Parecer do Ministério Público - Contencioso Administrativo e Tributário

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MINISTÉRIO PÚBLICO

Parecer do Ministério Público n.º159/2012

Processo 5134/12

Procuradoria da Comarca de Lisboa

Exmos. Senhores Juízes de Direito

do Tribunal Administrativo de Círculo de Loures

Nos termos do artigo 219.º, n.º1 da Constituição da República

Portuguesa (doravante CRP), artigos 9.º, n.º2 e 85.º do Código de Processo

dos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), entendendo a relevância da

matéria em causa, para bem da defesa dos direitos fundamentais dos

cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes e da saúde pública

enquanto valor constitucionalmente protegido, vem o Ministério Público emitir

parecer sobre o mérito da causa do Processo n.º 7824/12, o que faz nos

termos e com os seguintes fundamentos:

A) Da Violação do Direito à Saúde.

O Direito à Saúde encontra-se constitucionalmente consagrado no artigo

64.º CRP, estando sistematicamente enquadrado no âmbito dos direitos

económicos, sociais e culturais. No entendimento do ilustre Mestre Jorge

Miranda, o direito à saúde não constitui um direito de natureza análoga para

efeitos do artigo 17.º CRP. Assim sendo, o Direito à Saúde está sujeito ao

regime dos direitos fundamentais sociais, económicos e culturais e, porconseguinte, não se aplica os artigos 18.º e ss. CRP, apenas aplicáveis

especificamente ao regime dos direitos, liberdades e garantias.

Aliás, por se tratar de um verdadeiro direito social, o direito à saúde está

implicitamente dependente da evolução da conjuntura económico-social, quer

seja positiva ou negativa. Esta conceção implica necessariamente que estando

o País a atravessar uma grave crise económica, os direitos sociais estejam

sujeitos a restrições, o que pode verificar-se desde que não seja afetado o seuconteúdo mínimo essencial. No entanto, não se encontram razões plausíveis,



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nem tão pouco atendíveis para se ponderar que o conteúdo mínimo essencial

do direito à saúde esteja afetado.

Esta situação aconteceria por exemplo se não se conseguisse assegurar

convenientemente e nas devidas condições de segurança o número de partos

existente nesta região.

B) Da Violação da Lei de Bases da Saúde.

Nos paramentos do artigo 18.º DL 86- A/2011 “o Ministério da Saúde é o

departamento governamental que tem por missão definir e conduzir a política

nacional de saúde garantindo uma aplicação e utilização sustentáveis de

recursos e a avaliação dos seus resultados” . “A política de saúde tem âmbito

nacional e obedece às directrizes seguintes: (…) e) A gestão dos recursos

disponíveis deve ser conduzida por forma a obter deles o maior proveito

socialmente útil e a evitar o desperdício e a utilização indevida dos serviços”

(Base II da Lei de Bases da Saúde).

Neste sentido, no nosso entendimento, não encontramos quaisquer

afetações às disposições previstas pela Lei de Bases. Pelo contrário, admite-se

a racionalização dos recursos existentes e, nessa medida, compreendemos o

encerramento da MAC, com o propósito de restruturar o mapa de saúde.

C) Da Violação dos Princípios Fundamentais que regem a atuação

da Administração Pública.

Analisando o artigo 266.ºn, nº2 CRP a propósito dos princípios

fundamentais da atuação da administração pública, concluímos o seguinte:1. No concernente ao princípio da igualdade, consagrado

constitucionalmente no artigo 13.º CRP, entendemos não estar violado

visto não existirem razões atendíveis, no caso sub judice , que limitem o

acesso dos cidadãos ao serviço nacional de saúde.

2. Relativamente ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo,

deveremos analisá-lo nas suas três vertentes.

2.1. Adequação – o encerramento da MAC, que pretende reduzir asdespesas Estaduais, efetivamente atingirá esse mesmo objetivo.



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2.2. Necessidade – o meio supra referido constitui o meio menos

gravoso de entre os disponíveis, inserindo-se num processo de

reaproveitamento dos recursos existentes.

2.3. Proporcionalidade em sentido estrito – existe efetivamente uma

proporção adequada entre o meio utilizado e o fim desejado.

3. Quanto ao princípio da Imparcialidade, não está igualmente colocado em

causa, uma vez que o procedimento teve em consideração critérios

previamente determinados no Despacho n.º456/2012, de 26 de Abril,

despacho este que diminuiu a margem de discricionariedade e de livre

apreciação.

4. Para finalizar, os princípios da Justiça e da Boa-fé são de tal ordem

subjetivos, que para justificar a sua violação necessitaríamos de factos

que comprovassem manifestamente essa mesma violação, algo que não

verifica no caso em concreto.

Face aos elementos a que teve acesso, o Ministério Público entende não

existir violação de qualquer princípio fundamental condutor da atuação da

administração pública e que ergue acima de tudo a prossecução do interesse

publico.

D) Da preterição da audiência dos interessados.

O artigo 100.º, n.º1 CPA dispõe que em regra, finda a instrução, os

interessados tenham o direito de ser ouvidos no procedimento administrativo

antes de ser tomada a decisão final, sendo informados, nomeadamente sobre o

sentido provável desta, salvo os casos previstos no artigo 103.º CPA. Estescasos poderão constituir situações de inexistência ou de dispensa de audiência

dos interessados. Precisamente, no entendimento do MP está preenchida uma

causa de inexistência de audiência dos interessados pelo artigo 103.º, n.º1,

alínea c), pois o número de interessados a ouvir seria de tal forma elevado que

tornaria inexequível a realização de audiência. Nesta sequência, no caso sub

judice , não haveria lugar a audiência dos interessados, não obstante sendo

substituída pela consulta pública, conforme prevê o mesmo artigo.



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Face ao disposto no parecer P001422001 do Conselho Consultivo da

PGR “a impraticabilidade da audiência dos interessados nos procedimentos de

massa, a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 103º do CPA, não resulta

de num mero princípio de economia processual, mas antes da efectiva

impossibilidade de o órgão instrutor reconsiderar individualmente a situação

relativa de cada um dos opositores. (…) O conceito indeterminado constante da

alínea c) do n.º 1 do artigo 103º do CPA (número elevado de interessados),

sendo meramente descritivo, é susceptível de controlo judicial, dado que a sua

subsunção à situação de facto não carece de operações de valoração extra-

legal.”

Considerando que não estarmos em condições de avaliar a matéria de

facto dada como provada, apenas estamos em condições de acrescentar que a

preterição de consulta pública em substituição da audiência dos interessados,

constitui “uma formalidade essencial cuja preterição acarreta vício de forma e a

invalidade do ato administrativo que consubstancie a decisão final ”, na opinião

de outro ilustre Mestre, Marcelo Rebelo de Sousa. Concretamente, tratar-se-á

de um vício de forma por preterição de formalidades essenciais, o que terá

como consequência, em nosso entender, a nulidade do ato administrativo

(133.º, n.º 1 e n.º2, alínea d) CPA), em razão da violação do direito

fundamental de participação dos interessados no procedimento (267.º, n.º1

CRP). Esta mesma posição é sufragada pelo Professor Doutor Vasco Pereira

da Silva, uma vez que considerado o direito subjetivo público de participação

procedimental que a realização da audiência dos interessados concretiza um

direito fundamental atípico, de natureza análoga aos direitos, liberdades e

garantias (artigo 17.º CRP), a sua violação preencheria a previsão da alínea d)

do n.º 2 do artigo 133.º do CPA. Apesar desta posição doutrinária, a maioria da

doutrina e jurisprudência, entendem tratar-se de uma situação de anulabilidade

do ato administrativo (135.º CPA). Quer se considere nulo ou anulável, tudo

dependerá da prova de existência ou inexistência do procedimento de consulta

pública do despacho do Ministro da Saúde.

Embora pareça, a princípio, irrelevante a querela doutrinária, na prática,

as consequências daí derivadas são vastas, em virtude do regime consagrado

para o regime da nulidade e anulabilidade do ato.



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E) Da Pretensa da Providência Cautelar.

As providências cautelares constituem um meio de tutela que pretende

impedir que se constitua uma situação irreversível ou se produzam graves

danos que ameacem o efeito útil da decisão que se pretende alcançar com o

processo principal (112.º, n.º1 CPTA). Estes processos cautelares

caracterizam-se pelos traços da instrumentalidade, provisoriedade e da

sumariedade. Instrumentalidade na medida em que só pode ser desencadeada

por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal e de se definir

por referência a esse processo principal, em ordem à utilidade da sentença que

nele virá a ser proferida. A provisoriedade, por sua vez, transparece a

possibilidade do Tribunal revogar, alterar ou substituir na pendência do

processo principal a sua decisão de adotar ou recusar a adoção da providência

cautelar, existindo a alteração relevante das circunstâncias inicialmente

existentes (artigo 124.º, n.º 1 CPTA). No que toca à característica da

sumariedade, tendo em conta que a tutela cautelar só é efetiva se os tribunais

forem capazes de a proporcionar em tempo útil, essa capacidade será

equivalente ao tempo consumido na avaliação das questões de modo

superficial.

A providência cautelar em análise foi requerida simultaneamente com a

propositura da acção judicial (114.º, n.º 1 CPTA). Devido a uma eventual

demora até à resolução final do litígio e para evitar a perda de interesse

processual, o autor requereu, a decretação desta decisão, com o intuito de

evitar a concretização de um prejuízo de difícil reparação.

Ainda que não descuremos o facto de que efetivamente a decisão do

Presidente da ARSLVT já está a produzir efeitos, admitimos que o tipo deprovidência cautelar solicitada terá efeitos conservatórios (artigo 112.º, n.º1

CPTA), uma vez que este tipo de providência retém na posse ou na titularidade

do particular, um direito e um bem de que já disponha, mas que está na

iminência de perder.

Assim, avaliemos agora os pressupostos necessários à procedência

deste decretamento, que a partir do disposto artigo 120.º, n.º1 CPTA, infere-se

constituírem critérios de decisão das providências cautelares conservatórias:



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a) A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular

no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de

acto manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente

anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo

ou inexistente; e

b) O fundado receio da constituição de uma situação de facto

consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente

(periculum in mora) e que não seja manifesta a falta de aparência do bom

direito (fumus non malus iuris) .

Considerando estas definições, concluímos que o pressuposto

“ periculum in mora” não se encontra preenchido pelos seguintes motivos:

A Maternidade PPP, atendendo à situação de Maria Felicidade

Bemnascido, facultará acompanhamento personalizado ao domicílio, de forma

a responder às necessidades especiais da puérpera.

Acresce que a PPP disponibilizou-se a integrar os respetivos

especialistas na doença Ricardiopleural, bem como todos os médicos

integrados na equipa da MAC.

Os demais vícios de violação de lei imputados ao ato também não são

aptos a declarar o Despacho Ministerial manifestamente ilegal, por não

concretizarem uma lesão dos valores alegados.

Por fim, cabe mencionar a exigência de proporcionalidade, que implica a

ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a

própria decisão sobre a concessão ou recusa da providência cautelar dos

interesses preponderantes do caso concreto, sempre que não seja evidente a

procedência ou improcedência da pretensão formulada. Desde logo, a

ponderação não se realizará a não ser quando seja evidente a procedência da

pretensão principal. Funcionando tipicamente em situações de dúvida ou de

incerteza, o que no caso em apreço não se verifica, pois os requisitos são

cumulativos e como vimos os pressupostos da evidência da procedência da

pretensão formulada e do periculum in mora não estão verificados.

À luz dos fundamentos invocados pelas partes deste processo,

consideramos, ao abrigo do artigo 120.º, n.º1 CPTA, não se verificarsustentáculo bastante para que seja decretada a providência cautelar



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requerida, por não ser evidente a procedência da pretensão impugnatória

formulada na ação principal, tendo, do mesmo modo, também considerado

como não verificado o pressuposto contido na alínea b) do mesmo normativo

legal.

Face ao exposto, o Ministério Público conclui que:

a) Deve ser julgada improcedente ou procedente a

impugnação do Despacho Ministerial, em consequência de ser

provada a respetiva existência ou não da realização de consulta

pública formulada em D.

b) Deve ser julgada improcedente ou procedente a

impugnação do despacho do presidente da ARSLVT considerando o

resultado da apreciação do Despacho do Governo.

c) Deve ser julgado improcedente o pedido formulado em E.

Lisboa, 16 de Maio de 2012

Os Procuradores do Ministério Público

André Pereira

Marlene PalmaRaquel Teixeira

Sérgio Delgado

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