PAUTA 91 Energía, Medio Ambiente y Responsabilidad Social ... · 6 PAUTA 91 Energía, Medio Ambiente y Responsabilidad Social Empresarial 4.- La Comisión Nacional para la Protección

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PAUTA 91 Energía, Medio Ambiente y Responsabilidad Social Empresarial

Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio A.C.

Energía, Medio Ambiente y Responsabilidad Social

Empresarial

No. 91 MAYO 2020

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ICC México PAUTA

Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara

Internacional de Comercio, A.C.

Consejo Editorial

Presidenta

María Fernanda Garza Merodio

Vicepresidentes

Claus von Wobeser

Alberto Espinosa Desigaud

Federico Bernaldo de Quiros

Directora General

Yesica González Pérez

Directora de Comisiones y Grupos de Trabajo

Responsable de Pauta

Laura Altamirano López

Gerentes de Comisiones y Grupos de Trabajo

Belén Esquivel Laguno

Rosaura Revueltas Martínez

Gerente de Eventos

Abigail Blanco Rojano

Creación en Formato electrónico

Rafael Ríos Kunkel

Pauta Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional

de Comercio.- Es una publicación de análisis educativo, social, comercial, financiero,

económico e internacional, exclusivo para socios del Capítulo Mexicano de la Cámara

Internacional de Comercio. Las ideas expuestas por nuestros colaboradores no corresponden necesariamente al pensamiento de ICC

México. Su distribución es exclusivamente para socios activos de ICC México.

Copyright 2001 Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio.

Reservados todos los derechos. Ninguna parte de este documento puede ser reproducida o traducida en ninguna forma o por cualquier

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permiso escrito de ICC México.

Título de la publicación: «ICC México PAUTA Boletín Informativo del Capítulo

Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio A.C.»

Editor Responsable: Lic. Rosa Laura Altamirano López

Número de certificado de reserva otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de

Autor Abril 2003: 04-2003-040217502100-106

Número de Certificado de Licitud de Título: 11518

Número de Certificado de Licitud de Contenido: 8105

Domicilio de la publicación y del distribuidor: Indiana 260 Piso 5 Oficina 508 Colonia

Ciudad de los Deportes, C.P. 03810, México D.F.

Teléfonos: (52) 5687 2203, 5687 2207, 5687 2321 5687 2507, 5687 2601. Fax: (52)

5687 2628

Renovación de Reserva de Derechos al uso exclusivo Número 04 - 2009 -

071614425400 - 203 Título. ICC MEXICO PAUTA BOLETIN INFORMATIVO DEL

CAPITULO MEXICANO DE LA CAMARA INTERNACIONAL DE COMERCIO A.C.

Género: Difusiones Periódicas

Especie: Difusión vía red de computo

web: www.iccmex.mx

e-mail: [email protected]; [email protected]

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ÍNDICE

Actualidad jurídica sobre los acuerdos publicados en el diario oficial de la federación por las diversas autoridades administrativas por motivo de la pandemia del virus Sars.CoV2 (COVID-19) Daniel Basurto González. (Socio) y Humberto Montoya Aparicio, (Abogado). IDEAS.

5

Análisis de las obligaciones en materia de consulta social para la implementación de proyectos en México Erick Hernández Gallego (socio) y Rubén Alejandro Ortiz Cervera. (Asociado). Greenberg Traurig

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Aspectos relevantes de la Generación Distribuida Colectiva Erick Hernández Gallego (Socio) y Luis Jorge Akle Arronte (Asociado). Greenberg Traurig

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Certificados de Energías Limpias Erick Hernández Gallego (Socio) y Nancy Guillén Espinosa. (Asociado). Greenberg Traurig

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Crisis Ambiental, Climática y Pandemias Jeanett Trad Nacif. Socia Hogan Lovells BSTL

29

Efectos del COVID-19 en el sector turístico y la gestión en materia de zona federal marítima terrestre Blanca Guraieb Murillo. Socio IDEAS. Proyecto Ambiental Sustentable

36

Evaluación del impacto ambiental y social en México: Necesidad de incluirlos bajo el instrumento de evaluación ambiental estratégica Juan Carlos Aguirre. Asociado, Santamarina y Steta

39

Mercado de certificados de energías limpias (CEL) en México. Efectos de las medidas de contingencia decretadas por el pleno del Consejo de la Judicatura Federal Gerardo Prado Hernández (Socio), Luis Orlando Pérez Gutierrez (Socio) y Mauricio León Alvarado, (Asociado). Sánchez Devanny Eseverri

48

Modificaciones a la Disposiciones aplicables al Sistema de Seguridad Industrial, Seguridad Operativa y Protección al Ambiente del Sector Hidrocarburos (“SASISOPA”) Héctor Garza Cervera. Socio Ritch Mueller, Heather y Nicolau. Vicepresidente Comisión Medio Ambiente de ICC México.

55

Otorgamiento de Permisos por parte de las Autoridades energéticas en México María Ximena González Alcázar. Asociada, Santamarina y Steta S.C.

59

Proyectos de Energía: Arbitraje y Peritaje: ¿una relación coordinada, subordinada o de exclusión? Jorge. A. Velázquez Hernández. Abogado de Flores Rueda

65

Responsabilidad Social Empresarial ante la emergencia sanitaria del COVID-19 David Ulises Guzmán Palma. Director de IMG Solución de Controversias

77

Responsabilidad social empresarial y Derechos Humanos: lo que es y lo que no es James Graham. Socio y cabeza de la práctica arbitral, 3CT.

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Carta del Presidente

En la International Chamber of Commerce México (ICC México) mantenemos firme nuestro

compromiso de impulsar el desarrollo sostenible a través de las empresas, tal como lo hemos

hecho, al suscribir la Carta de las Empresas para el Desarrollo Sostenible con 16 principios que

rigen todos los aspectos de la empresa.

En ICC México queremos empresas innovadoras, exitosas y responsables por lo que estamos

comprometidos con el sector empresarial de nuestro país, para apoyarlos a enfrentar los retos globales

e incorporar los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas, promoviendo la

Responsabilidad Social Empresarial.

En ICC reafirmamos nuestro compromiso para mantener el trabajo colaborativo de empresarios,

funcionarios de gobierno y la sociedad civil, con la mira puesta en un futuro de crecimiento sostenible,

responsable e incluyente.

Les invitamos a participar en nuestras comisiones de Energía, Medio Ambiente y Responsabilidad Social

Empresarial, donde desarrollamos recomendaciones de políticas y herramientas para abordar los

principales problemas ambientales y energéticos mundiales, incluido el cambio climático, la economía

verde en el marco del desarrollo sostenible, promover la responsabilidad social y realizar una

contribución sustancial a los debates intergubernamentales clave en estas áreas.

Saludos,

María Fernanda Garza Merodio

Presidenta

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Actualidad Jurídica sobre los acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación por las diversas autoridades administrativas por motivo de la pandemia del Virus SARS.CoV2 (COVID-19)

Autores: Daniel Basurto González, Socio Director. Humberto Montoya Aparicio, Asociado IDEAS.

Con el objetivo de identificar diversos acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación por las

autoridades administrativas o ambientales en el país, los cuales son publicados por motivos de salud y prevención

que derivan de la pandemia del virus SARS-CoV2 (COVID-19), nos permitidos poner a su consideración los

siguientes ACUERDOS:

1.- La Secretaria de Gobernación: emitió el “ACUERDO por el que amplían la suspensión de los plazos,

términos y actividades en la Secretaría de Gobernación hasta el 30 de mayo de 2020”, publicado en el Diario Oficial

de la Federación el día 30 de abril de 2020, con las exclusiones contenidas en el CUARTO del acuerdo.

Es importante destacar que en el acuerdo que nos ocupa se suspenden por causa de fuerza mayor los plazos,

términos y actividades no esenciales en la Secretaría durante el periodo del 30 de abril al 30 de mayo de 2020.

2.- La Secretaria de Relaciones Exteriores: emitió el “ACUERDO por el que se dan a conocer los días en que

se suspenderán los plazos y términos aplicables en los trámites y procedimientos administrativos sustanciados

ante la Secretaría, con motivo de la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).”,

publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de abril de 2020.

Se suspenden los plazos y términos aplicables a las unidades administrativas y órganos desconcentrados de

la Secretaría del 20 de abril al 30 de abril de 2020.

3.- La Secretaría de Trabajo y Previsión Social: emitió el “SEGUNDO acuerdo por el que se modifica el

diverso por el que se establece la suspensión de plazos y términos legales en la Secretaría de Trabajo y Previsión

Social.”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de abril de 2020.

Se amplían los plazos y términos de los actos y procedimientos hasta el 30 de mayo de 2020, seguidos ante la

Secretaría, incluyendo su Órgano administrativo desconcentrado, la Procuraduría Federal de la Defensa del

Trabajo, que se suspendieron en el “ACUERDO por el que se establece la suspensión de plazos y términos legales

en la Secretaría del Trabajo y Previsión Social” publicado en el DOF el pasado 26 de marzo de 2020.

http://www.ideaspas.mx/

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4.- La Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros : emitió

el “ACUERDO por el que se modifica el Acuerdo por el que se hace del conocimiento del público en general que

la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, suspende términos y

plazos, así como la atención personal en las Unidades de Atención a Usuarios y en las Oficinas de Atención al

Público, publicado el 31 de marzo de 2020”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de abril de

2020.

Se consideran como inhábiles los días comprendidos entre el 26 de marzo al 30 de mayo de 2020, sin que se

computen plazos y procedimientos administrativos.

5.- El Pleno del Consejo de la Judicatura Federal: emitió el “ACUERDO General 9/2020 del Pleno del

Consejo de la Judicatura Federal, que reforma el similar 5/2020, relativo a las medidas de contingencia en las

áreas administrativas del propio Consejo por el fenómeno de salud pública derivado del virus COVID-19, en

relación con el periodo de vigencia.”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de abril de 2020.

Para evitar la concentración de personas, y con, ello la propagación del virus, las labores de las áreas

administrativas del Consejo se sujetarán a las medidas del diverso acuerdo 5/2020, por el periodo comprendido

del 18 de marzo al 31 de mayo de 2020.

6.- La Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales, (SEMARNAT) emitió el “Acuerdo por el que se

hace del conocimiento del público en general, los días que serán considerados como inhábiles para efectos de los

actos y procedimientos administrativos substanciados por la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales

y sus órganos administrativos desconcentrados”, con excepción de los trámites y procedimientos que se indican”,

publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de abril de 2020.

Se consideran días inhábiles los días 4, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de

mayo de 2020, sin implicar suspensión de labores, por lo que seguiremos trabajando CONAGUA, PROFEPA,

DGIRA, entre otras.

Puntualizamos las áreas que seguirán realizando trámites y que pueden ser de importancia, mismas que se

describen a continuación:

“IV. En materia de Residuos Peligrosos Biológico Infecciosos (RPBI), para el adecuado manejo de los

mismos, que son generados a partir de los pacientes y las unidades del sector salud, por lo que los trámites

relacionados con los mismos requieren de especial e inmediata atención, acorde con la situación actual, por lo que

se señalan de las 10:00 horas a las 14:00 horas durante los días 07, 12, 14, 19, 21, 26 y 28 de mayo del año en

curso, para la Dirección General de Gestión Integral de Materiales y Actividades Riesgosas, así como la respectiva

oficina del Espacio de Contacto Ciudadano ubicada en Av. Ejército Nacional número 223, Colonia Anáhuac,

Demarcación Territorial Miguel Hidalgo, Código Postal 11320, en la Ciudad de México (entrada por Lago

Xochimilco), únicamente para efecto de los trámites siguientes:

a) SEMARNAT-07-017 Registro de generadores de residuos peligrosos.

b) SEMARNAT-07-022-A Prórroga para las autorizaciones de manejo, almacenamiento e importación y

exportación de residuos peligrosos. Modalidad A. Prórroga a autorizaciones de manejo de residuos

peligrosos.

c) SEMARNAT-07-031 Modificación a los registros y autorizaciones en materia de residuos peligrosos

d) SEMARNAT-07-033-A Autorización para el manejo de residuos peligrosos. Modalidad A. Centros de

acopio.

e) SEMARNAT-07-033-F Autorización para el manejo de residuos peligrosos. Modalidad F. Incineración.

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f) SEMARNAT-07-033-I Autorización para el manejo de residuos peligrosos. Modalidad I. Transporte.

g) SEMARNAT-07-033-J Autorización para el manejo de residuos peligrosos. Modalidad J. Sistemas de

recolección y transporte de microgeneradores.”

“V. En materia de Emisiones a la Atmósfera, a cargo de la Dirección General de Gestión de la Calidad del

Aire y Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes, permanece en funcionamiento el sistema

electrónico para la recepción habitual, en los términos que señala la legislación aplicable, respecto del trámite:

8) SEMARNAT-05-001 Cédula de Operación Anual.

Para efectos del trámite antes indicado se habilitan los siguientes correos electrónicos:

[email protected],

[email protected],

[email protected]

[email protected]

Para dar atención a cualquier duda relacionada con el mismo, así como el funcionamiento del Sistema COAweb,

en un horario de las 09:00 a las 18:00 horas durante los días 04, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21,

22, 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo del año en curso.”

7.- La Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales, (SEMARNAT) emitió el “ACUERDO por el que

se amplía el periodo de suspensión de los plazos para continuar las visitas domiciliarias o las revisiones de gabinete

debido al impedimento de la autoridad para proseguir el ejercicio de facultades de comprobación, así como los

plazos y términos distintos anteriores, sustanciados por la Coordinación General de Recaudación y Fiscalización

y las Direcciones de Recaudación y Fiscalización en los Organismos de Cuenca de la Comisión Nacional del Agua,

por causas de caso fortuito o fuerza mayor originadas por la pandemia de enfermedad por el coronavirus COVID-

19.”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de abril de 2020.

En la edición vespertina del DOF, se decretó la ampliación de procedimientos de fiscalización, visitas

domiciliarias y revisiones de gabinete a partir del 5 y hasta el 30 de mayo de 2020, con fundamento en el

artículo 46-A párrafo segundo, fracción VI del Código Fiscal de la Federación.

Una vez concluida la suspensión de actividades, cualquier actuación del área de fiscalización se deberá llevar

a cabo al día hábil siguiente.

Asimismo, con fundamento en los artículos 365 del Código Federal de Procedimientos Civiles aplicado

supletoriamente en términos del segundo párrafo del artículo 5 del Código Fiscal de la Federación, se amplía el

periodo de suspensión de plazos y términos a partir del 05 y hasta el 30 de mayo de 2020, para los preceptos

legales siguientes:

a) Los trámites llevados a cabo de conformidad con los artículos 192-E, 230-A, 236-A, 236-B, 286-A de la

Ley Federal de Derechos;

mailto:[email protected]




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b) Los trámites llevados a cabo de conformidad con los artículos 22, 22-A, 22-D. 23, 34, 41, 63, 66, 66-A, 67

y 74 del Código Fiscal de la Federación;

c) Los trámites llevados a cabo de conformidad a las; Reglas que establecen la metodología para determinar

el volumen de uso eficiente de aguas nacionales a que se refiere el Programa de Acciones previsto en el

artículo sexto transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan, y derogan diversas disposiciones

de la Ley Federal de Derechos, publicado el 18 de noviembre de 2015”, y mediante el DOF el 22 de febrero

de 2016 y;

d) Los trámites llevados a cabo de conformidad con los artículos 22, 22-A, 22-D. 23, 34, 41, 63, 66, 66-A, 67

y 74 del Código Fiscal de la Federación.

8.- La Secretaría de Salud: emitió el “ACUERDO por el que se modifica el similar por el que se establece la

suspensión de plazos y términos legales en la práctica de actuaciones y diligencias en los procedimientos

administrativos que se desarrollan ante la Secretaría de Salud, sus unidades administrativas y órganos

administrativos desconcentrados, publicado el 26 de marzo de 2020”, publicado en el Diario Oficial de la Federación

el día 30 de abril de 2020.

Se suspenden los términos legales en el periodo comprendido del 26 de marzo al 30 de mayo de 2020, en la

práctica de actuaciones y diligencias de los procedimientos administrativos llevados ante la Secretaría, recepción

de documentos, notificaciones, citatorios, emplazamientos, requerimientos, solicitud de informes, medios de

impugnación, salvo los trámites que sean considerados como indispensables

Los acuerdos antes descritos y publicados en el DOF son con el objetivo de mantener actualizados e informados

a nuestros clientes sobre la situación ocasionada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y que en

consecuencia son emitidos por las diversas autoridades administrativas, ambientales, o de salud.

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Análisis de las obligaciones en materia de consulta social para la implementación de proyectos en México

Autores: Erick Hernández Gallego (Socio) y Rubén Alejandro Ortiz Cervera (Asociado) Greenberg Traurig

La consulta social es un derecho que tienen los pueblos y/o comunidades de ser informadas, decidir y deliberar

sobre actos de autoridad que pudiesen perjudicarlos por la implementación de un proyecto que pudiese su vida

cotidiana o sus recursos naturales.

Dentro de la legislación en México se han establecido casos en los que se tiene la obligación de llevar a cabo

consultas populares para determinar si están de acuerdo o no que se implemente una medida o acto administrativo

que autoricé la implementación de un proyecto o una actividad. Así, el objetivo de llevar a cabo este tipo de

ejercicios es informar al pueblo o comunidad del que se trate de las medidas o actos administrativos que pudiesen

afectar su vida cotidiana.

El fundamento legal para que las autoridades mexicanas puedan llevar a cabo consultas sociales se establece

dentro de distintos marcos normativos, empezando por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

(la “Constitución”), la cual en su artículo segundo establece el derecho a la libre determinación y en el sexto señala

la obligación del Estado Mexicano de llevar a cabo consultas a pueblos indígenas respecto de leyes, permisos o

autorizaciones que pudiesen afectarles. Por otro lado, en el ámbito internacional se cuenta con la Declaración de

Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la Organización Internacional del

Trabajo, que establece el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e

instituciones propias y su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan. Al respecto

cabe hacer mención que el fundamento para la aplicación de los tratados internacionales en México se encuentra

en la Constitución en sus artículos 1, 2 y 133, derivando así en la incorporación de estándares internacionales en

el actuar del Estado Mexicano.

https://www.gtlaw.com/es/locations/mexico-city

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Al respecto, el derecho internacional de los derechos humanos ha ido construyendo estándares para llevar a cabo

la consulta y obtener el consentimiento de los pueblos y comunidades indígenas. Estos estándares, como se

menciona anteriormente, han sido determinados principalmente por el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de

las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y sentencias de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, y son los siguientes:

• Previo a la emisión de cualquier medida legislativa, acto administrativo o autorización.

• Antes de llevar a cabo una actividad o proyecto que pueda tener un impacto.

• Que no exista coerción o intimidación.

• Con la información necesaria respecto del proyecto o actividad de la que se trate.

• Con actos y procedimientos culturalmente apropiados, así como con las instituciones representativas y las formas

de participación y decisión respectivas.

Es así que se establece que el derecho a la consulta debe ser previo, libre, informado y de buena fe, de igual forma

el consentimiento de dichos pueblos o comunidades. Al respecto, además de la Constitución, existen leyes en

Mexico que regulan las consultas indígenas; Ejemplos de ello son los siguientes:

• Ley de la Industria Eléctrica:

“Artículo 119.- Con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos

indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria eléctrica, la Secretaría deberá llevar a cabo

los procedimientos de consulta necesarios y cualquier otra actividad necesaria para su salvaguarda, en

coordinación con la Secretaría de Gobernación y las dependencias que correspondan.

En dichos procedimientos de consulta podrán participar la CRE, las empresas productivas del Estado y

sus empresas subsidiarias y filiales, así como los particulares.”

• Ley de Energía Geotérmica:

“Artículo 4.- Las actividades a que se refiere la presente Ley son de utilidad pública, preferente sobre

cualquier otro uso o aprovechamiento del subsuelo de los terrenos. Lo anterior, salvo que se trate de usos

o aprovechamientos por actividades de la industria de los hidrocarburos.

Las actividades que regula esta Ley deberán realizarse con estricto apego a la normatividad y

disposiciones que resulten aplicables, incluidas aquellas relativas a la consulta indígena, previa, libre e

informada. Lo anterior, respetando en todo momento los derechos humanos y sociales de los particulares,

ejidatarios, comuneros o dueños de los predios de que se trate.

Las actividades que se realicen en términos de la presente Ley se orientarán con los intereses nacionales,

incluyendo los de seguridad energética del país, sustentabilidad de las áreas con potencial geotérmico, y

protección al medio ambiente.”

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• Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente:

“ARTÍCULO 34.- Una vez que la Secretaría reciba una manifestación de impacto ambiental e integre el

expediente a que se refiere el artículo 35, pondrá ésta a disposición del público, con el fin de que pueda

ser consultada por cualquier persona.

Los promoventes de la obra o actividad podrán requerir que se mantenga en reserva la información que

haya sido integrada al expediente y que, de hacerse pública, pudiera afectar derechos de propiedad

industrial, y la confidencialidad de la información comercial que aporte el interesado.

La Secretaría, a solicitud de cualquier persona de la comunidad de que se trate, podrá llevar a cabo una

consulta pública, conforme a las siguientes bases:

I.- La Secretaría publicará la solicitud de autorización en materia de impacto ambiental en su Gaceta

Ecológica. Asimismo, el promovente deberá publicar a su costa, un extracto del proyecto de la obra o

actividad en un periódico de amplia circulación en la entidad federativa de que se trate, dentro del plazo

de cinco días contados a partir de la fecha en que se presente la manifestación de impacto ambiental a la

Secretaría;

II.- Cualquier ciudadano, dentro del plazo de diez días contados a partir de la publicación del extracto del

proyecto en los términos antes referidos, podrá solicitar a la Secretaría ponga a disposición del público en

la entidad federativa que corresponda, la manifestación de impacto ambiental;

III.- Cuando se trate de obras o actividades que puedan generar desequilibrios ecológicos graves o daños

a la salud pública o a los ecosistemas, de conformidad con lo que señale el reglamento de la presente Ley,

la Secretaría, en coordinación con las autoridades locales, podrá organizar una reunión pública de

información en la que el promovente explicará los aspectos técnicos ambientales de la obra o actividad de

que se trate;

IV.- Cualquier interesado, dentro del plazo de veinte días contados a partir de que la Secretaría ponga a

disposición del público la manifestación de impacto ambiental en los términos de la fracción I, podrá

proponer el establecimiento de medidas de prevención y mitigación adicionales, así como las

observaciones que considere pertinentes, y

V.- La Secretaría agregará las observaciones realizadas por los interesados al expediente respectivo y

consignará, en la resolución que emita, el proceso de consulta pública realizado y los resultados de las

observaciones y propuestas que por escrito se hayan formulado. (“Énfasis Añadido”)

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• Ley de Planeación:

“Artículo 20.- En el ámbito del Sistema Nacional de Planeación Democrática tendrá lugar la participación

y consulta de los diversos grupos sociales, con el propósito de que la población exprese sus opiniones

para la elaboración, actualización y ejecución del Plan y los programas a que se refiere esta Ley. Las

organizaciones representativas de los obreros, campesinos, pueblos y grupos populares; de las

instituciones académicas, profesionales y de investigación de los organismos empresariales; y de otras

agrupaciones sociales, participarán como órganos de consulta permanente en los aspectos de la

planeación democrática relacionados con su actividad a través de foros de consulta popular que al efecto

se convocarán. Así mismo, participarán en los mismos foros los diputados y senadores del Congreso de

la Unión.

Las comunidades indígenas deberán ser consultadas y podrán participar en la definición de los programas

federales que afecten directamente el desarrollo de sus pueblos y comunidades.

Para tal efecto, y conforme a la legislación aplicable, en las disposiciones reglamentarias deberán preverse

la organización y funcionamiento, las formalidades, periodicidad y términos a que se sujetarán la

participación y consulta para la planeación nacional del desarrollo.”

• Ley de Hidrocarburos,

“Artículo 119.- Previo al otorgamiento de una Asignación, o de la publicación de una convocatoria para la

licitación de un Contrato para la Exploración y Extracción, la Secretaría de Energía, en coordinación con

la Secretaría de Gobernación y demás dependencias y entidades competentes, realizará un estudio de

impacto social respecto del área objeto de la Asignación o el Contrato.

Los resultados del estudio se pondrán a disposición del Asignatario y de los participantes en los procesos

de licitación de los Contratos para la Exploración y Extracción, sujeto a las disposiciones en materia de

transparencia, acceso a la información pública y protección de datos personales.

La Secretaría de Energía deberá informar a los Asignatarios o Contratistas sobre la presencia de grupos

sociales en situación de vulnerabilidad en las áreas en que se llevarán a cabo las actividades al amparo

de Asignaciones y Contratos, con el fin de que se implementen las acciones necesarias para salvaguardar

sus derechos.

Artículo 120.- Con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos

indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria de Hidrocarburos, la Secretaría de Energía

deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta previa, libre e informada necesarios y cualquier otra

actividad necesaria para su salvaguarda, en coordinación con la Secretaría de Gobernación y las

dependencias que correspondan.

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En dichos procedimientos de consulta la Secretaría de Energía podrá prever la participación de la Agencia,

las empresas productivas del Estado y sus subsidiarios y empresas filiales, así como Particulares,

conforme a la normatividad aplicable.

Los procedimientos de consulta tendrán como objeto alcanzar acuerdos o, en su caso, el consentimiento

conforme a la normatividad aplicable.

La Secretaría de Energía, previa opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podrá prever en

las Asignaciones, así como dentro de los términos y condiciones que establezca para las licitaciones, los

montos o las reglas para la determinación de los mismos, que el Contratista o Asignatario deberá destinar

para el desarrollo humano y sustentable de las comunidades o localidades en las que realicen sus

actividades, en materia de salud, educación, laboral, entre otras, sin menoscabo de las obligaciones del

Estado.”

De lo anterior, podemos entender que el derecho a la consulta debe de cumplirse en medidas, actos, obras y

actividades que puedan afectar a los pueblos y comunidades indígenas o un sector de la población determinado;

en el caso arriba mencionado de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, como se

puede leer, es optativo de la autoridad llevar a cabo un proceso de consulta y también, es importante el diferenciar

el derecho a la consulta previa que es diferente a otro tipo de procesos de participación como es la consulta pública

establecida en el ejemplo arriba mencionado de la Ley de Planeación.

El derecho a la consulta previa, libre e informada cuenta con características específicas orientadas a proteger los

derechos colectivos como el de pueblos y comunidades indígenas, los cuales generalmente habitan sus territorios

desde tiempos ancestrales.

Por otro lado, la consulta pública es un mecanismo de participación ciudadana, siendo que en esta consulta se les

permite a las personas el solicitar se les consulte respecto de algún obra o actividad a autorizarse mediante un

acto de autoridad, tal y como en materia ambiental existe la opción de consulta dentro del procedimiento de

evaluación en materia de impacto ambiental. Es así que el llevar a cabo una consulta pública en materia ambiental

es diferente a la consulta previa porque tienen objetivos distintos mediante la utilización de mecanismos diferentes,

ya que la consulta previa se puede llevar a cabo a cualquier persona sin importar que el proyecto esté localizado

en territorios de pueblos o comunidades indígenas y la publica se concentra en el consentimiento a comunidades

o un determinado sector de la sociedad que pueda verse afectado por un proyecto sin importar que sean indígenas

o no.

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En conclusión, al momento de desarrollar un proyecto, independientemente de la obligación por ley de llevar a

cabo una consulta social, consideramos importante el tener en cuenta los aspectos sociales de donde se planee

llevar a cabo un proyecto, así como el procurar la protección de los derechos humanos. En el caso en comento, el

no llevar a cabo una consulta cuando es requerida por la ley, podría derivar en conflictos sociales y en retrasar o

incluso cancelar un proyecto. Por otro lado, lamentablemente este mecanismo ha sido utilizado en ocasiones por

algunas organizaciones de la sociedad civil, grupos de poder o políticos como un medio para obtener algún tipo de

beneficio, pudiendo o no detener el proyecto. Un ejemplo pudiera ser lo que acaba de suceder hace unos meses

en Mexicali, Baja California, respecto de una planta que pretendía producir cerveza, donde por medio de una

consulta social iniciada por el Gobierno Federal se detuvo el proyecto. Es por ello que reiteramos que, el prever y

planear una consulta en donde sea necesaria para poder llevar a cabo un proyecto, es muy importante así como

el tener en cuenta el contexto económico y social, costumbres y tradiciones, al igual que las herramientas

necesarias para poder extender a la población objeto de una consulta, si así se requiere, la información necesaria

para comunicar y compartir el proyecto, para que estos a su vez estén de acuerdo con éste y se pueda llevar a

cabo.

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Aspectos relevantes de la Generación Distribuida Colectiva

Autores: Luis Jorge Akle Arronte (Asociado) y Erick Hernández Gallego (Socio) Greenberg Traurig

El pasado 29 de noviembre de 2019, la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) mediante Acuerdo número

A/034/2019 (el “Acuerdo”), emitió la metodología de contraprestación colectiva que aplicará el Suministrador de

Servicios Básicos por la energía eléctrica que ofrezcan los Generadores Exentos a más de un Centro de Carga, el

modelo de contrato de contraprestación colectiva y la solicitud de alta/baja y modificación de Beneficiarios, cuyo

propósito esencial es plantear alternativas de consumo eléctrico a Usuarios Finales i mediante el aprovechamiento

de la generación distribuida en un esquema colectivo. Si bien el Acuerdo aún se encuentra pendiente de

publicación en el Diario Oficial de la Federación y aun publicado prevé una entrada en vigor a seis meses de su

publicación, a la luz de las recientes políticas publicas tendientes a la recentralización de la generación de energía

eléctrica a gran escala, nos parece relevante explorar alternativas tanto para la generación de energía eléctrica

como pasa su consumo.

Para poder entender la Generación Distribuida Colectiva, resulta importante considerar que la Generación

Distribuida, de conformidad con la Ley de la Industria Eléctricaii (“LIE”) consiste en la generación de energía

eléctrica por un Generador Exentoiii, es decir aquel que no requiere un permiso de generación, y que su Central

Eléctrica se encuentre interconectada a un circuito de distribución que contenga una alta concentración de Centros

De Cargaiv, es decir qué; (i) la capacidad instalada de la Central Eléctricav debe ser menor que la demanda

esperada de los Centros De Cargavi en el circuito de distribución al cual está conectada; o (ii) que la central eléctrica

reduzca o no tenga impacto en la carga máxima de cada elemento del circuito de distribución.


16


Si bien los Generadores Exentos no pueden realizar transacciones en el Mercado Eléctrico Mayorista (“MEM”), al

no poder obtener la calidad de Participante del Mercado, si pueden realizar actividades consistentes en; (i) el

consumo de la energía eléctrica en sus Centros de Carga; (ii) la venta de sus excedentes, entendida como la venta

de la energía eléctrica que excede la satisfacción de las necesidades de los Centros de Carga; y (iii) la venta total

de energía eléctrica, es decir destinar la generación de energía eléctrica en su totalidad a las Redes Generales de

Distribución para su ventavii. En este sentido, para que el Generador Exento pueda enajenar la energía eléctrica

que generé requiere actuar a través de un Suministrador de Servicios Calificado, un Suministrador de Servicios

Básicos o un Generador.

Para la venta en el MEM de la energía generada en una Central Eléctrica de Generación Distribuida por un

Suministrador de Servicios Básicos, que es, tal vez, el mecanismo más relevante al actualmente únicamente existir

un único Suministrador de Servicios Básicos que opere en el MEM (CFE Suministrador de Servicios Básicos,

E.P.S.viii), existen diversas disposiciones con las que se deben cumplir. Primeramente, el Generador Exento deberá

de haber celebrado un Contrato de Interconexión a las Redes Generales de Distribución para Centrales Eléctricas

con capacidad menor a 0.5 Megawatts, con el Distribuidor, considerando que la interconexión se realiza en

términos del Manual de Interconexión de Centrales de Generación con Capacidad menor a 0.5 MW, en

contraposición al Manual de Interconexión Centrales y Conexión Centros Carga. El procedimiento resulta

abreviado y salvo en tres supuestosix, no se requiere llevar a cabo un estudio de interconexión. Posteriormente, el

Generador Exento deberá celebrar el contrato de contraprestación conforme al modelo que expidió la CRE, el cual

tiene como objeto establecer los derechos y obligaciones que tendrán el Suministrador de Servicios Básicos y el

Generador Exento, en relación con la contraprestación asociada a la interconexión de la Central Eléctrica de

Generación Distribuida, por la energía eléctrica generada y entregada a las Redes Generales de Distribución. Los

Generadores Exentos que celebren el contrato de interconexión, tendrán el derecho de usar como regla general la

metodología de contraprestación de medición neta de energía (Net Metering) y como excepción facturación neta

(Net Billing) o venta total de energía. La medición neta de energía consiste en tomar los flujos de energía eléctrica

recibidos y entregados desde y hacia las Redes Generales de Distribución compensando dichos flujos de energía

eléctrica entre sí durante cada periodo de facturación, la facturación neta de energía consiste en asignar un valor,

que puede variar a la compra y a la venta, a los flujos de energía eléctrica recibidos y entregados desde y hacia

las Redes Generales de Distribución y la venta total de energía, consiste en asignarle un valor de venta al flujo de

energía hacia las Redes Generales de Distribución.

17


Lo anterior resulta relevante para la Generación Distribuida Colectiva, ya que el Acuerdo dispone que deberá

observarse lo previsto en el Resolución mediante la que se expiden las disposiciones administrativas de carácter

general, los modelos de contrato, la metodología de cálculo de contraprestación y las especificaciones técnicas

generales, aplicables a las centrales eléctricas de generación distribuida y generación limpia distribuida, publicada

en el Diario Oficial de la Federación, por la Comisión Reguladora de Energía con fecha 7 de marzo de 2017 (“DACG

GD”), en todo lo que no se oponga al propio Acuerdo.

El Acuerdo, no se refiere propiamente a una Generación Distribuida Colectiva, sino a un esquema colectivo,

entendido como un esquema de contraprestación por la energía eléctrica entregada en las Redes generales de

Distribución por una Central Eléctrica de Generación Distribuida, de dicha definición así como otras disposiciones

del acuerdo podríamos concluir que la Generación Distribuida Colectiva es la generación de energía eléctrica a

partir de una Central Eléctrica de Generación Distribuida (exenta de permiso de generación) que se interconecta

a Redes Generales de Distribución para y cuya energía se destina a más de un Centro de Carga. Es decir, la

posibilidad de beneficiar a más de un Centro de Carga de la generación de energía eléctrica proveniente de una

Central Eléctrica de Generación Distribuida.

Ahora entendiendo que es Generación Distribuida Colectiva podemos explorar algunos aspectos relevantes. El

primer aspecto relevante a considerar es el previsto en el acuerdo sexto de Acuerdo, el cual establece que el

Generador Exento puede celebrar un contrato con cada uno de los Beneficiariosx, mismo que puede incluir, de

forma enunciativa; (i) las condiciones para mantener la calidad de Beneficiario; (ii) la proporción de energía

asignada al Beneficiario; (iii) las condiciones de operación de la Central Eléctrica; y (iv) en su caso, las condiciones

de pago, siendo este último punto el que causa confusión. ¿Por qué la CRE se refiere a las condiciones de pago?

sobre todo, considerando que las condiciones de pago ya se encuentran previstas en la DACG GD y aunque estas

se refieran a la relación entre el Distribuidor, el Suministrador y el Generador Exento y no a la relación entre el

Generador Exento y los Beneficiarios, como si se establece en el Anexo I del Acuerdo ¿qué condiciones de pago

distintas a las previstas en las DACG GD podría prever el Generador Exento? Por otro lado, ¿porque hablar de

condiciones de pago y no así de contraprestación? Si bien el régimen de contraprestación, como se mencionó

anteriormente, ya está previsto, ello no implica que en la relación entre el Generador Exento y los Beneficiarios

exista una contraprestación distinta. Asumamos que el Generador Exento sufragó los costos de la Central Eléctrica

de Generación Distribuida que satisface las necesidades de diversos Beneficiarios, ¿no debería de poder entonces

el Generador Exento recuperar esos costos de los Beneficiarios?, ciertamente debería si la intención es que exista

una mayor oferta de generación distribuida. Todo lo anterior, resulta aún más innecesario, si consideramos la

conclusión del Acuerdo Sexto que establece que el Suministrador de Servicios Básicos no tiene que conocer el

contenido de los acuerdos entre el Generador Exento y los Beneficiarios.

18


El segundo aspecto relevante a considerar es la eliminación de la posibilidad de llevar a cabo una venta total de

energía. Como en la Generación Distribuida, en la Generación Distribuida Colectiva, el Generador Exento deberá

de haber celebrado un contrato de interconexión, para posteriormente celebrar un Contrato de Contraprestación

Colectivo con el Suministrador de Servicios Básicos. Sin embargo, para el esquema que nos ocupa, se decidió

obviar la metodología de la venta total de energía, es decir, bajo un esquema colectivo, los regímenes previstos

para contraprestación se limitaron a medición neta y facturación neta.

En cuanto a las razones, suponemos dos; que sea el resultado de la poca intención de CFE de tener generadores

adicionales a los cuales se le dificulte constreñir a realizar obras de refuerzo de las Redes Generales de

Distribución u obras de interconexión en función de que las unas y las otras son requeridas por excepción; o que

se haya concluido que el esquema de colectividad se pueda concretar a nivel de Generador Exento, es decir que

dado que el flujo de energía es solo hacia las Redes Generales de Distribución, cualquier esquema de

contraprestación se puede resolver mediante sociedades, asociaciones o distintos acuerdos contractuales sin la

necesidad de Beneficiarios. Ya sea que participen como socios/accionistas del Generador Exento o que tengan

cuerdos por virtud de los cuales reciban el beneficio económico de la venta de la energía.

Una distinción relevante que prevé el Acuerdo frente a las DACG GD es que, en el régimen de facturación neta en

el esquema colectivo, no es necesario que la Central Eléctrica comparta el mismo punto de interconexión con los

Centros de Carga de los Beneficiarios a los cuales se dio de alta. Tanto para los esquemas de facturación neta y

medición neta previstos en las DACG GD, como para el esquema de medición neta colectiva previsto en Acuerdo,

la Central Eléctrica y el Centro de Carga deben de compartir un mismo punto de interconexión, situación que no

es requerida para el régimen de facturación neta en el esquema colectivo. Si bien está disposición expande el

horizonte de aplicación de la Generación Distribuida, posiblemente actuando como incentivo para su desarrollo, la

CRE tuvo a bien limitar esta posibilidad a que los Beneficiarios necesariamente estén conectados en la misma

Zona de Distribución que la Central Eléctrica de Generación Distribuida. Situación que asumimos será alterada en

la medida que se amplíen y renueven las Redes Generales de Distribución.

El último tema que quisiéramos explorar, es a nuestro entender, una de las disposiciones más controversiales

dentro de las previstas tanto en las DACG DG como el Acuerdo, posible resultado de las negociaciones entre la

CRE y CFE. El numeral 2.4.2.4 del Anexo I del Acuerdo prevé que si en un esquema de facturación neta al amparo

de la Generación Distribuida Colectiva resulten saldos a favor del Generador Exento, estos serán liquidados a favor

del Generador Exento quien estará obligado a expedir las facturas correspondientes al Suministrador de Servicios

Básicos. Sin embargo, la falta de emisión de las facturas en el perdido previsto para ello en las DACG DG, de

únicamente 5 días, implica la renuncia, tanto del Generador Exento como de los Beneficiarios a recibir la liquidación

correspondiente. Ahora, más allá de lo controversial de la disposición, parecería que resta efectividad al

mecanismo de facturación neta en la Generación Distribuida Colectiva, porque resulta difícil imaginar que exista

mucho interés en asumir un riesgo tan alto.

19


De todo lo anteriormente mencionado, a manera de conclusión consideramos que el Acuerdo, es un paso en la

dirección correcta que permite la implementación de economías de escala o acceso a aquellos que no tiene la

superficie para poder instalar Centrales Eléctricas propias. Ahora, todo ello sujeto a que se publique el Acuerdo en

el Diario Oficial de la Federación y produzca efectos jurídicos, cuestión que al día de hoy no se sabe cuándo

ocurrirá.

i Persona física o moral que adquiere, para su propio consumo o para el consumo dentro de sus instalaciones, el Suministro Eléctrico en sus Centros de Carga, como Participante del Mercado o a través de un Suministrador. ii Ley de la Industria Eléctrica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de agosto de 2014. iii Propietario o poseedor de una o varias Centrales Eléctricas que no requieren ni cuenten con permiso para generar energía eléctrica en términos de esta Ley. iv Base 3, numeral 3.3.7. de las Bases del Mercado Eléctrico, publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 8 de septiembre de 2015. v Instalaciones y equipos que, en un sitio determinado, permiten generar energía eléctrica y Productos Asociados. vi Instalaciones y equipos que, en un sitio determinado, permiten que un Usuario Final reciba el Suministro Eléctrico. Los Centros de Carga se determinarán en el punto de medición de la energía suministrada vii Resolución mediante la que se expiden las disposiciones administrativas de carácter general, los modelos de contrato, la metodología de cálculo de contraprestación y las especificaciones técnicas generales, aplicables a las centrales eléctricas de generación distribuida y generación limpia distribuida, publicada en el Diario Oficial de la Federación por la Comisión Reguladora de Energía con fecha 7 de marzo de 2017 viii https://www.cenace.gob.mx/paginas/publicas/MercadoOperacion/ParticipantesMerc.aspx. ix (i) La Central Eléctrica de Generación Distribuida para la cual se realizó la solicitud de interconexión en media tensión, agregue capacidad acumulada que sobrepase la capacidad de integración del circuito de distribución de acuerdo con lo establecido en el Manual de interconexión; (ii) La Central Eléctrica de Generación Distribuida utilice un esquema de interconexión distinto a los previstos en las especificaciones técnicas generales aprobadas por la CRE (Anexo II); o (iii) Para Centrales Eléctricas de Generación Distribuida interconectadas en media tensión que se basen en generadores síncronos, como turbinas de baja velocidad, microturbinas, máquinas diésel y reciprocantes y en generadores rotatorios eólicos de inducción, que, como resultado de una evaluación realizada por el Distribuidor, se determine justificadamente que su interconexión ocasione que se rebase la capacidad interruptiva de los equipos que integran las Redes Generales de Distribución. x Usuario Final que cuenta con un contrato vigente de Suministro Básico, en baja o meda tensión, en modalidad de envío de Aviso-Recibo, a quien se le asignará una proporción de la energía que produce una Central Eléctrica de Generación Distribuida, para atender un Centro de Carga.

http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5474790&fecha=07/03/2017



https://www.cenace.gob.mx/paginas/publicas/MercadoOperacion/ParticipantesMerc.aspx

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Certificados de Energías Limpias: Motivos que originaron su creación, perspectiva actual y problemática que enfrenta su regulación

Autores: Nancy Guillén Espinosa (Asociada) y Erick Hernández Gallego (Socio) Greenberg Traurig

I. Creación de los Certificados de Energías Limpias.

De conformidad con la exposición de motivos de la Ley de la Industria Eléctrica (“LIE”), publicada en el Diario

Oficial de la Federación (“DOF”), con fecha 11 de agosto de 2015, con el propósito de dar cumplimiento al mandato

constitucional de sustentabilidad en la industria eléctrica, de acuerdo a lo señalado por el artículo 27 de la Carta

Magna, así como a los Tratados Internacionales de los cuales México es parte, tales como el Acuerdo de Paris, y

con las obligaciones impuestas en el marco de la Ley General de Cambio Climático, los cuales buscan (entre otros)

impulsar la transición a modelos de generación de energía eléctrica a partir de combustibles fósiles a tecnologías

que generen menores emisiones, en la LIE se incluyó un esquema de obligaciones para los usuarios calificadosx

y a las empresas de suministro eléctrico para la adquisición de Certificados de Energías Limpias ( “CEL(s)”).

El objetivo de este mecanismo se traduce en obligar a las empresas a apoyar el compromiso nacional con la

generación limpia de electricidad, distribuyendo el costo de dicho compromiso entre todos los participantes de la

industria, toda vez que, a través de ello se promueven las energías limpias propiciando que los participantes de la

industria adquieran dichos certificados. En otras palabras, se buscó promover nuevas inversiones en energías

limpias y permitir transformar en obligaciones individuales las metas nacionales de generación limpia de

electricidad.



21


Adicional a ello, uno de los principales mandatos para el sector eléctrico, derivado de la Reforma Energética, así

como de las obligaciones impuestas en el marco internacional, a través de los Tratados Internacionales de los

cuales México forma parte es alcanzar metas en generación de energías limpias y reducción de emisiones de

gases efecto invernadero provenientes mayormente de combustibles fósiles, por lo que, los CELs constituyen uno

de los principales instrumentos para alcanzar dichas metas de generación.

II. Perspectiva actual de los CELs y problemática que éstos enfrentan.

A. ¿Qué es un CEL?

Una vez dicho lo anterior, es importante conocer la definición otorgada por la LIE para los CELs. Al respecto, el

artículo su artículo 3, fracción VIII de la LIE señala que se entiende por CEL a aquel título emitido por la Comisión

Reguladora de Energía (“CRE”) que acredita la producción de un monto determinado de energía eléctrica a partir

de energías limpias y que sirve para cumplir los requisitos asociados al consumo de los Centros de Carga.x Sobre

el particular, las tecnologías que se consideran limpias de acuerdo a la LIE son aquellas contenidas en el artículo

3, fracción XXII de la LIE, entre las cuales destacan las siguientes: el viento; la radiación solar, en todas sus formas;

el calor de los yacimientos geotérmicos; hidroeléctrica; nucleoeléctrica, entre otras. Al respecto, cabe destacar que

cada MWh generado con energía limpia recibe un CEL sin importar la tecnología con la que fue generado, por lo

que no existe ningún trato distinto a los diferentes tipos de generación de energía. En otras palabras, un CEL es

un título que acredita la producción de 1 MWh de energía eléctrica limpia.

La información mínima que deberán contener los CELs es: (i) matrícula; (ii) nombre; (iii) nombre de la persona

física o moral representante de la central eléctrica limpia (iv) ubicación; (v) tecnología de la central eléctrica limpia;

y (vi) fecha de emisión. x Adicionalmente, es importante hacer mención que los CELs al ser instrumentos del

mercado no poseen un precio fijo, sino que dependen de la oferta y la demanda. Su compraventa se puede realizar

a través del mercado de CEL que organiza el Centro Nacional de Control de Energía (el “CENACE”), y también

pueden comercializarse libremente mediante contratos bilaterales o subastas de largo plazo. x

Sobre las subastas de largo plazo, a continuación se detallan los resultados obtenidos a raíz de las 3 primeras:x

Subasta Fecha del fallo Resultados Inversión

Primera

31 de marzo de 2016 Se adjudicaron

5,380,911.00 CELs en 17

ofertas de 11 empresas.

Aprox. 2.6 mil MUSD de

inversión

Segunda

28 de septiembre de 2016 Se adjudicaron 9,

275,534.00 CELs en 29

ofertas de 21 empresas.

Aprox. 4 mil MUSD de

inversión

Tercera

22 de noviembre de 2017 Se adjudicaron 5.95

Millones de CEL, con 16

ofertas ganadoras.

Aprox. 2.4 mil MUSD de

inversión

22


Cabe señalar que la cuarta subasta eléctrica no ha sido llevada cabo por el CENACE, previas instrucciones de la

Secretaría de Energía (“SENER”) por lo que el número de dichos CELs otorgados al amparo de las subastas se

verá reducido en razón de dicha cancelación.x

B. Sujetos con derecho de recibir CEL’s.

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por los Lineamientos que establecen los criterios para el otorgamiento de

Certificados de Energías Limpias y los requisitos para su adquisición, publicados por SENER en el DOF con fecha

31 de octubre de 2014 (“Lineamientos”), mismos que han sufrido dos modificaciones (la primera con fecha 28 de

octubre de 2019 y la segunda el 10 de diciembre de 2019), disponen que los siguientes generadores de energía

proveniente de una fuente de energía limpia, tendrán derecho a CELs por un período de hasta por 20 años:x

a. Las centrales eléctricas limpias que hayan entrado en operación con posterioridad al 11 de agosto de 2014.

b. Las centrales eléctricas legadas, previstas en la LIE que generen energía eléctrica a partir de fuentes de

energías limpias. (Este requisito fue resultado de la primera modificación que sufrieron los Lineamientos).

Sobre este inciso cabe destacar que previo a esta modificación se incluía únicamente a las centrales eléctricas

legadas que hubieren entrado en operación antes del 11 de agosto de 2014, siempre y cuando hubieren

realizado un proyecto para aumentar su producción de energía limpia. Este aspecto es explicado más a fondo

más adelante.

c. Las centrales eléctricas limpias que cuenten con capacidad que se haya excluido de un contrato de

interconexión legado a fin de incluirse en un contrato de interconexión, durante el periodo en el que el titular

del contrato cuente con el derecho de incluir dicha capacidad en el contrato de interconexión legado.

Sobre este punto es importante destacar la problemática suscitada en razón de la primera reforma a los

Lineamientos, publicada mediante Acuerdo de fecha 28 de octubre de 2019 (el “Primer Acuerdo”), la cual presentó

los siguientes dos cambios medulares, mismos que la SENER justificó en razón de que, derivado de la

especulación comercial de los CELs, se generaron incrementos en el precio de la energía eléctrica producida por

energías limpias y como consecuencia, aumentos en las tarifas eléctricas, por lo que resultaba necesario otorgar

un trato igualitario a los participantes de la industria eléctrica para de esta manera favorecer la competencia y

beneficiar con ello a los usuarios finales:

1. Aumento en el número de centrales eléctricas con derecho a recibir CELs. Previo a la publicación del Primer

Acuerdo, los Lineamientos disponían en su artículo 4.II, que las centrales eléctricas legadas que generaran

energía eléctrica a partir de energías limpias tendrían derecho a recibir CEL, siempre y cuando cumplieran

con los siguientes dos requisitos: (i) hubieran entrado en operación antes del 11 de agosto de 2014, y (ii)

hubieran realizado un proyecto para aumentar su producción de energías limpias.

Mediante ambos requisitos, todas las centrales de la Comisión Federal de Electricidad (la “CFE”) que no

hubieran realizado un proyecto para incrementar su producción de energías limpias se quedarían sin la

oportunidad de recibir CELs, por lo que se restringía dicha posibilidad a la empresa productiva del estado.

23


No obstante, mediante la publicación del Primer Acuerdo se eliminaron tales restricciones, estableciendo

que todas aquellas centrales eléctricas legadas que generen energía eléctrica a partir de fuentes de energías

limpias podrán recibir CELs por un período de 20 años.

La eliminación de tales restricciones se vio traducida en el incremento del número de centrales eléctricas de

CFE que encuadran en el supuesto descrito anteriormente, por lo que éstas se encuentran en posibilidades

de recibir dichos CELs, incrementando así los beneficios para CFE.

Como consecuencia de lo anterior, el objetivo de la creación de los CELs se vio nublado, toda vez que, de

acuerdo a lo expresado en la exposición de motivos de la LIE, se pretendía obligar a las empresas a apoyar

el compromiso nacional con la generación limpia de electricidad, distribuyendo el costo de dicho compromiso

entre todos los participantes de la industria y propiciando que los participantes de la industria adquieran

dichos certificados. La afirmación anterior toda vez que con la publicación del Primer Acuerdo: (i) se

restringió la inversión en nuevas centrales de energías limpias, dándoles un trato discriminatorio injustificado,

y (ii) se benefició a las centrales de energías limpias de CFE, favoreciendo así a un único agente de

mercado. Asimismo, pareciera que con estas reformas, únicamente se simula el cumplimiento de las

obligaciones correspondientes a la reducción de gases efecto invernadero, puesto que: (i) la totalidad de

tecnologías limpias previas al año 2014, ya habían sido consideradas previamente dentro del inventario de

emisiones de gases efecto invernadero del país, con el propósito de determinar la cantidad de emisiones

que tenían que reducirse, e incluir la meta nacional para el año 2050 de conformidad con lo dispuesto por el

Segundo Transitorio de la Ley General de Cambio Climático; (ii) los CELs entregados previos al 2014

pretenden tomarse en cuenta en la contabilización de tecnologías limpias, como parte de los nuevos

proyectos en materia de energías limpias que se suman a la meta de reducción de gases efecto invernadero

posteriores a 2014. Por lo que dichas tecnologías se contabilizan dos veces, es decir previo al 2014 y

posterior a dicho año.

2. Anulación de CELs anteriores al Acuerdo. Por su parte, el Transitorio Segundo del Primer Acuerdo estableció

que, los CELs otorgados a favor de centrales eléctricas limpias y centrales eléctricas legadas, únicamente

podrían acreditar la producción de energía generada a partir de la entrada en vigor de dicho Acuerdo, no

surtiendo efectos sobre aquellos actos jurídicos realizados previo a esa fecha.

Por lo anterior, no obstante que existen CELs generados por centrales eléctricas limpias que entraron en

operación posterior al 11 de agosto de 2014, y que pudieran continuar en el mercado, mediante esta

disposición, dichos CELs únicamente pueden cubrir la producción generada a partir del 29 de octubre de

2019 (es decir, a partir de la entrada en vigor del Primer Acuerdo). Aunado a dicha problemática, el Primer

24


Acuerdo pareciera dejar sin efectos a los títulos representativos de producción limpia anterior a la fecha

referida, así como los contratos de celebrados sobre ellos, al dejarlos sin objeto (promesa/ compraventa).

Las reformas señaladas contenidas en el Primer Acuerdo suscitaron alrededor de 65 comentarios en el portal

de la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria, refiriendo esencialmente las problemáticas expuestas

anteriormente, y manifestando en su mayoría el rechazo de la industria respecto a dichas modificaciones.

Asimismo, a partir de la entrada en vigor del Primer Acuerdo, diversas empresas de la industria que se vieron

afectadas con la emisión del mismo promovieron diversos juicios de amparo ante los Juzgados de Distrito

competentes, respecto de los cuales aunque aún dichos juicios no se encuentran concluidos en su totalidad,

de acuerdo a la página del Consejo de la Judicatura Federal en algunos casos la tramitación de la suspensión

definitiva continua en proceso. A continuación, se muestran a manera de ejemplo el estatus respecto de

algunos casos de relevancia:

No. Expediente Estatus

1 1724/2019 promovido ante el Juez de

Distrito en Materia Administrativa del

Primer Circuito

Actualmente el amparo en revisión bajo el número de toca

31/2020 ante el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Primer Circuito en contra de la negativa

de la suspensión definitiva, se encuentra en proceso de

resolución, no obstante, cabe mencionar que dicho amparo

sí fue admitido, por lo que es posible que la suspensión

solicitada sea concedida.

2 44/2020 promovido ante el Vigésimo

Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Primer Circuito

Actualmente la queja derivada del expediente 1836/2019,

ante el Juzgado Décimo Segundo de Distrito en Materia

Administrativa en la Ciudad de México, en contra de la

negativa de la suspensión provisional, se encuentra en

proceso de resolución, no obstante, cabe mencionar que

dicha queja fue considerada fundada, por lo que es posible

que la suspensión solicitada sea concedida.

3 20/01/2020 promovido ante el Juzgado

Décimo Primero de Distrito en Materia

Administrativa en la Ciudad de México

El Juzgado Décimo Primero de Distrito en Materia

Administrativa en la Ciudad de México, concedió la

suspensión definitiva, en contra de los efectos y

consecuencias de los actos reclamados.x

4 1696/2019, promovido ante el Juzgado

Décimo Quinto de Distrito en Materia

Administrativa en la Ciudad de México

El Juzgado Décimo Quinto de Distrito en Materia

Administrativa en la Ciudad de México, concedió la

suspensión definitiva, en contra de los efectos y

consecuencias de los actos reclamados.

5 373/2019 promovido ante el Noveno



Se recurrió la resolución que negó la suspensión provisional,

mediante la interposición del recurso de queja, misma que

se resolvió como infundada.

25


6 361/2019 promovido ante el Décimo

Segundo Tribunal Colegiado en Materia





7 355/2019 promovido ante el Sexto






8 352/2019 promovido ante el Cuarto




mediante la interposición del recurso de queja,

resolviéndose como otorgada.

Ahora bien, con fecha 10 de diciembre de 2019, la SENER publicó en el DOF, un segundo acuerdo mediante el

cual modificó el Transitorio Segundo del Primer Acuerdo (el “Segundo Acuerdo”), para establecer que, los CELs

otorgados en favor de centrales eléctricas legadasx, únicamente podrán acreditar la producción de energía eléctrica

con base en fuentes de energía limpia a partir de la entrada en vigor de dicho acuerdo (10 de diciembre de 2019),

por lo que no surtirán sus efectos respecto de actos realizados con anterioridad a dicha fecha.

A través de dicha modificación no se desvirtúa el mecanismo de CEL como instrumento para promover nuevas

inversiones en energías limpias y permitir transformar en obligaciones individuales las metas nacionales de

generación limpia de electricidad, pues tal como referimos anteriormente se restringió la inversión en nuevas

centrales de energías limpias, dándoles un trato discriminatorio injustificado, y se benefició a las que ya existían,

es decir aquellas de CFE, resultando favorecido un único agente de mercado.

C. Sujetos obligados a recibir un CEL.

De conformidad con lo señalado por el artículo 123 de la LIE, se establece que: (i) los suministradores; (ii) los

usuarios calificados participantes del mercado; (iii) los usuarios finales que se suministren por el abasto aislado;

(iv) así como los titulares de los contratos de interconexión legados que incluyan centros de carga que no cubran

su consumo en su totalidad por energías limpias deberán cumplir con las obligaciones en materia de energías

limpias. A estos sujetos se les conoce como Participantes Obligados.

Al respecto, dichos Participantes Obligados deberán contar con el permiso de generación correspondiente emitido

por la CRE, así como con la certificación de que la(s) central(es) eléctrica(s) genere(n) energía eléctrica a partir de

energías limpias y efectuar el pago de derechos correspondiente.

26


No obstante lo anterior, de igual forma se podrá adquirir CEL’s de forma voluntaria para lo cual es necesario estar

registrado como Entidad Voluntaria en el Sistema de Gestión de Certificados y Cumplimiento de Obligaciones de

Energías Limpias.x

D. Proceso para que los Participantes Obligados cumplan con las obligaciones de CEL.

Como referimos en la sección anterior, los Participantes Obligados tendrán que registrarse como Participante del

Sistema dentro del Sistema, para lo cual tendrán que cumplir con los siguientes requisitos:

a. Solicitar la inscripción al Sistema como Entidades Voluntarias.

b. Pagar los derechos correspondientes que sean requeridos para tales efectos.

c. Posteriormente a la inscripción y mes con mes, con información de consumo que el mismo Participante

Obligado subirá al Sistema, se calcularán las obligaciones de CELs de ese mes, las cuales podrán ser

liquidadas durante ese mismo mes a través de declaraciones provisionales mensuales, o al final del año en

una declaración anual final.x

d. Con base en la declaración anual, la cual deberá de ser presentada a más tardar el 15 de mayo del año

posterior al periodo de obligación en cuestión, se determinará si el participante obligado cumplió con sus

obligaciones de CELs, o si de lo contrario se podría hacer acreedor a una sanción por su incumplimiento

(ver siguiente sección).

E. Sanciones.

De conformidad con la Resolución por la que se expiden los criterios para la imposición de sanciones que deriven

del incumplimiento de las obligaciones en materia de energías limpias, publicada por la CRE, en el DOF el 27 de

abril de 2016 (“Resolución”), las sanciones que serán aplicables en caso de no adquirir los CELs correspondientes

cuando se está obligado, se traducen en una multa que se determinará de acuerdo al porcentaje de los CELs no

adquiridos en el periodo que corresponda y a la reincidencia. La multa irá de 6 ($521.28 pesos) a 50 ($4,344.00

cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro pesos) Unidades de Medida y Actualización de acuerdo al monto aplicable

para 2020x ($86.88 M.N. ochenta y seis pesos con ochenta y ocho centavos) por MWh de incumplimiento, es decir,

por cada CEL no adquirido. x

Asimismo, se considerará la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia, la

comisión del hecho que la motiva o cualquier otro elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del

hecho infractor, incluyendo las acciones tomadas para corregirlo.

Previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, la CRE notificará al Participante Obligado la falta de

cumplimiento en la adquisición de CELs y le otorgará un plazo de 3 meses contado a partir de que surta efectos la

notificación correspondiente para regularizarse. Si trascurrido dicho plazo el Participante Obligado no regulariza

en su totalidad el incumplimiento, la CRE podrá iniciar el procedimiento para la imposición de sanciones.x

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F. Requisitos para la adquisición de CELs.

Según lo señalado por la LIE,x durante el primer trimestre de cada año calendario, la SENER establecerá los

requisitos para la adquisición de CELs a ser cumplidos durante los 3 años posteriores a la emisión de dichos

requisitos, pudiendo establecer requisitos para años adicionales posteriores. Una vez establecidos los requisitos

para un año futuro, éstos no se reducirán.

En cumplimiento a dicha disposición, la SENER publicó en el DOF, el Acuerdo por el que se da a conocer el

requisito para la adquisición de certificados de energías limpias a 2022, mediante el cual fijó los siguientes

porcentajes:

a. Para el período de 2020: 7.4%;

b. Para el período de 2021: 10.9%, y

c. Para el período de 2022: 13.9%.

Los porcentajes anteriores se traducen en el porcentaje obligatorio de consumo de electricidad proveniente de

energía limpia.

G. CELs otorgados en 2018 y 2019.

Es importante mencionar que, de conformidad con la información pública del gobierno federal, en el año 2018 se

otorgaron un total de 6,899,520 de CELs, mientras que, en 2019, la cifra ascendió a un total de 14,252,897.x

Finalmente es importante mencionar que, es probable que en el año en curso: (i) se incrementen el número de

CELs otorgados, y (ii) se observe la baja en el precio de los mismos, debido a las problemáticas suscitadas con

motivo de las modificaciones de los Lineamientos, puesto que a la sobreoferta de CELs podría disminuir el valor

de los mismos.

H. Cuestionario de la Comisión Federal de Competencia Económica.

El Transitorio Vigésimo Segundo de la Ley de Transición Energética indica que 2 años posteriores a la entrada en

vigor de las obligaciones en materia de CELs, la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”), tiene

la obligación de realizar una evaluación de la competitividad de este mercado y la emisión de recomendaciones

con el fin de mejorar su desempeño.

Al respecto, la COFECE publicó en la siguiente liga https://www.cofece.mx/cuestionariocel/invita un cuestionario,

mediante el cual las instituciones públicas, poderes de la Unión, usuarios, permisionarios, organizaciones de la

sociedad civil, cámaras empresariales y toda persona interesada, puede responder dicho cuestionario relativo al

mercado de CELs.

https://www.cofece.mx/cuestionariocel/invita

28


El cuestionario se encuentra conformado por 9 preguntas relativas a la eficiencia de la regulación existente en la

materia, así como factores adicionales que faciliten u obstaculicen su intercambio en el mercado y el impacto de

cancelación de las subastas de electricidad de largo plazo.

29


Crisis Ambiental, Climática y Pandemias

Autora: Jeanett Trad Nacif

Socia Hogan Lovells BSTL

La crisis global actual que estamos viviendo nos presenta una gran oportunidad para poder poner una pausa en el

tiempo y establecer momentos de reflexión sobre la situación ambiental en el mundo. Esta pausa forzada nos ha

permitido mirar hacia afuera y entender desde una óptica más objetiva, el valor de los ecosistemas y sus servicios

ambientales así como la relación que guardan con las distintas especies de flora y fauna.

Tras llevar casi dos meses de cuarentena al menos en México y mayores periodos en el resto del mundo, ha sido

evidente el efecto positivo que dicha suspensión ha provocado en nuestro entorno desde la perspectiva ambiental.

Bajo una óptica muy simple, nos hemos percatado como el entorno natural ha reaccionado ante la inactividad

humana en algunas regiones. Por citar un ejemplo, hemos sido testigos de la mejoría en la calidad del aire en

algunos países e incluso, la disminución radical de emisiones de gases efecto invernadero. Y es que este tipo de

situaciones nos pone de frente a la naturaleza cual si fuese un espejo, y nos enseña cómo si es posible realizar

acciones que tengan efectos inmediatos y positivos para mejorar la situación ambiental cuando la urgencia o

inclusos la crisis toca a la puerta.

¿Pero qué es lo que ha pasado? ¿Cómo es que llegamos a este punto en donde el mundo entero simplemente se

pausó? ¿Cuál es el verdadero problema? ¿La destrucción masiva de ecosistemas, el desarrollo económico

acelerado, el tráfico y maltrato de especies, el cambio climático? ¿La suma de todos? En mi opinión, esto

corresponde a una acumulación de causas y consecuencias. La situación actual que vivimos en el planeta es el

resultado de un crecimiento acelerado y descontrolado, el cual simplemente empieza a cobrar factura.

¿Pero entonces, el porqué de la aparición de pandemias? ¿Realmente existe una relación directa entra el

surgimiento de ciertas enfermedades, el deterioro ambiental y la conducta humana? La respuesta de muchos

expertos y sobre todo de la comunidad científica apunta a afirmar dicha hipótesis, la cual no nace con la llegada

del coronavirus conocido como COVID-19.

https://www.hoganlovells.com/es/locations/mexico-city

30


Para ello, es importante conocer la información y antecedentes de otras enfermedades que en su mayoría han

sido transferidas de animales a humanos. La comunidad científica apunta que las enfermedades infecciosas si son

un problema ambiental, y ello obedece principalmente a la invasión acelerada de bosques tropicales y selvas que

albergan miles de especies y dentro de ellos, virus desconocidos y potencialmente nuevos, estresando con ello a

los ecosistemas y propiamente a las especies, corriendo el riesgo de liberar virus de sus anfitriones naturales

pudiendo saltar entonces a los humanos.

Es decir, se ha recabado cierta evidencia que busca demostrar la conexión que hay entre la vida silvestre, las

enfermedades y las personas, cuestión no es nueva, ya que se ha identificado que las enfermedades emergentes

se han cuadruplicado en los últimos 50 años en gran parte a la fragmentación del hábitat, la destrucción de

bosques, usos de la tierra y el cambio climático.

Los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC) de EUA estiman que tres cuartas partes de

las enfermedades nuevas o emergentes que infectan a humanos como el ébola, dengue, zika o la fiebre amarilla

se originan en la vida silvestre. Sin embargo, es importante considerar que la contaminación y la destrucción de

hábitats también pueden aumentar la susceptibilidad a las infecciones virales y bacterianas, precisamente al

propiciar las condiciones específicas que los agentes infecciosos o bacterias requieren para ser albergadas y

explotar su potencial de transmisión.

Ello, aunado a la actual crisis climática mundial, la cual ha acelerado y cambiado los patrones de transmisión de

enfermedades infecciosas (por ejemplo, por el aumento de temperaturas en regiones específicas), sumado a la

combinación de otros factores que inciden en que dichas enfermedades se propaguen, como lo son las condiciones

de salud de una región así como la higiene y alimentación de su población.

Por su parte, ante la llegada de este tipo de pandemias, se ha dado una tendencia mundial en donde la humanidad

ha buscado distintas causas o culpables. En casos como el actual, se habla de la existencia de los mercados de

animales en donde se comercializan o en algunos casos, trafica con especies exóticas, que en algunos lugares

incluso se trata de especies protegidas o en peligro de extinción, particularmente en ciertas regiones del continente

Asiático.

Este tipo de mercados pueden representar importantes vías de transmisión de virus y agentes patógenos que se

encuentran adheridos a los animales, y que por las condiciones y circunstancias en las que dichos animales se

encuentran resguardados, almacenados o incluso consumidos, se vuelven el canal de acceso directo para que los

agentes patógenos sean transferidos a los humanos.

31


En el caso particular del COVID-19, se ha apuntado hacia los murciélagos y en su caso, al pangolín como los

principales anfitriones de este virus, y su presencia en el mercado de Wuhan, China, precisamente en el momento

en que surgió la primera transmisión al ser humano. Existen también otras hipótesis que apuntan a que el virus

nació en un laboratorio y que éste fue liberado.

Sin embargo, al día de hoy no existe una respuesta o prueba contundente para afirmar o negar una u otra hipótesis;

sin embargo; conforme a cierta evidencia científica, no se puede ignorar el hecho de que la relación del ser humano

con los animales a lo largo de más de cincuenta años (la mayoría, especies de vida silvestre) es la que ha detonado

el descubrimiento y transmisión de ciertas enfermedades en virtud de los agentes patógenos que se encuentran

presentes en las distintas especies, y tal como se han manifestado en los humanos.

Dicha relación surge por el consumo directo de los animales y de sus productos, ya sea por costumbres, cultura o

necesidad, y otras tantas, por haber eliminado las barreras naturales que existen entre estos y ser humano al

acelerar la invasión de los ecosistemas por la ejecución de ciertos proyectos, así como el crecimiento acelerado,

la deforestación, entre otros, provocando con ello, que dichas especies busquen refugio en otras zonas las cuales

pueden encontrarse más próximas al ser humano.

Es decir, el ser humano ha simplificado los ecosistemas, se han perdido especies importantes a lo largo de los

años, y sobre todo, se ha perdido biodiversidad que en algunos casos, juega un papel muy importante como

especies intermedias que actúan como barrera natural, de tal suerte que se han favorecido las condiciones que

permiten tener un contacto directo con otras especies, elevando así el nivel de exposición con dichos agentes

patógenos.

¿Entonces bajo esta perspectiva y ante las lecciones que nos ha dejado la presente Pandemia, qué podemos

hacer? ¿Cómo se puede actuar para revertir la crisis ambiental que estamos viviendo a nivel global?

Definitivamente lo que no puede pasar, es volver a las mismas prácticas ni a las mismas conductas que nos han

llevado hasta éste límite, tanto desde la perspectiva ambiental global como la relación que tiene el ser humano con

las distintas especies en el mundo y sus respectivos ecosistemas.

Diversas posturas y opiniones apuntan a considerar que una vez que concluya la Pandemia, aún queda una

agenda pendiente; reparar el medio ambiente. Y es que ésta afirmación tiene distintas aristas, las cuales desde mi

perspectiva personal, se centran en un solo objetivo, afrontar con todas las medidas y acciones posibles inmediatas

la crisis climática global.

Hoy más que nunca se deben priorizar las acciones y esfuerzos que se requieren para cumplir con la agenda

planteada desde la firma del Acuerdo de París dentro del marco de la Conferencia de las Partes- COP21- celebrada

32


en diciembre de 2015, en donde 195 países firmaron el primer acuerdo vinculante mundial sobre el clima y cuya

entrada en vigor se dio con fecha 4 de noviembre de 2016, treinta días después de que, el 4 de octubre, se

reunieran las condiciones (lo cual constituye la ratificación por al menos 55 países quienes representen como

mínimo el 55% de las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero).

Y bajo este panorama, las naciones han establecido entre otros objetivos, un plan de acción mundial que pone el

límite del calentamiento global muy por debajo de 2ºC, y con ello se estableció (a) como objetivo a largo plazo, el

mantener el aumento de la temperatura media mundial muy por debajo de 2 °C sobre los niveles preindustriales,

(b) limitar el aumento a 1,5 °C, a efecto de reducir considerablemente los riesgos y el impacto del cambio climático

en sí mismo, (c) que las emisiones globales alcancen su nivel máximo cuanto antes, aunque se reconoció que en

el caso particular de los países en desarrollo, el proceso sería más largo, y (d) posteriormente, aplicar criterios de

reducción de emisiones bajo criterios científicos que se encuentren disponibles, lo cual no debe ignorarse ni

pausare, incluso a pesar de la Pandemia.

Como antecedente relevante, señalo que México fue el primer país en desarrollo en presentar lo que constituye su

esfuerzo particular respecto a las acciones de mitigación y adaptación al cambio climático a través de las

“Contribuciones Previstas y Determinadas a Nivel Nacional” (“Contribuciones Nacionales”).

Asimismo, como referencia, el país cuenta con diversos instrumentos regulatorios y de política nacional

precisamente para atender y cumplir con dichas metas, incluyendo lo que propiamente estableció a través de las

Contribuciones Nacionales. A manera enunciativa me refiero a: (i) la Ley General de Cambio Climático (“LGCC”);

(ii) Reglamento de la LGCC en materia del Registro Nacional de Emisiones, (iii) la Ley de Transición Energética y

su Reglamento, (iv) los diversos acuerdos emitidos por la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales

sobre las cuales se han establecido entre otras cuestiones, el listado de gases o compuestos de efecto invernadero,

metodologías de cálculo de estos, así como aquellas aplicables a la medición de bióxido de carbono; (v) el Registro

Nacional de Emisiones; (vi) la Cédula de Operación Anual; (vii) el Sistema de Comercio de Emisiones; y, (viii) las

diversas Estrategias Nacionales y programas en materia de energía así como de cambio climático, entre otros.

Destacamos también que de conformidad con lo establecido en la LGCC, México tiene como meta aspiracional

reducir la emisión de los Gases Efecto Invernadero en un 30% para el 2020 respecto a la línea base y en un 50%

para el 2050 respecto a las emitidas en el 2000. Para cumplir con dichas metas, resulta necesaria la participación

de los sectores productivos del país, así como a los gobiernos federal, estatal y municipal, para con ello, poder

generar acciones, proyectos, políticas y estrategias conjuntas y corresponsables que permitan atender la

problemática que demanda el cambio climático en el país.

33


Y por su parte, no podemos perder de vista las metas establecidas a través de la Ley de Transición Energética y

demás instrumentos de política pública, entre los cuales se estableció como participación mínima en la generación

de electricidad, el uso de energía limpias en por lo menos el 25% para el año 2018, del 30% para el 2021 y del

35% para el 2024.

Sin embargo, la realidad que acontece en el país es otra, y con independencia de la actual Pandemia. Tras el

cambio de gobierno, se ha podido observar que el cumplimiento de estas metas se ha retrasado e incluso

incumplido, y ello obedece a diversas medidas y cambios en la política energética actual, así como aquellas

aplicables al sector ambiental.

Tan solo en los últimos días y como ejemplo de ello, señalamos las medidas adoptadas por el Centro Nacional de

Control de Energía respecto a la suspensión de nuevos proyectos de generación de electricidad a través de fuentes

renovables bajo el argumento de que sería necesario garantizar la confiabilidad del sistema eléctrico nacional en

tiempos de COVID-19, pero por otro lado, los diversos acuerdos y esfuerzos encaminados a la inversión y trabajos

en proyectos liderados por la actual administración basados en combustibles fósiles, como lo es la refinería de Dos

Bocas, por citar un ejemplo.

Bajo este panorama, la agenda actual no está siendo orientada en cumplir las metas de reducción de emisiones,

ni de fomento a la inversión en tecnologías limpias ni energías renovables como se plantearon en años anteriores

bajo distintos instrumentos normativos. Se ha perdido de vista que los factores de tiempo y urgencia establecidos

con anterioridad, juegan un papel muy importante para revertir los efectos adversos del cambio climático en el

país, particularmente por las diversas circunstancias de vulnerabilidad y riesgo que México presenta.

Los objetivos, metas, regulación, áreas de oportunidad y sectores prioritarios ya están trazados y plenamente

identificados, es decir, las cartas ya están puesta sobre la mesa; sin embargo, el país se está enfrentando a

obstáculos de política pública que deben ser vencidos de manera inminente. Se trata de aspectos que no

solamente repercuten al país, sino al mundo entero. El 2030 es un año crucial para todas las naciones, por lo que

México no puede ni debe quedarse a un lado, ni tampoco retrasar el cumplimiento de los compromisos adquiridos

con anterioridad a nivel internacional.

Lo que bien nos ha dejado claro la presente Pandemia, es que ante una situación de urgencia, riesgo y crisis, si

puede existir voluntad social y política para re-direccionar el barco y tomar medidas urgentes e inmediatas. En mi

opinión, esto no significa que debamos parar nuevamente al mundo, pero si amerita hacer una seria reflexión sobre

lo que debe ser el eje rector frente a la problemática climática y ambiental que hoy en día estamos viviendo. La

naturaleza ha mandado diversas señales que debemos escuchar.

34


En momentos de crisis, se presentan oportunidades de evolución y crecimiento. Tal debe ser el caso de los

sistemas actuales de manufactura, desarrollo, crecimiento e inversión. Hoy más que nunca deben estar orientados

hacia un serio replanteamiento en la forma en que se vienen produciendo los bienes en el mundo, incluyendo sin

limitar, la huella de carbono e hídrica que ello representa desde la extracción de materiales, su transformación,

empaque, transporte, distribución, venta, y su desecho cuando alcanza su vida útil. Sin duda, los esquemas de

economía circular deben ser una pieza clave y áreas de oportunidad para este replanteamiento, por citar un

ejemplo.

Por su parte, la industria, el comercio y la inversión no deben estar distantes de la sustentabilidad y el crecimiento

verde. Incluso, tras estar frente a una era tecnológica que en momentos como este, nos ha demostrado que se

pueden implementar eficiencias y cambios positivos en los sistemas de producción de bienes y la prestación de

servicios a distancia (como lo ha sido el home office), así como la forma en la que nos transportamos, e incluso

sobre los medios que hoy en día empleamos para interactuar como sociedad, es ahí donde se presenta una

oportunidad de oro, no solo de ahorro en costos económicos y operativos, sino en mejoras de calidad de vida de

las personas y de aprovechamiento más eficiente de los recursos naturales. Tan solo en China e Italia, países

sumamente industrializados, pudieron ser testigos de la reducción considerable e histórica de sus emisiones y de

contaminantes al ambiente.

Pero insisto, dichas circunstancias fueron inéditas y drásticas precisamente para hacer frente a una situación de

urgencia. Sin embargo, lo que se debe evitar es enfrentarnos nuevamente a una situación similar ante la aparición

de alguna nueva pandemia, o peor aún, de catástrofes naturales como resultado de la inacción de revertir de los

efectos del cambio climático.

México y el mundo deben re-direccionar sus esfuerzos, voluntades y regulaciones para afrontar con carácter de

urgencia la crisis ambiental que tenemos. No solo es una oportunidad de crecimiento distinto y de creación de

nuevas oportunidades de negocio, empleo y progreso, sino que también representa una necesidad global.

No se debe perder de vista que incluso los efectos actuales del cambio climático que ya presentan algunas regiones

en el mundo así como la constante destrucción de ecosistemas y pérdida de biodiversidad, han sido factores que

han propiciado que ciertas enfermedades se propaguen en lugares que antes no existían (por ejemplo, la presencia

de insectos en ciertos hábitats cuando se desplazan y buscan adaptarse a sus nuevas circunstancias naturales).

Es así que la problemática ambiental seguirá siendo uno de los tantos factores que fomenten vulnerabilidad de la

humanidad ante enfermedades como la actual Pandemia.

35


Por lo tanto, considerando las lecciones que nos ha dejado la presencia del COVID-19, no podemos ni debemos

retrasarnos en priorizar en la agenda tanto nacional como internacional la atención que requieren la crisis ambiental

y la climática, antes de que resulte demasiado tarde. Esto debe ser un llamado al mundo entero a no regresar a lo

mismo, sino a evolucionar para reinventarnos y con ello, crear nuevas oportunidades de desarrollo e inversión con

miras a transitar a una economía verde, cuyo mayor beneficio será un crecimiento mucho sostenible, no solo para

las actuales generaciones sino para las futuras.

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Efectos del COVID-19 en el sector turístico y la gestión en materia de zona federal marítima terrestre

Autora: Blanca Guraieb Murillo.

Socia IDEAS. Proyecto Ambiental Sustentable

Sin duda, uno de los efectos más significativos de las medidas sanitarias y de contención impuestas en el mundo

debido a la pandemia originada por el denominado COVID-19, de la mano con el impacto en la economía mundial,

lo ha “padecido” el sector turístico en todo el mundo, prueba de ello, por ejemplo, ha sido ver a través de diversos

medios una Roma desolada y con un Papa sin audiencia física, oficiando las misas mas significativas para los

católicos en la Semana Mayor, lo cual desde luego invita a la reflexión.

De la misma forma, en México el sector turístico ha tenido sus embates, en todas las playas del país el acceso al

público fue cerrado de manera temporal, en aras de evitar que la gente visitara los destinos y con ello contener

contagios. En este escenario, se han visto afectados tanto la industria hotelera, como la restaurantera y del

entretenimiento por mencionar algunas relacionadas y en consecuencia la cadena de prestadores de servicios y

proveedores de ellos.

De acuerdo con algunos resultados de diversos análisis realizados por el Centro de Investigación y Competitividad

Turística de la Universidad Anáhuac (CICOTUR)x, dentro del recuento de la afectación al turismo mexicano por

COVIC-19, los primeros datos duros al mes de abril evidencian una caída en reservaciones áreas a marzo del -

95% internacionales y -58.7% nacionales; por su parte con una reducción considerable del volumen de pasajeros

internacionales a las playas mexicanas de entre el -40.2 al -43.1% en los destinos Cancún, Los Cabos y Puerto

Vallarta, mientras que la reducción de pasajeros nacionales fue de entre el -40.2 al -15.7% en Cancún,

Guadalajara, Monterrey y Tijuana.

Con esto es evidente que en el entorno recesivo que actualmente viven la mayoría de las clases sociales, el

consumo turístico que está supeditado al ingreso disponible de las familias, en consecuencia, se reduce. Si bien a

la fecha de esta publicación hay algunos datos duros de los efectos motivo del presente, habrá que estar a la

espera de lo que suceda una vez que la cuarentena se levante en la mayoría de los países y en el propio México,

pues si bien habrá gente que quiera salir a los destinos turísticos, quizás no habrá la suficiente capacidad

económica a corto plazo, para así hacerlo en muchas familias.

http://www.ideaspas.mx/

37


Además de ello, habrá que esperar a conocer quiénes de los afectados pudieron resistir a dejar de existir, es

probable que muchos establecimientos no hayan podido sobrevivir a la austeridad ocasionada por la contingencia

sanitaria, y habrá otros que si resistieron pero que requieran apoyo económico para la inversión de la nueva

apertura.

Lo que es cierto, es que ante las consecuencias económicas de esto, el gobierno federal en México no ha destinado

recursos para apoyar a la industria sin chimeneas, no ha apoyado en términos de lo que tiene capacidad de hacer

como podría ser el caso de alguna condonación en el pago de servicios durante el tiempo de la aplicación de las

medidas sanitarias, en el pago de servicios, como el consumo de luz, el consumo de agua, o bien en pagos como

el IMSS e INFONAVIT que desde luego ayudarían a sobrellevar la perdida, sino ha dejado a que sean las

congregaciones de industriales en este sector, quienes se ocupen de diseñar o rediseñar lo que les sea

conveniente para enfrentar este embate.

Según las publicaciones, el 93% de las empresas turísticas son microempresas que ante la cancelación de

ingresos difícilmente tendrán el margen para enfrentar sus compromisos fiscales, crediticios y laborales, por lo que

aproximadamente se están perdiendo cerca de 1 millón de empleos, desde luego, esto con los números históricos

que se tienen de referencia, no obstante, habrá que estar atentos a lo que no se tiene referido, pues muy

probablemente hay datos que no se tienen contabilizados.

De acuerdo con la Organización Mundial de Turismo (OMT), de ser en 2018, el sexto país con más turistas en el

mundo, en el 2019 pasamos al séptimo lugar y con el riesgo de retroceder dos puestos más, esperemos los datos

de este año para conocer con precisión como se altera este computo.

Sin duda, el turismo en México esta viviendo tiempos muy difíciles que solo podrán ser franqueados con el trabajo

conjunto de los sectores público, privado y social. La fiel industria turística nacional ha superado otros retos como

los que algunos años la han puesto a prueba los sucesos climatológicos, y seguramente como en aquellas

ocasiones, ésta no será la excepción y sin duda será capaz de afrontar y superar este nuevo desafío, pues ya esta

probada la resiliencia del sector, pero habrá que esperar un largo proceso de recuperación y lo que trae consigo

los efectos de la pérdida masiva de empleos.

Los principales retos que afrontará este sector, entre otros, son: la caída del sector, el financiamiento, la regulación

y la respuesta de organizaciones y riesgos laborales a la nueva realidad, quienes ya estudian el tema prevén una

recuperación parcial de la actividad y muy probablemente con limitaciones de aforo en restaurantes, aviones,

hoteles, prohibición de congresos masivos y limitación de viajes desde ciertos países, por lo que la sensación de

seguridad e higiene en los servicios será un mensaje clave en el que el sector tendrá que invertir recursos, debido

al inminente cambio en el consumo y desde luego la tecnología será esencial.

Esta crisis deja en el tintero y con poco avance (aunado al que ya se tenía históricamente) la resolución de más

de aproximadamente 2 mil trámites rezagados y pendientes de evaluar por parte de la DGZFMTAC, una Dirección

que tiene años padeciendo corrupción al interior, debido a lo atractivo que se ha convertido la ausencia de una

legislación actualizada y que tenga “reglas nuevas y claras” para el otorgamiento de concesiones, el pago de

derechos, el destino de esos pagos, la autoridad recaudadora y los alcances de ésta, pues al día de hoy, los

municipios costeros no reportan al 100% los pagos de derechos de las concesiones pero si tienen mecanismos

para su cobro, lo cual deja entrever que no todo el dinero llega a la federación, entre otros temas a abordar.

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Paralelo a ello, en México y en hablando de pendientes a cargo del gobierno federal, el escenario con los

prestadores de servicios y ocupantes de la zona federal marítimo terrestre (la playa en su concepto y para mejor

referencia), se encuentra de igual manera paralizado, ya que al no ser un actividad esencial, todo trámite de la

materia (Zona Federal Marítimo Terrestre), federal o local ha sido pospuesto, de acuerdo con las nuevas

indicaciones que se han publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF), siendo la más recientex, la relativa

a señalar los días inhábiles para atender los asuntos que atiende la SEMARNAT, Institución que entre otras, abriga

a la Dirección General de Zona Federal Marítimo Terrestre y Ambientes Costeros (DGZFMTAC), en el que se

señalan que hasta el 30 de mayo del actual el tema no es de relevancia. No obstante, los pagos de derechos por

el uso y aprovechamientos de las áreas de playa concesionadas tampoco han sido tema de manifestación por

parte de Gobierno Federal para algún apoyo o condonación, por el contrario, ese pago de derechos no se ha

suspendido y habrá que cumplir con la obligación tributaria de manera oportuna.

Entre otras recomendaciones, una restructura de la política fiscal ayudaría al sector que nos ocupa, si el dinero

que se está recaudando por el pago de estos derechos, a partir ahora se otorgue a través de los mecanismos

gubernamentales para ello, a dicho sector, con el objeto de apoyarle.

Es público el que otros países en el mundo como por ejemplo Francia, Estados Unidos, Canadá, Reino Unido,

España y Alemania, han anunciado estímulos económicos y fiscales que incluyen a líneas aéreas y agencias de

viaje y podrían superar el 10% del PIB anual.

El mundo es diferente a partir de esta pandemia y por lo tanto el turismo también, por lo que habrá que buscar

nuevas normas, nuevas certificaciones, nuevos procesos de higiene y/o aplicar los que ya existen en otros sectores

diversos (como el hospitalario) para otorgar en los servicios que se presten, más confianza, que quien visite un

lugar este lo más cercano al convencimiento de que el sitio al que va, esta desinfectado, nada será igual.

En España encontraron la salida a esto y la Asociación Empresarial Hotelera (AHE) ha puesto gran empeño en la

reapertura de hoteles y para darle confiabilidad al sector trabaja en una certificación “Hoteles COVID Free”x, que

garantice la seguridad de los clientes y los trabajadores en primera instancia. Un modelo parecido, esperemos esté

buscando México para dar impulso a este sector que tanto requiere apoyo y que aporta de manera nada

despreciable al PIB de este país dotado de riqueza natural que sin duda seguirá de manera incondicional

embelleciendo a todo el territorio.

Así el escenario, no todo es tan malo, en México como en muchas partes del mundo, el sector turístico está

obligado a reinventarse y buscar la manera de atraer de forma viable a toda la gente a la que le urgirá salir de

paseo y a destinos múltiples, pero con las medidas de higiene y salud que le den confianza en su visita.

Finalmente, como abogada que ha dedicado una década a la prestación de servicios profesionales a este sector,

estoy cierta que congregaciones como ICC son el espacio donde los apoyos encuentran eco.

Esta en quienes apoyamos a este sector desde nuestra trinchera, aportar acciones, creatividad, defensa legal y

apoyo técnico con los especialistas en las regiones de cada estado costero, para que el impulso encuentre mayor

estímulo, incluso financiero, por qué no? acciones pro-bono para empresas del sector que en primer trimestre del

inicio de actividades, les permitan levantar ventas y ocupación y una vez la continuidad de la actividad el beneficio

será evidente el desarrollo económico y social será de un orden mayor al particular y con ello los beneficios serán

mejores, pue el bienestar es para millones.

Sirva este como un llamado a la unión y a la colaboración ante un comportamiento decreciente y en el corto plazo

recesivo, del sector turístico que tanto aporta a nuestro país, pero que en ello se encuentra una gran área de

oportunidad lo que permitirá replantear las nuevas formas de gestión.

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Evaluación del impacto ambiental y social en México: Necesidad de incluirlos bajo el instrumento de la evaluación ambiental estratégica

Autor: Juan Carlos Aguirre Asociado Santamarina y Steta

Resumen

El presente artículo pretende hacer un breve análisis de la figuras de evaluación de impacto ambiental y social a

la luz de marcos conceptuales académicos, así como de los instrumentos de política pública en México que los

regulan y la ausencia de un instrumento de política pública unificado que permita una evaluación integral de tales

impactos bajo la figura de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE).

I. Introducción

La evaluación de impacto (EI) tiene como finalidad establecer una teoría que permita conocer las fuentes de

causación de impactos que una determinada intervención (antropogénica) que permita describir y eventualmente

medir las probables modificaciones que sean provocadas y los efectos deseados (1).

Este instrumento de carácter preventivo tiene la ventaja de determinar impactos específicos pero también puede

omitir efectos no esperados, incluyendo aquellos de carácter negativo (2). En ese sentido, la EI pretende predecir

los efectos negativos o no deseados provocados por intervenciones humanas, traducidas en la realización de

actividades de extracción y uso de todo tipo de recursos (proyecto) y proponer medidas que lo prevengan, mitiguen

y en su caso compensen. Se señalan los elementos de la EI (3):

1. Identificación del problema.

2. Definición del objetivo de la política.

3. Desarrollo de opciones primarias de políticas.

4. Análisis de los impactos económicos, sociales y ambientales de las opciones.

5. Comparación de las opciones considerando estos impactos.

6. Monitoreo de las políticas.

https://s-s.mx/site/

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Por su parte, la evaluación de impacto ambiental (EIA) ha evolucionado a lo largo del tiempo desde su introducción

a finales de la década de 1960 y ha representado una herramienta para la toma de decisiones para la realización

de actividades humanas que generan o pueden causar efectos nocivos sobre el medio ambiente, sus

componentes, ecosistemas y a la salud pública, y que pueden ser autorizadas de acuerdo a la vocación de los

usos de suelo determinados en los planes de ordenamiento ecológico territoriales aplicables en la zona donde se

lleva a cabo la actividad antropogénica y demás instrumentos legales aplicables, y establecer acciones de

mitigación y compensación de dichos impactos, de forma tal que no se comprometa la cantidad y calidad de los

recursos naturales, ecosistemas, y puedan ser preservados para generaciones futuras, en concordancia con los

principios de desarrollo sostenible previstos en diversos tratados internacionales y legislación en México.

La complejidad de las interrelaciones entre las actividades antropogénicas y los ecosistemas (y los distintos

elementos que los conforman), debe ser abordada desde perspectivas interdisciplinarias e interdisciplinarias,

tomando en cuenta tanto la valoración del capital natural como del capital social y los impactos que su detrimento

causa en el bienestar de la comunidad y la necesidad de integrarlos en un solo instrumento de política pública de

evaluación del impacto socio-ambiental, como lo es la evaluación ambiental estratégica (EAE).

En el caso de la evaluación de impacto social (EIS), autores señalan que se trata de llevar a cabo análisis,

monitoreo y manejo de las consecuencias sociales del desarrollo (4). Otros autores apuntan que la EIS depende

en gran medida de investigación orientada a resultados, lo que debe involucrar a la comunidad para monitorear los

avances de desarrollo, por medio de la generación de datos, análisis estadístico y la formación de teorías (5). Esta

información debe ser transferida a los practicantes de evaluación de impacto social y ser discutida como una

“obligación moral” que los impulsores del consecuencialismo señalan que se debe asumir la responsabilidad por

la consecuencia de las intervenciones. (6). Como se desprende de lo anterior, la generación de datos e información

mediante el involucramiento de la comunidad para la interpretación y conocimiento de las consecuencias e

impactos sociales provocadas por las intervenciones deben ser monitoreadas para mitigar y compensar tales

impactos e incluso cumplir con obligaciones de carácter moral con relación al resarcimiento de posibles daños a

las personas y al capital social por la ejecución de proyectos que han sido históricamente etiquetados como de

“desarrollo”.

A lo largo del presente artículo se tratará de presentar las características principales de la EIA y de la EIS, sus

antecedentes conceptuales y de introducción en el sistema jurídico mexicano, así como la falta de interrelación de

ambos instrumentos lo que genera una ausencia de valoración integral que evalúe las consecuencias y efectos

entre el uso de recursos naturales y sus posibles impactos en las comunidades donde se realizan, impidiendo la

implementación de la EAE.

II. Antecedentes de la EIA.

Fue primeramente aplicada (7) en Estados Unidos en 1969. A partir de ahí comenzó a ser adoptada en varias

partes del mundo como una herramienta de política pública que conlleva la participación de todos los sectores y

órdenes de gobierno (stakeholders) de la comunidad en la que se localice el proyecto. Por su parte, la Convención

de Río sobre el Medio Ambiente de 1992 establece en su Principio 17 lo siguiente con relación a la EIA:

“Principio 17

41


Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de

cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el

medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”.

(Énfasis añadido).

En México, la figura de la EIA fue introducida como uno de los instrumentos de política pública ambiental a nivel

federal en la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección del Ambiente (“LGEEPA”) vigente desde marzo de

1988 y se define al impacto ambiental como la “Modificación del ambiente ocasionada por la acción del hombre o

de la naturaleza; (Artículo 3, fracción XX) y en su artículo 28 se define a la EIA como “el procedimiento a través del

cual la Secretaríax establece las condiciones a que se sujetará la realización de obras y actividades que puedan

causar desequilibrio ecológico o rebasar los límites y condiciones establecidos en las disposiciones aplicables para

proteger el ambiente y preservar y restaurar los ecosistemas, a fin de evitar o reducir al mínimo sus efectos

negativos sobre el medio ambiente”.

III. Finalidad de la EIA.

Identificar los posibles impactos, predecir su magnitud, evaluar los impactos a nivel individual y colectivo e

implementar programas para aminorarlos (8). Se parte de la premisa de que el medio ambiente y los recursos

naturales que lo conforman y los procesos que representan una utilidad, representada en términos económicos en

forma de benefactores materiales y a la escasez, representada por la calidad y cantidad de recursos naturales

óptimos (9). En tal contexto, la EIA tiene como finalidad ser una herramienta dentro de los sistemas de gestión

ambiental para el aprovechamiento de los recursos naturales en las actividades económicas y productivas

antropogénicas, evaluando de forma predictiva los impactos que causan en el medio ambiente considerando la

limitada disponibilidad de recursos naturales y los beneficios económicos y materiales que nos brindan. Para

aminorar los impactos negativos, se deben implementar medidas de prevención, mitigación y en su caso medidas

correctivas y de compensación para remediar y compensar tales posibles impactos.

IV. Procedimiento de EIA en México.

Como fue mencionado, el artículo 28 de LGEEPA antes referido enlista las obras y actividades que estarán sujetas

al procedimiento de EIA de jurisdicción federal:

ARTÍCULO 28.- La evaluación del impacto ambiental es el procedimiento a través del cual la Secretaría establece

las condiciones a que se sujetará la realización de obras y actividades que puedan causar desequilibrio ecológico

o rebasar los límites y condiciones establecidos en las disposiciones aplicables para proteger el ambiente y

preservar y restaurar los ecosistemas, a fin de evitar o reducir al mínimo sus efectos negativos sobre el medio

ambiente. Para ello, en los casos en que determine el Reglamento que al efecto se expida, quienes pretendan

llevar a cabo alguna de las siguientes obras o actividades, requerirán previamente la autorización en materia de

impacto ambiental de la Secretaría:

I.- Obras hidráulicas, vías generales de comunicación, oleoductos, gasoductos, carboductos y poliductos;

II.- Industria del petróleo, petroquímica, química, siderúrgica, papelera, azucarera, del cemento y eléctrica;

III.- Exploración, explotación y beneficio de minerales y sustancias reservadas a la Federación en los términos de

las Leyes Minera y Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Nuclear;

IV.- Instalaciones de tratamiento, confinamiento o eliminación de residuos peligrosos, así como residuos

radiactivos;

V.- Aprovechamientos forestales en selvas tropicales y especies de difícil regeneración;

VI. Se deroga.

42


Fracción derogada DOF 25-02-2003

VII.- Cambios de uso del suelo de áreas forestales, así como en selvas y zonas áridas;

VIII.- Parques industriales donde se prevea la realización de actividades altamente riesgosas;

IX.- Desarrollos inmobiliarios que afecten los ecosistemas costeros;

X.- Obras y actividades en humedales, ecosistemas costeros, lagunas, ríos, lagos y esteros conectados con el

mar, así como en sus litorales o zonas federales. En el caso de actividades pesqueras, acuícolas o agropecuarias

se estará a lo dispuesto por la fracción XII de este artículo;

Fracción reformada DOF 23-04-2018

XI. Obras y actividades en áreas naturales protegidas de competencia de la Federación;

Fracción reformada DOF 23-02-2005

XII.- Actividades pesqueras, acuícolas o agropecuarias que puedan poner en peligro la preservación de una o más

especies o causar daños a los ecosistemas, y

XIII.- Obras o actividades que correspondan a asuntos de competencia federal, que puedan causar desequilibrios

ecológicos graves e irreparables, daños a la salud pública o a los ecosistemas, o rebasar los límites y condiciones

establecidos en las disposiciones jurídicas relativas a la preservación del equilibrio ecológico y la protección del

ambiente.

Como se aprecia de lo anterior, la LGEEPA no contempla conceptos que incluyan la evaluación de los posibles

impactos sociales que la construcción y operación de las obras y actividades descritas provocan por el uso de

recursos naturales. Es decir, la evaluación de los efectos positivos y negativos de las intervenciones enlistadas en

la LGEEPA debería llevarse a cabo de forma holística e integral, incorporando parámetros para poder medir los

efectos en otros aspectos, tales como el detrimento o fortalecimiento del capital social. Esto incide para analizar lo

que las relaciones entre la sociedad representan en términos de su valor funcional y lo relativo a las redes de

organizaciones y su influencia en las actividades económicas, sus resultados y la rendición de cuentas por parte

del Estado (10).

El PEIA comienza administrativamente con la presentación de una MIA ante la SEMARNAT, quien integrará el

expediente correspondiente y pondrá a disposición del público. Posteriormente, la SEMARNAT la admite y previene

en su caso. El particular está obligado a publicar un extracto de la MIA en un diario de amplia circulación en la

localidad donde se ubique el proyecto. Con este procedimiento se pretende transparentar la actividad propuesta y

se da oportunidad a los miembros de la comunidad que pudieran resultar afectados para que tengan conocimiento

del proyecto, solicitar llevar a cabo una reunión pública de información del proyecto, formular comentarios y que

éstos sean incluidos en la resolución que se emita.

Como puede observarse, ni la LGEEPA ni su reglamento en materia de Evaluación de Impacto Ambiental prevén

la inclusión de los conceptos que deben ser evaluados desde la perspectiva del impacto social.

V. Antecedentes de la EIS

El Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente define a la EIS como “un proceso de investigación,

planificación y manejo del cambio o consecuencias sociales (positivas y negativas, previstas y no previstas) que

surgen de las políticas, planes, desarrollos y proyectos (11). Por su parte, en una publicación de la Asociación

Internacional de Evaluación de Impacto Social a través de sus Principios internacionales de la evaluación del

impacto social se define a la EIS como: “…los procesos de análisis, seguimiento y gestión de las consecuencias

sociales, voluntarias e involuntarias, tanto positivas como negativas, de las intervenciones planeadas (políticas,

programas, planes, proyectos), así como cualquier proceso de cambio social, invocado por dichas intervenciones”.

(12).

43


Como se advierte de las anteriores definiciones, la EIS tiene como finalidad general la de analizar las

consecuencias positivas o negativas que comprenden la implementación de los distintos instrumentos legales,

económicos y sociales que inciden en la vida de las personas y comunidades, incluido los esperados y los no

esperados (13).

En términos de política pública en México, la EIS fue introducida en dos cuerpos normativos: la Ley de

Hidrocarburos (LH) y la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), ambas entrando en vigor en agosto de 2014.

En México, la Ley de Hidrocarburos establece lo siguiente:

Artículo 121.- Los interesados en obtener un permiso o una autorización para desarrollar proyectos en materia de

Hidrocarburos, así como los Asignatarios y Contratistas, deberán presentar a la Secretaría de Energía una

evaluación de impacto social que deberá contener la identificación, caracterización, predicción y

valoración de los impactos sociales que podrían derivarse de sus actividades, así como las medidas de

mitigación y los planes de gestión social correspondientes, en los términos que señale el Reglamento de esta

Ley.

La Secretaría de Energía emitirá la resolución y las recomendaciones que correspondan, en el plazo y los términos

que señale el Reglamento de esta Ley. La resolución señalada en el párrafo anterior deberá ser presentada por

los Asignatarios, Contratistas, Permisionarios o Autorizados para efectos de la autorización de impacto

ambiental.


Como se desprende de lo anterior, la SENER autorizará en su caso los estudios de EIS que se presenten, con

base en la factibilidad de implementación y éxito de las medidas de mitigación y los planes de gestión socialx que

sean sometidos a evaluación. Si bien se condiciona la obtención de la autorización del estudio de EIS para la

autorización en materia de impacto ambiental por parte de la SEMARNAT, se evidencia que los impactos no son

evaluados de forma integral.

Tal es el caso de las propuestas metodológicas de investigación que se basan en el concepto del Paradigma de la

Nueva Interdependencia Humana (New Human Interdependence Paradigm) que postula que el desarrollo de

actividades antropogénicas está compuesto de procesos interdependientes que integran e incluyen a la

satisfacción de las diversas necesidades humanas dentro del contexto de las dinámicas de equilibrio

medioambiental (14). Por ello es que se insiste en que los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y

de impacto social deben estar integrados en un solo instrumento que permita justamente analizar y ponderar los

impactos dentro de las complejas dinámicas de procesos naturales en el medio ambiente que incidirán directa e

indirectamente en los procesos sociales y capital social de las comunidades en donde se llevan a cabo las

intervenciones (modificaciones antropogénicas).

Por su parte, la Ley de la Industria Eléctrica en su artículo 120 requiere que “Los interesados en obtener permisos

o autorizaciones para desarrollar proyectos en la industria eléctrica deberán presentar a la Secretaría una

evaluación de impacto social que deberá contener la identificación, caracterización, predicción y

valoración de los impactos sociales que podrían derivarse de sus actividades, así como las medidas de

mitigación correspondientes”, y que la SENER “emitirá el resolutivo y recomendaciones que correspondan, en

los términos que señalen los reglamentos de esta Ley”.


44


En estrecha vinculación con lo anterior, fueron publicados en el DOF el 01 de junio de 2018, las Disposiciones

Administrativas de Carácter General sobre la Evaluación de Impacto Social en el Sector Energético (Disposiciones

EIS).

Estas Disposiciones ya establecen requisitos que deben cumplirse en los proyectos de este sector, tales como la

delimitación del área de influencia del proyecto, identificación y caracterización de las comunidades que pueden

verse afectadas por el proyecto, así como de sus posibles impactos positivos, negativos y así como la

implementación de un Plan de Gestión Social, el cual deberá incluir Medidas de Prevención y Mitigación y Medidas

de Ampliación de Impactos Sociales y se define al impacto social como: “… los cambios y consecuencias, positivas

o negativas, que resultan del desarrollo de un Proyecto que se pueden experimentar de forma perceptual o física,

individual o colectiva, que pueden incidir en la forma de vida de las mujeres y hombres integrantes de una

comunidad, su cultura, su cohesión, estabilidad, temores y aspiraciones, servicios e instalaciones, actividades

económicas, sus sistemas de toma de decisiones, su entorno físico, su salud y bienestar, al igual que en sus

derechos”.

VI. Procedimiento de EIS.

El promovente presenta ante la SENER el Estudio de Evaluación de Impacto Social (EvIS) junto con copia para

versión pública. Dicha autoridad deberá evaluar que el EvIS cumpla con todos los elementos previstos en las

Disposiciones EIS y demuestre que se ha realizado bajo un enfoque de respeto a los derechos humanos, con

Perspectiva de Género y enfoque participativo. La resolución que sea emitida podrá resolver sobre cuestiones

relativas a la delimitación de las áreas de influencia directa e indirecta del proyecto caracterización de comunidades

que las habitan, predicción y valoración de los impactos sociales y sus medidas de prevención, mitigación y

compensación, elementos esenciales del pan de gestión social, entre otros. Como se puede observar, los impactos

ambientales tampoco están previstos de forma sinérgica e integral en la EIS.

VII. Definición y finalidad de la EAE.

Para autores en la materia, (15), la EAE consiste en el proceso formalizado, integral y sistemático de evaluar los

efectos ambientales de una política, plan o programa y sus alternativas, incluyendo la elaboración de reportes

escritos que contengan los hallazgos de tal evaluación y usarlos en procesos transparentes de toma de decisiones.

El procedimiento de EAE debe ser constituido de forma tal que sea flexible (16) y que permita identificar a los

actores principales dentro del proceso de planeación (17). El fin primigenio de la EAE es contar con un instrumento

de encausamiento de reorientación a través de acciones forzadas de planeación y toma de decisiones (18).

Como ha sido señalado, los impactos al medio ambiente y los recursos naturales no están interrelacionados con

los impactos sociales ni en la legislación vigente aplicable a la EIA y a la EIS, ni tampoco en los proyectos o

intervenciones de los planes y programas gubernamentales (19). La armonización entre ambos instrumentos de

política pública es necesaria con el objeto de evaluar de forma sistémica e integral los efectos tanto positivos como

negativos de las intervenciones.

VIII. El caso de los desarrollos turísticos en zonas de influencia indígena.

Como se mencionó líneas arriba, los desarrollos inmobiliarios que se llevan a cabo dentro de ecosistemas costeros

(playas, zona federal marítimo terrestre, dunas costeras, entre otros) deben ser sometidos al procedimiento de

evaluación de impacto ambiental federal ante la SEMARNAT

45


Como se vio antes en este documento, la EIS en México se encuentra actualmente limitada al sector energético y

no se encuentra previsto dentro del procedimiento de EIA. Ello deriva en una desprotección de los derechos socio-

ambientales que deben ser observados para la construcción y operación de otros tipos de infraestructura y

actividades como lo es el caso de la infraestructura turística.

Históricamente, este sector ha recurrido al uso de capital humano y social de las comunidades donde se desarrollan

y que representan sectores poblacionales históricamente vulnerables, como lo son las comunidades indígenas y

pueblos originarios.

Es ampliamente conocido que la industria turística es de las principales actividades económicas llevadas a cabo

en las tres entidades federativas que conforman a la Península de Yucatán: Campeche, Yucatán y Quintana Roo,

estados con alta presencia de población indígena. Como se desprende del análisis del presente artículo, la EIS

está actualmente circunscrita únicamente a los proyectos en materia energética, dejando fuera de sus alcances de

evaluación a todas las demás actividades económicas señaladas en la LGEEPA y que por sus características

representan un riesgo de afectaciones a las poblaciones y comunidades donde se llevan a cabo, como lo es el

caso de los proyectos de infraestructura turística desarrollados dentro de ecosistemas costeros. Por lo tanto, se

evidencia la necesidad de integrar ambos instrumentos en un solo instrumento bajo la figura de la EAE.

IX. Conclusiones.

Se debe priorizar la elaboración de una ley que siente las bases de política pública para la conformación de un

instrumento de evaluación del impacto socio-ambiental bajo la figura de la EAE. Esto implicaría también la

incorporación de la valoración de las medidas de mitigación y adaptación al cambio climático dentro de la

evaluación de los efectos de las intervenciones y proponer medidas de prevención y en su caso compensación de

tales impactos. Finalmente, se sugiere que la EAE sea aplicada en todas las actividades económicas llevadas a

cabo, a fin de que sean evaluadas de forma sistémica, integral y correlacionada con todos los efectos de los

posibles impactos a generarse.

Referencias

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46


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12. Vaclay, F; Esteves, A; Aucamp, I; Franks, D; (2015): “Evaluación de Impacto Social: Lineamientos para la evaluación y gestión de impactos sociales de proyectos”, (2015) Asociación Internacional para la Evaluación de Impactos. Acceso en: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:EeaQlFDcOXgJ:https://www.iaia.org/pdf/Evaluacion-Impacto-Social-Lineamientos.pdf+&cd=4&hl=es&ct=clnk&gl=mx 13. Orozco, A. (2014). Impacto social y académico del Programa Interacción Social y Desarrollo Ciudadano en tres localidades del departamento del Atlántico. Psicogente, 17(32), 477-494. 14. Hernández, B; Suárez, E; Corral-Verdugo, V; Hess-Medler, S; (2012): “The Relationship between Social and Environmental Interdependence as an Explanation of Proenvironmental Behavior, VL - 19 Human Ecology Review. 15. Therivel, R; Paridario, M; (1996) “The Practice of Strategic Environmental Assessment”, Earthscan Publications Limited. 16. Fischer, T; (2002): “Strategic environmental assessment in post-modern times”, Department of Civic Design, The University of Liverpool. 17. Ídem 18. Caldwell LK. (1982): Science and the National Environmental Policy Act: redirecting policy through procedural reform. Tusca Loosa: University of Alabama Press. 19. Madrid, L; (2020) “El desmantelamiento institucional del sector ambiental: Un balazo en el pie”. Nota Informativa Consejo Civil Mexicano para la Silvicultura Sostenible.

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El mercado de certificados de energías limpias (CEL) en México: Efectos de las medidas de contingencia decretadas por el pleno del Consejo de la Judicatura

Federal

Autores Gerardo Prado Hernández (Socio), Luis Orlando Pérez Gutierrez (Socio) y Mauricio León Alvarado (Asociado) Sánchez Devanny Eseverri

Las medidas de contingencia decretadas por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para el Poder Judicial

de la Federación, han suspendido la tramitación de diversos medios de defensa, entre los cuales se encuentran

los juicios de amparo promovidos en contra de las recientes modificaciones a la regulación del mercado de CEL.

En dichos juicios, los quejosos solicitaron la suspensión de los efectos y consecuencias de las modificaciones

reclamadas por perjudicar el mercado de CEL y la pérdida de valor de dichos instrumentos y si bien no todas fueron

concedidas, algunas de las que sí lo fueron tienen inmersos efectos generales. Si bien ninguno de dichos juicios

de amparo ha concluido, la actual suspensión generalizada no sería revalorada durante la vigencia de las citadas

medidas de contingencia.

“No podemos darnos el lujo de la indecisión, las medidas a medias o los enfoques graduales. Nuestra meta debe

ser una transformación”, es lo que dijo Ban Ki-Moon (8º Secretario General de la Organización de las Naciones

Unidas) en la Conferencia de las Partes (1) (COP, por sus siglas en inglés) número 21, en noviembre de 2015, al

referirse a los problemas de cambio climático que atraviesa nuestro planeta y la urgente necesidad de implementar

medidas en todo el mundo que lo detengan a la brevedad posible.

Para contextualizar la trascendencia de las medidas suspensionales con efectos generales que analizaremos

más adelante, conviene primero aportar algunos datos que permitirán apreciar la situación de México frente al

cambio climático.

México es parte de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático desde 1994 y

posteriormente firmó y ratificó al Protocolo de Kioto (2) y el Acuerdo de París (3), bajo los cuales se asumió la

https://sanchezdevanny.com/es/

48


obligación de cumplir con determinadas metas de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, también

conocidos como GEI.

Como se desprende del contenido del Acuerdo de París, México ha asumido diversas obligaciones internacionales

en materia de protección al ambiente y prevención y mitigación del cambio climático. Concretamente, el Estado

Mexicano se ha comprometido, frente a otros actores internacionales, a reducir progresivamente sus emisiones de

GEI, entre otros, mediante la promoción y desarrollo de fuentes nuevas y renovables de energía.

Lo anterior es especialmente relevante pues nuestro país se encuentra en una posición altamente vulnerable frente

al cambio climático, debido a su situación geográfica, ya que tiene frente con dos océanos y su orografía lo exponen

a fenómenos meteorológicos extremos, contando con una línea de costa de 11,122 Km al sur, este y oeste.

Adicionalmente, el Estado Mexicano ha indicado que los escenarios de cambio climático que se estiman para el

periodo 2015 a 2039, proyectan temperaturas anuales mayores hasta en 2°C a los promedios de temperatura

registrados con anterioridad en el norte del país y en el resto del país entre 1 y 1.5 °C. En el caso de la precipitación,

se proyecta en general una disminución de entre el 10 al 20% de lluvias a nivel nacional, lo que podría traer

consecuencias económicas, sociales y ambientales significativas (4).

En la Sexta Comunicación Nacional y Segundo Informe Bienal de Actualización de las Partes de la Convención

Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el Estado Mexicano indicó que produce alrededor de

1.4% de la energía del mundo y ocupa el 13 lugar mundial en la generación de emisiones de dióxido de carbono

(CO2) derivadas de la quema de combustibles fósiles.

Según el Inventario Nacional de Emisiones y Compuestos de Efecto Invernadero 1990-2015, las emisiones directas

de GEI en México ascendieron a 700 millones de toneladas de CO2 equivalente, de las cuales, la mayor

contribución deriva del autotransporte con 22.8% del total, seguida de actividades de generación de energía

eléctrica con el 20.3%.

De esta manera, luego de haberse apoyado en un modelo de energía centralizado y cimentado en el uso de

combustibles fósiles, en 2013 se inició con la Reforma Energética como un verdadero parteaguas en la materia y

como parte de ésta, en 2014, 2015 y 2016 se publicaron y entraron en vigor diversas disposiciones que

establecieron un nuevo marco regulatorio en materia energética.

En ese sentido, considerando la gran relevancia del sector eléctrico en la mitigación del cambio climático, se

estableció la meta de generar al menos un 35% de la energía eléctrica total con fuentes limpias al 2024 y el 50%

al 2050. Para lograr lo anterior, se adoptaron, entre otras medidas, instrumentos de mercado encaminados a

promover la adopción de tecnologías más limpias en la generación de energía, destacando entre estos los

Certificados de Energías Limpias, también conocidos como CEL.

Sobre el particular, los artículos 121, 124, 125 y 126 de la Ley de la Industria Eléctrica (5), establecen medularmente

que: i) la Secretaría de Energía se encargará de promocionar las fuentes de Energías Limpias; ii) dicha

49


dependencia establecerá las obligaciones para adquirir CEL e implementará los demás mecanismos que se

requieran para cumplir la nueva política energética; iii) se fomentará la celebración de contratos de cobertura

eléctrica a largo plazo que incluyan CEL y permitirá el traslado de certificados excedentes o faltantes entre periodos

y promover la estabilidad de precios; iv) la Secretaría de Energía establecerá los requisitos para el otorgamiento y

en el primer trimestre de cada año, establecerá los requisitos para la adquisición de CEL, los cuales deberán ser

cumplidos durante los tres años posteriores a la emisión de dichos requisitos, mismos que no podrán ser reducidos;

v) la Comisión Reguladora de Energía se encargará de otorgar los CEL y emitirá disposiciones de carácter general

relacionada con éstos; y vi) los CEL serán negociables a través del Mercado Eléctrico Mayorista y podrán

homologarse con instrumentos de otros mercados en términos de los convenios que en su caso celebre la

multicitada Secretaría. Es decir, como parte del Mercado Eléctrico Mayorista se diseñó a los CEL como verdaderos

instrumentos para fomentar las inversiones en energías limpias en México, con el fin de que nuestro país pudiera

cumplir con los diversos compromisos internacionales antes señalados.

Derivado de lo anterior, el 31 de octubre de 2014, la Secretaría de Energía publicó en el Diario Oficial de la

Federación los “Lineamientos que establecen los criterios para el otorgamiento de Certificados de Energías Limpias

y los requisitos para su adquisición”, que conforme a su artículo 2, tienen la finalidad de cumplir con el objeto de

que los CEL contribuyan a lograr las metas de la política en materia de participación de las Energías Limpias en la

generación de energía eléctrica, con el mínimo costo y con base en mecanismos de mercado.

Uno de los puntos más importantes de dichos Lineamientos es que su artículo 4 señala que tendrán derecho a

recibir CEL por un periodo de veinte años los generadores limpios que representen a: i) las centrales eléctricas

limpias que entren en operación con posterioridad al 11 de agosto de 2014, o bien; ii) las centrales eléctricas

legadas que generen energía a partir de energías limpias desde antes del 11 de agosto de 2014, siempre y cuando

las mismas hayan realizado un proyecto para aumentar su producción de energía limpia, en este último caso,

cumpliendo ciertos parámetros; lo cual va en línea con lo acordado en el Protocolo de Kioto, el Acuerdo de París,

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (6) y las diversas leyes Generales y Federales aplicables

en la materia, tal como el caso de la Ley General de Cambio Climático.

De este modo, es evidente que el fin que se persigue con los CEL sólo puede lograrse entonces si éstos

instrumentos logran un incremento real, palpable y adicional al preexistente en el sector de generación de energía

proveniente de energías limpias. Así, es evidente que un factor elemental en la novedosa regulación de los CEL

fue generar energía limpia adicional a la que ya se venía produciendo antes del 2014, máxime que las metas de

reducción de GEI fueron planteadas con base en el escenario vigente hasta ese momento.

En efecto, la línea base fue fijada conforme al Inventario Nacional de Emisiones de 2015, el cual, evidentemente

ya consideraba la existencia de las fuentes de generación de energía limpia y renovable existentes antes de 2014,

por lo que carecería de sentido otorgar CEL a fuentes de generación limpia que ya existían antes de 2014.

50


Derivado de todo lo anterior, los responsables del suministro eléctrico en todo el país se encuentran obligados a

liquidar (7) el número de CEL que corresponda a ese porcentaje en función de la cantidad de energía que hayan

suministrado y consumido; lo cual ocasiona que exista una demanda de dichos instrumentos de mercado.

Asimismo, la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) es la encargada de acreditar los CEL a los Generadores

Limpios que hayan producido y entregado energía eléctrica a través de Centrales Eléctricas Limpias. Bajo este

esquema, los Generadores Limpios no están obligados a liquidar sus certificados, salvo por lo que hace a su propio

consumo de energía eléctrica, pero pueden válidamente enajenar los CEL que les sean acreditados por la CRE a

quienes sí estén obligados a liquidar tales certificados o a quienes deseen comercializar dichos instrumentos, lo

que genera la existencia de una oferta y demanda de CEL y por ende de un mercado que se buscaba vigorizar.

Dicha demanda de CEL, originada por la obligación de adquirir tales instrumentos, y la oferta de los propios

certificados, originada por la acreditación de tales certificados a los Generadores Limpios por parte de la CRE, es

lo que crea en su conjunto un mercado de CEL.

Este mercado permite que los Generadores Limpios además de vender la energía eléctrica producida, puedan

obtener ingresos adicionales por la venta de sus CEL, lo cual no ocurre para los generadores que no hayan

calificado para obtener tales certificados conforme al artículo 4 de los Lineamientos publicados el 31 de octubre de

2014. En principio, tales ingresos adicionales promueven la generación de nuevas inversiones en Energías

Limpias, creando un círculo virtuoso y permitiendo que México avance en la consecución de las metas nacionales

y compromisos internacionales de generación de electricidad de fuentes limpias, con sus implicaciones en

derechos fundamentales como lo son el de un medio ambiente sano.

No obstante que el mercado de los CEL continuaba implementándose y desarrollándose conforme a lo antes

mencionado, el día 28 de octubre de 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Acuerdo por el que

se modifican los Lineamientos que establecen los criterios para el otorgamiento de Certificados de Energías

Limpias y los requisitos para su adquisición, publicados el 31 de octubre de 2014”, señalando que no se había

identificado argumento técnico-económico alguno que justificara la causa por la cual solamente pudieran otorgase

CEL a aquellas Centrales Eléctricas Legadas en operación antes del 11 de agosto de 2014, cuando las mismas

hayan realizado proyectos para aumentar su producción de energía limpia.

De tal manera, el Artículo Primero de dicho Acuerdo modificó el diverso artículo 4 de los Lineamientos publicados

en el Diario Oficial de la Federación el 31 de octubre de 2014, señalando en la parte conducente que podrán recibir

CEL, las Centrales Eléctricas Legadas, independientemente de su fecha de inicio de operaciones y sin requerir

realizar nuevos proyectos.

Lo anterior significó una severa modificación relevante para el mercado preexistente de los CEL, principalmente

debido a que ahora obtendrían CEL todas las Centrales Eléctricas Legadas a través de las cuales ya se generaba

51


energía limpia desde la primera mitad del siglo XX (primordialmente las plantas hidroeléctricas y una planta nuclear

propiedad de la Comisión Federal de Electricidad), incrementando de manera importante la oferta de los CEL en

nuestro país, sin que para ello se cumplieran los fines perseguidos por los instrumentos internacionales de los que

México es parte ni múltiples preceptos constitucionales y legales vigentes en nuestro país.

Ello, aunado a que dicho incremento de oferta de CEL no viene aparejado a algún aumento en la demanda, tal

como lo exigiría cualquier mercado para lograr un sano equilibrio.

Lo expuesto en párrafos precedentes generó gran incertidumbre e inconformidad para diversas empresas que

invirtieron importantes cantidades en el desarrollo y operación de parques solares, parques eólicos y otras

instalaciones relacionadas, quienes, en su mayoría, decidieron interponer demandas de amparo (8) ante tribunales

federales en contra del Acuerdo publicado el 28 de octubre de 2019, haciendo valer múltiples argumentos en los

que se exponen violaciones a diversos derechos fundamentales, tales como medio ambiente sano, la libre

competencia, la legalidad y la seguridad jurídica, entre otros.

Como era de suponerse, las empresas quejosas que acudieron al juicio de amparo ante los jueces federales,

solicitaron la suspensión de la ejecución de los efectos y consecuencias ordenadas a través del Acuerdo publicado

el 28 de octubre de 2019, principalmente para el efecto de que el mercado de los CEL continuara desarrollándose

bajo las reglas preexistentes, y específicamente, para que la CRE se abstuviera de inscribir y otorgar CEL en favor

de la Comisión Federal de Electricidad o cualquier otra empresa productiva del Estado subsidiaria de dicha

empresa, o cualquier otro organismo, entidad o empresa que fuera propietaria o representante de las Centrales

Eléctricas Legadas, o en general, cualquier otro participante de la industria de fuentes de energía limpia que hayan

entrado en operación antes del 11 de agosto de 2014, sin que al efecto hubieran realizado un proyecto para

aumentar su producción de energía eléctrica.

No todas las medidas cautelares solicitadas por los quejosos fueron concedidas por los jueces federales, sin

embargo, algunas de las que sí lo fueron, tanto de manera provisional como de forma definitiva, han logrado tener

efectos generales, por lo que desde el momento de su concesión, se han beneficiado de dichas suspensiones

aquellas empresas a quienes dicha solicitud les fue negada, al igual que como ocurriría incluso en el caso de

empresas afectadas que no hubieran interpuesto medio de defensa alguno.

Este tipo de suspensiones con efectos generales son poco comunes y representan un gran avance para la

impartición de justicia en nuestro país, pues tal como los jueces federales lo han indicado en casos como este, la

afectación producida por la eventual ejecución de actos reclamados de una naturaleza análoga, solamente puede

impedirse, en cuanto a sus efectos y consecuencias, otorgando una medida suspensional con efectos generales

(9).

En efecto, si la ejecución del Acuerdo publicado 28 de octubre de 2019 tiene como principal consecuencia la

emisión de un número importante de CEL a favor de la Comisión Federal de Electricidad, es evidente que no podría

haber lugar para una suspensión con efectos que únicamente protejan a la empresa quejosa dentro del juicio en

52


el que aquélla se dicte, pues si el efecto de la medida cautelar sería que no se emitan dichos CEL, esa suspensión

necesariamente beneficiaría a otras personas ajenas a tal juicio de amparo, lo que se traduce en un efecto

generalizado de la suspensión concedida.

En esos términos, las suspensiones con efectos generales concedidas en los juicios que nos ocupan, se

encuentran beneficiando al mercado de CEL en general, situación que continuará ocurriendo hasta en tanto éstas

sean revocadas o en su caso, las mismas dejen de surtir sus efectos por haber concluido en definitiva los juicios

de amparo en los que aquéllas hayan sido dictadas, negando el amparo y protección de la Justicia Federal y

reconociendo la constitucionalidad del Acuerdo de 28 de octubre de 2019.

No obstante lo anterior, la industria de generación de energías limpias continúa en suspenso, ya que los juicios de

amparo en cuestión y los incidentes relativos se encuentran en pausa derivado de las medidas de contingencia

adoptadas por el Consejo de la Judicatura Federal frente a la pandemia que actualmente aqueja a todo el mundo.

En efecto, en respuesta al brote del virus COVID-19, el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal adoptó medidas

preventivas para la protección de su personal y de los justiciables, por lo cual tuvo a bien publicar en los meses de

marzo y abril de 2020, entre otros, los Acuerdos Generales 4/2020, 6/2020 y 8/2020, a través de los cuales se

suspendieron las labores de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación desde el 18 de marzo

estableciendo un sistema de guardias. Asimismo, se indicó que si bien se asume la prestación del servicio público

de impartición de justicia como una actividad esencial, únicamente se mantiene la operatividad de los órganos

jurisdiccionales para la atención de nuevos casos de carácter “urgente”.

Finalmente, en el Acuerdo General 8/2020 se estableció, entre otras cosas, que se reanuda la resolución de

aquellos asuntos que fueron promovidos antes del 18 de marzo de 2020 y que únicamente tengan pendiente la

emisión de sentencias.

En ese sentido, tendríamos que los casos que no son considerados como urgentes (como lo son casos como los

que nos ocupan), continuarán en suspenso desde el 17 de marzo y hasta el 31 de mayo de 2020 (conforme al

último acuerdo publicado sobre el particular, es decir, el Acuerdo General 8/2020), a menos que alguno de éstos

ya se encuentre en etapa de resolución, en cuyo caso podría emitirse la sentencia respectiva.

En términos de todo lo anteriormente expuesto, la CRE deberá abstenerse de inscribir y otorgar CEL en favor de

la Comisión Federal de Electricidad, sus subsidiarias o cualquier otro participante de la industria de fuentes de

energía limpia que hayan entrado en operación antes del 11 de agosto de 2014, sin que al efecto hubiera realizado

un proyecto para aumentar su producción de energía limpia; hasta en tanto las suspensiones con efectos generales

53


otorgadas sean revocadas o en su caso, éstas dejen de surtir sus efectos por haber concluido desfavorablemente

y en definitiva los juicios de amparo en los que aquéllas hayan sido dictadas.

Será importante estar al pendiente de cualquier acuerdo que publique el Pleno del Consejo de la Judicatura

Federal, por medio del cual se modifiquen estas medidas de contingencia y se ordene reactivar la función

jurisdiccional de manera ordinaria, ya que una vez que esto ocurra, la tramitación de los juicios de amparo en

cuestión se reactivará y continuarán su curso normal y podrían emitirse los primeros pronunciamientos definitivos

sobre la suspensión y sobre el fondo de estos asuntos.

Referencias

1. Es la reunión anual en la que 195 países asumen compromisos en contra del cambio climático y en favor del medio ambiente y el desarrollo sustentable. 2. El Protocolo de Kioto fue firmado en la COP 3 (1997) y es uno de los más importantes acuerdos alcanzados para combatir los efectos del cambio climático. 3. El Acuerdo de París fue firmado en la COP 21 (2015) y a su vez por México el 22 de abril de 2016. Se trata de un acuerdo global y vinculante para asegurar que la temperatura de la Tierra no aumente en una cifra mayor a los dos grados centígrados, ya que, de suceder, los efectos para los ecosistemas terrestres serían catastróficos. 4. El Estado Mexicano realizó tales declaraciones en el año de 2018, en la Sexta Comunicación Nacional y Segundo Informe Bienal de Actualización de las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Lo anterior se encuentra visible en la liga https://www4.unfccc.int/sites/SubmissionsStaging/NationalReports/Documents/69287541_Mexico-BUR2-NC6-2-MEX_6aNC_Revisada.pdf. 5. Dicha Ley fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de agosto de 2014 y los referidos preceptos legales no han sido reformados desde entonces. 6. Con motivo de su reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013. 7. Conforme a los Lineamientos publicados el 31 de octubre de 2014, la “liquidación” es el acto mediante el cual cierta cantidad de CEL es retirada del mercado al acreditarse el cumplimiento de las obligaciones de un participante obligado. 8. Aparentemente se interpusieron alrededor de 20 demandas de amparo en total, tanto ante los Jueces de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, como ante los Jueces de Distrito en Materia Administrativa Especializados en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República. En relación con ello, es interesante que tanto Jueces de Distrito en Materia Administrativa como Jueces de Distrito en Materia Administrativa Especializados en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, se han declarado incompetentes por razón de materia y ello ha generado la denuncia y trámite de conflictos competenciales. 9. Sirve de apoyo a lo anterior la Jurisprudencia del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, localizable bajo el registro 253749, publicada en la página 183 del Volumen 90, Sexta Parte del Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, la cual lleva por rubro “SUSPENSIÓN. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS RECLAMADOS”.

https://www4.unfccc.int/sites/SubmissionsStaging/NationalReports/Documents/69287541_Mexico-BUR2-NC6-2-MEX_6aNC_Revisada.pdf

https://www4.unfccc.int/sites/SubmissionsStaging/NationalReports/Documents/69287541_Mexico-BUR2-NC6-2-MEX_6aNC_Revisada.pdf

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Modificaciones a la Disposiciones aplicables al Sistema de Seguridad Industrial, Seguridad Operativa y Protección al Ambiente del Sector Hidrocarburos

(“SASISOPA”)

Autor: Héctor Garza Cervera. Socio Ritch Mueller, Heather y Nicolau Vicepresidente Comisión Medio Ambiente de ICC México.

El pasado 4 de mayo de 2020, la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (“SEMARNAT”),

con apoyo de la Agencia de Seguridad de Energía y Ambiente (“ASEA”), publicó en el Diario Oficial de la

Federación (“DOF”), el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones administrativas

de las Disposiciones de Carácter General (“DACGs”) del SASISOPA que establecen los lineamientos para la

conformación, implementación y autorización de los Sistemas de Administración de Seguridad Industrial,

Seguridad Operativa y Protección al Medio Ambiente, aplicables a las actividades del Sector Hidrocarburos (el

“Decreto”).

Las modificaciones objeto del Decreto buscan principalmente; (i) facultar a la ASEA para poder monitorear

al cumplimiento de las acciones señaladas en el SASISOPA; (ii) incluir la obligación de contar con SASISOPA a

los transportistas y distribuidores de gas natural y petrolíferos que realicen actividades altamente riesgosas

conforme al artículo 146 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (“LGEEPA”); (iii)

incluir la figura de terceros autorizados que puedan emitir un Dictamen de Conformación de SASISOPA; (iv)

confirmar que los proyectos requerirán de un “Título Habilitante”, para ser sujetos de la obligación del SASISOPA;

(v) definir las etapas en las que el proyecto en cuestión deberá contar con los registros de conformación del

SASISOPA; así como la aprobación de su respectiva implementación; (vi) establecer el proceso de modificación

del SASISOPA; e (vii) incluir diversas modificaciones sobre obligaciones generales relativas al trámite del

SASISOPA.

La publicación original de las DACGs del 13 de mayo de 2016 desafortunadamente contuvo imprecisiones

que forzaron a los regulados a tener que presentar consultas, confirmaciones de criterio e inclusive solicitar

modificaciones al contenido de las DACGs a fin de intentar dar cumplimiento a sus obligaciones. Lo anterior causó

que la ASEA haya emitido diversos criterios de forma desorganizada a lo largo del tiempo. La intención del presente

Decreto es compilar tales modificaciones y armonizar el contenido de las DACGs.

https://ritch.com.mx/

55


A continuación resaltamos los puntos más importantes contenidos en Decreto:

(i) Cambios a las obligaciones de monitoreo del SASISOPA

La ASEA incluyó como obligación de los regulados el monitorear la implementación de las medidas y

acciones señaladas en el SASISOPA diariamente y la obligación de presentar informes de seguimiento ante ASEA

de manera semestral. En caso de que se incumplan dichas obligaciones, los regulados podrían ser sujetos a

diversas sanciones señaladas en la LGEEPA y la Ley de la ASEA. Esta obligación es exigible para todos los

regulados, incluyendo aquellos que ya cuenten con un SASISOPA aprobado.

(ii) Obligación de contar con SASISOPA para los transportistas y distribuidores de gas natural y petrolíferos que realicen actividades altamente riesgosas conforme al artículo 146 de la LGEEPA

Sin lugar a dudas la mayor complicación que generó la publicación original de las DACGs fue identificar

qué actividades y regulados requerían contar con un SASISOPA. Para subsanar ese error, el Decreto incluyó todas

las actividades del sector hidrocarburos que requieran de un “Título Habilitante”x e incluyen a los permisionarios

que realicen actividades consideradas como altamente riesgosas conforme al artículo 146 de la LGEEPA, el cual

señala la clasificación de las actividades que deban considerarse altamente riesgosas en virtud de las

características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o biológico-infecciosas para el equilibrio

ecológico o el ambiente, de los materiales que se generen o manejen en los establecimientos industriales,

comerciales o de servicios, considerando, además, los volúmenes de manejo y la ubicación del establecimiento,

las cuales se encuentran contenidas en los dos listados publicados por SEMARNAT.

Todas las actividades reguladas dentro del sector hidrocarburos, incluyendo a los transportistas y

distribuidores de gas natural, gas LPx y petrolíferos deberán contar con un SASISOPA.

(iii) Terceros autorizados que puedan emitir un Dictamen de Conformación de SASISOPA

Desde la concepción original de la implementación de un SASISOPA, se ha buscado aligerar la carga

administrativa de la ASEA facultando a terceros autorizados para aprobar los SASISOPA. Sin embargo, esta

facultad no había sido regulada en su totalidad. El Decreto introduce la figura del Dictamen de Conformación con

el cual se podrá informar a la ASEA sobre el cumplimiento de dicha obligación a través de un tercero autorizado

para dichos propósitos para que dicho dictamen sea registrado.

Asimismo, los terceros autorizados podrán emitir dictámenes de cumplimiento, monitoreo y seguimiento

de las obligaciones señaladas en la aprobación de la implementación del SASISOPA.

(iv) Obligación de contar con “Título Habilitante”

Para poder registrar la conformación del SASISOPA, el regulado deberá presentar un título habilitante que

lo autorice para llevar a cabo la actividad que pretende registrar ante la ASEA. El Decreto obliga a los regulados a

presentar cualquier modificación, extensión o prórroga que se apruebe en relación con el título habilitante, por lo

que cualquier cambio realizado ante la CRE, CNH o SENER deberá ser notificado a la ASEA e efecto de garantizar

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que el SASISOPA siga siendo válido. De lo anterior, cualquier actividad regulada con título habilitante requerirá de

SASISOPA y la actividad no regulada no deberá observar las disposiciones publicadas en el Decreto.

Cabe mencionar que de conformidad con el Decreto, se pone especial atención en las actividades de

extracción de hidrocarburos, pues se requiere informar a ASEA sobre cualquiera de las siguientes acciones:

“I. La aprobación correspondiente a cualquiera de los programas, o a la modificación

de éstos, otorgada por CNH

II. La aprobación de la modificación de cualquiera de los Planes, otorgada por CNH.

III. La aprobación correspondiente a cualquiera de los Planes, otorgada CNH, cuando

las empresas productivas del Estado transfieran la administración de Áreas de

Asignación entre sus unidades de implantación.

IV. La aprobación correspondiente a cualquiera de los Planes y programas otorgada

por la CNH, cuando las empresas productivas del Estado decidan incorporar

Asignaciones a cualquiera de sus unidades de implantación.

V. La aprobación correspondiente a cualquiera de los Planes y programas otorgada por

la CNH, cuando las empresas productivas del Estado decidan migrar Asignaciones a

Contratos en cualquiera de sus unidades de implantación.

VI. El cambio o incorporación del contratista de perforación.

VII. Cuando el Regulado decida llevar a cabo el cierre, desmantelamiento y/o abandono

del Proyecto.”

Cabe mencionar que el 23 de enero de 2019 la ASEA publicó las DACGs aplicables para la implementación

de SASISOPA en actividades de trasvase, que deben observar sus disposiciones particularesx.

(v) Etapas en las que el proyecto en cuestión deberá contar con los registros de conformación del SASISOPA; así como la aprobación de su respectiva implementación

La principal confusión generada por las DACGs del SASISOPA radicó en definir el momento en el que los

proyectos debían contar tanto con el registro de la conformación del SASISOPA, así como la aprobación del mismo.

La redacción original señalaba que deberían obtenerse previo a desarrollar “cualquier actividad”, lo que resulto ser

poco práctico y casi imposible de cumplir, pues la información requerida en la etapa de implementación no se

conoce o no existe en etapas tempranas de los proyectos.

El Decreto ahora señala que, de forma general, se requiere obtener el registro de conformación del

SASISOPA previo a la realización de cualquier actividad relacionada con las fases de preparación del sitio y

construcción. Sin embargo, para obtener la aprobación de la implementación del SASISOPA, se señala que se

deberá obtener en los siguientes momentos:

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1. Para la exploración y extracción de hidrocarburos, se requiere contar con la aprobación previo a las actividades de exploración o construcción contempladas en sus respectivos planes y que se encuentren amparados bajo un contrato nacional de hidrocarburos.

2. Para cualquier otra actividad regulada se requiere obtener dicha aprobación previamente a cualquier actividad de la etapa de operación.

Salvo por los casos específicos, el Decreto establece de manera general que se permite la construcción

de la mayoría de los proyectos de hidrocarburos sin contar con la aprobación de la mencionada implementación

del SASISOPA, facilitando la ejecución de los proyectos del sector de hidrocarburos.

(vi) Proceso de modificación del SASISOPA

El Decreto establece un procedimiento para realizar modificaciones al registro de conformación del

SASISOPA; así como para la aprobación de su correspondiente implementación. Lo anterior deberá informarse a

ASEA en un periodo no mayor a 10 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución que modifica las

condiciones iniciales establecidas en el Título Habilitante. El Decreto incluye un anexo el cual debe ser entregado

junto al mencionado aviso, describiendo las modificaciones relevantes.

(vii) Modificaciones generales al trámite del SASISOPA.

Se adecuan anexos, requisitos, información requerida, formatos en que deben acompañarse a las

solicitudes de registro de conformación del SASISOPA y de aprobación de implementación, mismos que

encuentran en la publicación del DOFx.

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Otorgamiento de permisos por parte de las autoridades energéticas en México

Autora María Ximena González Alcázar.

Asociada Santamarina y Steta S.C.

1. Introducción.

No hay duda que México se está transformando. Hoy, los mexicanos estamos experimentando cambios radicales

en el ámbito político, económico, cultural y social. En los últimos meses, el país ha sufrido diversos acontecimientos

en la mayor parte de los sectores económicos y, por si fuera poco, el mundo se ve afectado por una pandemia

derivada del SARS-CoV2 (COVID-19, también llamado Coronavirus) que impacta drásticamente la salud, la

economía, las comunicaciones y el rumbo de vida de todos los que habitamos el planeta Tierra.

Ante estos eventos, México no es la excepción, pues nos vemos envueltos en una contingencia sanitaria que frena

significativamente la vida económica de nuestro país, entre otros. No obstante, lo que nos distingue como

mexicanos es la lucha constante, la solidaridad y esa alma guerrera propia de nuestros orígenes, que nos impulsa

a unir fuerzas, cerrar filas y enfrentar los desafíos que nos toca vivir día con día.

Escuché una frase que llamó mucho mi atención: “No es el más fuerte ni el más inteligente el que sobrevive, sino

aquel que más se adapta a los cambios”.

Seguramente México se podrá adaptar a los embates económicos, políticos, sociales y, hoy en día, sanitarios; sin

embargo, la adaptación no significa la aceptación absoluta de los acontecimientos que suceden en el entorno.

¿A qué me refiero con lo antes citado? Que, a pesar de la capacidad de adaptación, la fortaleza y la solidaridad

que nos caracteriza, no podemos cerrar los ojos a lo que afecta directamente al desarrollo del país, particularmente

en lo que se refiere al sector energético en México, el cual se ha visto considerablemente lesionado en los ramos

de hidrocarburos y electricidad, ya que, en ocasiones la regulación que rige a ambos ramos, y lo que realmente

sucede en la práctica, van por caminos contrarios.

Es conveniente reflexionar acerca del otorgamiento de diversos permisos necesarios para desarrollar actividades

reguladas en el sector.

A partir de los primeros meses del año 2019, se empiezan a vislumbrar cambios significativos en la actuación de

nuestras autoridades.

https://s-s.mx/site/

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Y aquí, cabe preguntarse ¿acaso los inversionistas que arriesgan capitales, que han dado cumplimiento a trámites

para lograr tener acceso a financiamientos, emprendiendo negocios, generando empleos, creando oportunidades

de mercado, todo ello de la mano del aprendizaje y cumplimiento con la regulación vigente en la materia, no

merecen un actuar eficiente y expedito de parte de los reguladores? Y concretamente, ¿qué pueden esperar a

mediano y largo plazo los particulares, inversionistas, permisionarios, agentes económicos?

Bien, tal vez es necesario recapitular lo que se ha suscitado a partir de la Reforma Energética.

2. Antecedentes.

La Reforma Constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013, por virtud

del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, en materia de Energía, y la posterior publicación de la legislación secundaria el 7 de agosto de

2014, trajo como resultado un nuevo modelo jurídico en el que se realizaron diversos cambios estructurales para

el sector energético en México.

Estos cambios representaron la negociación, elaboración y emisión de nuevos ordenamientos jurídicos,

disposiciones administrativas de carácter general y demás instrumentos regulatorios que dieron apertura al sector

privado para la celebración de diversos contratos con las dos grandes Empresas Productivas del Estado: Petróleos

Mexicanos (Pemex) y Comisión Federal de Electricidad (CFE).

Cabe mencionar que los cambios no sólo se dieron en papel y en blanco y negro; se diseñó un nuevo modelo

institucional por virtud del cual se dotó de autonomía técnica, operativa y de gestión a los dos Órganos Reguladores

Coordinados en Materia Energética que hoy conocemos como: Comisión Reguladora de Energía (CRE) y Comisión

Nacional de Hidrocarburos (CNH), mismos que, previo a la publicación de la Reforma Energética, fungían como

órganos desconcentrados de la Secretaría de Energía (SENER).

También se creó un nuevo órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos

Naturales (SEMARNAT), el cual se conoce como la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al Medio

Ambiente del Sector Hidrocarburos (ASEA), y dos organismos públicos descentralizados que son el Centro

Nacional de Control de Gas Natural (CENAGAS) y el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE),

respectivamente.

En este sentido, se han previsto atribuciones de las dependencias y órganos de la Administración Pública Federal,

pues, modernizar al sector respondiendo a las nuevas tendencias y exigencias de la economía y sociedad

mexicana en un mundo globalizado es lo que motivó y dio origen a la citada Reforma, cuyo interés principal fue y

ha sido el desarrollo y fortalecimiento de las autoridades que encabezan al mismo. Para ello, el proceso de

restructuración buscó principalmente la especialización de personal técnico, jurídico y económico, entre otros,

altamente calificados y con amplios conocimientos en la materia, para servir a las necesidades del país y con los

más altos estándares de calidad y ética profesional en el desempeño de sus objetivos. Servidores públicos que a

través de varios años de compromiso con México y su economía, demostraron con gran ánimo, fortaleza y

entusiasmo su capacidad para abrir brechas que anteriormente se encontraban monopolizadas.

Y es precisamente en este punto donde se reconoce el comienzo del problema al que se están enfrentando hoy

en día los permisionarios: cambios en la Administración Pública Federal, rotación de personal, carencia de

conocimiento técnico en la materia, y una reorientación de carácter más bien político tendiente al fortalecimiento

de las Empresas Productivas del Estado y sus subsidiarias, abriendo un riesgo considerable para desequilibrar el

mercado a favor de estas últimas.

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3. Estructura del sector antes y después de la Reforma Energética.

De los diagramas presentados,x se observa la creación y rediseño institucional, para lo cual se expone un

replanteamiento de la naturaleza y el mandato de sus instituciones.

Particularmente, las autoridades encargadas del otorgamiento de diversos permisos a los que están sujetos varios

particulares, tanto en materia de electricidad, como en hidrocarburos (petrolíferos), son: SENER, CRE y ASEA.

Para pronta referencia, se identifican los permisos que otorgan dichas entidades y que en la actualidad se

encuentran detenidos, sin resolución ni respuesta alguna por parte de las autoridades:

3.1 Secretaría de Energía.

El retraso que concretamente argumentan los particulares es para la resolución de los siguientes permisos o, en

su caso, trámites:

1. Evaluación de Impacto Social (EVIS)

2. Exportación e importación de Hidrocarburos, Petrolíferos y Gas Licuado de Petróleo (LP), entre otros.

El plazo para el otorgamiento de permisos de importación y exportación de petrolíferos es de 12 días hábiles

contados a partir del día siguiente de su presentación.

El plazo para la emisión de la Resolución por parte de la SENER respecto de la Evaluación de Impacto Social es

de 90 días hábiles a partir de que se presentó la solicitud.

En este sentido, ambos trámites están tomando más del tiempo establecido por las disposiciones jurídicas

aplicables para su debida resolución.

A partir del año 2016 y hasta 2018, con el ánimo de impulsar la liberalización del mercado de las gasolinas, SENER

planeó un perfecto y eficiente control de su sistema y de su personal, en aras de ofrecer una pronta respuesta a

los solicitantes de dichos permisos; para la importación y exportación particularmente de diésel y gasolinas, pero

también de turbosina y demás petrolíferos. Una vez obtenido el permiso correspondiente, el particular acudía a la

CRE para obtener su respectivo permiso de comercialización de petrolíferos o petroquímicos.

61


Al obtener estos permisos, los inversionistas abrieron sus negocios, comercializaron petrolíferos con marcas

diferentes a Petróleos Mexicanos e impulsaron el crecimiento económico, pues constitucionalmente se les

concedió esa práctica de competencia.

Ahora se tiene conocimiento de permisos de importación que llevan alrededor de un año sin otorgarse. ¿La razón?

La cantidad de trabajo y el análisis profundo de la información. Se emiten oficios de requerimiento a los solicitantes

para presentar información que previamente ya se había presentado con la finalidad de alargar los tiempos. Sólo

los servidores públicos que atienden y revisan los expedientes sabrán el fondo y la forma de la situación. Si bien

es cierto y aceptable que se haya presentado una curva de aprendizaje de la nueva administración en materia

energética, es menester cuidar que los trámites se atiendan con la mayor eficiencia y responsabilidad, generando

certidumbre en el mercado.

3.2. Comisión Reguladora de Energía.

La CRE, como ente regulador, otorga diversos permisos en las siguientes materias:

1. Petrolíferos, petroquímicos o bioenergéticos;

2. Gas Natural y petróleo;

3. Gas Licuado de petróleo; y

4. Electricidad.

Hablemos un poco de lo que ha sucedido con esta Comisión.

Las Sesiones del Órgano de Gobierno, antes Pleno de la CRE, constituyen la máxima instancia para toma de

decisiones por parte del regulador, integrado en la actualidad por siete comisionados que deliberan de forma

colegiada los asuntos de sus respectivas ponencias. En el caso que nos ocupa concretamente, mediante estas

sesiones se otorgan o desechan las diversas solicitudes de permisos. Anteriormente existía una adecuada

administración y programación en la revisión y decisión de los asuntos, lo que a su vez hacía eficiente el trabajo,

pues la tendencia siempre fue cumplir con los tiempos marcados por la ley para dar respuesta oportuna a los

permisionarios.

Últimamente, y aun antes de la crisis sanitaria que nos afecta, se han venido retrasando en la mayoría de los casos

en forma significativa, las acciones tendientes a revisar y, en su caso, acordar el otorgamiento de permisos en

ambos rubros, electricidad e hidrocarburos.

El descontento es natural. Los permisionarios desconocen la razón por la cual se están tomando acciones tardías

en la resolución de sus trámites. Sin dejar de observar que este retraso repercute en un plan de negocios

previamente diseñado, con fechas ciertas para iniciar operaciones y dar cumplimiento con obligaciones

previamente adquiridas.

En muchos casos, los plazos para resolver los trámites se han excedido en tiempo, con fallas en fondo y forma,

pues por lo general, los plazos que tienen los Comisionados para dar respuesta a las solicitudes de permisos que

fueron admitidas a trámite no deben tardar más de 90 días hábiles, dependiendo el tipo de permiso.

Aunado al retraso en el otorgamiento de los permisos, es importante tomar en cuenta que también se están

llevando tiempos inesperados para autorizar trámites más sencillos. A manera de ejemplo: la autorización del

usuario y contraseña correspondientes a los Pre-Registros de los nuevos usuarios en la plataforma digital de la

Oficialía de Partes Electrónica.

62


3.3. Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos.

Este órgano desconcentrado, de reciente creación por la Reforma Energética, es el encargado de regular y

supervisar las instalaciones y actividades del sector hidrocarburos.

En ese sentido, el permiso que se ha registrado con más retraso es el Sistema de Administración de Seguridad

Industrial, Seguridad Operativa y Protección del Medio Ambiente (SASISOPA).

Este trámite debe resolverse en un plazo de 90 días hábiles, pero la ASEA ha tomado más de medio año sin dar

respuesta para algunos de estos trámites.

¿A quiénes está afectando directamente? Claro, al gremio de las gasolinas. Pero no sólo a ellos, sino a los

permisionarios que llevan a cabo las actividades de Expendio al Público de Gas Natural, Gas LP, diésel y demás

petrolíferos.

¿Qué sucede con este retraso? Bueno, es claro. Uno de los principales requisitos que ahora la CRE exige para

poder otorgar un permiso de Expendio al Público en Estaciones de Servicio es, precisamente, que el solicitante

cuente con la SASISOPA. Al no extenderse este documento por parte de la ASEA, naturalmente la CRE se

encuentra impedida para otorgar el respectivo permiso de Expendio al Público en Estaciones de Servicio, entre los

otros permisos mencionados en el párrafo precedente y, por ende, se vuelve una cadena muy desfavorable para

el mercado.

Conclusiones.

I. Tras la llamada “Reforma Energética”, se define una regulación que amplía la participación del sector

privado en el mercado. Con esto, México da la bienvenida a grandes empresas nacionales y

extranjeras, dispuestas a poner en riesgo su capital, creando fuentes de trabajo, generando libre

competencia en los sectores de hidrocarburos y electricidad, contando con la certeza jurídica de que

su negocio será productivo y que, al mismo tiempo, éste coadyuvará al desarrollo nacional.

II. Con independencia de los cambios en el Gobierno Federal, la inversión privada confía en las

autoridades energéticas y en la legislación publicada para traer sus capitales al país, con la finalidad

de incrementar sus ganancias y, al mismo tiempo, favorecer la economía del país.

Desafortunadamente es probable que la perspectiva esté cambiando.

III. Hoy, es la iniciativa privada la que lleva un par de años a la expectativa de respuestas concretas por

parte de las autoridades.

IV. Se han venido presentando afectaciones en el mercado, derivadas de retrasos considerables en los

trámites antes las autoridades energéticas.

V. Es menester hacer un llamado a los participantes en el mercado, a efecto de hacer eficiente los

procesos de revisión, decisión y resolución de trámites presentados ante nuestras autoridades, con

miras a preservar certidumbre en los trámites y respecto al marco regulatorio del sector energético de

nuestro país.

63


4. Propuestas.

1. Los permisionarios pueden y deben procurar y demandar un ambiente eficiente de colaboración con

las autoridades en materia energética. Por su parte, se espera que los servidores públicos asuman su

papel con la seriedad y responsabilidad que el tema amerita.

2. Existen desde luego mecanismos de carácter legal que pueden apoyar la consecución de una

respuesta por parte de la autoridad pronta y expedita, que pueden y deberían utilizarse por los

particulares que vean afectados sus proyectos en forma injustificada.

3. Es natural y comprensible que, dadas las modificaciones emprendidas por la administración federal

actual en forma transversal, la curva de aprendizaje esté tomando más tiempo del que tomaría en

circunstancias normales. De ser el caso, es menester implementar programas de capacitación y

especialización en la materia, que apoyen un mejor desempeño de los funcionarios a cargo de estas

decisiones.

4. Hoy más que nunca, el crecimiento económico del país depende de la certidumbre y seguridad jurídica

que México proporcione a los inversionistas. Se requiere impulsar al sector y no obstaculizar a quienes

confiaron en las autoridades mexicanas y en nuestro marco normativo, para instalar empresas

competitivas, generadoras de empleo y comprometidas para formar parte de la modernización de

México y su posicionamiento en el mundo globalizado.

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Arbitraje y peritaje en proyectos de energía: ¿Una relación coordinada, subordinada o de exclusión?

Autor Jorge. A. Velázquez Hernández

Abogado de Flores Rueda

1.- ABSTRACT

Los proyectos de energía son sumamente técnicos. El éxito de éstos es vital para la economía.

Desafortunadamente, están sujetos a encontrarse con problemas durante su ejecución. Sin embargo, más

importante que el problema, es la forma en la que se evitan y se abordan los problemas. Diversos factores han

llevado a los tomadores de decisiones a optar por resolver sus problemas legales mediante mecanismos

alternativos como el peritaje o el arbitraje, entre otros. No obstante, la elección del mecanismo debe ser una

elección profundamente ponderada, pues su uso incorrecto puede devenir en pérdida innecesaria de tiempo,

recursos y esfuerzos. En este artículo se expone cómo el arbitraje y el peritaje pueden ser pactados en un mismo

contrato para que sus alcances funcionen de tal forma que no se anulen mutuamente y cuáles son algunos de los

errores que se cometen al pactarlos.

2.- INTRODUCCIÓN

La cantidad y especies de proyectos de energía que existen es enorme; abarca, entre otros, el uso de combustibles

fósiles (petróleo, gas, carbón), de energías renovables (hidroeléctrica, eólica, solar, geotérmica) y otros como la

energía nuclear. Estos proyectos implican la celebración (directa e indirecta) de una amplía gama de contratos

para su construcción, mantenimiento y operación, como lo pueden ser los contratos de perforación, de

arrendamiento de plataformas petroleras, contratos de arrendamiento de buques y otro tipo de embarcaciones o

artefactos navales; el diseño, programación, construcción, puesta en marcha, operación y mantenimiento de una

central de energía; un subcontrato para ejecutar el contrato anterior como pueden ser los de mantenimiento, de

prefabricación y montaje de alguna parte de la central, o posteriormente los contratos de transporte y distribución.

https://floresrueda.com/

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El conflicto es algo propio y natural del ser humano. Existe como consecuencia del libre albedrío y de las

voluntades e intereses contrarios. Por ende, los empresarios y abogados entendemos que el conflicto no está

exento de acontecer en las relaciones jurídicas comerciales y mucho menos está exento de suceder en los

proyectos de energía. Es por esto por lo que, las partes que participan en estos proyectos celebran naturalmente

mecanismos para solucionar sus controversias.

Se puede decir que el mecanismo para solucionar controversias previsto por default en el sistema jurídico

es el jurisdiccional. Este mecanismo consiste en que, ante un conflicto, las partes deben acudir ante un tercero

imparcial y ajeno al problema para que resuelva sobre el mismo, para que dicte sobre el derecho. En un paradigma

de Estado de derecho, el único que está legitimado para dictar el derecho, es el Estado en ejercicio de su función

jurisdiccional. Así, los tribunales estatales son los únicos que pueden decir cuál es el derecho aplicable; es decir,

los únicos que tienen jurisdicción sobre el conflicto.

Los empresarios e inversionistas en el mundo poco a poco, y cada vez más y más, se han apartado de

este mecanismo pues lo perciben como un mecanismo tardo, falto de especialización en la industria, poco empático

con sus problemas y sus dinámicas, y, algunas veces, viciado con corrupción. Teniendo en cuenta estas

consideraciones, los participantes de la industria han encontrado, al amparo del sistema jurídico, otros mecanismos

para solucionar sus desavenencias. Los dispute boards, el peritaje y el arbitraje, son algunos de ellos.

Antes de explicar en qué consiste cada uno de los mecanismos mencionados, es muy importante tener en

cuenta que los proyectos de energía, como como todo proyecto, cumplen con un ciclo de vida: nacen, crecen y

mueren (en este caso, concluyen o finalizan)x. En esta analogía, los conflictos serían las enfermedades que surgen

durante la vida del proyecto; y los mecanismos de solución de controversias serían los remedios a esas

enfermedades. Entonces, para cada enfermedad, un remedio diferente. Ahora bien, así como lo adecuado es que

al paciente lo atienda un profesional de la salud que lo diagnostique y le recete el remedio preciso para su

enfermedad; así, ante el surgimiento de un conflicto en un proyecto, se debe diagnosticar cuáles son las partes en

conflicto, en qué etapa del proyecto surge el conflicto, cómo afecta éste al desarrollo del proyecto, qué tipo de

conflicto es (legal o técnico, o tal vez una mezcla de ambos), cuánto tiempo y recursos puede requerir la tención

del conflicto y, muy importante, recetar el remedio (mecanismo) que mejor puede solucionar el conflicto.

Naturalmente, para analizar que mecanismo se debe usar para resolver un conflicto, es muy importante revisar

cuál(es) es(son) el(los) mecanismo(s) que las partes previeron en el contrato que rige su relación jurídica.

Claro, en temas de salud de proyectos juega un papel muy importante la prevención. En esta analogía una

buena prevención consiste en incluir, en el contrato que rige la relación de las partes, los mecanismos adecuados

para solucionar las controversias que puedan surgir del contrato, pero también es necesario armonizar estos

mecanismos para aprovechar y maximizar las bondades de cada uno de ellos. Para lograr esto, naturalmente, es

necesario tener claro cuáles son dichas bondades.

66


3.- DISPUTE BOARDS

Los dispute boards son un mecanismo ideado para solucionar desavenencias durante la vida de proyectos de larga

ejecución como lo son los contratos de obra o de construcción en los cuales las partes trabajan con presupuestos

y cronogramas muy rigurosos que requieren un dominio de tiempos y costos ejemplar.

Este mecanismo consiste en crear, desde el inicio del proyecto, un órgano permanente que conozca de

los conflictos que puedan surgir durante la ejecución del proyecto. De esta forma, se busca que el conflicto sea

analizado y resuelto lo más pronto posible, una vez que surge; de tal forma que el conflicto no detenga o retrase

el proyecto.

Este tipo de proyectos de larga ejecución no se pueden permitir detener la ejecución del contrato para

resolver las desavenencias; mucho menos cuando la controversia versa sobre aspectos torales del diseño o la

ejecución del proyecto. Efectivamente, no sería muy productivo que las partes detengan el proyecto para presentar

su controversia ante los tribunales establecidos por el Estado, pues los tiempos que involucran la presentación de

la demanda, su contestación, su trámite y el dictado de sentencia implican una dilación importante para el desarrollo

del proyecto; esto, sin considerar las correspondientes apelaciones y amparos que las partes puedan presentar

hasta contar con una resolución firme.

En 2004 la Cámara de Comercio Internacional publicó su “Reglamento relativo a los Dispute Boards”,

posteriormente en 2015 se realizó una revisión para adaptar las críticas y avances contemplados por la industria.

Este reglamento establece tres diferentes tipos de dispute boards. Los Dispute Adjudication Boards o paneles de

adjudicación, que dictan decisiones que deben acatarse de forma inmediata; los Dispute Review Boards o paneles

de revisión, que emiten recomendaciones no vinculantes de inmediato para las partes, pero que pueden serlo si

ninguna de las partes se opone a ellas en un plazo de 30 días; y, finalmente, los Combined Dispute Boards o

paneles combinados que brindan una solución intermedia inmediata entre las opciones anteriores: normalmente

emiten recomendaciones, aunque también pueden dictar decisiones si una parte lo solicita y las demás partes no

se oponen, o si el dispute board así lo decide basándose en los criterios establecidos en el Reglamento.

En el foro ha habido variados debates sobre qué perfil profesional deben de tener los miembros de los

dispute boards. Por lo regular se llega a la conclusión de que la bondad de estos mecanismos consiste

precisamente en poder diseñar una solución a la medida. En este sentido, y tomando en consideración que los

dispute boards normalmente se conforman por tres miembros; ingenieros, arquitectos y abogados son

normalmente elegidos para esta encomienda.

Finalmente, si una vez utilizado este mecanismo persiste un conflicto derivado de una falta de disposición

de alguna o ambas partes para solucionar el conflicto, y ante un conflicto que ha escalado de nivel, las partes

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pueden proceder a llevar su conflicto al arbitraje o a tribunales, según lo hayan pactado. Es decir, el uso de este

mecanismo no excluye el uso de otro. Claro, siempre y cuando se haya pactado correctamente.

Si bien los dispute boards no son parte del objeto de este artículo, es importante tener en mente su

existencia y que son un mecanismo a ser aplicado ex ante al surgimiento del conflicto; en contraposición con el

arbitraje que es un mecanismo ex post.

4.- PERITAJE

El peritaje es el mecanismo por el cual las partes someten a un tercero independiente, ya sea una persona física

o moral, una disputa sobre un tema técnico. La tarea del perito independiente consiste en analizar la controversia

técnica que tienen las partes y dar su opinión técnica al respecto. La controversia, como ya se dijo, debe versar

sobre un tema técnico, ya sea ingeniería, arquitectura, diseño, contabilidad o incluso derecho. La opinión técnica

del perito es conocida como dictamen pericial y es vinculatorio para las partes solamente cuando así lo hayan

pactado.

El peritaje es una herramienta que puede ser usada de manera principal o accesoria para resolver una

controversia. Es usada de manera principal cuando el dictamen pericial es definitivo y dirime la controversia; y es

accesorio cuando sirve como herramienta para resolver una controversia más compleja. Es decir, un tribunal

arbitral conformado únicamente por abogados puede valerse de un perito en ingeniería o contabilidad para

determinar una parte especifica de la controversia que, a su vez, le ayudará para decidir una controversia más

compleja. De igual forma puede ser usada en un dispute board o en un procedimiento jurisdiccional, entre otros.

5.- ARBITRAJE

El arbitraje consiste en una permisión del sistema jurídico para que los gobernados decidan no resolver sus

desavenencias en los órganos jurisdiccionales estatales (federales o locales) y que en su lugar sean resueltas por

una o varias personas elegidas por ellos o mediante mecanismos seleccionados por ellos, cuya resolución

denominada laudo arbitral, se comprometen a acatar y ante desacato pueden solicitar al estado que la ejecute,

como si hubiera sido emitido por sus órganos jurisdiccionales.

El uso del arbitraje es cada vez mayor, incluso el Estado mexicano ahora lo incluye como mecanismo para

solucionar controversias en los contratos que celebran las Empresas Productivas del Estado (Petróleos Mexicanos

y Comisión Federal de Electricidad).

Por ejemplo, los contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos otorgados por la Comisión

Nacional de Hidrocarburos disponen que algunas de sus controversias se solucionaran mediante arbitraje

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comercialx, petróleos mexicanos lo ha incluido en sus contratos de arrendamiento de plataformas petroleras y CFE

lo incluye en los contratos relacionados con gasoductos, por mencionar algunos ejemplos.

A pesar de que el arbitraje es, en algunas ocasiones considerado como novedoso, la verdad es que en

realidad se considera que el arbitraje existió incluso antes de la existencia de tribunales.

La flexibilidad y adaptabilidad del arbitraje a la disputa, es una de las bondades más destacadas por la

industria. Este mecanismo ofrece la posibilidad de tener decisiones definitivas rápidamente, emitidas por expertos

en la industria y en el problema que se presente, pues permite que el tribunal arbitral esté compuesto por

ingenieros, abogados, arquitectos u otros profesionistas (incluso una mezcla de ellos cuando se trate de un tribunal

arbitral compuesto por más de una persona).

A diferencia de los dispute boards, en el arbitraje el conflicto es abordado ex post conflicto y suele abarcar

una amplia variedad y cantidad de reclamaciones que no fueron (o no pudieron) ser resueltas durante la ejecución

del proyecto o que, durante la vida del contrato, las partes usan para demandar, no solo el cumplimiento de

obligaciones, sino también, en algunas ocasiones, la terminación de la relación contractual.

6.- OBJETIVO: EVITAR CONFLICTO ENTRE MECANISMOS

Las partes regularmente pactan más de un mecanismo de solución de controversias en los actos jurídicos que

celebran; sin embargo, es muy importante que la inclusión de varios mecanismos sea el resultado de un análisis

técnico-jurídico serio que establezca una armonía entre ellos de tal forma que permita que los mecanismos

coexistan, ya sea de manera escalonada o con independencia entre ellos.

La falta de técnica para armonizar las cláusulas de solución de conflictos, ante una disputa contractual,

puede acarrear diferentes problemas. Es decir, el comerciante no solamente tendrá que lidiar con el problema

técnico o comercial y con los retrasos o incumplimientos; sino que también se encontrará en una situación de

incertidumbre jurídica en la cual le será expuesto que no hay un camino claro a seguir para intentar solucionar la

controversia y que, incluso, tomando algún camino, se está en la incertidumbre de que la resolución sea definitiva

o pueda ser revisada en otro de los mecanismos pactados.

No basta con que, en el Contrato, se haya hecho una correcta delimitación de los alcances del peritaje y

del arbitraje para que sus funciones no se contrapongan; sino que también es necesario que en la práctica el perito

o el tribunal arbitral no sobrepasan sus mandatos, pues la decisión que emitan podría ser anulada.

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En relación con pactar el resolver desavenencias mediante peritaje y/o arbitraje en un mismo contrato, se

puede hacer y es recomendable, claro siempre se debe de tomar en cuenta las características específicas del

contrato y los alcances de estos mecanismos.

Algunas de las controversias que frecuentemente surgen cuando estos dos mecanismos son incluidos o

están por ser incluidos en un mismo contrato son las siguientes: determinar qué mecanismo debe ser usado para

resolver qué controversia; si ese mecanismo será vinculante para las partes; si un tribunal arbitral puede revisar la

opinión técnica del perito, entre otras.

En este sentido, una mala redacción contractual puede conllevar a que las partes, lejos de ahorrar tiempo,

dinero y esfuerzos en temas de solución de desavenencias; lo único que logren sea ampliar la lista de temas en

disputa, alargar el tiempo que llevará resolver la desavenencia, incrementar los gastos y erosionar aún más las

relaciones comerciales.

7.- EL CASO DEL AMPARO INDIRECTO 71/2014

En mayo de 2016 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el Amparo Directo 71/2014.

Este juicio es el ejemplo perfecto de una controversia, relativa a un proyecto de energía, que empeora

exponencialmente debido a que en el contrato hubo una incorrecta previsión de los alcances y esferas de

competencia del peritaje y el arbitraje; esa imperfección ocasionó que el perito resolviera cuestiones más allá de

las que el contrato le había asignado conocer; que las partes tuvieran duda sobre si esa decisión podía ser

revisada por un tribunal arbitral; y que la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación difiriera su criterio (la

sentencia se resolvió tres votos contra dos) sobre si el tribunal arbitral había resuelto de conformidad con el

contrato o excediéndose en sus facultades. Todo esto, consecuencia de una mala técnica jurídica en la redacción

del contrato. El caso es el siguiente:

En 1997, después de llevar a cabo un procedimiento de licitación, una Empresa Productiva del Estado (en

adelante referida como “EPE”) celebró con un particular (en adelante referido como “Particular”) un Contrato de

Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica Asociada (en

adelante referido como el “Contrato”). El objeto del contrato consistía en que el Particular debía habilitar una

unidad de generación de electricidad (en adelante referida como la “Central”), operarla a base de gas natural y,

alternativamente, con diésel, cerca de Mérida, Yucatán; para proveer de capacidad garantizada a la EPE; también

debía venderle a ésta la producción neta de energía asociada de dicha capacidad garantizada. Ejecutar este

contrato implicaba que el Particular debía programar, diseñar, construir y llevar a cabo todas aquellas actividades

necesarias para poner en operación la Central.

70


La disputa surgió en abril de 2003 cuando el Particular le notificó a la EPE que había ocurrido una falla de

componentes del compresor de una de las turbinas de gas de la Central, debido a un daño por objeto extraño (en

adelante referido como el “Evento”). El Particular, le señaló a la EPE que tal situación actualizaba, de conformidad

con el contrato, un caso fortuito o fuerza mayor.

El Particular y la EPE (en adelante referidas como las “Partes”), observaron que en la cláusula 22.3 del

Contrato habían previsto que las diferencias que tuvieran en materia técnica serían resueltas mediante la decisión

de un perito independiente, por lo que decidieron iniciar dicho mecanismo para que el perito resolviera si se había

actualizado un caso fortuito o fuerza mayor:

“22.2 Perito Independiente. Las partes acuerdan resolver de común acuerdo sus

diferencias en materia técnica, operacional o de pagos debidos conforme a este contrato.

En caso de que las Partes no lleguen a un acuerdo, éstas convienen en sujetarse a las

decisiones de un perito independiente (el “Perito Independiente”). El Perito independiente

será, para cada materia, el acordado para tal efecto en el Anexo 15. Cada Parte pagará sus

propios costos en relación con este procedimiento y los servicios del Perito Independiente,

cada Parte proporcionara a éste la información que posea en relacion al asunto en

controversia. El Perito Independiente podrá convenir una reunión con las Partes, en

conjunto o separadamente, para establecer los puntos específicos en controversias y podrá

requerir la información suplementaria que resulte necesaria. El Perito Independiente deberá

emitir su determinación dentro de los 30 días siguientes a la conclusión del procedimiento,

el cual no podrá exceder los 90 días desde la fecha de su inicio, a menos que las Partes

acuerden lo contrario. La determinación del Perito Independiente será final y obligatoria para

las partes.”x

[Énfasis añadido]

El perito emitió su dictamen pericial y en él concluyó que el Evento no actualizaba el supuesto de caso

fortuito o fuerza mayor según lo preveía el contrato.

El Particular no estuvo conforme con la determinación del perito y, con fundamento en la Cláusula 22.3

del Contrato, decidió iniciar un procedimiento arbitral de conformidad con el reglamento de arbitraje de la Cámara

de Comercio Internacional.

“22.3 Arbitraje. Todo reclamo que se suscite en relación con este Contrato, incluyendo las

cuestiones legales relacionadas con la designación del Perito Independiente o con las

decisiones que ésta emita, deberá ser resuelto exclusivamente mediante arbitraje de

acuerdo con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio

Internacional. La ley aplicable al fondo y al procedimiento será la estipulada en la Cláusula

22.1. El tribunal arbitral se integrará por tres miembros, uno nombrado por cada una de las

Partes y el tercero, quien será el Presidente, nombrado por la Cámara de Comercio

71


Internacional con apego al Reglamento referido. El arbitraje se conducirá en español, pero

los árbitros deberá conocer el idioma inglés, para el caso de que sea necesaria su utilización,

y tendrá como sede la Ciudad de México, D.F. El laudo arbitral será final y obligatorio para

las Partes, quienes renuncian al derecho de apelación.”

[Énfasis añadido]

La EPE cuestionó la facultad del tribunal arbitral para conocer la disputa pues argumentó que la cláusula

22.2 señalaba que la determinación del perito independiente sería final y obligatoria.

“22.2 Perito Independiente. Las partes acuerdan resolver de común acuerdo sus diferencias

en materia técnica, operacional o de pagos debidos conforme a este contrato. En caso de que

las Partes no lleguen a un acuerdo, éstas convienen en sujetarse a las decisiones de un perito

independiente (el “Perito Independiente”). (…) La determinación del Perito Independiente será

final y obligatoria para las partes.

[Énfasis añadido]

Al respecto, el Privado argumentó que la cláusula 22.3 del Contrato de Capacidad facultaba al tribunal

arbitral para conocer, pues disponía que podía conocer de todos los reclamos relacionado con el Contrato, incluso

los que tuvieran que ver con la decisión del perito.

“22.3 Arbitraje. Todo reclamo que se suscite en relación con este Contrato, incluyendo las

cuestiones legales relacionadas con la designación del Perito Independiente o con las

decisiones que ésta emita, deberá ser resuelto exclusivamente mediante arbitraje de acuerdo

con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. (…)”

[Énfasis añadido]

El Privado fortaleció su argumento señalando que, durante la etapa de aclaraciones de la licitación, en el

punto 24 de un memorándum, la EPE había señalado que el tribunal arbitral podía conocer de desavenencias que

involucraran la decisión del perito.

“24. (...) La decisión del Perito independiente designado en la forma establecida en este

párrafo será final y obligatoria para las partes, siempre y cuando se refiera única y

exclusivamente a la cuestión pericial que se le haya planteado.

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De igual forma, se confirma que el Perito independiente resolverá únicamente disputas en

materia técnica operacional o de pagos en los supuestos previstos en el Contrato como

exclusiva competencia del Perito independiente y todas las disputas del tipo legal serán

reservadas al procedimiento arbitral de conformidad con la cláusula 22.3 del Contrato. En el

caso de disputas relacionadas con la designación del Perito independiente o sobre si

un asunto debe ser resuelto por un Perito independiente o mediante el procedimiento

arbitral establecido en la Cláusula 22.3 del Contrato, las mismas deberán ser resueltas

a través de un procedimiento arbitral en los términos de la cláusula 22.3 del Contrato.”

[Énfasis añadido]

En ese tenor, el tribunal arbitral, resolvió que el Contrato preveía un doble proceso para que el dictamen

pericial fuere final y obligatorio; primero, que fuera emitido por el perito y segundo; que, de ser controvertido, su

obligatoriedad estaría sujeta a la resolución del tribunal arbitral. Por ende, el tribunal arbitral se consideró

competente para conocer de la controversia.

Ahora bien, cuando el tribunal arbitral entró al estudio del dictamen pericial, concluyó que aquél se excedió

en sus facultades pues no solamente resolvió la controversia técnica, relativa a determinar cuál fue la causa del

Evento; sino que también se ocupó de interpretar si el Evento estaba dentro del “control razonable” del Privado.

Este término “control razonable”, razonó el tribunal arbitral, constituye un elemento muy importante para

determinar si ocurrió o no un caso fortuito o fuerza mayor, a la luz del Contrato y es un término jurídico.

“15. 1. Definición. Constituye caso fortuito o fuerza mayor todo acto o hecho que (a)

imposibilite a la Parte afectada cumplir con sus obligaciones conforme al presente contrato,

(b) esté más allá del control razonable de la Parte afectada, (c) no se deba a su culpa o

negligencia, y (d) no pudiese ser evitado, por la Parte que lo sufra, mediante el ejercicio de la

debida diligencia incluyendo, sin limitación, el gasto de toda suma de dinero razonable habida

cuenta de la inversión del Procurador en la Central, todos los beneficios de seguros

disponibles para el Productor, y la dependencia de la Comisión en la Capacidad Garantizada

y en la Producción Neta de Energía asociada en los incisos (a) a (d) de la definición anterior

(...).”

[Énfasis añadido]

En este tenor, el tribunal arbitral concluyó que el perito independiente se excedió en sus facultades pues

no solamente analizó un tema técnico, sino que interpretó términos jurídicos. Finalmente, el tribunal arbitral declaró

la nulidad del dictamen pericial, analizó si el Evento se encontraba dentro del “control razonable” del Particular y

resolvió que no era así por lo que declaró procedente el caso fortuito o fuerza mayor.

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La EPE, inconforme con este laudo arbitral, inició un juicio especial sobre transacciones comerciales y

arbitraje en el que demandó la nulidad del laudo arbitral.

El asunto fue turnado al Juzgado Primero de Distro en Materia Civil en el Distrito Federal (en adelante

referido como “Juzgado de Distrito”); el Particular, por su parte, presentó sus defensas y reconvino el

reconocimiento del laudo. En su sentencia el Juzgado de Distrito determinó que no se probaron las causas de

nulidad y otorgó el reconocimiento de laudo.

La EPE promovió juicio de amparo, mismo que fue turnado al Décimo Segundo Tribunal Colegiado en

Materia Civil del Primer Circuito (en adelante referido como el “Tribunal Colegiado”), cuyos magistrados

solicitaron a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejercer su facultad de atracción y finalmente el asunto fue

estudiado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante referida como “SCJN”).

La EPE argumentó ante la SCJN, entre otras cosas, que el laudo debía ser declarado nulo, conforme a la

fracción I, inciso c) del Código de Comercio, pues el tribunal arbitral, en su laudo, analizó temas técnicos que eran

de conocimiento exclusivo del perito y por tanto se excedió en su competencia.

“Articulo 1457.- Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez competente

cuando:

I.- La parte que intente la acción pruebe que:

(…)

c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene

decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las

disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden

separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o”

[Énfasis añadido]

La EPE argumentó que una correcta interpretación de los términos contractuales hubiera llevado el tribunal

arbitral y al Juzgado de Distrito a concluir que el Contrato no prevé la existencia de un esquema competencial

concurrente entre peritos y árbitros, por lo que él uno de ninguna manera debía conocer de la materia del otro.

Sin embargo, la SCJN observó que el tribunal arbitral interpretó que no era necesario conocer la causa

raíz del evento, para actualizar el caso fortuito o fuerza mayor; por lo que respetó su interpretación, sin juzgarla,

al parecer razonable.

Esta decisión de la SCJN es muy importante pues es la primera en la cual dicho supremo tribunal analizó

el impacto que tiene en el sistema jurídico mexicano la incorporación de la oración “Las leyes preverán

mecanismos alternativos de solución de controversias” en la Constitución política de los Estados Unidos

Mexicanos como consecuencia de la reforma de 2008. Al respecto la SCJN dilucidó que tal reforma implicaba que,

74


a partir de entonces, los mecanismos alternativos de solución de controversias y por tanto el arbitraje eran una

libertad protegida por la constitución.

Como consecuencia de esta premisa consideró importante razonar cuál debe ser el estándar de revisión

de los laudos arbitrales que debe aplicar el poder judicial cuando se le solicite declarar la nulidad de algún laudo.

Al respecto resolvió lo siguiente:

“Pues bien, el estándar de revisión que esta Corte estima correcto es el siguiente.

El tribunal arbitral, como la autoridad judicial deben acudir al texto del acuerdo arbitral. Cuando

el lenguaje sea claro y, por tanto la respuesta normativa sea de fácil determinación, el juez

debe aplicarla, a pesar de lo resuelto por el tribunal arbitral. Sin embargo, cuando el lenguaje

del acuerdo arbitral sea ambiguo, deficientemente precisado por las partes, o vago, debe

concluirse que ese lenguaje supone el poder de los árbitros de determinar su sentido. En este

segundo caso, los jueces no deben imponer la interpretación que mejor les parezca, sino

simplemente verificar si la interpretación del tribunal arbitral es razonable y declarar inválido

el laudo si la determinación en que se basa la afirmación de su competencia es caprichosa o

arbitraria.”

Una vez que la SCJN aclaró el estándar, procedió a aplicarlo. Al respecto, al analizar el primer nivel del

estándar, encontró que las cláusulas 22.3 y 22.4 del Contrato y el punto 24 del memorándum efectivamente no

eran claros y que su interpretación podría llegar a diversos resultados por lo que procedió a analizar el segundo

nivel del estándar. En éste concluyó que la interpretación del tribunal arbitral fue razonable. Esto sin juzgar sobre

la interpretación del tribunal arbitral.

Esta fue la decisión de la SCJN misma que fue resuelta por 3 votos contra dos. Es decir, ni siquiera los

ministros del más alto tribunal mexicano se pusieron de acuerdo sobre cómo debía interpretarse el contrato que

celebraron las partes.

Los dos votos razonados fueron de la ministra Norma Lucía Piña Hernández y del ministro en retiro José

Ramón Cossío Díaz. Desde el punto de vista de ellos, el tribunal arbitral sí analizó cuestiones técnicas que no

estaban dentro de su competencia por lo que, a su consideración, se excedieron en su mandato; sin embargo,

concuerda en que el perito independiente también se excedió al interpretar términos jurídicos. A su consideración,

esa parte del laudo debió haber sido anulada por el poder judicial en atención al inciso c) de la primera fracción

del artículo 1457.

“Articulo 1457.- Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez competente

cuando:

I.- La parte que intente la acción pruebe que:

(…)

75


c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene

decisiones que exceden los terminos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las

disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden

separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o”

[Énfasis añadido]

8.- CONCLUSIÓN

El conflicto relatado pudo haber sido evitado, a consideración del autor, en dos momentos. El primero, en un

momento ex ante, durante la redacción o negociación del contrato mediante una redacción adecuada de las

cláusulas contractuales sobre resolución de controversias que permitiera una coexistencia armónica entre el

peritaje y el arbitraje. En el caso en concreto, dado que se trató de una licitación pública, probablemente no existió

una verdadera oportunidad de negociar las cláusulas contractuales; aunque tal vez el posible conflicto fue

identificado y por eso la existencia del punto 24 del memorial de aclaraciones. Un segundo momento en el que el

conflicto pudo ser evitado fue cuando las partes decidieron que resolverían su desavenencia mediante el uso del

peritaje previsto en el contrato. En opinión del autor esta decisión fue equivocada. La controversia de las partes

no consistía en determinar qué causó la falla técnica, sino en determinar si la falla técnica estaba dentro del control

razonable del Particular. En este sentido, usar un dictamen pericial como mecanismo principal fue inadecuado; el

autor considera que desde un inicio se debió haber acudido al arbitraje pues éste era el mecanismo adecuado

para resolver sobre un término jurídico como lo es el control razonable. En el arbitraje, quizá, el tribunal arbitral se

habría servido de un dictamen pericial, como herramienta accesoria, para determinar qué causó la falla y,

posteriormente el tribunal arbitral dilucidaría si ese error estaba dentro del control razonable del Particular o no.

Al final del día, la pregunta del título de este artículo se responde con la afirmación de que el arbitraje y el peritaje

pueden ser pactados en un mismo contrato de tal manera que interactúen de una forma coordinada, subordinada

o excluyente, según lo deseen las partes.

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La responsabilidad social empresarial ante la emergencia sanitaria del COVID- 19

Autor: David Ulises Guzmán Palma Director de IMG Solución de Controversias

Resumen

Las restricciones a la actividad empresarial derivadas del COVID-19 generan un daño a la economía de las

empresas, por lo que en este artículo se propone la praxis de una responsabilidad social empresarial con

perspectiva de eticidad como forma de abordar el conflicto entre cumplir con el cierre presencial de las empresas

y el daño económico que la inactividad genera.

1. INTRODUCCIÓN

La emergencia sanitaria generada por el virus COVID-19 nos obliga a reflexionar desde la perspectiva empresarial

la encrucijada que se vive entre el binomio salud y actividad económica, esto derivado de las medidas de

confinamiento que se han implementado como políticas públicas en casi todo el mundo; bajo esta problemática se

deben tomar decisiones en materia laboral y la actividad económica; por ello, este ensayo propone a la

responsabilidad social empresarial como parámetro para la toma de decisiones directivas en los tiempos de la

emergencia sanitaria.

2. LOS ALCANCES DEL CONCEPTO RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL

El concepto de responsabilidad social empresarial está compuesto de los siguientes vocablos que el Diccionario

de la Lengua Española describe de la siguiente manera:

https://www.img-soluciondecontroversias.com/

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a) Responsabilidad: “Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto

determinado. Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las

consecuencias de un hecho realizado libremente”.

b) Social: “Perteneciente o relativo a la sociedad”. Sociedad significa: “Agrupación natural o pactada de

personas, organizada para cooperar en la consecución de determinados fines”.

c) Empresarial: “Relativo a las empresas o a los empresarios”. Empresario es: “Titular propietario o directivo

de una industria, negocio o empresa”.

En el vocablo responsabilidad se destaca como núcleo “la obligación moral”; asimismo, del término social

trasciende como núcleo “la organización humana que coopera para alcanzar un fin común” y en la palabra

empresarial el núcleo está en ser “propietario o directivo de un negocio”; esto nos lleva a entender la

responsabilidad social empresarial como una obligación moral del directivo o propietario de un negocio para

cooperar al fin común de la sociedad.

Cajiga presenta un concepto de responsabilidad social empresarial comúnmente aceptado en el mundo

de los negocios, este es:

“Responsabilidad Social Empresarial, es el compromiso consciente y congruente de cumplir

integralmente con la finalidad de la empresa, tanto en lo interno como en lo externo, considerando las

expectativas económicas, sociales y ambientales de todos sus participantes, demostrando respeto por la

gente, los valores éticos, la comunidad y el medio ambiente, contribuyendo así a la construcción del bien

común”.

Este concepto representa el paso de lo teórico a la praxis empresarial, propone un límite y sustento o

fundamento a la responsabilidad social empresarial.

Así, el objetivo de cooperar al fin común de la sociedad se enfoca a:

a) La finalidad de la empresa tanto interno y lo externo; y

b) Las expectativas económicas, sociales y ambientales.

Y su sustento o fundamento está en:

a) El respeto a la gente y al medio ambiente;

b) Los valores éticos; y

c) La construcción del bien común.

Para Navarro, esto significa un reconocimiento expreso de “la existencia intrínseca de una obligación moral

que se desprende de las actividades empresariales, dicha obligación consistente en el desarrollo del lugar en la

que se encuentra establecida una Empresa”.

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Así, hemos podido encontrar que la responsabilidad social empresarial no es difusa sino concreta, lo que

implica que cada empresa ante sus circunstancias específicas debe tomar decisiones para posicionarse como una

empresa social responsable.

Por ello, para Mendizábal es útil recordar que “las principales funciones de las empresas dentro de una

sociedad son: a) crear riqueza; b) generar empleos, y c) abastecer a la sociedad de los bienes y servicios que

necesita; funciones que en los tres casos el derecho tiene la obligación de reglamentar”.

Esto implica que la búsqueda de ganancias, la creación del empleo y el abastecimiento al mercado tiene

como parámetro la legalidad y la responsabilidad social empresarial.

¿Por qué se divide la legalidad de la responsabilidad social empresarial?

La legalidad es un deber que se cumple bajo un modelo que consiste en aplicar o respetar una norma

previamente establecida en términos de las formalidades vigentes; en cambio, la responsabilidad social

empresarial no tiene por fuente el deber legal, sino una convicción moral de armonizar los fines de la empresa con

la realidad que vive la sociedad y los fines que colectivamente se han elegido o son necesarios.

Así, la responsabilidad social empresarial es el camino para alcanzar la integración de los fines

empresariales y los fines de la sociedad, consolidando de esta manera un proyecto conjunto para atender

problemáticas específicas como el COVID-19.

Esto implica cambiar del paradigma de la legalidad al paradigma colectivo de la eticidad, ya que la eticidad

es una moralidad aplicada a un asunto concreto, esta eticidad, en palabras de Amengual, no es una “fuerza

impersonal que se imponga a los individuos sino que tiene su saber y querer en la autoconciencia”, es decir, las

acciones que derivan de la responsabilidad social empresarial son fruto de un estado de conciencia responsable y

no un deber jurídico, de tal forma que el concepto de responsabilidad social empresarial alcanza para reflexionar

y dirigir el posicionamiento empresarial de la crisis sanitaria del COVID-19.

3. LOS DECRETOS QUE ORDENAN EL CIERRE TEMPORAL DE EMPRESAS NO ESENCIALES

DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA

El día 24 de marzo de 2020, se publicó por el Secretario de Salud el Acuerdo por el que se establecen las medidas

preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la

enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), con base en el Derecho Humano a la Salud y la obligación del

Estado mexicano de garantizar y establecer los mecanismos necesarios para que toda persona goce de un estado

completo de bienestar físico, mental y social para su desarrollo; en este acuerdo se establecieron las medidas

preventivas que deben implementar las autoridades civiles, militares y los particulares para la mitigación y control

de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).

79


Por lo anterior, el Consejo General de Salubridad mexicano emitió las siguientes normas jurídicas con

motivo de la emergencia sanitaria derivada del virus COVID-19:

1. Decreto por el que se sanciona el Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se

deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad

por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), publicado en el D.O.F. el 24-03-2020.

2. ACUERDO por el que se declara emergencia sanitaria, por causa de fuerza mayor, a la epidemia de

enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), publicado en el D.O.F. el 30-03-2020.

3. ACUERDO por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria

generada por el virus SARS-CoV2, publicado en el D.O.F. el 31-03-2020.

4. ACUERDO publicado en el D.O.F. el 06-04-2020 por el que se establecen los Lineamientos técnicos

relacionados con las actividades descritas en los incisos c) y e) de la fracción II del Artículo Primero del

Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada

por el virus SARS-CoV2 del acuerdo publicado el 31 de marzo del 2020.

5. ACUERDO por el que se precisan las actividades esenciales competencia de la Secretaría de

Comunicaciones y Transportes, en el marco de atención de la emergencia sanitaria generada por el virus

SARS-CoV2.

6. FE de erratas que emite la Secretaría de Salud al Acuerdo por el que se establecen los Lineamientos

Técnicos relacionados con las actividades descritas en los incisos c) y e) de la fracción II del Artículo

Primero del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia

sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado el 31 de marzo de 2020, publicado el 6 de abril de

2020 y publicado en el D.O.F. el 08-04-2020.

7. Acuerdo por el que se establecen las Medidas Preventivas y de Seguridad que se deberán Implementar

para la Mitigación y Control de los Riesgos para la Salud que implica la Enfermedad por el virus SARS-

COV2 en el Estado de México, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno Del Estado de México 02-

04-2020.

8. COMUNICADO-080-2020 mediante el cual la SCT y SEGOB proponen a gobernadores y Jefa de

Gobierno, medidas para la continuidad de los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión.

9. Comunicado de Prensa No. 30/2020 de fecha 2 de abril de 2020, que contiene el exhorto a las Autoridades

Federales, Estatales y Municipales para que, en el ámbito de sus atribuciones, coadyuven a la continuidad

en la prestación de los servicios de Telecomunicaciones y Radiodifusión ante la contingencia COVID-19.

10. Comunicado emitido por el Instituto Federal de Telecomunicaciones que dirige a las Autoridades Estatales

y/o Municipales de fecha 06 de abril de 2020.

11. Criterios Aplicables para el Desarrollo de Inspecciones Extraordinarias Derivadas de la Declaratoria de

Emergencia Sanitaria por causa de Fuerza Mayor, a la Epidemia de Enfermedad Generada por el Virus

SARS-CoV2 (COVID-19).

12. Guía de Acción para los Centros de Trabajo ante el COVID-19.

80


Las medidas preventivas que deben ponerse en práctica, particularmente en los centros de trabajo son

evitar la asistencia a los centros de trabajo a:

1) Adultos mayores de 65 años o más

2) Grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave y/o morir a causa de ella.

Estos grupos incluyen:

a) Mujeres embarazadas o en periodo de lactancia;

b) Personas con discapacidad;

c) Personas con enfermedades crónicas no transmisibles como:

i. personas con hipertensión arterial;

ii. pulmonar;

iii. insuficiencia renal;

iv. lupus;

v. cáncer;

vi. diabetes mellitus;

vii. obesidad;

viii. insuficiencia hepática o metabólica; y

ix. enfermedad cardiaca.

x. Personas con algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del

sistema inmunológico.

Señala que estas personas, a manera de permiso con goce de sueldo, gozarán de su salario y demás

prestaciones establecidas en la normatividad vigente.

También se estableció que en el sector privado continuarán laborando las empresas, negocios,

establecimientos mercantiles y todos aquellos que resulten necesarios para hacer frente a la contingencia; de

manera enunciativa, hospitales, clínicas, farmacias, laboratorios, servicios médicos, financieros,

telecomunicaciones y medios de información, servicios hoteleros y de restaurantes, gasolineras, mercados,

supermercados, misceláneas, servicios de transportes y distribución de gas, siempre y cuando no correspondan a

espacios cerrados con aglomeraciones.

Se deben cumplir las medidas básicas de higiene consistentes en lavado frecuente de manos, estornudar

o toser cubriendo boca y nariz con un pañuelo desechable o con el antebrazo; saludar aplicando las

recomendaciones de sana distancia (evitar saludar de beso, de mano o abrazo) y recuperación efectiva para las

personas que presenten síntomas de SARS-CoV2 (COVID-19) (evitar contacto con otras personas,

desplazamientos en espacios públicos y mantener la sana distancia durante los 15 días posteriores al inicio de los

síntomas).

81


Además, se establecieron las medidas que deben implementar los sectores público, social y privado,

destacando para las empresas las siguientes disposiciones:

I. Se ordena la suspensión inmediata, de las actividades no esenciales.

II. Solamente podrán continuar en funcionamiento las siguientes actividades consideradas esenciales:

c) Las de los sectores fundamentales de la economía: financieros, el de recaudación tributaria...;

telecomunicaciones y medios de información;...

e) Las necesarias para la conservación, mantenimiento y reparación de la infraestructura crítica

que asegura la producción y distribución de servicios indispensables; a saber: agua potable,

energía eléctrica, gas, petróleo, gasolina, turbosina, saneamiento básico, transporte público,

infraestructura hospitalaria y médica, entre otros más que pudieran listarse en esta categoría;

III…

IV...

V. El resguardo domiciliario corresponsable se aplica de manera estricta a toda persona mayor de 60

años, estado de embarazo o puerperio inmediato, o con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes

mellitus, enfermedad cardíaca o pulmonar crónicas, inmunosupresión (adquirida o provocada),

insuficiencia renal o hepática, independientemente de si su actividad laboral se considera esencial.

VI. Una vez terminado el periodo de vigencia de las medidas establecidas en el presente Acuerdo, la

Secretaría de Salud, en coordinación con la Secretaría de Economía y la Secretaría del Trabajo y Previsión

Social, emitirán los lineamientos para un regreso, ordenado, escalonado y regionalizado a las actividades

laborales, económicas y sociales de toda la población en México;

...

La Secretaría de Salud publicó el día 06 de abril de 2020 un nuevo ACUERDO por el que se establecen

los Lineamientos técnicos relacionados con las actividades descritas en los incisos c) y e) de la fracción II del

Artículo Primero del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia

sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado el 31 de marzo del 2020, en el que se establece en el

transitorio único, entre otras disposiciones:

A. Para empresas cuya suspensión pueda tener efecto irreversible para su operación

PRIMERO. - Por actividades cuya suspensión pueda tener efectos irreversibles para su

continuación, referidas en la parte final el inciso c), fracción II, ARTÍCULO PRIMERO del Acuerdo por

el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el

virus SARS-CoV2, se entenderán las siguientes:

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Empresas de producción de acero, cemento y vidrio, así como los servicios de tecnología de la

información que garanticen la continuidad de los sistemas informáticos de los sectores público, privado y

social.

Señala expresamente la obligación de las empresas de producción de acero, cemento y vidrio, el mantener

una actividad mínima que evite efectos irreversibles en su operación, debiendo informar a la Secretaría de

Economía por correo electrónico el número de trabajadores que para tal efecto resulte indispensable.

El inciso C. del mencionado acuerdo hace especial referencia a las minas de carbón citándola entre

aquellas empresas necesarias para la conservación, mantenimiento y reparación de la infraestructura crítica que

asegura la producción y distribución de servicios indispensables como la energía eléctrica, y expresamente

dispone:

C. Para empresas necesarias para la conservación, mantenimiento y reparación de la

infraestructura crítica que asegura la producción y distribución de servicios indispensables: energía

eléctrica.

CUARTO. - Con relación a lo establecido en el inciso e), fracción II, ARTÍCULO PRIMERO del

Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada

por el virus SARS-CoV2, las minas de carbón mantendrán una actividad mínima que satisfaga la demanda

de la Comisión Federal de Electricidad. Para ello, deberán informar a la Secretaría de Economía a través

del correo electrónico: [email protected], conforme al Anexo 1, en un término no mayor a 24

horas a partir de la publicación de los presentes Lineamientos, el número total de trabajadores que para

dicho efecto resulte indispensable.

QUINTO. - Las empresas distribuidoras de carbón mantendrán sus actividades de transporte y

logística para satisfacer la demanda de la Comisión Federal de Electricidad. Para ello, emplearán un

número mínimo de trabajadores para este fin y deberán cumplir con las prácticas señaladas en la fracción

III del ARTÍCULO PRIMERO del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender

la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2.

El día 08 de abril de 2020, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el ACUERDO por el que se

precisan las actividades esenciales competencia de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, en el marco

de atención de la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, refiriéndose concretamente en el artículo

único inciso D. a las telecomunicaciones en los siguientes términos:

ARTÍCULO ÚNICO. Las actividades esenciales referidas en el Acuerdo de Emergencia Sanitaria

que corresponden al ámbito de competencia de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes son las

siguientes:

En materia de infraestructura, se contemplan los siguientes rubros:

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● La conservación de las carreteras federales libres de peaje;

● El Programa de Conservación y Rehabilitación de Caminos Rurales y Alimentadores, y

● La operación de la Red de Autopistas de Cuota, las libres de peaje, así como todos

aquellos caminos y puentes entregados a los gobiernos de las Entidades Federativas y municipios para su

operación, mantenimiento, conservación y vigilancia.

En materia de Comunicaciones:

i. Acciones para garantizar la continuidad de las redes de telecomunicaciones y radiodifusión para

que la población pueda acceder a medios de información y servicios de telecomunicaciones;

ii. Acciones para la salvaguarda de la seguridad de la infraestructura crítica;

iii. Continuidad de proyectos de cobertura social;

iv. Difusión de información a la población sobre el uso racional de las tecnologías de

telecomunicaciones y radiodifusión;

v. Servicios de Correo y mensajería a cargo del Servicio Postal Mexicano;

vi. Servicios satelitales para cobertura social TELECOMM;

vii. Servicios de oficinas TELECOMM y servicios de dispersión de recursos para los programas

sociales de Bienestar por parte de TELECOMM;

viii. Mantener la operación de la Red privada del Gobierno Federal, y

ix. Evaluación de proyectos de desarrollo tecnológico.

La Secretaría de Comunicaciones y Transportes y la Secretaría de Gobernación emitió el día 02 de abril

de 2020, el COMUNICADO-080-2020 mediante el cual ambas dependencias solicitan a gobernadores y Jefa de

Gobierno “el apoyo de las autoridades estatales y municipales para otorgar permisos y autorizaciones de

instalación, operación y mantenimiento de infraestructura de telecomunicaciones y radiodifusión, a empresas que

presten dichos servicios, resulta fundamental” y proponen medidas para la continuidad de los servicios de

telecomunicaciones y radiodifusión resaltando lo siguiente:

● Autorizar el uso de la vía pública primaria y secundaria durante la ejecución de trabajos necesarios para

garantizar la continuidad de los servicios en la infraestructura existente para sustitución, mantenimiento

preventivo, correctivo o emergente en las redes de telecomunicaciones y radiodifusión.

● Autorizar la actividad de cuadrillas que realizan diversos trabajos operativos en la vía pública, ya sea

en torres, postes o instalaciones subterráneas; permitir la transportación de estas cuadrillas a las zonas

de mantenimiento y, en su caso, brindarles seguridad durante tales operaciones.

● Permitir la instalación de servicios en hospitales, casas, negocios, comercios, centros de datos, de

contacto y de soporte, y dependencias de gobierno, entre otros.

● Permitir la operación de los concesionarios y autorizados de telecomunicaciones y radiodifusión en las

instalaciones e inmuebles que garantizan la operación y provisión de los servicios, entre ellos,

84


sucursales, módulos de ventas, almacenes, centros de datos, de contacto y de soporte, centros de

recepción y transmisión de señal, centros de distribución, oficinas y cercos, entre otros.

● Permitir la operación de las actividades de las empresas de manufactura de alta tecnología, toda vez

que abastecen con equipos, partes y refacciones al sector de telecomunicaciones y radiodifusión.

● Permitir la circulación de los vehículos y personal necesarios para garantizar estas medidas.

En la misma fecha, 02 de abril de 2020, el Instituto Federal de Telecomunicaciones, Organismo

Constitucional Autónomo, responsable del desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones, así

como de la prestación de los servicios en estos sectores, mediante el comunicado No. 30/2020 emitió un exhorto

a las autoridades de los tres órdenes de gobierno para que en el ámbito de sus atribuciones, coadyuven a la

continuidad en la prestación de los servicios de Telecomunicaciones y Radiodifusión ante la contingencia COVID-

19.

En este exhorto ratifica las disposiciones publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 31 de

marzo de 2020; además, amplía y clarifica algunas disposiciones que es pertinente revisar:

En el punto PRIMERO del Acuerdo, fracción III establece que las actividades consideradas como

esenciales para el funcionamiento fundamental de la economía para la atención de necesidades básicas de las

personas son:

- Sistema Nacional de Salud;

- Seguridad Pública y Defensa Nacional;

- Sector Financiero;

- Alimentos;

- Servicios Públicos;

- Guarderías, estancias, asilos;

- Mensajería;

- Transportes y comunicaciones;

- Telecomunicaciones, medios de información, tecnologías de la información, electrónica y alta

tecnología;

- Programas sociales;

- La construcción, conservación y mantenimiento de infraestructura crítica que asegure la

producción y distribución;

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- Energía eléctrica, gas petróleo, gasolina, turbosina;

- Otros más que pudieran ser definidas bajo esta categoría.

- La producción, distribución, suministro, construcción, conservación, reparación, mantenimiento y

prestación de servicios de utilidad pública o interés general, a través de concesionarios o contratistas, así

como privados, que sean estrictamente necesarios para la adecuada ejecución de las actividades

esenciales y que se encuentren directamente relacionados con estas;

También se destaca que en el Artículo Segundo del ACUERDO por el que se establecen los Lineamientos

técnicos relacionados con las actividades descritas en los incisos c) y e) de la fracción II del Artículo Primero del

Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el

virus SARS-CoV2, publicado el 31 de marzo del 2020 (y su Fe de erratas); que las empresas de producción de

acero, cemento y vidrio mantendrán una actividad mínima y aquellas que tengan contratos vigentes con el Gobierno

Federal continuarán las actividades que les permitan cumplir con los compromisos de corto plazo, exclusivamente

para los proyectos de Dos Bocas, Tren Maya, Aeropuerto Felipe Ángeles, Corredor Transístmico; así como los

contratos existentes considerados como indispensables para Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de

Electricidad.

Por último, pero no menos importante, es destacar que de conformidad con el Criterio DGIFT 02/2020

“Criterios aplicables para el desarrollo de inspecciones extraordinarias derivadas de la Declaratoria de emergencia

sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-Cov2 (COVID-19)”

emitidos en fecha primero de abril de dos mil veinte, por la Dirección General de Inspección Federal del Trabajo,

Unidad de Trabajo Digno de la Secretaría del Trabajo, específicamente en su punto 3.2, se prevé que para el caso

de los centros de trabajo cuya actividad no es sustantiva, el patrón deberá suspender las actividades, por lo que

los inspectores podrán solicitar la suspensión inmediata de las mismas y para el hecho de que se niegue a

suspenderlas, el Responsable de la Oficina de Representación Federal del Trabajo deberá presentar denuncia

ante el Agente del Ministerio Público que corresponda por negativa al cumplimiento del ACUERDO por el que se

declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor a la epidemia de enfermedad generada por el virus

SARS-CoV2 (COVID-19).

En las visitas a centros de trabajo a efecto de determinar si en la empresa se realizan actividades

esenciales, se requerirá:

i. Información general del Centro de trabajo, entre otros y aparte de los datos generales, la actividad

económica del SCIAN; el esquema de seguridad social; tipo de establecimiento; dimensiones; número

de trabajadores y su clasificación; cámara patronal, sindicato, tipo de contrato, capital contable.

ii. Descripción del Proceso productivo o actividad económica (descripción del proceso; productos o

subproductos; desechos, maquinaria).

a. Tratándose de Centros de trabajo que realicen actividades esenciales, el inspector verificará que se

respeten las medidas señaladas en la fracción III del Artículo Primero del ACUERDO por el que se

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establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-

CoV2. Publicado en el D.O.F. el 31 de marzo de 2020, que son:

III. En todos los lugares y recintos en los que se realizan las actividades definidas como esenciales, se

deberán observar, de manera obligatoria, las siguientes prácticas:

a) No se podrán realizar reuniones o congregaciones de más de 50 personas;

b) Las personas deberán lavarse las manos frecuentemente;

c) Las personas deberán estornudar o toser aplicando la etiqueta respiratoria (cubriendo nariz y boca

con un pañuelo desechable o con el antebrazo);

d) No saludar de beso, de mano o abrazo (saludo a distancia), y

e) Todas las demás medidas de sana distancia vigentes, emitidas por la Secretaría de Salud Federal.

El inspector podrá implementar recorridos físicos y si detecta personas mayores de 60 años, mujeres en

estado de embarazo o puerperio inmediato, o con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes mellitus,

enfermedad cardíaca o pulmonar crónicas, inmunosupresión (adquirida o provocada), insuficiencia renal o

hepática, independientemente de si su actividad laboral se considera esencial, ordenará como medida de

aplicación inmediata y observancia permanente su retiro del centro de trabajo para que se resguarden en su

domicilio.

La Secretaría del Trabajo y la Secretaría de Salud emitieron el día 01 de abril de 2020 la Guía de Acción

para los Centros de Trabajo ante el COVID-19, en la que se destacan las medidas de seguridad e higiene que

deberán cumplir las empresas que mantengan actividades durante la emergencia sanitaria entre las que de manera

enunciativa señalamos las siguientes:

a) Establecer un filtro de ingreso de trabajadores y clientes que permita identificar personas con

enfermedades respiratorias;

b) Designar al personal responsable de mantener informado a todos los colaboradores respecto de las

indicaciones de la autoridad sanitaria;

c) Identificar dentro del Centro de trabajo al personal en mayor riesgo que debe aplicar resguardo domiciliario

corresponsable;

d) Identificar tareas que pueden flexibilizarse o realizarse desde casa;

e) Identificar las funciones que por grado de exposición sean más riesgosas;

f) Identificar las actividades esenciales para mantener la actividad del centro de trabajo;

g) Capacitar a los trabajadores sobre las medidas de prevención y limpieza;

h) Implementar medidas de prevención y de protección;

Para el caso de las empresas que pertenecen a los sectores fundamentales y que pueden seguir

trabajando, deben suspender las actividades NO esenciales en el centro de trabajo (aquella que no afecta la

actividad sustantiva de la empresa ni los derechos de los trabajadores).

87


Como se narra en esta amplia descripción, todas las empresas que no desarrollen actividades dentro de

la cadena productiva determinada como esencial deberán parar sus actividades y afrontar los costos de ordinarios

que implican sus modelos de producción en lo referente a obligaciones laborales, gastos comprometidos y la falta

de liquidez derivada de la inmovilidad económica, lo que representa un gran riesgo para su existencia, sobre todo

en el caso de las micro, pequeñas y medianas empresas.

Más aún, las empresas que realizan actividades esenciales deberán restringir sus actividades a solo lo

necesario para cumplir las acciones dentro de la cadena productiva clasificada como esencial, sin que esto lo

excuse de incumplir con las medidas de sana distancia, el resguardo obligatorio de adultos mayores y personas

en estado de vulnerabilidad entre otras.

Sin duda las normas jurídicas mencionadas tienen impacto en uno de los fines de la empresa que es la

generación de riqueza, ya que no cumplirlas tendrán dos efectos, uno es el incumplimiento de un deber legal y el

segundo de publicitar a la marca como no solidaria con la sociedad, tal como ya se empezó a realizar el día 27 de

abril del 2020 según el portal de Aristegui Noticias.

4. EL RETO DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL EN LOS TIEMPOS DEL COVID-19

Ante el escenario jurídico, económico y social ya enunciado, la aplicación del concepto de responsabilidad social

empresarial con un sentido de eticidad puede ser una alternativa para el abordaje de esta encrucijada.

Para comprender esto recordemos que la eticidad busca ante todo que quienes participan, ya sean

instituciones o la sociedad, actúen con honestidad y buena fe bajo la convicción de utilizar estos mecanismos sin

ningún fin contrario a la moralidad social o el ethos social (esto es la moral, entendida por Luhmann como “una

estructura de los sistemas sociales”).

Además, en suma de esta visión sistémica del problema, la acepción más potente de la eticidad es la que

le da un sentido sistémico, que ve el todo y no la individualidad, de esta forma se suman diversas instituciones, así

a cada participante (empresa, gobierno y sociedad) le es propio actuar de forma conjunta ya que, según Honneth,

también son “esferas de acción en las que inclinaciones y normas morales, intereses y valores, están fundidos

previamente en la forma de interacciones institucionalizadas”.

Es decir, la propuesta para resolver la problemática es usar una estrategia integradora en lugar de una

estrategia confrontadora bivalente que consiste en absorber los daños que causa a las empresas el ordenamiento

jurídico que les prohíbe funcionar de manera presencial y los riesgos de contagio del virus COVID-19 generados

por la continuidad de la actividad laboral.

En este sentido, la integración lleva a empresarios, trabajadores, gobiernos y proveedores a actuar con

eticidad y buscar esquemas y políticas públicas que permitan prevenir los contagios y reactivar la economía en

lugar de litigar en tribunales o agudizar enconos políticos.

88


Un ejemplo de esta actuación de responsabilidad es que a pesar de no alcanzar acuerdos entre el Consejo

Coordinador Empresarial y el Presidente de la Republica, la posición empresarial estuvo cargada de eticidad al

pronunciarse de la siguiente forma:

Trabajemos juntos las soluciones que México necesita: CCE

Ciudad de México, 24 de abril de 2020.- El Consejo Coordinador Empresarial (CCE), y todos los

organismos que lo integran, hicieron un llamado a toda la sociedad mexicana a actuar responsablemente,

dejando atrás las diferencias, para avanzar unidos de manera solidaria y enfrentar juntos el virus del

COVID-19.

La convocatoria es a proteger a los mexicanos de la pandemia y, en la medida de lo posible, reducir

al máximo las consecuencias económicas que este mal nos ha provocado. Nuestra iniciativa es un acuerdo

y un mecanismo de unión para apoyar a todo México a superar sus problemas.

Tenemos un solo objetivo superior: que a México y a los mexicanos nos vaya bien y que cualquier

enemigo se le enfrente con la solidaridad y fraternidad que caracterizan a nuestro pueblo.

El sector empresarial invita a todos los sectores de la sociedad: trabajadores, empleadores,

productores del campo, académicos, sociedad civil y servidores públicos, a una “Conferencia Nacional

para la Recuperación Económica” para diseñar juntos un plan de recomendaciones concretas que nos

permitan hacer frente exitosamente a esta coyuntura. Es tiempo de unidad, colaboración y responsabilidad.

Esta posición, si bien no resuelve el fondo del problema planteado, tampoco lo agrava y sí abre la puerta

al trabajo conjunto, así los representantes empresariales actúan con responsabilidad social aplicada al fin común

de la sociedad.

5. ONCLUSIONES

La responsabilidad social empresarial extiende su aplicación a toda problemática que la sociedad vive e implica

comprender que la eticidad nos lleva a sumir posturas colaborativas en lugar de posturas confrontativas que

agraven la problemática vivida.

Las restricciones jurídicas a la actividad empresarial en tiempos del COVID-19, sin duda generan un daño

a la producción de riqueza de las empresas, pero no deben ser comprendidas como un deber legal sino como un

objetivo para alcanzar un bien mayor que es la salud.

Continuar con un posicionamiento integrador y propositivo por parte del gremio empresarial permitirá que

las empresas construyan caminos solidarios para la reactivación económica y salir bien librados de esta crisis

sanitaria y económica.

89


La Responsabilidad social empresarial y Derechos Humanos: lo que es y lo que no es

Autor: James Graham. Socio y director de la práctica arbitral, 3CT

***

Un análisis detallado de los diversos instrumentos internacionales demuestra que la Responsabilidad social

empresarial no es un precepto legal, y no se confunde con la Responsabilidad por violación de los derechos

humanos, la cual puede dar lugar a demandas multimillonarias, especialmente en materia medioambiental.

***

Desde hace años es comúnmente para las empresas a nivel mundial de presentarse como “socialmente

responsable”. Se habla de la responsabilidad social empresarial o responsabilidad social corporativa (RSC). Si no

existe una verdadera definición del concepto, uno puede describirlo como una acción voluntaria de la empresa de

hacer “algo” más que de lo que la Ley la obliga, y eso para el beneficio de la comunidad y de la propia empresa.

Como lo dijo el ex CEO de Ikea Anders Dahlvig en el Guardianx:

Business needs to accept they need to do more for society than just enriching their shareholders

and the only way to do that is to try to prove that by doing good for society you can at the same

time be more profitable and satisfy your shareholders.

Típicamente se trata de acciones voluntarias a favor del medio ambiente, por ejemplo, plantar arbolesx.

Sin embargo, parece que, en los últimos tiempos, y particularmente en materia de inversión extranjera, el concepto

“social” pareciera tener poco a poco el contorno de un precepto “legal”x. Empero, nos parece que un análisis

detallado demuestra que no es así. En realidad, se confunde con la obligatoriedad para las empresas de respetar

ciertos derechos humanos, los cuales sí son parte de la Ley que una empresa debe de aplicar, y por lo tanto no

entra en el concepto de la RSC. Verbigracia, el argumento sobre el derecho humano al agua se ha planteado en

una serie de casos relacionados con la privatización de los servicios de agua en Argentinax.

http://www.3ct.mx/

90


Argentina argumentó que las empresas expropiadas habían violado el derecho de los habitantes locales

de tener acceso al agua, ya que, entre otras cosas, habían aumentado los costos hasta el punto de que a ciertas

personas se les negó efectivamente el acceso a la misma. Tal hipótesis no trata de la RSC, sino, como lo

mencionamos, de la obligatoriedad para las compañías de respetar los derechos humanos. Consecuentemente,

veremos en un primer movimiento el concepto y los alcances de la RSC (I), para, en un segundo movimiento,

focalizarnos en la obligación de las sociedades de respetar los derechos humanos (II).

I – La RSC: una responsabilidad voluntaria

El término Responsabilidad Social Corporativa fue acuñado oficialmente en 1953 por el economista

estadounidense Howard Bowen en su publicación Social Responsibilities of the Businessman. En pocas palabras,

se trata para la empresa de i) proporcionar empleos y crecimiento económico a través de negocios bien

administrados; ii) dirigir el negocio de manera justa y honesta respecto a los empleados y clientes; y iii) participar

más ampliamente en la mejora de las condiciones de la comunidad y el entorno en el que opera. 50 años después

de la publicación de Bowen, el Libro Verde de la Comisión Europea de 2001 sobre la RSC define la responsabilidad

social como "un concepto por el cual las empresas deciden voluntariamente contribuir a una mejor sociedad y un

medio ambiente más limpio” x. Se trata entonces de una responsabilidad “voluntaria”, y por lo tanto es incoherente

querer hacer obligatorio algo que es voluntario. Los diversos textos internacionales, sí hablan de la RSC, aún así

se focalizan en los derechos humanos. De esta manera, los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos

humanos (2011) de las Naciones Unidas son repetitivamente citados como ejemplo de una codificación de la RSC,

mas que, de nueva cuenta, habla de derechos humanos y no de la RSC. El otro multicitado texto es el de la OECD,

las Líneas Directrices para las empresas multinacionales (2011), cuyo contenido equivale grosso modo a recordar

a las compañías que deben de respetar la Ley, ya sea en materia laboral, medioambiente, o derechos humanos.

El único verdadero punto sobre la RSC consiste en recomendar a las empresas una comunicación transparentex,

entre otros, en relación con la publicación:

- de las declaraciones de principios o de normas de conducta diseñadas para su divulgación pública

y, si su importancia para las actividades de la empresa lo justifica, información acerca de sus

políticas en relación con los temas contemplados por las Directrices;

- de las políticas u otros códigos de conducta suscritos por las empresas, con la fecha de su

adopción y la mención de los países y entidades a los que se aplican;

- del desempeño en el cumplimiento de dichas declaraciones o códigos;

- de la información sobre los dispositivos de auditoría interna, gestión de riesgos y aplicación de la

ley;

- de la información sobre las relaciones con los empleados y otras partes interesadasx.

91


Una visión más moderna y más integrador define el objetivo de la RSC de no solamente considerar al

accionista, sino también a diversos otros actores de la vida en sociedad. La idea consiste en abandonar el modelo

económico donde la corporación se ve como un vehículo para mejorar exclusivamente el "valor para los

accionistas". El nuevo enfoque de "parte interesada" requiere que otros grupos - trabajadores, proveedores y

distribuidores, la comunidad local y la sociedad en su conjunto - sean considerados en las estructuras de toma de

decisiones de la compañía. En pocas palabras, crear una concepción más social de la empresax.

Ahora bien, la RSC hizo una entrada remarcada en el sector de la inversión extranjera. En diversos tratados

bilaterales sobre inversión extranjera (BITx) se pueden encontrar cláusulas sobre el siguiente modelo:

La Parte Contratante debe alentar a las empresas que operan dentro de su territorio o

sujetas a su jurisdicción a incorporar voluntariamentex normas reconocidas

internacionalmente de responsabilidad social corporativa en sus prácticas y políticas

internas, como declaraciones de principios que hayan sido respaldadas o respaldadas por

las Partes Contratantes. Estos principios abordan cuestiones como el trabajo, el medio

ambiente, los derechos humanos, las relaciones comunitarias y la lucha contra la

corrupciónx.

El T-MEC a su vez prevé:

Las Partes reafirman la importancia de que cada Parte fomente a las empresas que operan dentro

de su territorio o sujetas a su jurisdicción a incorporar voluntariamentex en sus políticas internas

los estándares, directrices y principios de responsabilidad social corporativa reconocidos

internacionalmente que hayan sido aprobados o estén siendo apoyados por esa Parte, que podrán

incluir las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Estos estándares,

directrices y principios podrán referirse a materias tales como laboral, medio ambiente, igualdad

de género, derechos humanos, derechos de pueblos indígenas y aborígenes y corrupciónx.

Como lo establece la citada cláusula, se trata de “alentar” a las empresas para que “voluntariamente”

incorporen los principios y directrices internacionales sobre la RSC. No existe una obligación de hacer. Tampoco

había tal obligación en el asunto Urbaserx, que en los últimos tiempos ha servido de pauta para la “legalización” de

la RSC. Una concesión de agua y alcantarillado fue otorgada a un inversionista extranjero como parte del programa

de privatización de Argentina. Una empresa española, Urbaser (el inversor), era uno de los principales accionistas

de una concesión que prestaba servicios de agua en Buenos Aires. Como resultado de la grave crisis económica

experimentada por Argentina entre 2001 y 2002, el país introdujo medidas de emergencia que afectaron la posición

financiera de la inversión. Luego de varios intentos fallidos de renegociar la concesión, las autoridades de Buenos

Aires la terminaron. Urbaser y otros demandantes iniciaron procedimientos de arbitraje bajo el TBI España-

Argentina. Argentina presentó una reconvención contra el inversionista por una presunta violación del derecho

humano al agua. Del laudo, se debe mencionar el principal razonamiento sobre el tema que nos ocupa:

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Si bien es correcto afirmar que la obligación del Estado se basa en su obligación de hacer cumplir

el derecho humano al agua de todas las personas bajo su jurisdicción, este no es el caso para los

inversores que persiguen, es cierto, el mismo objetivo, pero sobre la base de la Concesión y no

bajo una obligación derivada del derecho humano al agua. De hecho, la aplicación del derecho

humano al agua representa una obligación de cumplir. Dicha obligación se impone a los Estados.

No se puede imponer a ninguna empresa con conocimientos en el campo de la provisión de

servicios de agua y saneamiento. Para tener esa obligación de realizar aplicable a un inversionista

en particular, se requiere un contrato o relación legal similar de derecho civil y comercial. En tal

caso, la obligación del inversor de realizar tiene como fuente la ley nacional; no encuentra su

fundamento jurídico en el derecho internacional generalx.

Sin embargo, por una razón bastante incomprensible, los árbitros también afirmaron que:

El Tribunal puede mencionar a este respecto que el derecho internacional acepta la

responsabilidad social corporativa como un estándar de importancia crucial para las empresas que

operan en el campo del comercio internacional. Esta norma incluye compromisos para cumplir con

los derechos humanos en el marco de las operaciones de esas entidades realizadas en países

distintos del país de su sede o incorporaciónx.

El tribunal considera entonces la RSC como un “estándar” de Derecho internacional, y como “norma [la

cual] incluye compromisos para cumplir con los derechos humanos”, lo que es obvio, visto que aquellos derechos

humanos son parte de la Ley. Total, sería erróneo pretender que la RSC es una obligación en el Derecho

internacional, al contrario de los derechos humanos.

II.- Los derechos humanos: una responsabilidad obligatoria

Lo que sí es una verdadera obligación de la empresa es de respetar los derechos humanos, y en caso, ser

responsable. Sin embargo, tal responsabilidad es objeto de numerosos debates, en particular por las violaciones

indirectas de derechos humanos, como por ejemplo por sus filiales en el extranjero, o por el Estado receptor de la

inversión con la complicidad de la empresa. En el caso Chandler v. Cape Plc, la Corte de Apelaciones de Inglaterra

y Gales dictaminó sobre la responsabilidad legal de la empresa matriz por el daño causado por sus filiales o

subsidiarias, pero enfatizó que no se trata de una atribución automática, limitando la responsabilidad únicamente

a ciertos casos en los que la matriz tiene control sobre asuntos relevantes de la subsidiaria y su conducta propia

incidió o contribuyó al dañox.

Sin embargo, el asunto más expuesto es el de Shell. Los pueblos Ogoni de Nigeria presentaron una

demanda contra Shell por colaborar con los militares y la policía del régimen autoritario en el asesinato de activistas

políticos. Dos grupos de defensa de los derechos humanos con sede en E.U. utilizaron el Alien Tort Statutex para

llevar adelante demandas contra Shell por ejecuciones sumarias, torturas, tratos inhumanos, arrestos y

detenciones arbitrarias. La empresa aceptó transigir y pagar 15,5 millones de dólares de indemnizaciónx. En un

otro caso importante, se demandó en los Países Bajos a la matriz de Shell (Royal Dutch), sobre el presunto daño

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causado por la actividad de la empresa en Nigeria. La Corte de Distrito de La Haya puso en duda la existencia de

un deber de cuidado de parte de la empresa matriz en favor de las comunidades y pobladores que habitan en los

alrededores de las operaciones de sus filiales, las cuales alegan haber sido perjudicadas por la contaminaciónx. A

pesar de lo anterior, condenó a la filial Petroleum Development Company of Nigeria Ltd., a compensar los daños

que las víctimas sufrieron por la contaminación ocasionada por las actividades de Shell.

Como si no fuera suficiente, Shell tiene que confrontar ahora otra batalla legal. En efecto, en el 2019, el

grupo ambientalista Milieudefensie/Friends of the Earth alegaron en su demanda que las actividades de Shell en

relación con el cambio climático violan su deber de cuidado bajo la Ley holandesa y las obligaciones

internacionales de derechos humanos. Los demandantes solicitan un fallo del tribunal que indique que Shell debe

reducir sus emisiones de CO2 en un 45% para 2030 en comparación con los niveles de 2010 y en cero para 2050,

en línea con el Acuerdo Climático de París.

Este caso se basa en la decisión histórica de Urgenda que encontró que la acción inadecuada del gobierno

holandés sobre el cambio climático viola el deber de cuidado con sus ciudadanosx. Milieudefensie/Friends of the

Earth extiende este argumento a las empresas privadas, argumentando que, dados los objetivos del Acuerdo de

Parísx y la evidencia científica con respecto a los peligros del cambio climático, Shell tiene el deber de tomar

medidas para reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero. Los demandantes basan este argumento del

deber de cuidado en los artículos 2 y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) que garantizan

los derechos a la vida (artículo 2) y los derechos a la vida privada, vida familiar, hogar y correspondencia (artículo

8). En la actualidad, aún no hay sentencia en el asunto.

Lo que sí es importante destacar es que el asunto Shell no será el único, y más y más empresas podrán

en un futuro cercano ser objeto de diversas demandas. Al contrario de la RSC, las empresas tienen una obligación

de resultado de acatar el derecho a un medio ambiente sano. No depende de la voluntad de la empresa de hacer

“algo” para el medioambiente como plantar árboles. Se trata de una obligación legal para garantizar que sus

actividades no sean dañinas para el medio-ambiente y para la salud del ciudadano. Tal obligación se queda

vigente, aunque la Ley local en algunos casos sea mucho más permisiva, visto que los derechos humanos

amparados por los tratados internacionales prevalen sobre la legislación nacionalx.

Como consecuencia de todo lo anterior, se debe de concluir que sí vale la pena de fomentar la RSC, las

empresas tienen que preocuparse mucho más por los derechos humanos, en particular con respecto al

medioambiente. Sobre el modelo de las demandas holandeses contra Shell, se pueden imaginar demandas contra

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los Estados, las cementeras, los transportistas, o cualquier otra actividad empresarial que no cumpla cabalmente

con las normas internacionales en la materia, en particular el Acuerdo de París. En materia de inversión extranjera,

también se presenta la problemática de las comunidades indígenas, las cuales tienen derechos humanos

especiales, entre otros, en relación con la tierra y sus creencias espiritualesx.

Total, nos parece importante que dentro de la empresa, se distinga entre la RSC y los derechos humanos.

El primero es una cuestión social – y de marketing -, mientras que el segundo, es un asunto legal a cargo de los

abogados. Una RSC inadecuada puede dar lugar a una mala fama, pero la trasgresión de los derechos humanos

puede terminar en caras condenaciones. El ejemplo más claro es el de Shell. No obstante que su CEO Jeroen van

der Veer declaró sobre la RSC que

in my view the successful companies of the future will be those that integrate business and

employees' personal values. The best people want to do work that contributes to society with a

company whose values they share, where their actions count and their views matter,

eso no impidió las transacciones y condenas multimilionarias. Vale la pena de medir el riesgo y tomar las decisiones

necesarias, tal como la capacitación en materia derechos humanos, a fin de hacer tomar conciencia de esas

normas, las cuales a la mejor a primera vista no siempre son obvias. Tal es al menos nuestra opinión.

Sobre la International Chamber of Commerce (ICC)

La ICC es la organización mundial de las empresas cuya misión es fomentar la apertura del comercio y la inversión

internacional, así como ayudar a las empresas a enfrentarse a los retos y las oportunidades que surgen con la

globalización.

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Con intereses que abarcan todos los sectores de la empresa privada, la red global de la ICC comprende más de

45 millones empresas, cámaras de comercio y asociaciones empresariales en más de 130 países. Los comités

nacionales trabajan con las empresas miembro de la ICC en sus propios países para abordar sus preocupaciones

e intereses, y haciéndoles llegar a sus respectivos gobiernos las posturas empresariales.

La ICC transmite sus prioridades a través de una estrecha colaboración con las Naciones Unidas, la Organización

Mundial del Comercio, el G-20 y otros foros intergubernamentales.

Cerca de 3,000 expertos procedentes de las empresas miembros de la ICC alimentan con su conocimiento y

experiencia los puntos de vista de la ICC sobre cuestiones específicas que afectan directamente a la actividad

empresarial.

www.iccwbo.org

International Chamber of Commerce México (ICC México)

El Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio (ICC México), fue fundado en el año de 1945,

como organismo de afiliación voluntaria, destinado a vincular a las empresas establecidas en México, con el

objetivo de promover el cabal establecimiento de una economía global de mercado con responsabilidad social,

ética y ecológica, y auspiciar una mayor certidumbre para las operaciones empresariales, con la firme convicción

de que el intercambio comercial promueve la prosperidad y la paz entre las naciones.

www.iccmex.mx