Partes: G. P. R. c/ Albo Asip S.A. s/ daños y perjuiciosTribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo CivilSala/Juzgado: B

Fallo: Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de mayo de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "B", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "G., P. R. c/ Albo Asip S.A. s/ daños y perjuicios", respecto de la sentencia de fs. 679/687 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO - GERONIMO SANSO.-

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 679/687, resolvió:

a) Hacer lugar a la defensa de falta de acción interpuesta por Armando Jesús Bautista y por el "Golf Club General San Martín" y, en consecuencia, rechazar la demanda promovida en contra de ambos; con imposición de costas.

b) Declarar la falta de acción respecto del co-demandado José Rómulo Famá y, por lo tanto, rechazar la demanda promovida en su contra; también con costas.

c) Hacer lugar a la demanda promovida por los actores P. R. G. y M. D. O. contra "Albo Asip Sociedad Anónima"; condenando a ésta al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y costas.

Contra el referido pronunciamiento, los pretensores se agraviaron a fs. 699/716; quejas que merecieron las respuestas de fs. 723 y fs. 725/731.

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 19/27. En dicha oportunidad, los accionantes P. R. G. y M. D. O. -padres de la víctima- relataron que su hijo J. C. G. cumplía tareas de vigilancia en el Golf Club General San

Martín, sito en la localidad de Saenz Peña, Provincia de Buenos Aires. Que el 17 de agosto de 1997, estando el infortunado cumpliendo funciones, fue asesinado en ocasión de perpetrarse un asalto al lugar.Aclaran que la entidad para la cual trabajaba su hijo era conocida con el nombre de "ALBO, empresa de seguridad", cuyos responsables eran Armando Jesús Bautista y José Rómulo Famá. Señalan los pretensores que el fallecido era "obligado" a portar armas, y que esta circunstancia fue determinante para que los delicuentes dispararan contra él y lo mataran. Agregan que los responsables de la seguridad en el Golf Club General San Martín no cumplían con los recaudos "mínimos, básicos y elementales" para prestar con eficiencia y sin riesgos la labor; que G. y el resto del personal no eran adiestrados ni preparados para actuar usando armas de fuego; que no se dictaban cursos, charlas especiales, ni pruebas de tiro; ni, en fin, se le entregó al occiso "un chaleco antibalas, como elemental y básica medida de protección". Reclaman los actores, por ende, que los accionados afronten el daño psicofísco y el daño moral que aquellos padecieron, con más los intereses y las costas.

Después de diversos requerimientos del tribunal, la demanda quedó entablada -además del ya citado Golf Club General San Martín- contra José Rómulo Famá (denunciado como titular de la firma "Albo"), su supuesta continuadora "Albo Asip S.A.", y Armando Jesús Bautista (ver fs. 264 y 309).

Se destaca que no será materia de estudio en esta Alzada la responsabilidad declarada de "Albo Asip S.A."; pronunciamiento que ha quedado firme a su respecto al no deducir ésta recurso de apelación contra la mencionada sentencia de grado de fs. 679/687.

A los fines ilustrativos, se especifica que la conviviente supérstite del fallecido J. C. G.promovió por el mismo hecho de autos una demanda independiente en sede laboral exclusivamente contra el aquí co-accionado Golf Club General San Martín, con fundamento "en la ley 20.744, 24.557 y decretos reglamentarios y normas concordantes". Dicho juicio tuvo fin tras un acuerdo conciliatorio mediante el cual el citado Golf Club San Martín, "sin reconocer los hechos ni el derecho invocado", se comprometió a abonar a la citada conviviente -Daniela Yolanda Reynoso- la cantidad de $ 60.000 (ver fs. 13 y 211 de los autos "Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martín s/ Accidente", expediente Nº 2297/1998, que para este acto tengo a la vista).

II. Análisis de los agravios. Cuestiones a dilucidar

Un pormenorizado estudio de los agravios de los accionantes de fs. 699/716, conllevan a tratar por separado las quejas vertidas con relación a la exoneración de responsabilidad de tres de los demandados de autos; esto es, José Rómulo Famá, Armando Jesús Bautista y el Golf Club General San Martín. A su vez, con posterioridad, se analizará el tema de los montos indemnizatorios que también ha sido materia de apelación por los pretensores, y la cuestión relativa a la tasa de interés aplicable.

II.1. La responsabilidad de José Rómulo Famá

El juez de primera instancia consideró que cabía entender de oficio sobre la legitimación pasiva para obrar de José Rómulo Famá, quien había sido demandado en su condición de titular de la empresa "Albo". Para decidir negativamente acerca de esa legitimación pasiva, el magistrado tuvo en cuenta la constitución como sociedad regular de "Albo Asip S.A.", que sería una suerte de continuadora de la empresa "Albo" perteneciente al citado Famá.

En efecto, el hecho delictuoso ocurrió el 17 de agosto de 1997 (ver fs.5 y siguientes de la causa penal Nº 2-50.556-657, que para que este acto tengo a la vista en fotocopias certificadas) y la formación de la referida "Albo Asip S.A." surgiría del informe de la Policía Federal de fs. 241. Al respecto, se hallaría probado que esta entidad tenía la habilitación Nº 268 "estando en el año 1997 realizando trámites de adecuación al Decreto 1172/88" (ver informe de la Policía Federal de fs. 262 y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de fs. 289 y 292).

Así las cosas, el judicante entendió que la formación de aquella sociedad anónima implicaba la constitución de un sujeto de derecho diverso de la persona de sus miembros, por lo que éstos no deberían responder por las cuestiones que involucraba a la persona jurídica. Por otro lado, el juez argumentó que los actores no probaron que la víctima tuviera "un vínculo laboral directo o relación de dependencia" con el demandado Famá. De ahí que termina decidiendo acerca de "la falta de acción" respecto de éste (ver fs. 682 vta. y 666 vta.).

Anticipo desde ya que no he de coincidir con lo que en el referido punto resuelve la sentencia en crisis. En primer lugar, estimo que asiste razón a los apelantes cuando se quejan de que el magistrado anterior habría dejado de lado la cuestión procesal. Es que el presente pleito ha sido tramitado en rebeldía del encartado José Rómulo Famá (ver fs. 169), lo cual -ante la incontestación de la demanda que tal situación supone y la falta de intervención en las

demás instancias del proceso- permite echar mano al dispositivo previsto en el inc. 1º, 2º párrafo, del art. 356 del CPCCN. Por lo tanto, nada obsta a que el juez aprecie que dicha circunstancia implica el reconocimiento tácito de los hechos articulados por su contraparte y la consecuente justeza de su pretensión.Pongo de relieve que si bien es cierto que la declaración de rebeldía no altera la secuela regular del proceso (cfr. art. 60 del rito), no lo es menos que en la especie constituye una seria presunción a favor de los pretensores. Para decirlo en otras palabras, aún cuando la falta de participación en el litigio no obliga al juez a dictar una sentencia desfavorable, el silencio del codemandado Famá -correctamente notificado- autoriza a tener por cierta la versión de los hechos brindada por los accionantes; salvo prueba en contrario. Es que la ausencia de respuesta importa la aceptación de la veracidad de un hecho, la existencia de un derecho o la autenticidad de un documento, estableciéndose en el sub examine una presunción favorable al relato plasmado en el escrito inaugural (cfr. CNCiv., Sala F, en autos "Cons. de Prop. Magariños Cervantes 1804 c/ Amzel y ots.", del 25/8/1998, LL 1999_B- 469, DJ 1999_2_184; íd., Sala K, in re "Bermegui c/ Centell", del 27/11/2003, LL del 2/1/2004, p. 4; Cciv. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, en autos "Ferrari y ot. c/ Pérez y ot.", del 7/10/2003, LLBA 2004, 749, JA 2004-I-30).

Repárese, por otra parte, que habiendo sido debidamente notificado el co-accionado Famá a la audiencia de posiciones (ver cédula de fs. 374), las constancias de la causa demuestran la incomparecencia injustificada del mencionado emplazado; lo que determinó el requerimiento de fs. 376 donde se solicita se tenga por absueltas en rebeldía las posiciones obrantes en el pliego de fs. 364. En consecuencia, en este acto hago efectivo el apercibimiento contenido en el art. 417 del ritual, procediendo a la apertura de dicho sobre para la agregación a fs.738 del pliego obrante en su interior.

Tal como está planteado el proceso, y sin perjuicio de la valoración que se hará "de las circunstancias de las causa y las demás pruebas producidas" (artículo citado), corresponde tener al encartado Famá por confeso sobre los hechos personales, entre los cuales- en lo que aquí interesa- cabe citar: a) Que en el mes de agosto de 1997 (mes del homicidio de autos) Famá era el "titular responsable" de la empresa "Albo" (posición primera); b) Que el día del hecho ordenó a la víctima cumplir tareas de seguridad y vigilador en el Golf Club General San Martín (posición segunda); c) Que obligaba al fallecido G. a usar armas de fuego para el cumplimiento de sus tareas (posición

tercera); d) Que nunca dio a la víctima instrucciones sobre el uso de armas de fuego (posición cuarta).

Sobre el punto, es menester señalar que la confesión ficta es la atribución de un reconocimiento favorable a la versión fáctica dada por la parte que formula las posiciones aprobadas por el magistrado, cuando el absolvente falta a la obligación de expedirse categóricamente. Es por ello que corresponde adjudicarle a aquella pleno s efectos, en tanto no sea desvirtuada por otras aportaciones; vale decir, que lejos de requerirse pruebas que corroboren sus conclusiones, es suficiente que no existan otras que las desmientan, que como se verá no ocurre en la especie. Es que una solución que privara de virtualidad a la incomparecencia injustificada del absolvente, implicaría gravar a la otra parte con la carga adicional que la ley no impone de aportar prueba corroborante, cuando lo que se persigue con la confesión es precisamente forzar la retractación de las aserciones o negaciones formuladas en la contestación (conf. CNCiv, Sala C, "Bewrdiñas, Mariano c/ Lirosi, José y otros s/ daños y perjuicios", del 23/10/1997; íd., Sala A, "Mercado de Brizuela, María del V. c/ Microómnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.s/ daños y perjuicios", del 22/08/1995). Sin perjuicio de lo expuesto, se podrá observar de todos modos que los elementos colectados en la causa corroboran -en los aspectos que ahora interesa dilucidar- lo que surge de la absolución de posiciones en rebeldía. Veamos:

a) De acuerdo a los informes de fs. 76 de la causa penal, y fs. 241, 290, 292 y 306 de estos autos, se comprueba con toda claridad que José Rómulo Famá era el titular de la entidad que operaba con el nombre de fantasía "Albo".

b) El co-demandado Armando J. Bautista declara a fs. 15 de la causa penal (al día siguiente del hecho) denunciando que la empresa de seguridad en cuestión "es la firma Albo", sin hacer referencia alguna a la sociedad "Albo Asip S.A.". De igual manera, siempre se hace mención a "Albo" (y no a la sociedad de marras) en el responde de Bautista de fs. 143/148.

c) Cuando la justicia penal -ante la comisión del homicidio que nos ocupa- requiere con premura el informe en la jurisdicción respectiva (Provincia de Buenos Aires) sobre la citada empresa de seguridad, la respuesta brindada a fs. 76 de dichos autos confirma como entidad registrada a "Albo", denunciando como "titular" de ella al mencionado Famá.

d) El Golf Club General San Martín, a fs. 139 de estos autos, cita como una de las empresas de seguridad que actuaba en su sede a "Albo"; omitiendo por completo a la sociedad "Albo Asip S.A.".

e) "Albo Asip S.A.", en su responde a fs. 94 vta., dice textualmente que "Albo Asip S.A." no tenía objetivos en la Provincia de Buenos Aires en el año 1997", y que en dicha Provincia existe "otra empresa de seguridad que lleva el nombre de Fantasía ALBO".

f) El testigo Gauna, de profesión y ocupación abogado, hace exclusiva alusión en su declaración a la "empresa Albo", y en ninguna oportunidad a la sociedad "Albo Asip S.A." (Ver fs.555/555 vta.); y lo mismo sucede con los testimonios de Tosi (fs. 556/557) y de García (fs. 558).

g) La víctima, J. C. G., no mantenía una relación laboral formal o regurlarizada con "Albo Asip S.A.", "Albo", Famá, Bautista, "Sieger", ni con ningún otro empleador; esto es, que el material existencial del expediente demuestra a las claras que el occiso era un dependiente irregular, vulgarmente denominado "en negro" (ver fs. 76 de la causa penal; fs. 10 vta. y 64 de los autos "Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martin s/ Accidente", expediente Nº 2297/1998, que para este acto tengo a la vista; y fs. 163/164, 407, 440/441 y 442 del presente juicio).

En resumidas cuentas, no obstante la constitución efectiva de "Albo Asip S.A."(como se vio, fundamentalmente para actuar en el ámbito de la Capital Federal), y más allá de lo que después se dirá acerca del demandado Bautista, de la empresa "Sieger", y del obrar de los responsables de la custodia del Club demandado, lo cierto es que debe tenerse por probado en la causa que José Rómulo Famá era el titular visible de -al menos- una de las empresas de seguridad que desempeñó funciones en el Golf Club General San Martín el día del hecho (ver, reitero, el categórico informe de fs. 76 de las actuaciones represivas).

Entonces, habida cuenta la rebeldía, incomparecencia al proceso y confesión ficta del emplazado Famá, y a la luz de las demás constancias de la causa, tengo por acreditado que el infortunado G. era un dependiente de hecho de aquél, por lo que cabe sin más tenerlo a ese demandado como incluido en la condena dispuesta por el juez de grado a "Albo Asip S.A."; precisamente por los mismos fundamentos que se exponen a fs. 683 vta./685.En este sentido, pues, se propiciará al Acuerdo que se revoque la decisión de primera instancia que declara la falta de acción en relación a José

Rómulo Famá; emitiendo mi voto para que prospere la demanda entablada contra éste, y se lo declare responsable civil del homicidio de autos, solidariamente con "Albo Asip S.A.". Con costas al vencido.

II. 2. La responsabilidad de Armando Jesús Bautista

El co-demandado Armando Jesús Bautista, en la oportunidad de contestar la demanda, opuso la excepción de falta de legitimación pasiva. Adujo que "el Sr. G. no era mi empleado, pues todos trabajábamos en la empresa de seguridad ALBO"; agregando que en esta entidad cumplía la función de "encargado de servicio y mi obligación era la de controlar a los vigiladores" (ver fs. 145, punto 4), apartado a). Esta posición el encartado la reitera al responder a los agravios de los actores, articulando que "la relación que me unía al Sr. G. era la de trabajar para la misma empresa de seguridad. Él como portero y yo como encargado de servicio" (ver fs. 724).

El juez de grado hace lugar "a la defensa de falta de acción" interpuesta por Bautista (ver fs. 686 vta.), sustentado en que incumbía a la actora demostrar que aquél revistiera la calidad de empleador de la víctima, o cualquier otra que lo obligara a responder por el hecho dañoso. Agrega el sentenciante que esta acreditación no se produjo, "resultando por el contrario de la prueba colectada que su actuación (la de Bautista) habría sido como mero dependiente de la sociedad comercial" (ver fs. 682, cuarto párrafo).

Esta resolución motiva el agravio específico de los actores, quienes hacen referencia a la prueba de un expediente laboral del cual surgiría que G. comenzó a trabajar en el lugar del hecho contratado por Bautista; a la constancia del informe de fs.527/530; y, en fin, a la actuación de la empresa "Sieger" en el Golf Club General San Martín.

Un análisis detenido de las presentes actuaciones, y sus conexas, me conducen nuevamente a discrepar con la visión del magistrado de primera instancia. Veamos.

En primer lugar, quiero destacar la falacia -no encuentro otra expresión que se ajuste más a la situación de autos- en la que incurre Bautista en su actuación procesal en este expediente; lo que desde ya me parece inadmisible. Es que la buena fe con la que es necesario actuar en las causas y que la ley me obliga a preservar (art. 34, inc. 5, inc. d , del ritual), impone necesariamente no incurrir en aseveraciones contradictorias escandalosas ni asumir

posturas insostenibles; como es -en el caso concreto- venir a decir acá que era un empleado más de la empresa de seguridad y que nada tenía que ver con el hecho desgraciado de autos, cuando -en la realidad- el mismo Bautista era el único titular de una entidad -"Sieger"- que prestaba servicios de seguridad en el Golf Club General San Martín en la misma fecha en que se comete el homicidio del Sr. G.

Efectivamente, las constancias obrantes en el expediente "Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martín s/ Accidente" (antes citado) son concluyentes; en particular con la documentación original reservada que tengo a la vista en este acto y que procedo a citar:

a) Instrumento obrante a fs. 65:se trata de la carta-documento Nº 10.403.3775 AR remitida por Bautista al Golf Club el 17-10-1997 ( a los dos meses del hecho) donde le reclama el pago de facturas por servicios de seguridad efectuados; destacando especialmente el requerimiento de pago de la factura Nº 372, del 1-9-1997, por $ 5.417,73 que -es más que obvio- incluye el pago de servicios de seguridad prestados precisamente cuando aconteció el asesinato de G.(17-8-1997), pues la factura anterior es del 16-8-1997.

b) La referida carta-documento mereció el rechazo del Golf Club de autos en razón de "las graves irregularidades en la prestación del servicio de seguridad contratado" (carta-documento de fs. 64, de la que después me voy a ocupar); situación que determinó al aquí demandado Bautista a remitir otro despacho por demás significativo, del que destaco: l. la manifestación textual de Bautista de que "desconozco que algún empleado de mi empresa le realizara algún tipo de reclamo" (sic); 2. la aserción por el mismo remitente de que "hemos solucionado todas las desvinculaciones que se realizaron al rescindirse el contrato con su Asociación", y que "la empresa se hace cargo de todos los que surgen", en relación a eventuales reclamos de empleados de seguridad (carta documento agregada a fs. 62 de los citados autos, Nº 10.403.9177 AR, impuesta por el emplazado Bautista el 4-11-1997).

c) Destaco asimismo las diversas facturas acompañadas a las mentadas actuaciones -así las de fs. 59, 60 y 61- todas las cuales tienen impreso en el margen superior izquierdo la leyenda "SIEGER" , "de Armando Bautista"; y luego figura el domicilio de " Francisco Suárez 4250, Ciudadela, Provincia de Buenos Aires", el número de teléfono, y la expresión "IVA responsable inscripto".

No se me escapa que el demandado Bautista no ha intervenido en aquellas actuaciones en el fuero laboral, mas tal aserto no impide al suscripto comprobar que las cartas-documentos de fs.62, 64 y 65 del referido expediente están redactadas en los formularios de estilo y poseen los sellos de práctica; por lo que razonablemente entiendo que tales instrumentos llevan ínsitas la prueba de su autenticidad y, por ende, de su remisión por el expedidor; esto es, que la apariencia de regular que revisten -con signos difíciles de imitar- determina mi convicción de que se está ante instrumentos auténticos (ver el Plenario dictado por Cámara Nacional de Apelaciones de Paz en los autos "López, Atilio c/ Carrera, José" , 25-10-1962, LL, 108-809; CN Civ., Sala H, 31-5-1991, Expte. Nº 81.605; misma Sala, "Banco de la Nación Argentina c/ Elissalt, Jorge E.", 19-2-2007, Expte. Nº H409207; TSJ, Córdoba, 25-8-1999, "S.A.D.A.I.C. c/ Colman, Alfredo J.).

Similar convencimiento me producen las antes citadas facturas de fs. 59, 60 y 61 (de los mencionados autos) que tengo a la vista; las que fueron confeccionadas por una imprenta; contienen las numeraciones e inscripciones del caso; y, al menos en apariencia, parecen llenar los recaudos previstos por las reglamentaciones vigentes. Todo ello, claro está, lo valoro a tenor de las reglas de la sana crítica como lo ordena el art. 386 del Código Procesal; y, por supuesto, teniendo en cuenta las demás constancias de la causa que se referirán seguidamente.

Hago mención pues a otros elementos corroborantes:

a) La declaración del mismo Bautista a fs. 15 del expediente penal, el cual -no obstante señalar que es "supervisor de la firma Albo"- hace mención de manera expresa, al otro día del homicidio, que es de "profesión comerciante"; manifestación inexplicable para quien reviste la condición de un mero dependiente.

b) La declaración obrante en sede criminal, a los cinco días del hecho, de nada menos que el Presidente del Golf Club General San Martín, don Rodolfo Guillermo Young. Dos aspectos destaco de esta deposición:el primero, cuando textualmente dice "Que posee, varias, se rectifica, un servicio de vigilancia contratado por el Club" (sic) (ver fs. 63). El otro, al testimoniar-al final de su exposición- que el personal de vigilancia "pertenece a la Empresa Seiger, siendo el responsable el Sr. Armando Bautista" (ver fs. 63 vta.).

c) La manifestación de la co-demandada Golf Club General San Martín, al contestar- en mayo de 1999- la demanda

laboral entablada por la concubina del occiso, cuando precisa que "en el mes de agosto de 1997, la agencia SIEGER, perteneciente al Sr. Armando Bautista, era la única responsable de la vigilancia de Club, desde hacía siete años atrás. Dicha relación se inició en el año 1990" (sic) (ver fs. 80 vta.,punto IV, cuarto párrafo, de los antes referidos autos "Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club Gral. San Martín s/ Accidente"). A estos dichos, se le agrega la versión que da esa misma accionada más de tres años después en estos autos, que seguidamente transcribo: "Durante el año 1997 fueron dos las empresas de seguridad que actuaron en el predio del Club, una Sieger S.R.L., y la otra la codemandada Albo" (sic) (ver fs. 139, último párrafo, de estas actuaciones).

d) La denuncia del encartado Bautista, a fs. 162, de que su "domicilio real" es Santos Vega 1976, Barrio San Carlos Esteban Echeverría; o sea, el mismo domicilio que el autorizado y registrado por el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires para la empresa "Albo"; aclarándose en el informe que la habilitación es "en forma unipersonal cuyo titular resulta ser José Rómulo Famá" (ver fs. 184).

e) La declaración testimonial de Gustavo David Daza, a fs. 435/436, cuando dice "que lo llevó (a trabajar en el Golf Club) una persona llamada Bautista"; que al Sr.Bautista lo llamaban "patrón"; y que "Bautista se presentó en el carácter de dueño de la agencia de seguridad". A este testimonio se le adiciona el de Lombardini, que era al momento del hecho vicepresidente del Club demandado, quien precisa que "tiene entendido que él (por Bautista) manejaba la empresa de seguridad" (ver fs. 437).

f) La deposición de Carlos Alberto Daza, de la que resalto: l. que "conoce a Armando Jesús Bautista, porque el suegro es hermano del socio" (ver fs. 440), en clara alusión al "socio" de Bautista; 2. que "Bautista lo llevó a trabajar al Golf Club". En el mismo sentido, cabe remitirse también al testimonio de Aguilar; quien refiere "que fue el Señor Bautista quien le dio el trabajo" (ver fs. 442).

g) En fin, la experticia obrante a fs. 163/164 del expediente "Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martín s/ accidente", varias veces mencionado. El perito contador, al responder al interrogante acerca de qué empresa de vigilancia laboraba en el Golf Club de autos en el mes de agosto de 1997 (mes y año del homicidio), responde que "de acuerdo a lo observado, la empresa de seguridad que se encontraba a cargo se denominaba SIEGER,

siendo el Sr. Armando Bautista su dueño" (sic) ( ver fs. 164 de dichos autos).

En definitiva, llámese "Albo", "Sieger", o una y otra, lo cierto es que -juntamente con el ya mencionado responsable José Rómulo Famá- Armando Jesús Bautista era, como mínimo, uno de los titulares de la empresa o empresas de seguridad que operaban en Golf Club demandado en la época del desgraciado suceso, siendo la víctima también un dependiente de él (así lo señaló expresamente el Golf Club a fs. 80 vta. de los autos "Reynoso"). Este panorama me conduce, inevitablemente, a tener al citado Bautista como incluido en la condena dispuesta por el judicante a "Albo Asip S.A."; claro está por los mismos fundamentos que se exponen en la sentencia en crisis, a fs.683 vta/685.

Por lo expuesto, se ha de proponer al Acuerdo que se revoque la decisión de la instancia anterior, rechazando la defensa de falta de acción deducida por Armando Jesús Bautista, emitiendo mi voto para que prospere la demanda entablada contra éste, a quien se lo declara responsable civil del homicidio perpetrado contra J. C. G., solidariamente con José Rómulo Famá y "Albo Asip S.A.". Con costas al vencido.

II. 3. La responsabilidad del Golf Club General San Martín

El juez de primera instancia, no obstante interpretar que al caso es aplicable el art. 1113, segundo párrafo , del Código Civil, entendió que cabía eximir de responsabilidad al co- demandado Golf Club General San Martín. Para así concluir, estimó que no le resultaba aplicable a esa entidad la teoría del riesgo provecho, ya que los actores no alegaron ni probaron que el citado Golf Club tuviera un vínculo laboral directo o relación de dependencia con la víctima que la obligara a responder. Agregó el magistrado, en sustento de su posición, que el Golf Club no obtenía ningún provecho o ventaja económica en la tarea de vigilador desplegada por el fallecido; y que tampoco correspondía achacarle a aquél responsabilidad en términos de culpa por no supervisar que los vigiladores estuvieran preparados para su trabajo y se les proveyera los medios necesarios para llevar a cabo su función. Ello es así, dice el fallo cuestionado, porque el Golf Club General San Martín dio cumplimiento a sus deberes contratando el servicio de seguridad de una sociedad legalmente constituida y debidamente habilitada para la tarea que hacía a su objeto social (ver fs. 682 vta,/683).

Los actores se agraviaron de la mentada decisión del juez. Se quejan de que el sentenciante efectuó un trato distinto,

en igualdad de circunstancias, a "Albo Asip S.A." y al Golf Club demandado; lo que resulta arbitrario e injusto, pues -afirman- todo lo dicho en el pronunciamiento respecto a la primera nombrada es plenamente aplicable al segundo.Sostienen que no responde a la realidad que el citado Golf Club no recibía un provecho o beneficio por la actuación de la víctima; que las funciones de G. se cumplían en las instalaciones de aquél, con claro beneficio para todos los socios que concurrían al lugar. Más aún, los apelantes entienden que regiría en el caso el art. 51 de la ley 24.192; y que al Golf Club accionado le son aplicables los conceptos de culpa "in eligendo" y culpa "in vigilando". Insisten los quejosos, por último, que el Golf Club General San Martín contrató a quienes no reunían los requisitos necesarios para la prestación del servicio de seguridad; destacando además que G. estaba ligado a la empresa de seguridad de una manera irregular, o sea que cumplía sus labores "en negro".

Para el debido análisis de la apelación en este específico punto corresponde abordar separadamente las dos cuestiones aquí en juego: el marco fáctico y el marco jurídico. De ambas me ocuparé a continuación; pero desde ya anticipo que he de proponer a mis colegas revocar la decisión de grado, condenando al Golf Club General San Martín por los daños ocasionados.

II.3.a. Situación del Golf Club. Marco fáctico.

El Golf Club accionado, al contestar la demanda en estos autos -en septiembre de 2002- afirmó que durante el año 1997 fueron dos las empresas de seguridad que actuaron en el predio del Club; esto es, Sieger SRL y la co-demandada "Albo" y, debido a la pérdida de documentos en una inundación, no se podía precisar para cual de las empresas trabajaba la víctima (ver fs. 139/140 de estos actuados). Sin embargo, un poco más de tres años antes -en mayo de 1999- ese mismo Club, en otro expediente, había sostenido textualmente que "en el mes de agosto de 1997, la agencia Sieger, perteneciente al Sr.Armando Bautista, era la única responsable de la vigilancia del Club, desde hacía siete años atrás" (ver el responde de esta accionada, a fs. 80 vta, en los autos "Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martín s/ Accidente").

En estos autos, la co-demandada Golf Club negó que el servicio seguridad contratado no reuniera los recaudos necesarios para prestarlo, desconociendo también que el fallecido G. haya estado contratado de manera irregular por su empleador (ver fs. 136 vta. y 137 de su contestación de demanda). Más aún, al responder aquí los agravios de los

actores afirmaron -tal como lo hicieron en su alegato a fs. 643/647- que ellos tomaron "cada uno de los recaudos necesarios a fin de que la tarea de seguridad se encomendara a una firma idónea y que fuera cumplida en debida forma"; que contrataron "la prestación del servicio con una sociedad comercial legalmente constituida y debidamente habilitada" (ver fs. 728 vta. y 729). En cambio, como ya dije unos tres años antes, en el juicio laboral antes identificado (causa "Reynoso"), a fs. 81 del responde que allí obra, ese Golf Club reconoce haber remitido una carta-documento a la empresa de seguridad porque "había comprobado irregularidades", En efecto, en dicho despacho -dirigido a "Armando Bautista" y agregado a fs. 64 de esos autos- el Golf Club demandado denuncia "las graves irregularidades comprobadas en la prestación del servicio de seguridad contratado" (sic); citando como ejemplos "la falta de habilitación de esa organización . cosa que Ud.ocultó, como así también lo hizo con la falta de la correspondiente inscripción del personal en el sistema de seguridad social y la omisión de contratación de los seguros pertinentes" (sic).

Ante tan severa dicotomía entre una y otra versión, proveniente de una misma demandada, no puedo menos que resaltar la reprochable conducta procesal del Golf Club de autos, quien ha actuado con tal liviandad y oportunismo que en la práctica se tradujo en un entorpecimiento de la labor de la justicia; dificultando el debido esclarecimiento de los hechos. En este sentido, se le debe recordar a esta parte -y de igual modo al co-demandado Bautista- que, como bien se ha dicho, el proceso civil es una empresa común que requiere la colaboración de todos los convocados en la causa con el objetivo de arribar a una sentencia justa; máxime en juicios como los que aquí se ventilan en el que tuvo lugar un gravísimo hecho que cobró la vida de una persona humana (ver Peyrano, Jorge W., "El cambio de paradigmas en materia procesal civil", La Ley, ejemplar del 13-8-2009, p. 1/2).

Podríamos decir que el Golf Club General San Martín tenía clara conciencia de la responsabilidad que le cabía en la selección de la empresa de seguridad que designaba para proteger sus instalaciones, como así también de su deber de control y fiscalización. Repárese que en la carta documento antes recordada que ella misma remite (fs. 64 de los autos "Reynoso"), cuando denuncia las irregularidades de la empresa de seguridad, admite que todos esos desajustes "compromete a esta institución" (sic). Asimismo, en reconocimiento de las obligaciones que se le imponían, el testigo Lombardini (que el día del hecho era el vicepresidente del Golf Club) afirma que "la comisión

directiva controlaba que se cumplen todos los requisitos para los cuales (los vigiladores) habían sido contratados" (ver fs.439 de estos autos). En el alegato de esta parte, en fin, contradiciendo -como vimos- lo que se había dicho al contestar la demanda laboral, afirman haber contratado a una empresa de seguridad que reunía "todos los requisitos necesarios", seleccionando entonces al "tercero adecuado" (ve fs. 646); y, más aún, como un argumento para pretender el rechazo de la demanda, el Golf Club postuló que medió de parte de ellos "un obrar diligente en la tercerización del servicio de vigilancia (ausencia de culpa)" (sic) (ver fs. 646 vta.).

Así las cosas, los reconocimientos apuntados del Golf Club General San Martín demuestra que no es materia de debate en esta litis que estaba en su cabeza un deber de cuidado; esto es tener una actuación diligente en la elección y en el control del funcionamiento de la empresa de seguridad que estaba llamada a cumplir funciones en su establecimiento; en síntesis, el compromiso de mantenerse atentos y alertas y obrar con la premura del caso ante cualquier irregularidad.

Planteada la cuestión en los términos referidos, pareciera que un tema clave para dilucidar es si hubo de parte del Golf Club General San Martín el obrar diligente que invocan en la selección y control del funcionamiento de la empresa o empresas de seguridad contratadas. Sobre el tema, por lo que seguidamente se dirá, la respuesta no puede ser otra que negativa, tras comprobarse que el citado Golf Club ha incumplido su deber de fiscalización, supervisión y control que estaba a su cargo. Veamos.

En primer lugar, por lo altamente significativo, cabe acudir al reconocimiento del mismo Golf Club encartado que obra en la varias veces recordada carta-documento que corre agregada a fs.64 de la ya citada causa "Reynoso". En dicha misiva, remitida cuando habían transcurrido unos dos meses del homicidio, el Golf Club de marras le reprocha al co-demandado Bautista "las graves irregularidades comprobadas en la prestación del servicio de seguridad" (sic), citando como ejemplos "la falta de habilitación de la organización" (sic), y la "falta de la correspondiente inscripción del personal en el sistema de seguridad social y la omisión de contratación de los seguros pertinentes" (sic).

Entonces, desde ya no puede hablarse de un "obrar diligente" del Golf Club cuando por un período de nada menos que siete años (así lo reconoce a fs. 80 vta. de los autos "Reynoso") mantuvieron en su predio a un grupo de personas que nos reunían los requisitos mínimos exigidos;

es decir, entre otras falencias, una entidad que no estaba habilitada para desempeñar las funciones de seguridad y que sus empleados permanecían contratados en "negro". Repito: el Golf Club, recién después de siete años, "advierte" las anomalías que denuncia como "ocultas"; lo cual-a mi juicio- implica una admisión lisa y llana de que no efectuaron control alguno sobre la organización que prestaba los servicios de seguridad en el lugar.

Sin perjuicio de lo que se acaba de precisar, comprobaremos a continuación cómo el material existencial de la causa no hace más que corroborar el obrar negligente del Golf Club General San Martín en todo lo que hace al servicio de seguridad. Paso a la enumeración:

a) Por un lado, cabe hacer referencia al desorden o confusión inadmisible de la dirección del Golf Club sobre quienes eran los que prestaban el servicio de seguridad. Ya se dijo que a fs. 80 vta. de la causa "Reynoso" se denuncia que la entidad "Sieger", del demandado Bautista, era la "única responsable"; ratificado por el informe pericial contable a fs. 164 de los citados autos "Reynoso" y por el Presidente del Golf Club al día del hecho, según fs.63 de la causal penal (aunque su declaración es también ambivalente pues primero hace referencia a que las empresas serían "varias"). Sin embargo, el mismo Golf Club- en la contestación de demanda en estos autos- hace alusión a que las entidades eran dos, o sea "Sieger" y la firma "Albo" (ver fs. 139); y, por último, si nos atenemos a algunas constancias de la causa, y a las mismas reflexiones del juez, habría todavía una tercera empresa, "Albo Asip S.A.". Obvian otros comentarios para poner de relieve el manejo tan poco diligente en estas delicadas cuestiones.

b) La co-demandada Golf Club señaló de manera categórica -a fs. 80 vta. de la causa "Reynoso"- que el fallecido G. "era empleado" de "la agencia SIEGER, perteneciente al Sr. Armando Bautista" (sic). Y bien, "Sieger" del demandado Bautista no tenía ninguna habilitación para funcionar como empresa de seguridad (ver fs. 148 de la causa "Reynoso" y fs. 423, 460 y 468 de las presentes actuaciones).

c) La víctima, si bien no se discute que cumplía funciones de seguridad, no figuraba inscripto como dependiente de "Sieger"; y por supuesto, tampoco de "Albo" o de "Albo Asip S.A.". Vale decir, que era un empleado irregular, "en negro" (ver fs. 76 de la causa penal y fs. 407, 440/441 y 442 de estos autos).

d) El fallecido G. debía portar armas de fuego. Así se acredita sin lugar a dudas con las constancias de fs.

11vta. y 15 de la causa penal (de gran importancia por su inmediatez con el hecho), y fs. 435/436, 437/439, 440/441 y 442 de estos autos; ello dicho sin perjuicio de alguna versión contradictoria -que no resulta creíble- en el sentido que las armas no se tenían consigo sino que estaban en una "caja de seguridad" (ver fs. 558 y fs. 556/557, que se contradice con la declaración de fs. 54 del expediente penal). Y bien, a pesar de portar un arma de fuego, G.no recibió entrenamiento alguno en su manejo, como tampoco se le suministró capacitación técnica, adiestramiento y práctica acerca de cómo actuar en situaciones de emergencia.

Efectivamente, el testigo Carlos Alberto Daza, después de señalar que era obligatorio el uso de armas y que "cada uno la llevaba en la cartuchera" (ver fs. 440 vta.) precisa que "nadie tenía autorización para portar armas"; y que nunca, ni Bautista "ni nadie" le dio charlas sobre el uso de armas o sobre prácticas de tiro (ver fs. 441). A su turno, el testigo Aguilar depone que "era obligatorio portar armas", "llevando el arma en la cartuchera"; y que "nunca hicieron prácticas de tiro, ni tampoco llevaban permiso de portación de armas" (ver fs. 442 vta.). Al respecto corresponde aclarar que si bien supuestamente el arma que llevaba G. se hallaba inscripta a nombre de "Albo Asip S.A." (ver fs. 598), lo cierto es que la víctima no aparece registrada como usuario de dicha arma ni de ninguna otra.

La necesidad de cumplir con lo que entendió era su deber, y de concurrir allí donde lo necesitaban, costó la vida de la víctima de autos; por lo que cabe adherir a las reflexiones del judicante que "juzga loable el comportamiento del vigilador G." (ver fs. 684 vta.). Sin embargo, la manera en que éste se acercó al lugar donde fue asesinado (ver el testimonio de fs. 447/449) y el concurrir a allí sólo (sin el apoyo de los compañeros), certifica la nula profesionalidad de los vigiladores y la total falta de organización y experiencia en la prestación del servicio de seguridad. Sobre este punto, descalifico por completo- por falta de credibilidad- lo que pretende introducir el co-demandado Bautista y el testigo Tosi referido a que G. habría desobedecido órdenes de quedarse en su puesto (ver fs.556/557); y digo que carece de fuerza convictiva esos señalamientos efectuados mucho tiempo después, porque ninguno de ellos -significativamente- hizo mención a esta cuestión (el no cumplimiento de órdenes) cuando declararon en sede penal en la época del hecho (ver fs. 15 y 54 de dichas actuaciones represivas).

e) La víctima , por último, no portaba ningún elemento de seguridad; como podría ser un chaleco antibalas. Así surge

de la instrucción policial (ver fs. 3 y siguientes de la causa penal) y de lo que especifica el testigo Aguilar cuando declara "ningún vigilador tenía chaleco antibalas" (ver fs. 442 vta.). Y este dato no es menor, pues la muerte se produce "por herida de proyectiles de arma de fuego en corazón y vena cava inferior con la consiguiente hemorragia interna" (ver el informe de fs. 36 y los gráficos de fs. 37, ambos del expediente criminal); heridas que hubiere muy probablemente evitado de contar con el apuntado resguardo.

Para decirlo sintéticamente, el Golf Club General San Martín se manejó con una total despreocupación respecto de la actuación de o de las empresas de seguridad que operaban en sus instalaciones. No controló que la agencia respectiva estuviera habilitada para funcionar como agencia de seguridad (Sieger, denunciada por dicha encartada, no tenía habilitación alguna; situación que se mantuvo durante siete años). No controló que el personal de vigiladores estuvieran regularizados en su condición de dependientes (G., la víctima, trabajaba "en negro"). No controló, en fin, que las personas que cuidaban la seguridad de sus socios tuvieran alguna instrucción y entrenamiento en sus labores; o que conocieran el manejo de las armas; o que estuvieran provistos de algún elemento de protección (chaleco antibalas) para protegerse de eventuales ataques (como el que aconteció en la realidad) perpetrados por terceros delincuentes.Por consiguiente, contrariamente a lo articulado por esta co-demandada, el Golf Club no tomó los recaudos debidos para que la empresa de seguridad cumpliera con "todos los requisitos"; no seleccionó al "tercero adecuado", como dice; ni, por ende, tuvo un "obrar diligente en la tercerización del servicio", como también falsamente invoca (ver fs. 646 vta.).

Claro está entonces, y con ello anticipo lo que se dirá en el acápite siguiente, que el obrar desaprensivo y negligente del Golf Club General San Martín hace que su conducta se encuadre en las previsiones de los artículos 512 , 902 y concordantes del Código Civil.

II.3. b. Situación del Golf Club. Marco jurídico

Conforme al artículo 1113 del Código Civil, en lo que aquí nos interesa, cuando "el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad (el "dueño o guardián") acreditando la culpa de la víctima o de un tercero porque quien no debe responder". Al respecto, la jurisprudencia y doctrina más autorizada coincide en el sentido de que se ha operado una ampliación del concepto de "cosa riesgosa"; que aconteció una "dilución" de ella- como se ha dicho- , a tal

punto que importantes tribunales de nuestro país sostuvieron que la expresión "cosa" utilizada por el art. 1113 del Código Civil, excede el marco restringido de la definición del art. 2311 del citado ordenamiento; de manera que puede ser utilizada para designar conceptualmente una tarea.

En definitiva, se verifica un consenso importante en que -en el marco del referido artículo 1113- corresponde extender el concepto de "riesgo de la cosa" al "riesgo de la actividad", de forma de comprender en el precepto a todas las actividades riesgosas, con cosas o sin ellas (ver SCBA, 31-3-1992, "Sosa, Ramón P.c/ Techint S.A.", La Ley online; CN Apel.del Trabajo, Sala VIII, 29-2-2008, "Martínez, Eduardo Fabian c/ Provincia ART y Otros s/ Accidente-Acción civil" , Expte. Nº 15235/2002, sentencia Nº 34.810; IX y XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, despachos de lege lata, Comisión Nº 2, Mar del Plata, 1983, y Comisión Nº 2, Mar del Plata 1995, respectivamente; Lorenzetti, Ricardo Luis, "Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino", en Kemelmajer de Carlucci-Parellada, "Derecho de Daños", segunda parte, ps. 346/347, ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000; Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias", t. 5, ps. 480/481, Nº 25, ed. Astrea, Buenos Aires, 1984; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., "Derecho de Obligaciones", p. 201, Nº 470, segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; Pizarro, Ramón D., "La responsabilidad civil por actividades riesgosas", La Ley, 1989-C-936; Mosset Iturraspe, Jorge, "La recepción de la teoría del riesgo creado por el Código Civil a través del art. 1113", La Ley, 1979-D-713; Zavala de González, Matilde, "Responsabilidad por riesgo", ps. 195 y siguientes, segunda edición, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997).

Estimo indudable que el servicio de seguridad en establecimientos como los de autos constituye, en particular, una actividad riesgosa; precisamente por ser eso, de seguridad, para evitar la comisión de robos, asaltos, u homicidios como el acontecido en la especie.Quiero decir, que no parece que plantee discusión alguna que la actividad de vigilador -con portación de armas- va más allá que cualquier otra actividad -como la del médico, el abogado o el empleado de una agencia de turismo- que están excluidos en principio de la preceptiva legal citada pues -a lo sumo- el ejercicio de ellas comporta un riesgo genérico (como el de vivir, bien se ha dicho), pero que no alcanza la intensidad necesaria para configurar propiamente una actividad riesgosa como lo

quiere la ley (ver Zavala de González, obra citada, ps. 204/205).

Sentado que la actividad de seguridad es riesgosa, en el sentido jurídico, cabe preguntarse si en ese riesgo corresponde involucrar al Golf Club demandado, ya que sólo así quedará incluida dicha parte en la normativa del art. 1113 del Código Civil. Mi respuesta es, desde ya, afirmativa pues -sin perjuicio que el mencionado Golf Club encomendó la tarea de seguridad a terceros- claro está que no por ello deja de contribuir, de algún modo, a la producción del riesgo. Más aún, diría que es la propia existencia del Golf Club (con la concurrencia asidua de sus socios) lo que origina el riesgo (en tanto pueden ser objeto de robos u otros ilícitos); a tal punto que si la entidad resolviera cesar en sus actividades el riesgo lisa y llanamente desaparecería.

A esta altura de mi desarrollo argumental, conviene precisar que lo que la ley prevé en la norma en análisis es el concepto más amplio del riesgo creado, y no el restringido del riesgo-provecho.Esta aclaración la considero fundamental dado que en casos como el de autos se responde (en principio) por la sola creación del riesgo, y no por la contrapartida del beneficio experimentado; aunque podría decirse que el Golf Club -a pesar que no lucre recibiendo ganancias- desde luego que recibe un importante beneficio con el cuidado de las personas y bienes de los socios, y de las instalaciones de la misma entidad.

Como quiera que sea, lo que debe resaltarse es que la noción del riesgo creado -captada por la ley- se independiza del aprovechamiento económico; y en este aspecto ha de bastar entonces -para estar incluido en el ya mencionado art. 1113- que la demandada, como sucede en concreto con el Golf Club General San Martín, tenga algún nexo o vinculación de hecho o de derecho -de cualquier naturaleza que fuere- con la actividad riesgosa (servicio de seguridad) que se presta en el lugar. Desde esta perspectiva, nacerá en principio la obligación de indemnizar del Golf Club en razón de su vínculo objetivo con el riesgo creado, y aunque subjetivamente fuere ajeno al hecho que motiva el reclamo de autos. Bien se observará que esta conclusión que surge de la interpretación de la ley, es una decisión de política legislativa; a la que regularmente se la califica como una preferencia justa del legislador con el objeto de favorecer a los danmificados (ver Zavala de González, obra citada, ps. 42 y 63; Pizarro, "La responsabilidad civil por actividades riesgosas", citado; Kemelmajer de Carlucci, obra y tomo citado, p.

462/463; Alterini, Ameal y López Cabana, obra citada, p. 199).

Por supuesto, en el afán de reforzar las posibilidades resarcitorias de la víctima o danmificados, el art. 1113 del Código Civil responsabiliza tanto al dueño como al guardián.Esto es, que la obligación de indemnizar es de uno y otro; lo que importa decir que el dueño responde como tal, aunque no sea el guardián de la cosa o actividad riesgosa, lo que conlleva a que los afectados - en una suerte de relación alternativa- puedan dirigir la acción contra cualquiera de ellos o contra ambos conjuntamente; sobre quienes recaerá la obligación de indemnizar con sustento en títulos distintos.

Con lo que se acaba de exponer se deduce que el Golf Club emplazado tendrá en principio el compromiso de afrontar la indemnización hacia los danmificados aunque haya transferido -como realmente sucedió en esta causa-la guarda de la actividad riesgosa de marras a terceras personas; en el caso, a la agencia o agencias de seguridad que aparecen involucradas en los presentes actuados. Ello es así en función de lo antes desarrollado; concretamente, por ser el demandado Golf Club titular del poder de derecho de la actividad riesgosa o, si se quiere, de la cosa donde se presta aquella actividad riesgosa; y precisamente por ello es que se origina el deber de garantía plasmado por la ley (ver CN Civ., Sala E, 15-8-2000, "Achával, Juan Ángel c/ Empresa Hípica Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios", Nº 294.054; CN Civ., Sala I, 20-7-2001, "Bernardez, Ricardo c/ Calviño de Pinal, Aurora s/ daños y perjuicios" , Expte. Nº 40.140/91; CN de Apel. del Trabajo, Sala VIII, "Martínez, Eduardo Fabián c/ Provincia ART y Otros s/ Accidente-Acción Civil", Expte. Nº 15235/2002, sentencia Nº 34810; Zavala de González, obra citada, ps. 96/99; Kemelmajer de Carlucci, obra y tomo citados, p. 465).

A la luz de lo delineado, claro está entonces que corresponde responsabilizar, en principio, al Golf Club encartado por el hecho de autos al estar incluida su actuación en la preceptiva del art.1113 del Código Civil; norma que, como se detalló, viene a presumir la responsabilidad del dueño -en el caso, de la mencionada co-demandada- por su vinculación, como mínimo objetiva, con la actividad riesgosa. Sin embargo, queda por ver si acontece en la especie algún eximente que determine su liberación; pues aquel responder no es absoluto sino que está sujeto a que no se acredite en la causa una causal de exoneración. En este sentido, el Golf Club -en el responde a la acción aquí entablada- invocó el art. 514 del Código Civil; específicamente el caso fortuito, a lo que adicionó la

"culpa de la víctima" por su supuesta imprudencia que le costó la vida (ver fs. 138 vta./139).

Respecto a la alegada culpa de la víctima concluyo que cabe su total rechazo en esta Alzada sin mayores miramientos; para lo cual me remito a lo que se expuso en el acápite II.3.a. del presente que -en su parte pertinente- se lo tendrá aquí por reproducido brevitatis causae. Sintéticamente, solo me limitaré a reiterar que G. -en un acto de singular valentía- hizo lo que entendió era el cumplimiento de su deber; agregando que no estimo acreditado en la causa que dicho vigilador haya desobedecido orden alguna, tal como antes lo he precisado. Por lo demás, la falta de preparación del custodio -en estrategias de enfrentamiento, manejo de armas, etcétera- es más que obvio que no puede atribuirse a este mero agente, sino a la manifiesta desidia, indiferencia y negligencia de los responsables de la empresa o empresas de seguridad de las que él dependía.

Tampoco entiendo que corresponda eximir de responsabilidad al Golf Club General San Martín por el invocado caso fortuito o fuerza mayor.Es que en el presente caso, en concreto, no ha mediado "caso fortuito" con efectos liberatorios, sencillamente porque la culpa y falta de diligencia del mencionado demandado en su deber de fiscalización, supervisión y control de las agencias de seguridad (me remito a todo el desarrollo efectuado en el acápite II.3.a. de este voto) excluye, por definición, el caso fortuito. No me caben dudas que de haber contratado el Golf Club una empresa seria y responsable, que proporcionara el debido entrenamiento a los agentes en el cómo actuar ante situaciones de asaltos y robos, en el manejo de las armas, y proveyendo elementos de seguridad - como el chaleco antibalas, que lo hubiera resguardado de los disparos habida cuenta las zonas del cuerpo donde impactaron (ver fs. 36 y 37 de la causa penal)- muy probablemente el homicidio del infortunado G. no se hubiere perpetrado.

Sobre el tema, vale la pena destacar que el art. 16, inc. f), de la ley 9603 -vigente al momento del hecho en la Provincia de Buenos Aires- exigía, para formar parte del personal de seguridad, "tener conocimientos adecuados a la índole de las actividades que deben realizar". A su turno, el decreto provincial Nº 238, del 26-2-1981, establecía la obligación de proceder a la "capacitación periódica del personal de vigiladores en el uso y manejo de las armas provistas" (art. 21); y que el uso de estas armas "se sujetará a las disposiciones de las normas nacionales sobre la materia" (art. 19). Por lo demás, a tenor de los arts.4

a 10 y 16 de dicha reglamentación, se establecía un trámite complejo para la habilitación de las agencias de seguridad (recordemos que la empresa "Sieger" del demandado Bautista-que operaba en el Golf Club- ni siquiera estaba habilitada), y establecía el compromiso de "llevar un legajo personal de cada uno de los integrantes" (recordemos también que la víctima tampoco figuraba inscripto como dependiente de ninguna de las entidades de seguridad de autos).

Finalmente, a mayor abundamiento y al solo efecto de resaltar la importancia que reviste el control de estas empresas de seguridad, diré que la ley 12.297 de la Provincia de Buenos Aires -sancionada en 1999 y que reemplazó el régimen que acabamos de comentar- todavía estableció mayores recaudos en cuanto a la necesidad imperiosa de capacitar y formar profesionalmente a los integrantes de estas entidades. En la Provincia de Córdoba, verbigracia, la ley 8908 obliga a quien contrate un servicio de seguridad privada a exigir se acredite fehacientemente que éste se encuentre habilitado por la autoridad de aplicación (art. 26), y considera como una infracción "muy grave" la contratación de personal de agentes vigiladores que no se hallen debidamente inscriptos (art. 36, inc. f).

Por lo tanto, es precisamente este obrar poco diligente del Golf Club General San Martín -por su total indiferencia durante dilatados años acerca del funcionamiento de las agencias de seguridad que operaban en sus instalaciones- lo que la ha de responsabilizar ante los danmificados sin que, como ya lo destaqué, pueda invocarse el caso fortuito por el accionar violento de los delincuentes. Es que, con lucidez se sostuvo, "caso fortuito y culpabilidad son términos técnicamente antinómicos: si el daño ha sido provocado por la culpa del deudor, no hay caso fortuito, y si obedece al caso fortuito, no existe culpa" (ver Alterini, Atilio Aníbal, "Caso fortuito", en Alterini-López Cabana, "Temas de responsabilidad civil", capítulo V, p.82, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, ediciones Ciudad Argentina).

Efectivamente, bien se observará que toda la configuración de los requisitos del caso fortuito -a los que me he de referir en los párrafos siguientes- está impregnada por un hecho negativo y básico: la ausencia de culpa; y así está receptado por el art. 513 del Código Civil, norma que no exime de la obligación de los daños y perjuicios, a pesar del caso fortuito, cuando "éste hubiere ocurrido por su culpa" (la del deudor).

En el sentido referido, veremos seguidamente que no podrá invocarse en la especie que ha tenido lugar alguno de los requisitos del caso fortuito. Así, no habrá "imprevisibilidad", pues ésta acontece cuando "no hay razón para pensar que sucederá"; y es más que obvio que -si se tenía contratado desde hacía más de cincuenta años empresas de seguridad (ver el reconocimiento de la emplazada a fs. 80 vta. de los autos "Reynoso")- es porque, inversamente a lo dicho, "había razones para pensar que podía suceder", aunque en los hechos no se haya tenido asaltos por muchos años.

Tampoco puede sostenerse que en el homicidio que nos ocupa medió "irresistibilidad o inevitabilidad", ya que un hecho es irresistible cuando no puede ser evitado "a pesar de la diligencia que haya sido puesto para ello"; y ya vimos que el Golf Club no puso ninguna diligencia para que ese lamentable desenlace no ocurriera; o sea, para evitar que el peligro que importa la actividad riesgosa se actualice en un daño.En la misma línea, no se podrá articular válidamente que en el presente caso se verificó la "extrañeidad", pues sólo puede argüirse dicho requisito cuando el hecho fortuito "no resulta de la culpa del deudor", y ya también puntualizamos que esa "culpa" del Golf Club demandado (que ni siquiera tenía clara conciencia de quienes eran realmente las personas que había contratado para vigilar su predio) fue la que posibilitó ese hecho aparentemente "extraño".

En fin, carecerá de asidero la defensa relativa a que el hecho ha sido "insuperable"; y ello debido a que no puede argüir útilmente la mentada insuperabilidad "quien no haya actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del caso".

La jurisprudencia y doctrina más relevante es la que postula lo que se acaba de reseñar, que tal vez se podría resumir afirmando que no es dable invocar el caso fortuito cuando a esa situación - en el caso, el homicidio que tiene lugar de la víctima de autos- se llega por la culpa previa o inicial del Golf Club demandado quien, como vimos, se desinteresó por completo del funcionamiento claramente irregular de la agencia o agencias de seguridad que contrató para vigilar sus instalaciones (ver CN Civ., Sala F, 29-5-1987, Libre Nº 26.879; CN Civ. Sala F, 13-9-1990, Libre Nº 61.827; CN Civ., Sala D, 23-11-2001, Libre Nº 43.969; CN Com., Sala A, 22-2-1990, "San Cristóbal Soc. Mutual de Seg. Generales c/ González Medina"; CN Com., Sala C, 16-3-1990, "Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ Álvarez"; CN Com., Sala B, 11-5-1993, "Omega Coop. De Seguros Ltda. C/ Marchelli"; CN Com., Sala D, 4-8-1993,

"Barrios c/ Garage Glamaro SRL"; CN Com., Sala C, 12-11-1997, "La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Santín"; CN Com., Sala E, 13-12-2004, LL, 2004-D-402; Alterini, "Caso fortuito", trabajo y capítulo citado, p. 75, Nº 4, p. 76, segundo párrafo, p.79, Nº 10, apartado b) y p. 77, apartado g); Alterini, Ameal, y López Cabana, "Derecho de Obligaciones", obra citada, p. 369, Nº 837, p. 370, apartado b) y c), p. 374, primer párrafo, y p. 371, apartado f).

Por todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se revoque en este aspecto la sentencia de primera instancia, condenándose al Golf Club General San Martín a pagar las indemnizaciones correspondientes de manera concurrente o "in solidum" con los restantes demandados de autos. Las costas serán impuestas a la vencida, pues no hay razones para apartarme del principio objetivo de la derrota.

II.3.c. Las acciones de regreso

La pluralidad de sujetos obligados al resarcimiento está establecida en el presente pronunciamiento en beneficio exclusivo de los damnificados; lo que significa decir que una vez reparado el perjuicio a éstos quedarán expeditas las pertinentes acciones de regreso contra los verdaderos responsables del desgraciado hecho que, en el caso, no son otros que las personas que tenían a cargo la seguridad del Golf Club de autos y a quienes se los condena solidariamente; es decir, "Albo Asip S.A.", José Rómulo Famá y Armando Jesús Bautista.

Con lo precisado se pretende señalar que el Golf Club General San Martín -más allá de la responsabilidad que se le enrostra ante los terceros damnificados en su condición de dueño de l a cosa o actividad y por su obrar poco diligente en el control y fiscalización (art. 1113, Cód. Civil)- es en verdad un responsable "provisional, interino o transitorio", y en tal carácter tendrá expeditas las acciones contra el resto de los demandados para el recupero de todas las sumas que a raíz del presente juicio se vea constreñido a desenbolsar; lo que así corresponde declarar a sus efectos (ver CN Civ., Sala I, 20-7-2001, "Bernardez, Ricardo c/ Calviño de Pinal, Aurora s/ Daños y Perjuicios" , Expte. Nº 40.140/91; Pizarro, "La responsabilidad civil por actividades riesgosas", trabajo citado; Kemelmajer de Carlucci, obra y tomo citados, p.480; Zavala de González, obra citada, ps. 100, 101 y 103).

II. 4. La indemnización

Resuelto ya el tema referido a la responsabilidad, corresponde ahora analizar las quejas vertidas contra las partidas integrantes de la cuenta indemnizatoria.

II.4.a. Trataré inicialmente los agravios deducidos por los pretensores respecto del monto concedido en concepto de daño psíquico a P. R. G. Desde luego que con esta partida se tiende a indemnizar la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar -a los fines indemnizatorios- la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.

Desde otra perspectiva, la jurisprudencia ha señalado que para fijar el monto indemnizatorio por la incapacidad derivada de un hecho, debe estarse al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc. (cfr. CNCiv., Sala D, del 7/11/1968, ED, 25-428; íd, íd., del 9/5/1972, ED, 43-740; íd., Sala E, del 23/3/1961, ED, 1-58; entre muchos otros). En el caso de autos, al momento de producirse la muerte de su hijo, P. R. G. contaba con 59 años de edad, y era de estado civil casado.

El experto médico sostuvo en su dictamen pericial que el accionante presenta "sentimientos de culpa y tristeza importante y acuciado por pensamientos de angustia en la primera fase del proceso de duelo"; concluyendo que padece "un desorden por stress postraumático grado II según la tabla de incapacidades laborales de la ley 24.557 , la cual otorga una incapacidad del 10%" (v. fs.475/477).

No desconozco que la citada experticia fue impugnada oportunamente (v. fs. 533 y 540); empero estas impugnaciones fueron debidamente contestadas por el idóneo (v. fs. 552/553) y, a mi juicio, lejos han estado de conmover el fundamento del dictamen. Repárese que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos "Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y

Ps.", expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., "Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps", expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91).

Por otro lado, deberá tenerse presente que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala "D", en autos "Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios", expte. libre nº 25.403/93 del 27/12/96). (cfr., además, mi anterior voto in re "Chomsky c/ Palavecino s/ ds. y ps.", del 15/12/2005).

Asimismo, no puede soslayarse que el art.458, in fine , del ritual, autoriza a la parte a designar un consultor técnico; el que -contando con la idoneidad del caso- está en condiciones de glosar a la causa no una mera impugnación insustancial, sino una verdadera contra experticia que lleve al ánimo del juez de que son acertadas sus operaciones técnicas y fundamentos científicos, en lugar de los volcados por el perito designado de oficio. Sin embargo, ninguna de las partes ha acudido a esta herramienta procesal.

Así las cosas, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad establecido por el experto médico y las particularidades del caso de autos -sólo se ha agraviado sobre esta cuestión la parte actora-, es que estimo que la suma dispuesta por el juez de grado por la partida en estudio ($20.000) resulta adecuada para enjugar el daño sufrido; por lo que propondré a mis colegas su confirmación. Así he de votar.

II.4.b. Seguidamente abordaré las quejas referidas al monto fijado por el a quo en concepto de daño moral ($30.000 para cada uno de los accionantes).

Al respecto, he de destacar que en general se admite que para que estemos ante un daño de esta índole es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que constituye una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la

persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.

Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, "Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p.102; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, "Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL", LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, "Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros").

Ahora bien, el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad; y al respecto es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que "no contiene más que lo subjetivo puro" (ver "Principios metafísicos del Derecho", p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente- tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad civil", p. 247, 9º edición, Abeledo Perrot, 1997). En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba -de producirse- sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto "previsto de antemano por la norma" (ver Brebbia, Roberto H., "El daño moral", p. 86, Ed.Orbir, 2º edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá

ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", T. 2b, p. 593 y ss.).

En la presente causa no debemos soslayar el profundo dolor que en sí mismo hace presumir la pérdida del ser querido, como lo es nada menos que un hijo; por lo que la sola enunciación de esta terrible desgracia torna innecesario abundar en otras consideraciones; de modo que la procedencia de esta partida deviene incontestable. De acuerdo a los referidos parámetros, entiendo que la cantidad fijada por el judicante es algo reducida. Por ello, y en uso de las facultades que me confiere el art. 165 del ritual, propondré al Acuerdo que la indemnización por daño moral se eleve a la suma solicitada en el escrito inaugural; vale decir a $80.000 -$40.000 para cada uno de los pretensores-

II. 5. Los intereses

Los apelantes se agravian porque el juez aplicó la tasa pasiva de interés. Sobre la cuestión diré que en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos "Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A.s/ Daños y Perjucios" , dictada el 20 de abril de 2009, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios "Vazquez, Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros" (del 2-8-1993) y "Alaniz, Ramona Evelia c/ Transporte 123 S.A." (del 23-3-2004), disponiéndose aplicar la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nac ión Argentina.

Por lo expuesto, y en cumplimiento de la nueva doctrina plenaria, se propone al Acuerdo que al capital de condena de autos se le adicionen los intereses a la tasa referida, los que se computarán desde el evento dañoso y hasta el momento del efectivo pago.

III. Conclusión

Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de primera instancia en lo atinente al rechazo de la demanda deducida contra José Rómulo Famá y Armando Jesús Bautista, a quienes se los condena declarándolos solidariamente responsables por el hecho de autos junto a "Albo Asip S.A."; b) Revocar el pronunciamiento de grado en cuanto al rechazo de la demanda promovida contra el Golf Club General San Martín, a quien también se lo condena de

manera concurrente o in solidum con las personas citadas en el apartado precedente; sin perjuicio de los derechos reconocidos en el acápite II.3.c. del presente; c) Modificar el monto de condena que tendrán que afrontar todos los demandados, el que pasará a ser de $60.000 para P. R. G. y de $40.000 para M. D. O.; d) Aplicar a las sumas establecidas la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Los réditos se computarán desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago; e) Imponer las costas de ambas instancias a todos los demandados vencidos (art. 68. 1era parte , CPCCN).

Los Dres.Ramos Feijóo y Sansó, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO - GERONIMO SANSO.-

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. nº a nº del Libro de Acuerdos de esta Sala "B" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, 6 de mayo de 2010.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) Revocar la sentencia de primera instancia en lo atinente al rechazo de la demanda deducida contra José Rómulo Famá y Armando Jesús Bautista, a quienes se los condena declarándolos solidariamente responsables por el hecho de autos junto a "Albo Asip S.A."; b) Revocar el pronunciamiento de grado en cuanto al rechazo de la demanda promovida contra el Golf Club General San Martín, a quien también se lo condena de manera concurrente o in solidum con las personas citadas en el apartado precedente; sin perjuicio de los derechos reconocidos en el acápite II.3.c. del presente; c) Modificar el monto de condena que tendrán que afrontar todos los demandados, el que pasará a ser de $60.000 para P. R. G. y de $40.000 para M. D. O.; d) Aplicar a las sumas establecidas la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Los réditos se computarán desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago; e) Imponer las costas de ambas instancias a todos los demandados vencidos (art. 68. 1era parte, CPCCN).

Notifíquese y devuélvase.-

Fallo provisto por Microjuris