit las defensas que la Dra. Conde sealaba, cuando, por principio general, el que alega debe probar.

El cambio a partir de estos precedentes tambin fue importante ya que implic que en todas las causas en trmite y las que se inician hasta el da de hoy, antes de la sentencia el juez debe contar con los elementos que le permitan conocer las circunstancias actuales de la situacin social (de pobreza) de los actores. Ello llev a la creciente produccin de informes socio-ambientales a cargo de las trabajadoras sociales de las defensoras de primera instancia y luego, de la Defensora General.

Algo que en esa poca tambin llam la atencin fue la afirmacin de los miembros del TSJ en cuanto a que las sentencias de las Salas no contenan un deber concreto hacia la administracin. Sorprendi porque no fue un argumento incluido por la defensa ni por la demandada a la hora de ejecutarlas, ya que no resultaban sustentables en s mismas, garantizando en forma concreta el derecho a la vivienda adecuada hasta que no se supere la situacin de vulnerabilidad de acuerdo a los medios que el Poder Ejecutivo dispusiera, sin entrometerse, el Poder Judicial, en imponer un medio especfico para ello. Es decir, respetando la divisin de poderes dejaba que la administracin eligiera cul era el medio ms adecuado para cumplir con lo ordenado en las sentencia. La sorpresa se agudiz cuando concomitantemente el TSJ sentenci en los autos Comisin de Vecinos de Lugano, -en el que se reclamaba que se pusiera en funcionamiento el Hospital de Lugano- que la sentencia de Cmara era excesivamente detallista (no poda decir cuntas camas el Poder Ejecutivo tena que poner el Hospital). Con esto, lo que quiero decir, es que siempre faltaba algo, siempre haba un escollo que sortear para que el Tribunal Superior de Justicia se expidiera sobre el contenido mnimo.

Los Jueces del fuero Contencioso Administrativo, al establecer que se le pague a una persona por ms tiempo o por un monto mayor al estipulado normativamente, estn disponiendo la modificacin de las partidas presupuestarias aprobadas por el Poder Legislativo; sin embargo, la gran mayora de ellos no tuvieron reparos a la hora de ordenar tal modificacin en aras de respetar el contenido mnimo del derecho a la vivienda, en cada caso en particular. El Dr. Lodeiro Martnez, cuando se trat este tema, en especial el referido al monto necesario para que la familia en cuestin pudiese abonar la totalidad del mes de alojamiento, lo parangonaba con la situacin de una persona a la que le prescriben un tratamiento farmacolgico por un mes y el hospital o el GCBA le otorga un monto prefijado que le alcanza para pagar su medicacin slo por un par de das.

En el precedente Mansilla Mara Mercedes c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), Expte. 13817/0, del 13/10/06, consider pertinente recordar que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, interpretando el artculo 2 del Pacto homnimo, seal: ...corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. As, por ejemplo, un Estado Parte en el que un nmero importante de individuos est privado de alimentos

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esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no est cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de ser. Anlogamente, se ha de advertir que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligacin mnima debe tener en cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican al pas de que se trata. El prrafo 1 del artculo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias hasta el mximo de los recursos de que disponga. Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas (Observacin General 3, punto 10).-

Por lo que el GCBA deber: a) incluir a los amparistas en el programa creado por el Decreto N 690/06, y otorgarles el subsidio all previsto y, asimismo, b) continuar con dicha prestacin mensual hasta tanto se cumplan con los objetivos generales y especficos del programa, o bien hasta que la demandada demuestre que las circunstancias de emergencia habitacional en la que se encuentran los amparistas han desaparecido.

Se aprecia que esta condena no hace ms que plasmar una de las soluciones posibles de acuerdo a la frmula flexible que en ocasiones anteriores dispuso este Tribunal, pues en aquellos casos la demandada poda mantener a los actores en el plan existente o, de acuerdo a su eleccin, incluirlos en otro plan, siempre, claro, bajo el criterio de la no regresividad (Cons. XLVII. El resaltado no es del original).

Como se observa, la Sala dej claramente establecido que aun en los casos en los que la demandada resolviera incluir a los actores en otros planes habitacionales distintos al existente al momento de la decisin judicial, en ningn caso, stos podran generar una regresin en el ejercicio de sus derechos, es decir, en la prctica de este ejercicio.

Como se mencion con anterioridad, el decreto N 607/97 aprob el Programa Integrador para personas o grupos familiares en Situacin de Emergencia Habitacional. E integr diferentes programas que compartan objetivos y fundamentos. Entre ellos, el Programa de atencin en casos de emergencia individual o familiar y el Programa de Asistencia a Familias en Crisis (PAFEC).

Los planes y programas establecidos en el mismo tenan como metar ampliar las acciones de proteccin y promocin brindadas a personas y familias que por carecer de vivienda estaban en situacin de calle. El objetivo consista en otorgar asistencia, orientacin y/o derivacin a hombres y mujeres mayores de 21 aos sin recursos econmicos, que permanecan en la va pblica por carecer de vivienda, y proporcionar igual orientacin y asistencia social a grupos familiares en situacin de pobreza que residan en la calle, acusando mltiples carencias, los sin techo (conf. considerandos del decreto 607/97).

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Como se advierte, se trataba de programas para personas sin techo, a quienes se les proporcionaba alojamiento en los hoteles seleccionados y abonados por la demandada.

Los beneficiarios del programa eran descriptos como individuos aislados, desocupados, sin medios econmicos ni hbitat propio y con lazos familiares rotos; pero tambin como personas o familias que por razones diversas, desalojos, falta de trabajo y en menor grado migraciones, hacen de la calle su lugar para sobrevivir.

En cuanto a las personas sin techo se especificaba que constituyen un grupo heterogneo conformado por individuos afectados por una amplia gama de problemas econmicos por la falta de trabajo, psicosociales y de salud (incluidos los trastornos mentales, el alcoholismo, la drogadependencia, etc.). Las caractersticas comunes a este grupo social son el desarraigo, que se caracteriza por una ruptura ms o menos definitiva en relacin a su entorno familiar, social y laboral y la pobreza severa.

Las familias sin techo, segn los trminos del citado programa obrante en el anexo del decreto 607/97, eran grupos de personas que pertenecen a sectores pauperizados y que por diversas circunstancias han perdido la posibilidad de habitar una vivienda y comienzan a deambular solicitando alternativas de asistencia en organismos pblicos u organizaciones no gubernamentales. La situacin los lleva a un progresivo deterioro que generalmente concluye en una desintegracin familiar. Las causas son diversas: ingresos insuficientes, desempleo, prdidas y/ o rupturas familiares, desalojos, inmigracin, etc; el resultado es la exclusin del sistema de proteccin social.

Tambin se sostuvo, como fundamento del programa que debido a esta situacin se impone un abordaje socioasistencial inmediato con estrategias de intervencin que apunten a soluciones rpidas para evitar que permanezcan en la calle.

Mientras que el objetivo general sealado consista en brindar asistencia social transitoria a grupos familiares sin recursos econmicos que transiten una situacin de emergencia habitacional; proporcionando orientacin y asistencia para solucionar dicha emergencia. El objetivo especfico era atender en forma especializada y puntual a los grupos familiares que se encuentran sin vivienda y que se hallen en la calle, ofreciendo su incorporacin a los servicios que brinda el programa. Brindar alojamiento y alimentacin en forma temporaria para cubrir sus necesidades bsicas. Diagnosticar y tratar socialmente a los grupos familiares alojados con un abordaje interdisciplinario para lograr cambios que permitan superar la situacin de emergencia. Establecer acciones de coordinacin con organizaciones no gubernamentales que presten este tipo de servicios, tendiendo a la organizacin de una red de prestaciones inherentes a la problemtica enunciada (El resaltado no est en el original).

Ms tarde, se establecieron las opciones de crdito con garanta hipotecaria y

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el subsidio con monto determinado para aquellas familias alojadas en los hoteles, a travs del sistema implementado por el decreto 607/97, con clausura administrativa y luego sin necesidad de sta, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1 y 2 del anexo I del decreto 1234/04 y 1 del decreto 97/05.

Luego, esto fue sustituido por el rgimen de subsidios establecidos en los artculos 6 y 10 del decreto 895/02, conforme se dispone en los artculos 1, 19 y 26 de esta norma.

En ese entonces, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires decidi otorgar subsidios de carcter habitacional por nica vez, por un monto mximo de $ 1800 por familia pagaderos en seis cuotas, que se instrument a travs del Programa Atencin a Familias en Situacin de Calle, dependiente de la Direccin General de Fortalecimiento Familiar de la Subsecretara de Gestin Social y Comunitaria.

En el artculo 10 se estableci que para aquellos que presentaran una solucin a su problemtica habitacional o consideren su radicacin en otra jurisdiccin, la autoridad de aplicacin poda otorgar el saldo del subsidio en un nico pago y un monto complementario igual al monto del subsidio abonado, en caso de considerar factible la solucin propuesta. Es decir, si no hubiera saldo disponible, el monto a otorgarse para la salida definitiva, como lo denomina la Coordinacin del Programa de Atencin a Familias en Situacin de Calle (ejecutora de estos subsidios), era de $ 1.800.

Por otro lado, en el art. 19 de aquella norma se decidi la continuacin de los programas de emergencia habitacional vigentes con anterioridad al dictado del decreto 895/02 para aquellos beneficiarios que se encontraban alojados en hoteles, si stos no optaban por acogerse al sistema implementado por esta normativa. La permanencia en los hoteles es lo que los decretos 1234/04 y 97/05 vienen a suplir a travs de los subsidios y crditos que all se establecen, para que esos beneficiarios accedan a una solucin definitiva de su emergencia habitacional.

La modalidad de entrega de este subsidio fue modificada mediante el dictado del decreto 690/06, que derog in totum al decreto 895/02.

A su vez, el decreto 690/06 -an vigente- fue reformado por el decreto 960/08.

Observando el articulado del decreto 690/06, en su versin original, y con mayor razn an luego de su modificacin a travs del Decreto 960/08, se observa cmo la administracin ha ido recortando los objetivos para los cuales implementaba sistemas transitorios de asistencia habitacional.

As, mediante el decreto 607/97 se establecieron varios objetivos relacionados con la superacin de la emergencia social en la que se encontraba incluida la emergencia habitacional de los beneficiarios de aquel sistema.

Luego, con el decreto 895/02, la administracin, adems de otorgar un subsidio por un determinado plazo, redujo su asistencia a la evaluacin de una salida

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definitiva en materia habitacional por un valor irrisorio e irrazonable para afrontar tal solucin, derogando los objetivos generales y especficos relacionados con la obligacin de la administracin de otorgar una asistencia integral a la emergencia social padecida por los beneficiarios, entre las que se encontraba la problemtica habitacional.

Con posterioridad, en el decreto 690/06, en su anterior versin, especific el destino del dinero a entregarse para acceder a una salida definitiva permitiendo la utilizacin de ese dinero para cubrir toda ndole de gastos emergentes, en los casos en que a los beneficiarios del presente programa, se les otorgue un crdito hipotecario del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, o requieran del mismo para la obtencin de una solucin habitacional definitiva (art. 10 inc. b]) y se autoimpuso la obligacin de orientar a las familias en la bsqueda de estrategias de solucin a su problema habitacional (art. 3).

Ms tarde, se decidi derogar esta obligacin (plasmada como poltica pblica) de orientar a las familias para que encuentren y concreticen estrategias que solucionen de manera eficaz su problema habitacional, a travs de la reforma al Programa de Asistencia a Familias en Situacin de Calle mediante el decreto 960/08. Esta derogacin, el no efectuar un seguimiento social, implica no reconocerlo como integrante del contenido del derecho a la vivienda y que la transitoriedad de la asistencia habitacional no solamente se refiere al cumplimiento de un plazo determinado sino a la superacin de la situacin de vulnerabilidad en la que el solicitante del subsidio se encuentra.

La administracin lejos de intentar superar progresivamente el dficit habitacional, genera con las normas que ella misma dicta acciones positivas en aras a la regresividad; ya que, al eliminarse del articulado del decreto 960/08 la orientacin y dejar slo la asistencia dineraria por un tiempo determinado, es decir, solucin transitoria que puede provocar una vuelta a la situacin que determin el otorgamiento del subsidio, se concreta la violacin al principio de no regresividad o no retroceso social en el ejercicio del derecho a la vivienda, al generar una posible vuelta a la calle o una situacin de inminencia de desalojo.

La obligacin impuesta en el art. 3 inc. b) del decreto 690/06, fue objeto de tratamiento en el pronunciamiento Barreda del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, recado in re GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en B., M. Y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), sentencia del 25 de abril de 2007, en el que se resolvi confirmar la sentencia impugnada en cuanto ordenaba mantener las prestaciones previstas en el decreto n 895-GCBA-2002 o la norma que lo sustituya en el futuro, en la actualidad el decreto n 690-GCBA-06. Para as decidir, el Mximo Tribunal local consider, entre otras cuestiones, que [s]egn enuncia el citado decreto se refiere al N 690/06- en su art. 3, el Programa tiene como objeto el otorgamiento de subsidios a fin de brindar asistencia a las familias en situacin de calle, fortaleciendo el ingreso familiar, exclusivamente con fines habitacionales y la orientacin de aquellas en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su problemtica habitacional. Concluy entonces que [d]e la lectura del artculo se

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desprende que bajo esta nueva regulacin el Estado local se ha autoimpuesto dos obligaciones: 1) otorgar un subsidio monetario para afrontar el pago de alojamiento y 2) orientar a las familias en la bsqueda de estrategias de solucin a su problema habitacional.

An ms, los miembros del Superior Tribunal, al fallar en la causa de mencin, entendieron: segn la regulacin vigente, la Administracin, adems de atender monetariamente a los inscriptos en el Programa por un determinado lapso de tiempo, asume el compromiso de orientar a los beneficiarios de tales subsidios en la bsqueda de estrategias superadoras de su situacin de carencia habitacional. El texto del art. 3 es suficientemente explcito en cuanto a que ambas obligaciones deben ser interpretadas en forma conjunta. No basta, segn la ley vigente, con la asistencia a travs del subsidio, sino que la Administracin est obligada a hacer algo ms. En efecto, las obligaciones mencionadas se correlacionan y suceden con el objetivo de hallar la solucin, en cada caso particular, para resolver de manera eficiente la situacin de desamparo habitacional. De tal modo, el Estado no se libera de la obligacin de asistencia hasta que cumpla con la orientacin y bsqueda de estrategias prevista en la segunda parte del artculo 3.

Finalizan diciendo que esta interpretacin -que liga ambas acciones debidas por el Estado a un resultado positivo- resulta armnica con la realizacin del fin constitucional previsto en el art. 31 de la CCABA. En primer lugar, porque se tiene en cuenta la mayor amplitud del compromiso, en los trminos del decreto n 690/06, destinado a encontrar una solucin en materia de tutela social y, adems, porque claramente encuentra fundamento en la realidad socio-econmica actual, diferente a la de aos anteriores (Del voto de los jueces Jos Osvaldo Cass y Ana Mara Conde).

Esta doctrina fue reiterada en los autos Franco Edgardo Rodolfo c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido; Gonzlez Cornelia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido del 5/3/08; entre otros recientes pronunciamientos.

Es decir, no se reenvi el expediente al tribunal aquo para que tenga en cuenta la actualidad de la situacin socioeconmica del actor sino que centr el anlisis en la omisin por parte del Estado local en orientar a la familia en la bsqueda de estrategias de solucin a su problema habitacional.

En esta lnea, fcil es concluir entonces, que ya no se requiere que estas cuestiones estn expresamente incluidas en una normativa, ya que, a criterio del cimero tribunal, las obligaciones descriptas y analizadas (entrega de un subsidio dinerario y la orientacin en la bsqueda de soluciones) forman parte de la concretizacin del fin constitucional previsto en el art. 31 de la CCABA en orden a reducir progresivamente el dficit constitucional.

De lo que se desprende que la orientacin para superar la situacin de pobreza es ya un derecho de los beneficiarios que no depende de que est expresamente establecida en una norma reglamentaria ya que integra, o es una manera de

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interpretar o armonizar el art. 31 de la Constitucin de la Ciudad, en cuanto a reducir progresivamente el dficit habitacional.

Mientras todo esto suceda en el Tribunal Superior de Justicia con el caso Barreda en 2007, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dictaba los precedentes Badaro, Aquino, Simn, Vizzotti, donde haba establecido, bajo la pluma del doctor Gialdino, que los derechos humanos no solamente son meras manifestaciones en una Constitucin, sino que tienen que ser plasmadas en la prctica y esto se tiene que traducir en el ejercicio del derecho en cuestin, ahondando en el concepto cuya vigencia ya haba sido declarada varias dcadas atrs, al sealar que ...no huelga recordar los ms que numerosos antecedentes que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de las llamadas obligaciones positivas de los estados, que ponen en cabeza de stos el deber de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relacin con el poder, y tambin en relacin con actuaciones de terceros particulares (Fallos 321:1684 y causa A. 186 XXXIV, Asociacin Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Naciona