Penal 28

DIREITO PENALIntensivo I

Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009

Aula 30/07/2009Quarta-feira

DIREITO PENAL

1- INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

Conceito e finalidade:

Sob o aspecto formal, Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.

Sob o enfoque sociológico , direito penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamento desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica entre os membros do grupo.

Movimento funcionalismo nasceu para analisar a real função do direito penal.

- Funcionalismo teleológico: a função do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis a harmônica convivência dos membros da sociedade.

- Funcionalismo sistêmico: a função do direito penal é assegurar o império da norma, ou seja, resguardar o sistema (quem viola o sistema é seu inimigo – direito penal do inimigo).

A diferença com os demais é que o direito penal traz as conseqüências mais drásticas, por isso é a última “ratio” (princípio da intervenção mínima)

Sobre a finalidade, há duas teorias (que discutem a FUNÇÃO); são as teorias funcionalistas: a) funcionalismo teleológico (Roxin) e b) funcionalismo sistêmico (Jacobs).

Pela teoria do funcionalismo teleológico (Roxin) a função do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis, valendo-se das medidas de política criminal.

Pela teoria do funcionalismo sistêmico (Jacobs) a função do direito penal é resguardar a norma (sistema) atrelado aos fins da pena.

Ex.: furto de uma caneta “bic” para Roxin é possível aplicar o princípio da insignificância e para Jacobs é crime porque feriu o sistema (direito penal do inimigo do “sistema”).

Direito Penal Objetivo/Subjetivo:

O direito penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor no país (CP). O direito penal subjetivo é o direito de punir do Estado. São complementares. O direito penal objetivo é expressão ou emanação do direito penal subjetivo.

Direito Punitivo:

Monopólio do direito de punir:

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Monopólio estatal – somente o Estado pode punir penalmente alguém.

Há exceções? Ou seja, o Estado tolera a punição penal do particular?

R.: Lei 6.001/73, art. 57 – grupos tribais aplicar sanções penais aos seus membros.

Exceção – art. 57 do estatuto do índio (lei nº. 6.001/73), o Estado pune e a tribo também, para preservar as tradições indígenas.

Na ação penal privada o Estado não transfere o poder de punir (jus puniendi), mas sim transfere-se o jus persequendi, ou seja, a titularidade da ação penal ao particular, vítima.

OBS.: Consagrou-se o princípio da complementariedade, isto é, o TPI não pode intervir indevidamente nos sistemas penais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos nos seus limites territoriais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir. (O TPI SERÁ CHAMDO A INTERVIR SOMENTE SE E QUANDO A JUSTICA REPRESSIVA INTERNA NÃO FUNCIONE) - Art. 1° do Estatuto de Roma, Brasil é signatário, instituiu o Tribunal Penal Internacional.

É limitado. Ex: limite temporal (prescrição) com exceção do racismo e do grupo armado contra o Estado Democrático de Direito; limite espacial - art. 5º, CP (princípio da territorialidade – exceção: extraterritorialidade); limitação modal (princípio da dignidade da pessoa humana).

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

Fontes:

É a origem jurídica.

A) Fonte material (produção/criação): órgão encarregado da criação do Direito Penal. Em regra, somente a União está autorizada a produzir (art. 22, I da CF), mas o § único diz que LC pode autorizar o Estado em matéria de interesse local.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art5






Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo

B) Fonte formal (revelação/divulgação): processo de exteriorização da fonte material. Fonte de conhecimento. Existem duas formais a doutrina clássica e a moderna.

A doutrina clássica divide em: imediata (lei) e mediata (costumes e princípios gerais de direito).

A doutrina moderna também em imediata e mediata, mas divide a imediata em direito penal incriminador (lei) e não incriminador (CF, tratados internacionais, lei e jurisprudência, súmula vinculante). As mediatas são os costumes e Princípio Gerais de Direito.

Costume: comportamentos uniformes e constantes (prática reiterada) pela convicção de sua obrigatoriedade e sua necessidade jurídica – não existe no Brasil o costume incriminador – não se cria crime, nem se comina pena.

Costume revoga infração penal?

R.: 1°) corrente: não, pois lei somente pode ser revogada por outra lei (LICC) – Jogo de bicho é contravenção e será punido.

2°) corrente: revoga, em especial quando a infração penal é tolerada pela sociedade – Jogo do bicho não é mais contravenção penal.

3°) corrente: costume não revoga formalmente infração penal, mas não pune o comportamento quando perde eficácia social – Jogo do bicho é contravenção que não mais se pune.

Prevalece a primeira corrente, mas a doutrina e jurisprudência moderna estão com a terceira corrente.

A utilidade do costume no direito penal brasileiro é o costume interpretativo, aclarar o sentido na norma jurídica penal. Ex.: art. 155, § 1° - repouso noturno - período que determinada a sociedade retira para descanso diário; ato obsceno.

Princípios Gerais do Direito: Direito que vive na consciência comum de um povo. Como ocorre com os costumes, também o PGD não pode ser fonte de norma incriminadora, atuando somente no campo da interpretação.

FONTES DO DIREITO PENAL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04

- IMEDIATA: Lei

- MEDIATAS: Costumes e princípios gerais do direito

FONTES DO DIREITO PENAL APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04

- IMEDIATAS: 1) Lei (única que pode versar sobre norma penal incriminadora).

2) Constituição Federal

3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos

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4) Atos administrativos

5) Jurisprudência (súmula vinculante)

- MEDIATA: doutrina

OBS.: Costumes passou a ser fonte informal do direito penal.

Tratados Internacionais:

STF

a) art. 5°, § 2° da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos tem status de norma infraconstitucional.

b) Art. 5°, § 3° da CF: Os tratados internacionais aprovados com quorum qualificado tem status constitucionais.

INTERNACIONALISTAS

a) art. 5°, § 2° da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quorum simples é materialmente constitucional.

b) art. 5°, § 3° da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quorum qualificado é materialmente e formalmente constitucional.

OBS: o STF está discutindo o “status” dos tratados internacionais e as súmulas vinculantes.

Os atos administrativos das normas penais em branco também são fonte formal imediata.

OBS: STATUS DOS TRATADOS INTERNAIONAIS:

O STF esta mudando seu entendimento sobre o status do tratado internacional ratificado pelo BR. Tem se dividido da seguinte maneira:

Se for anterior a EC/45, tem status de norma constitucional (Celso de Mello).

Se for posterior a EC/45 e tratar de direitos humanos com quórum de aprovação qualificado (3/5 – EC) tem status de norma constitucional, mas se for quórum simples tem status de norma supra legal. Se não tarar de direitos humanos e tiver quórum qualificado, tem status de norma legal, mas se o quórum for simples, tem status de lei (legal).

Conclusão: no ápice da pirâmide estão a CF e a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Os costumes nunca poderão criar crime (só a lei pode), mas existem duas correntes quanto à possibilidade de revogação. A 1ª entende que só lei revoga lei (LICC) –

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009majoritária. A 2ª entende possível, quando por costume um crime perde eficácia social (tolerância) – LFG (ex: jogo do bicho). Mas o costume é mais utilizado como forma de interpretação. Ex: repouso noturno (art. 155, § 1º, CP).

Os PGD é o direito que vive na consciência comum do povo.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL:

Explicar, explanar ou aclarar o significado de palavra, expressão ou texto.

A) Quanto ao sujeito (origem):

- Autêntica/legislativa: dada pela lei – art. 327 do CP, conceito de funcionário público;

- Doutrinária ou científica: dada pelos estudiosos;

- Jurisprudencial: fruto das decisões reiteradas dos tribunais, como regra não vinculantes, exceção: súmulas vinculantes editadas pelo STF;

OBS.: Exposição de motivos do código penal é interpretação doutrinária, vez que dada pelos doutrinadores que elaboraram o projeto. A exposição de motivos do código de processo penal é autêntica ou legislativa ou autêntica.

B) Quanto ao modo:

- Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras;

- Teleológica: indaga-se a vontade ou intenção objetivada na lei;

- Histórica: procura-se a origem da lei;

- Sistemática: a lei é interpretada com o conjunto da legislação e dos princípios gerais de direito.

- Progressiva: a lei é interpretada de acordo com o progresso da ciência.

Transexual pode ser vítima de estupro?

R.: Interpretação literal – não; Interpretação progressiva – sim.

C) Quanto ao resultado :

- Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer.

- Extensiva: amplia-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao alcance/vontade do texto.

- Restritiva e progressiva (evolutiva/adaptativa): reduz-se o alcance das palavras da lei para corresponde ao alcance/vontade do texto.

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OBS.: É possível a interpretação extensiva no Brasil?

R.: 1° corrente: O Brasil, diferentemente de outros países (Equador), não proíbe a interpretação extensiva.

2° corrente: Admite-se no Brasil a interpretação extensiva, somente quando favorável ao réu (in dúbio pro réu – princípio das provas). Doutrina democratizou o princípio do in dubio pro reu aplicando-o na interpretação.

Art. 157, § 2° do CP – expressão “arma” gera controvérsia – 1°) corrente: sentido próprio: instrumento fabricado com finalidade bélica. Ex.: revólver. 2°) corrente: sentido impróprio: instrumentos com o sem finalidade bélica, capaz de servir ao taque/defesa. Ex.: faca de cozinha. A primeira corrente utiliza a interpretação restritiva e a segunda extensiva.

OBS.: Interpretação extensiva não se confunde com a interpretação analógica. Nesta, o significado que se é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se me conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA

ANALOGIA (integração)

Existe norma para o caso concreto

Existe norma para o caso concreto

Não existe norma para o caso concreto

Amplia-se o alcance na palavra “arma” – art. 157, § 2° do CP

O legislador previu uma fórmula genérica, permitindo ao juiz encontrar outros

Juiz aplica a lei prevista para outro caso no caso em que há lacuna.

A interpretação extensiva e analógica não se confundem com a analogia (esta não é interpretação, mas regra de integração), neste caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual, socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar.

Interpretação analógica é quando a lei traz exemplos e permite que o interprete encontre outros casos. Ex: art. 121, § 2º, CP.

A analogia, por sua vez, é quando há uma lacuna na lei. É, portanto, regra de integração. No direito penal ela só ocorre se for em bonan parte – a favor do réu.

- art. 306 do CTB – interpretação analógica.

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FATO

NATUREZA

HUMANO

DESEJADOS INDESEJADOS



PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

Os princípios gerais do direito penal podem ser divididos em quatro grupos:

1) Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal;

2) Princípios relacionados com o fato do agente;

3) Princípios relacionados com o agente do fato;

4) Princípios relacionados a pena do agente.

I - PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL:

A) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: impede que o Estado venha a utilizar o direito penal na proteção de bens ilegítimos. Para ser utilizado de forma legítima deve se limitar a missão de proteger os bens jurídicos mais relevantes para o homem.

B) Princípio da intervenção mínima: o direito penal só deve ser aplicada quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. Está legitimado a agir quando houver o fracasso dos demais ramos, acrescido da relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. É composto de duas características: subsidiariedade (o direito penal intervém em abstrato somente quando ineficazes os demais ramos do direito – ultima ratio) e fragmentariedade (direito penal intervém em concreto somente quando houver relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado).

A subsidiariedade orienta a intervenção em abstrato – o direito penal só intervem quando os demais ramos forem ineficientes, no combate do comportamento humano indesejado. O direito penal deve ser a última ratio (derradeira trincheira).

A fragmentariedade orienta a intervencao em concreto. O direito penal só intervém no caso concreto quando houver relevante lesão ao bem jurídico. O princípio da insignificância decorre da fragmentariedade.

Aula 06/08/2009 Quinta-Feira

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Princípio da insignificância

Instrumento de interpretação restritiva do tipo penal. Para que o fato seja materialmente típico exige-se relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA

STF STJ

Requisitos:

1) Mínima ofensividade da conduta do agente;

2) Nenhuma periculosidade social da ação;

3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Requisitos:

1) Mínima ofensividade da conduta do agente;

2) Nenhuma periculosidade social da ação;

3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Relevância do bem Jurídico:

1) Analisa a realidade econômica do país;

2) Importância do bem lesado para a vítima.

Relevância do bem Jurídico:

1) Significado do bem para o ofendido.

(HC 95.226- MS)

Admite a aplicação do princípio nos delitos contra a administração pública. Ex. descaminho.

Não admite a aplicação do princípio nos delitos contra a administração pública (por ofender a moralidade administrativa, que jamais pode ser tida como lesada de forma insignificante). Ex. descaminho.

Ambos os Tribunais Superiores vedam a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública. Ex. moeda falsa.

O princípio da intervenção mínima serve para orientar o legislador onde o direito penal não mais precisa intervir. Ex.: adultério, sedução, rapto consensual, contravenção penal da mendicância, (enfoque negativo) e onde o direito penal deve intervir (enfoque positivo).

II - PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE:

A) Princípio da exteriorização ou materialização do fato: o Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. Ex: art. 2º, CP

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(não pune pelo que é, pelo que pensa, por seus desejos ou por seu estilo de vida, isto é direito penal do autor), mas não se esquece do autor que é utilizado para individualizar a pena. Ex: art. 59 da LCP (vadiagem - colide com esse princípio e não foi recepcionado). Direito brasileiro adota do direito penal do fato e proíbe-se o direito penal do autor (ex. nazismo).

B) Princípio da legalidade: (pilar do garantismo) art. 1º do CP (Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)) – constitui uma real limitação ao Poder Estatal de interferir na esfera de liberdades individuais (art. 5º, XXXIX, CF - XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;). Em síntese é uma contenção ao poder punitivo (art. 9º da CADH – ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela se beneficiar.).

Diferença entre princípio da legalidade e da reserva legal:

1ª corrente: diz que princípio da legalidade é sinônimo de reserva legal.

2ª corrente: diz que não se confundem. Na legalidade (lei em sentido amplo – todas as espécies normativas do art. 59, CF). Já a reserva (lei em sentido estrito – abrangendo lei ordinária e lei complementar). Assim, para essa corrente o art. 1º adota o princípio da reserva legal (FMB).

3ª corrente: diz que princípio da legalidade é reserva legal + anterioridade. Assim, o art. 1º adotou o princípio da legalidade (Fernando Capez). Esta é a corrente que prevalece.

Esse princípio é a viga mestra para o garantismo.

O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais (garantia do indivíduo contra o Estado, jamais pode ser usado pelo Estado contra o indivíduo). Este princípio está previsto no art. 5°, XXXIX da CF, no art. 1° do CP e na CADH no art. 9°, Estatuto de Roma art. 22 e 23.

Origem do princípio da legalidade:

1° corrente: o princípio da legalidade nasceu no Direito Romano;

2° corrente: nasceu na Carta de João Sem Terra (1215).

3° corrente: nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa. (prevê reserva legal + anterioridade - Cesare Becaria).

Fundamentos:

1°) Político: exigência de vinculação do Executivo e Judiciário à leis formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbítrio.

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20092°) Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes/funções. Só o Parlamento, representante do povo, pode ser criar crimes.

3°) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

• É aplicável às contravenções penais?

R.: A doutrina pacificamente entende que onde o art. 1º escreve crime é infração penal.

• É aplicável às Medidas de Segurança?

R.: A 1ª corrente considera a finalidade da MS (curativa) e não punitiva, não está submissa ao princípio da legalidade (Francisco de Assis Toledo); 2ª corrente diz que sendo espécie de sanção penal submete-se ao princípio da legalidade (onde escreve pena diz sanção penal), porém pena e medida de segurança são institutos diferentes, porém ambas soa espécies de sanção penal. É a majoritária.

OBS.: O art. 1° dever ser lido: “Não a infração penal sem lei que o defina, nem sanção penal sem prévia cominação legal.”

OBS.: O art. 3° do CPM não obedeceu o princípio da legalidade, visto que apesar de respeitar a reserva legal não respeita a anterioridade, vez que admite a aplicação da lei não vigente a época do fato, mas a época da sentença e até mesmo vigente a época da execução, assim, não foi recepcionado pela CF/88.

OBS.: Princípio da legalidade para ser garantia do cidadão deve começar dizendo que não há crime ou pena sem lei (em seu sentido restrito – ordinária e complementar). Assim, medida provisória (ato normativo com forca normativa) não cria crime, porque não é lei em sentido estrito. Assim, direito penal incriminador não pode ser objeto de medida provisória. Mas pode legislar sobre direito penal não incriminador?

1ª corrente: não, seja ele incriminador ou não - art. 62, § 1º, I, b, CF (majoritária pela doutrina);

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

2ª corrente: entende que pode ser objeto de medida provisória se tratar de direito penal não incriminador (LFG), em favor do réu. Um exemplo é o Estatuto do Desarmamento (Lei nº. 11.706), tendo a MP prorrogado o período pala licenciamento da arma de fogo. É o entendimento do STF. O STF no RE 254.818-PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeitos extintivos da punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art62









Resolução do TSE, CNJ, CNMP pode versar sobre direito penal?

R.: Não pois não é lei em sentido estrito, portanto não pode versar sobre direito penal.

Lei delegada pode versar sobre direito penal (incriminador ou não incriminador)?

R.: Art. 68, § 1°, II da CF – Não, a vedação do artigo está na expressão “direitos individuais”, visto que direito penal é eminentemente individual.

Princípio da legalidade – para ser garantia do cidadão contra a ingerência arbitrária do Estado, a lei deve ser:

a) Anterior – aos fatos que busca incriminar (veda-se a retroatividade maléfica). Ex.: art. 213 do CP passou a tipificar o antigo estupro e o atentado violento ao pudor como figura única, ou seja, foram reunidos e geraram um crime de ação múltipla, assim retroagirá para beneficiar o réu;

b) Escrita – veda-se o costume incriminador;

c) Estrita – veda-se a analogia incriminadora;

d) Certa – taxatividade na determinação das condutas. Ex.: art. 20, art. 7179/83 (crimes contra segurança nacional) – terrorismo é crime no Brasil? R.: o art. 20 não é claro em definir a conduta, usando somente a expressão “atos de terrorismo” – não trazendo fácil compreensão, fere a segurança jurídica, dizendo a maioria da doutrina que este dispositivo não foi recepcionado pela CF;

e) Necessária – é desdobramento do princípio da intervenção mínima.

Aula dia 20/08/2009 Qui

nta-feira

É preciso acrescentar ao art. 1º a anterioridade – lei anterior que o defina. A retroatividade maléfica não é possível, mas a benéfica é.

Exige lei escrita (proibindo o costume incriminador). É possível, no entanto, costume interpretativo.

Exige também lei anterior escrita estrita (proíbe a analogia incriminadora). Mas é possível a analogia “in bonan parte”.

Exige, também, lei anterior, escrita, estrita e certa (de fácil entendimento). Princípio da taxatividade ou mandado de certeza.

Exige lei anterior, escrita, estrita, certa e necessária (princípio da intervenção mínima).

O princípio da legalidade é o pilar do GARANTISMO – poder punitivo mínimo do Estado em face ao máximo de garantias aos indivíduos. Para o bom cidadão o máximo de bem-estar para o mau cidadão o mínimo de mal-estar.

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OBS.: Lei penal

1) Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativa (dado pelo juiz). Ex. art. 121 do CP.

2) Incompleta: necessita de complemento normativo ou valorativo.

Lei penal incompleta se divide em:

a- Norma penal em branco: lei que depende de complemento normativo (dado por outra norma). Que se divide em:

a.1- Norma penal em branco própria (em sentido estrito/heterogenia): lei de drogas que é complementada por portaria do Ministério da Saúde 344/98.

a.2- Norma penal em branco imprópria (em sentido amplo/homogenia): complemento narmativo que emana do legislador.

a.2.1- Homovitelina (homologa): o complemento emana da mesma instancia legislativa (mesmo estatuto). Ex.: funcionário público.

a.2.2- Heterovitelina (heteróloga): o complemento emana de instancia legislativa diversa (estatutos diferentes). Ex.: art. 236 do CP, onde o complemento está no CC.

a.2.3 – Norma penal em branco ao revés – neste caso o complemento normativo diz respeito a sanção e não ao conteúdo proibitivo. Ex.: Lei 2.889/55, art. 1° - (Lei do genocídio). Na norma penal em branco ao revés o complemento só pode ser através de lei.

b- Tipo aberto: depende de comportamento valorativo dado pelo juiz. Ex.: crimes culposos (negligencia, imprudência e imperícia).

Norma penal em branco heterogênea é constitucional?

R.: Para Rogério Greco a norma penal em branco heterogênea é inconstitucional, ofendendo o princípio da reserva legal. Argumento o referido autor que seu conteúdo é criado e modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos à apreciação do Congresso. Prevalece, no entanto, a constitucionalidade da norma penal em branco heterogênea. Neste caso, há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito, pois o legislador não pode deixar a descrição típica essencial por conta da autoridade administrativa. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador.

- Art. 269 CP (doença de notificação compulsória) – norma penal em branco incompleta própria/em sentido estrito/heterogencia.

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Princípio da legalidade é compatível com a lei penal em branco? Existe norma que contém pena determinada, mas seu preceito primário (conteúdo) permanece indeterminado. Dependendo para a sua exeqüibilidade de complementação de outra norma ou ato administrativo. É a chamada norma penal em branco.

É compatível (é constitucional), pois só se aplica depois de complementada.

Espécies de norma penal em branco:

1) homogenia ou em sentido amplo: a lei é complementada pela mesma espécie normativa (lei). Pode ser homóloga/homovitelinea quando a lei está no mesmo estatuto. Ex: art. 312 e 327 do CP. Ou heteróloga/heterovitelinea: quando a lei está em outro estatuto.

2) Heterogênea/sentido estrito: lei complementar por espécie normativa diferente da lei (ex: portaria – lei de drogas).

Norma penal em branco heterogênea é constitucional? Rogério Greco entende que é inconstitucional, porque quem dá o conteúdo criminoso é o executivo. No entanto, a corrente contrária diz que quem deu a competência para o executivo foi o legislativo.

3) Ao revés/invertida: nesse caso o complemento normativo diz respeito à sanção, não ao conteúdo proibido que está determinado (ex: Lei nº. 2.889/56 - genocídio).

OBS: só pode ter como complemento outra lei, jamais outra espécie normativa. Fundamentos: político (impede o poder punitivo com base no livre arbítrio); democrático (parlamento, representante do povo, deve ser responsável pela criação de crimes); jurídico (uma lei prévia e clara produz importante poder intimidativo).

Legalidade formal: obediência aos trâmites procedimentais legislativos (lei vigente).

Legalidade material: obediência ao conteúdo imposto pela CF, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia dos nossos direitos fundamentais (lei válida). Ex.: Regime integral fechado e foro por prerrogativa de função para ex-autoridades (fere o princípio da isonomia, visto se constituir em privilégio).

C) Princípio da ofensividade ou lesividade (“nullum crime sine injuria”): para que ocorra a infração penal é imprescindível efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Assim, questiona-se a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, onde o perigo é presumido absolutamente por lei, nos de perigo concreto (precisa ser comprovado), pode ser determinado (alguém) e indeterminado (carece de pessoa certa). Ex: embriaguez ao volante.

Ao se adotar este princípio os crimes de perigo abstrato estão abolidos do sistema, além de ferir a ampla defesa por ser uma presunção absoluta. Ex: porte de arma desmuniciada. O STF diz que tem que comprovar o perigo.

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009O STF decidiu que crime de perigo abstrato somente é cabível em casos excepcionalíssimo, pois ofende o princípio da ofensividade e da ampla defesa. A doutrina diz que os crimes de perigo abstratos é instrumento do direito penal do inimigo. Ex.: O STF arma desmuniciada, constitui crime de perigo abstrato não sendo concebido.

OBS.: Crimes de perigo se dividem em:

A- De perigo abstrato: perigo é absolutamente presumido por lei (basta se comprovar a existência da conduta).

B- De perigo concreto: o perigo deve ser demonstrado (exige-se perigo concreto/real/efetivo).

III- PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO AGENTE DO FATO:

A) Princípio da responsabilidade pessoal: proibi-se o castigo penal pelo fato de outrem e o castigo coletivo. Não existe no direito penal responsabilidade coletiva. Está no art. 29 do CP. Denúncia não individualizada/genérica é inepta.

- Há entendimento doutrinário que a responsabilidade da pessoa jurídica fere este princípio, por ser responsabilidade coletiva.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

B) Princípio da responsabilidade penal subjetiva: não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível. Não há responsabilidade penal sem dolo ou culpa. Existem dois dispositivos que se não forem corrigidos pela doutrina, prevêem responsabilidade objetiva: art. 28, II e a rixa do art. 137, § ú do CP. Não que prevêem, mas podem redundar.

- Tem doutrina entendendo que a responsabilidade da pessoa jurídica fere este princípio, por ser responsabilidade penal sem culpa.

C) Princípio da culpabilidade: ninguém pode ser punido por fato quando incapaz ou sem potencial consciência da ilicitude ou sendo dele inexigível comportamento diverso.

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D) Princípio da igualdade/isonomia: art. 5º, caput, CF – “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza” (art. 24 da CADH- Convenção Americana de Direitos Humanos – todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção de lei). É igualdade substancial (tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades). Ex: art. 117, III, LEP, abrange também o condenado, desde que comprove que o filho depende dele. Este princípio obriga o legislador e o juiz a tratar todos conforme a igualdade substancial.

E) Princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade: art. 5º, LVII, CF (LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória). o STF tem usado a expressão “princípio da presunção de não culpa”, visto ser incoerente com o Brasil que adota o sistema de prisão provisória (Mirabete). Já o direito internacional se adota o princípio da presunção de inocência, o art. 8º, II da CADH (toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade as seguintes garantias míninas...) trata da inocência presumida. Art. 66 do Estatuto de Roma traz as conseqüências da presunção de inocência ou não culpa. São conseqüências deste princípio: 1) prisão apenas após a condenação definitiva (mas admite prisão provisória em casos excepcionais – imprescindibilidade); 2) Incumbe ao acusador o ônus da prova; 3) Sentença condenatória exige; 2) Incumbe ao acusador o ônus da prova; 3) Sentença condenatória exige certeza do crime e sua autoria;

Na prova usar o termo presunção de inocência ou não culpa/culpabilidade como sinônimos.

Art. 312, CP, traz a expressão “conveniente”, mas deveria ser necessidade.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

Súmula 9 do STJ; 2) a responsabilidade penal do acusado deve ser comprovada pelo órgão de acusação (inversão do ônus da prova); 3) é o que fomenta o “in dúbio pro reo” (dúvida na análise probatória).

SÚMULA 9, STJ: A EXIGÊNCIA DA PRISÃO PROVISÓRIA PARA APELAR, NÃO OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

III- PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA:

A) Princípio da proibição da pena indigna: a ninguém pode ser imposta pena ofensiva a dignidade da pessoa humana (art. 5º, I da CADH – toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral - e art. 5º, XLIX, CF - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral).

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8884.htm#art312


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009B) Princípio da humanização das penas: nenhuma pena pode ser desumana, cruel ou degradante (art. 5º, II da CADH – ninguém pode ser submetido a torturas, nem penas ou tratos cureis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano - e art. 5º, XLVII, CF - XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis).

Com base neste princípio o STF julgo inconstitucional o regime integralmente fechado. Atualmente esta sub judice do STF o regime disciplinar diferenciado (o STJ já julgou constitucional, porém não pode ser banalizado).

C) Princípio da proporcionalidade: a pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal. A pena deve ser meio suficiente para atingir seus fins: retribuição, prevenção e ressocializacao. Observado: 1) na criação da lei (legislativo); 2) na cominação da pena em concreto (judicial); 3) na execução. No momento legislativo já ocorre um intimidação. Este princípio está implícito no princípio da individualização da penal. No estudo do princípio há de analisar dois aspectos: 1) evitar os excessos, que gera a hipertrofia das punições); 2) A pena deve também evitar a insuficiência da intervenção estatal, objetivando evitar a impunidade. Ex2- Arrt. 319-A CP, porém o juiz não pode aplicar pena mais severa, sob pena de infringir o princípio da legalidade.

D) Princípio da pessoalidade (personalidade) da pena: art. 5º, XLV, CF (XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido) – nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Primeira corrente diz que é relativo, admitindo exceção prevista na própria CF, em razão do perdimento de bens (pena de confisco) que transfere aos herdeiros/sucessores (Flávio Monteiro de Barros). Segunda corrente diz que o princípio da pessoalidade á absoluto, significando dizer que não admite exceções. Afirma esta corrente que confisco não é pena, mas efeito da sentença/condenação (corrente majoritária, inclusive LFG). É portanto, absoluto (art. 5º, III da CADH – a pena não pode passar da pessoa do delinqüente).

OBS.: A multa apesar de ser executada como dívida ativa não passa da pessoa do condenado, ou seja, não transfere a responsabilidade aos sucessores.

E) Princípio da vedação do “bis in idem”: não tem previsão expressa na CF, mas esta no Estatuto de Roma (que criou o TPI) em seu art. 20 - ninguém pode ser punido mais de uma vez pela prática do mesmo ato (art. 61, CP).

Este princípio possui três significados:

1) Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;

2) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato;

3) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas com o mesmo fato.

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Este princípio é absoluto ou admite exceções?

R.: Não, caso ligado a extraterritorialidade da lei penal (será demonstrado em aulas posteriores).

A reincidência é uma hipótese de “bis in idem” (LFG/Paulo Rangel). Porém a maioria da doutrina diz que é uma circunstância necessária para a individualização da pena.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006) g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

LEI PENAL DO TEMPO

A lei busca regular os atos praticados na sua vigência, mas a lei penal pode ser retroativa ou ultrativa quando for benéfica ao réu.

Em regra “tempus regit acto”.

Quando no tempo o crime se considera praticado?

A) Teoria da atividade: tempo da conduta;

B) Teoria do resultado: tempo da consumação;

C) Teoria mista/ubiqüidade: tempo da conduta e da consumação.

O CPB preferiu a teoria da atividade – art. 4º (Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)). Repercute na imputabilidade do agente.

Três repercussões práticas:

1) Analisar a capacidade/imputabilidade do agente.

2) Analise das qualidades ou condições da vítima. Ex.: 121 do CP.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.741.htm#art61iih

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.741.htm#art61iih

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art43







3) Sucessão de leis penais no tempo. A regra extraída do art. 1° do CC é a irretroatividade. A exceção está no art. 2° do CP, qual seja, a retroatividade.

a- No momento do fato indiferente penal lei posterior incriminou o fato = irretroativa (art. 1°). Ex.: visita levar celular para preso – Lei 12.012/09 – art. 349-A CP.

b- Momento do fato havia o crime, lei posterior aboliu o crime = retroativa (art. 2°). Ex.: crime de adultério que foi abolido pela Lei 11.106/05.

c- Momento do fato havia crime, lei posterior continua encarando como crime, porém elevou a pena = irretroativa (art. 1°). Ex.: art. 217 do CP modificada pela Lei 10.763/03.

d- Momento do fato era crime, lei posterior diminui a pena = retroage (art. 2°).

O art. 2° é uma exceção na sucessão de leis penais no tempo. Este artigo traz o instituo da “abolitio criminis” sendo hipótese de supressão da figura criminosa.

Qual a natureza jurídica da abolitio criminis?

R.: 1° corrente: causa extintiva da punibilidade – adotada pelo CP no art. 107, III do CP.

2° corrente: causa de exclusão da tipicidade, consequentemente extingue o direito do Estado de punir. (Flávio Monteiro de Barros e Basileu Garcia).

Lei abolicionista não respeita coisa julgada. Se ocorrer na fase de execução, esta será extinta. Sendo que cessa os efeitos penais (reincidência), sendo que os extrapenais (sentença condenatória continua servindo como título executivo judicial e perda do cargo) permanecem. O art. 2 ° do CP não infringe o art. 5° XXXVI da CF, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual do cidadão e não o direito de punir do Estado.

Aplicação de lei em período de vacatio legis.

R.: 1° corrente: lei na vacatio não retroage, pois carece de eficácia jurídica ou social (majoritária).

2° corrente: lei na vacatio retroage desde que o réu demonstre conhecer a alteração (Alberto Silva Franco).

OBS: horário de verão: a jurisprudência diz que o horário de verão é transitório, é uma ficção, tem função de economizar energia. Aplica o ECA (Nucci) se pelo horário convencional ainda era inimputável.

No caso de sucessão de lei penal no tempo existe uma regra geral – art. 1º, CP (irretroatividade), mas usa-se também a exceção – art. 2º e 3º, CP.

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei penal no tempo

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009 Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

1) Fato atípico, no entanto, lei posterior passou a considerar crime – IRRETROATIVA (art. 1º);

2) Quando do fato era crime, mas lei posterior aboliu – RETROATIVA (art. 2º);

3) Quando do fato era crime, mas lei posterior diminuiu a pena – RETROATIVA (art. 2º);

4) Quando do fato era crime, mas lei posterior aumenta a pena – IRRETROATIVA (art. 1º).

O art. 2º, caput, traz a “abolitio criminis” = supressão da figura criminosa. Tem natureza jurídica: uma primeira corrente diz que é uma hipótese de exclusão da tipicidade (FMB) e uma segunda corrente diz que extingue a punibilidade (art. 107, CP).

Lei abolicionista não respeita a coisa julgada (é uma garantia do indivíduo, mas não pode servir para o Estado punir).

Os efeitos civis permanecem intactos podendo ser executado no cível.

Se for durante a “vacatio”, tem duas correntes:

1ª) não tem eficácia jurídica e social, então não retroage (majoritária);

2ª) considera a finalidade da “vacatio”, a lei pode se mais benéfica retroagir e ser aplicada neste estado, desde que o destinatário já tenha conhecimento (minoritária).

Lei penal no tempo e continuidade delitiva: o art. 71, CP, diz que por ficção jurídica existe um único crime, se houver mudança de lei, uma 1ª corrente aplica “in dúbio pro reo”, mas foi superada pela Súmula 711, STF (aplica sempre a lei última mesmo que mais gravosa). O crime continuado se considera praticado no momento do primeiro ato, assim como no último, assim sendo aplicada a lei mais gravosa.

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

SÚMULA 711 DO STF: A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU PERMANENCIA.

É possível combinação de leis:

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20091) não se admite a combinação de leis penais, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria, Fragoso, Aníbal Bruno e a 1° Turma do STF – RHC 94802 10/02/09);

2) é possível a combinação de leis penais para favorecer o réu, se o juiz pode o mais pode o menos (Basileu Garcia, Delmanto e 2° Turma do STF – HC 95.435 21/10/2008).

Na fase de execução quem aplica (após o trânsito em julgado)? Se for de ordem matemática é o juízo da execução. Porém, se não for, precisa de Revisão Criminal, pois depende de juízo de valor. Desta forma, a súmula 611, STF, só se aplica se for de ordem matemática (o entendimento da súmula deve ser usado para a primeira fase). Para a segunda fase do concurso a resposta será: depende do conteúdo da lei mais benéfica. Se de aplicação meramente matemática - juiz da execução; se conduzir a juízo de valor – revisão criminal.

SÚMULA 611, STF: TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA.

O complemento da norma penal sofre alteração. Retroage?

R.: A alteração benéfica da norma penal em branco imprópria sempre retroage.

O problema está para o norma penal em branco própria. Quando o complemento for norma infralegal, o decisivo é saber se a alteração da norma extrapenal implica, ou não, na supressão do caráter ilícito do fato. Por exemplo, no art. 269 do CP a exclusão de doença de notificação compulsória torna a omissão do médico um indiferente penal (abolitio criminis). Nesta hipótese o que se alterou foi a própria matéria da proibição, com redução da área de incidência do tipo. Diferentemente no caso de simples atualização de valores monetários, modificando-se os quantitativos de tabelas de preços.

Aula dia 27/08/09Quinta-feira

LEI PENAL NO TEMPO

O art. 3º do CP, excepcionalmente prevê uma ultratividade maléfica, ou seja, em prejuízo do agente.

A) Lei temporária/lei temporária em sentido estrito: é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência.

B) Lei excepcional/lei temporária em sentido amplo: é a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como, guerras, calamidades, epidemias etc., perdurando por todo o tempo excepcional.

A importância do art. 3° é reconhecida pela doutrina. Se não houvesse a disposição legal do art. 3° se sancionaria o absurdo de reduzir as leis temporárias e excepcionais a uma espécie de ineficácia preventiva, instalando a impunidade em relação aos fatos praticados durante a sua vigência (Bettiol).

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Se não fosse assim (ultrativo) elas estariam fadadas ao insucesso.

É importante, assim, que sua eficácia perdure no tempo.

Este art. 3º, CP, foi recepcionado pela CF/88?R.: 1°) corrente: Zaffaroni e Rogério Greco entendem que não foi recepcionado, porque a CF não prevê qualquer exceção a proibição da ultra-atividade maléfica, julga o art. 3° do CP não recepcionado, porém esta corrente é minoritária. 2°) corrente: a lei nova não revoga a anterior (não há uma verdadeira sucessão de leis penais) porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão de sua excepcionalidade), logo não se tratando de leis penais no tempo, o art. 3° foi recepcionada pela CF – esta é a corrente que prevalece, sendo adotada pelo LFG.

Como fica a alteração do complemento da norma penal em branco? O complemento pode ser lei (homogênea) ou por ato administrativo (heterogênea). Se o complemento for lei e sua alteração for mais benéfica, retroage. (ex: crime de casar ocultando impedimento. O impedimento está no CCB, que se for alterado para deixar de ser impedimento, retroage). Se o complemento é um ato administrativo vai depender. Se for norma infralegal o decisivo é saber se a alteração da norma implica ou não na suspensão do caráter criminoso ou se se trata de mera atualização. (ex: lei de drogas – complemento por portaria que diz que lança perfume é droga – se retirar esta substância, há supressão da figura criminosa, logo retroage. Outro exemplo: crime de vender carne acima do tabelado – tabela diz que o máximo é R$ 10, mas em razão da inflação passou a ser de R$20, logo não houve supressão, então não retroage).

FMB diz que (uma parcela da doutrina) que investiga o momento em que surgiu a norma legal e sua alteração, se nem estado de normalidade (portaria da lei de drogas) sua alteração benéfica retroage; se num estado de emergência (portaria de congelamento de preços) sua alteração não retroage, aplicando-se o espírito do art. 3º.

Como fica a alteração de súmula vinculante? Ex: supor que portar arma desmuniciada é crime, durante o processo o STF cancela. Se a alteração é benéfica retroage, aplicando o espírito das leis, tratando como se fosse lei.

O que era rapto tornou-se seqüestro qualificado (para fins libidinosos) – princípio da continuidade normativa típica x “abolitio”: na “abolitio” existe uma supressão formal da matéria criminosa (a intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime). Ex: rapto consensual (art. 220, CP, adultério art. 240, sedução art. 217).

Alteração formal e a manutenção da matéria criminosa ocorre no principal. Assim, a intenção do legislador é manter o fato como crime, alterando apenas a sua roupagem. Ex: art. 219 que virou art. 148, § 1º, V, CP, crimes falimentares e estatuto do desarmamento. Mas, deve cuidar da pena se mais grave ou não, mantendo sempre a mais benéfica. – princípio da continuidade normativo típico.

Abolitio criminis Princípio da continuidade normativo-tipica

Supressão formal + supressão do conteúdo criminoso

Alteração formal, porém com a manutenção do conteúdo criminoso

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009A intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime

A intenção do legislador é manter criminoso o fato

Ex.: art. 217, 220, 240, todos do CPB Ex.: art. 214 do CP – 213 do CP.

Alteração de entendimento jurisprudencial retroage?

R.: Sumula 174 (cancelada). Prevalece que não existe retroatividade de entendimento jurisprudencial, ainda que mais benéfico. Cuidado!!! Ganhava força o entendimento que se for súmula vinculante retroagirá, sem mais benéficas (não é entendimento dominante, as discussões estão em fase embrionárias).

LEI PENAL NO ESPAÇO

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito territorial (o espaço) de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que formão Brasil se relaciona com outros paises em matéria penal.

Princípios aplicáveis:

A) Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do território do delito (não importa a nacionalidade dos envolvidos ou dos bens jurídicos lesados);

B) Principio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente (não importa o local do crime ou a nacionalidade da vítima ou dos bens jurídicos lesados);

C) Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente apenas quando atingir um co-cidadão (não importa o local do crime) é a ativa + vítima co-cidadã;

D) Princípio da defesa, da proteção ou real: aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico (não importa local ou nacionalidade do agente)

E) Princípio da Justiça universal/cosmopolita: o agente fica sujeito à lei do país em que for capturado (não importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente ou da vítima)

F) Princípio da representação/da bandeira/subsidiário: a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em embarcações e aeronaves privadas, quando no estrangeiro e aí não são julgados. O país em que o crime ocorreu não age.

O Brasil adotou o princípio da territorialidade (art. 5º, CP).

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

O art. 5° adotou a territorialidade temperada pela intraterritorialidade. Ex.: imunidade diplomática.

Diferentemente do processo penal que adota o princípio da territorialidade relativa/temporária (intraterritorialidade – tratados e convenções).

Podem ocorrer três fenômenos:

TERRITORIALIDADE EXTRATERRITORIALIDADE

INTRATERRITORIALIDADE

Lei do Brasil Lei do Brasil Lei do estrangeiro

Local Brasil Local estrangeiro Local Brasil (imunidade diplomática)

O que é seu território nacional? (limite de aplicação da lei). Não apenas o espaço físico, mas, também, um espaço jurídico por ficção/equiparação/extensão, previsto no art. 5º, § 1º, CP. Aeronave e navio público ou a serviço do Brasil onde quer que se encontre. Se for privada ou mercante somente se tiver em auto-mar (aplica-se a bandeira).

Embaixada não é extensão do território que representa. No entanto, ela é inviolável.

A contrario sensu o Brasil obedece ao princípio da reciprocidade/simetria/paralelismo – art. 5º, § 2º, CP.

Problemas doutrinários (Basileu Garcia):

1) Navio de bandeira holandês esta em alto mar e pratica aborto. Por ser extensão do território holandês e neste país não ser conduta típica a brasileira não pratica crime.

2) Navio brasileiro em alto mar, de natureza privada, , naufraga e sobre seus destroços um holandês mata um norte-americano: Brasil (os destroços da embarcação continua ostentando a bandeira brasileira);

3) Um navio brasileiro privado que colide com uma embarcação italiana também privada em alto mar, juntam seus destroços e um italiano mata um argentino – a lei não resolve – na dúvida lei da nacionalidade do agente (ativa), neste caso lei italiana;

4) Navio público colombiano atracado em um porto brasileiro – aplica-se a lei colombiana. Se um marinheiro sai do navio e estupra uma mulher no território brasileiro, vai depender da finalidade: se desceu do navio por motivo profissionais/público é a lei da Colômbia, se particular é a lei brasileira.

Lugar do Crime

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Onde o crime se considera praticado no Brasil? Art. 6º, CP (teoria da ubiqüidade ou mista); mesmo quando o resultado deveria acontecer no Brasil, sendo indispensável que no Brasil tenha tido início a execução (tem que iniciar ou terminar no Brasil).

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

OBS.: Cogitação, planejamento, atos preparatórios no Brasil, não fazem o Brasil lugar do crime. O crime não se considera praticado no território brasileiro, é imprescindível o início da execução.

De acordo com o PC o crime cometido dentro do território nacional, a bordo de navio que apenas passava pelo mar territorial brasileiro aplica-se a lei nacional, porqie o crime tocou o nosso território. Hoje, porém, em casos tais, aplica-se a chamada passagem inocente, quando um navio passa no território nacional somente como passagem necessária para chegar ao seu destino não se aplica a lei brasileira. Há que se atentar que o navio nunca atracaria ao território nacional. A passagem inocente somente se refere a navio, a doutrina brasileira utiliza o instituto também para as aeronaves que aqui não pousariam.

Art. 5º, § 2º - “Instituto da Passagem Inocente”: crime cometido dentro do território nacional, à bordo de avião que apenas sobrevoou o país, não aplica a lei penal brasileira, mas sim o instituto da passagem inocente (aplicado quando a aeronave passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino final).

Não confundir crime plurilocal com crime à distância.

Crime à distância (espaço máximo): é quando um fato punível percorre territórios de dois ou mais Estados soberanos (conflito internacional de jurisdição que se resolve com o art. 6º, CP – teoria da ubiqüidade).

Crime plurilocal: quando um fato punível percorre pluralidade de locais de um mesmo Estado Soberano (conflito interno de competência). Para dirimir conflito de competência aplica-se o art. 70, do CPP (teoria do resultado) na lei dos juizados aplica-se a teoria da atividade.

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. § 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. § 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Hipóteses de extraterritorialidade:

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009 b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

1) Art.7º, I, “a”: princípio da defesa ou real;

2) Art. 7º, I, “b”: princípio da defesa ou real;

3) Art. 7º, I, “c”: princípio da defesa ou real;

4) Art. 7º, I, “d”: três correntes. A primeira diz que o Brasil adotou o Princípio da Justiça Universal, visto ser crime que o Brasil se comprometeu a reprimir; A segunda diz que é da defesa ou real quando for contra brasileiro; a terceira diz que é princípio da nacionalidade ativa (esta é a menos correta, visto que pode também ser pessoa domiciliada no Brasil). Prevalece a primeira.

5) Art. 7º, II, “a”: princípio da justiça universal;

6) Art. 7º, II, “b”: nacionalidade ativa;

7) Art. 7º, II, “c”: princípio da representação;

8) Art. 7º, § 3º: a primeira corrente diz que é princípio da nacionalidade passiva (FMB e LFG). Porém, não está correto, visto que necessita de ser concidadãos – vítima brasileira – princípio da defesa ou real (maioria).

Se aderir LFG, o Brasil adota todos os princípios; mas pela maioria da doutrina o único não adotado é o princípio da nacionalidade passiva.

OBS: não existe extraterritorialidade em contravenção penal.

OBS: o art. 7º está dividido em 3 partes. No inciso I é a extraterritorialidade incondicionada (§ 1º). Já o inciso II e § 3º são extraterritorialidade condicionada.

Quais são as condições cumulativas? Art. 7º, § 2º, CP.

Alínea “a”: passar os limites da fronteira não precisa permanece, somente tocar. Território físico ou jurídico, essa condição é chamada de condição de procedibilidade, sendo sua natureza jurídica;

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Aliena “b”: natureza de condição objetiva de punibilidade, ou seja, sua ausência gera a absolvição;

Alínea “c”: natureza de condição objetiva de punibilidade (a lei utilizou como parâmetro o Estatuto do Estrangeiro, qual seja, pena máxima superior a um ano);

Alínea “d”: o Brasil respeita coisa julgada estrangeira. Condição objetiva de punibilidade.

Para o § 3º, além dessas, ainda, existem mais duas condições, chamada de extraterritorialidade hipercondicionada, visto que além de obedecer os casos previstos no inciso II, também tem que observar os requisitos do § 3°.:

Ex: art. 7º, I, “a” – matar o Lula (latrocínio – fica no § 3º porque é patrimônio) – crime cometido por estrangeiro contra brasileiro;

Caso Batisti – qual a Justiça: Justiça Estadual (vide informativo 402 STJ) – não há nenhum requisito do art. 109 da CF que justifique a competência da Justiça Federal. Mas na Justiça Estadual, qual o juízo competente? A capital do estado onde ele mora ou morou/ se nunca morou – capital da república .

Existe extraterritorialidade em lei especial? Lei de tortura (art. 2º da Lei nº. 9.455/97).

Art. 8º do CP existe para evitar “bis in idem”.

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ex: condenado por 10 anos no estrangeiro e 15 no Brasil, cumpre só mais 05 anos aqui. Mas, se tiver pena privativa de liberdade com pena pecuniária fica a critério do juiz (decisão fundamentada).

OBS.: O art. 8° do CP não evita o bis in idem, ele atenua o mesmo (Assis Toledo considera que evita, mas é posicionamento isolado). Há 02 processos, 02 condenações – atenua-se os efeitos deste bis in idem.

Aula dia 02/09/09Quarta-feira

TEORIA GERAL DO DELITO

(Prof. Luiz Flávio Gomes)

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009- Conceito formal: (preponderou do final do século XIX até meados do século XX) crime é o fato descrito na lei. É a mera desobediência a norma. Crítica: é uma corrente muito formalista, legalista. Para ela basta a adequação do fato à lei. A lógica é: FATO LEI TÍPICO ANTIJURÍDICO. Visão legalista do delito.

- Conceito material: crime é o fato humano lesivo ou concretamente perigoso (ofensivo) a um bem jurídico relevante. Não há crime sem ofensa ao bem jurídico. Princípio da ofensividade. Ofensa ao bem jurídico biparte-se: pode ser por lesão ou por perigo concreto. Ex.: Matar alguém lesão ao bem jurídico, tentativa de homicídio é perigo concreto ao bem jurídico. A lógica é FATO LEI OFENSIVO TÍPICO. Conceito adotado pelo professor. Pelo princípio da ofensividade não há crime sem ofensa ao bem jurídico – “nullum crimen sine injuria” (não há crime se ofensa). Visão constitucionalista do delito.

- Conceitos analíticos de delito:

1) Conceito de Deciano (1551 – Idade Média): delito é o fato humano cometido com dolo ou culpa, previsto na lei, proibido sob pena, que não esteja amparado por causa justificante.

2) Conceito Feuerbach (começo do século XIX): crime é uma ação contrária ao direito de outra pessoa cominada com pena em uma lei. Iluminismo e Escola clássica. (Pais do direito penal moderno Feuerbach e Becaria).

3) Causalismo (final do séc. XIX início do séc. XX): o crime é divido em duas etapas:

1º) Von Liszt: parte objetiva – fato humano + antijuridicidade;

2°) parte subjetiva: culpabilidade

- Beling (criou a teoria da tipicidade 1906): ato humano descrito na lei – ato típico. Para ele a parte objetiva era tipicidade + antijuridicidade; subjetiva a culpabilidade.

Assim, somando a teoria de Von Liszt com Beling tem-se o conceito tripartido de delito, qual seja: crime e fato típico, antijurídico e culpável. Grande parcela da doutrina continuam acompanhando este conceito de crime, apesar de ultrapassada (1900).

Críticas:

A) O causalismo falava em ação, sendo que Radbruch diz que o conceito de ação não compreende a omissão, assim não se pode trabalhar com este conceito de ação, visto que o mesmo é falho, insuficiente. Assim, o correto é se falar em CONDUTA, visto que abrange a ação e a omissão.

B) Há requisitos subjetivos que não pertencem à culpabilidade. Para os causalistas todos os requisitos subjetivos estão na culpabilidade. A crítica é que há elementos subjetivos que estão no tipo (parte objetiva). Ex. art. 155 do CPB.

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C) A culpabilidade não é só subjetiva, ela é também normativa.

OBS.: Subjetivo é tudo o que pertence à cabeça do réu. Ex.: dolo (intenção). Ex. art. 155 do CP – para si ou para outrem;

Normativo: é tudo o que depende de juízo de valor do juiz. Ex. art. 155 do CP – coisa alheia móvel.

4) Conceito neoclássico ou neokantisto de delito (Mazger) (1900 a 1930): o delito e a teoria dos valores (todos os requisitos do delito são valorativos); tipicidade antijuridicidade e culpabilidade (psicológico-normativo). O que muda é o conteúdo de cada um dos elementos. O tipo penal não é neutro. Esta corrente chama-se neokantismo porque recupera a teoria dos valores de Emanuel Kant.

A) A tipicidade não é neutra, mas valorativa – o verbo é valorado negativamente, por isso é considerado o crime;

B) A antijuridicidade no causalismo era formal, agora é material. O fato só é criminoso quando gera danosidade social.

C) A culpabilidade não é só psicológica, mas também normativa. Isto ocorre porque tem elementos subjetivos (agente imputável – quem tem capacidade de entender e de querer; dolo ou culpa) e normativo (exigibilidade de conduta diversa) – Frank 1907. Crítica a condutas dolosas que não causam a responsabilidade. Ex.: coação moral irresistível, obediência hierárquica.

5) Teoria Finalista da Ação (Welzel): Crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Os elementos não mudam, o que muda são os seus requisitos. Ocorreram quatro mudanças fundamentais na concepção de Welzel:

A) Dolo e culpa saem da culpabilidade e vão para tipicidade. Sem saber o dolo/intenção, não tem como identificar o tipo penal. Ex.: mulher colocada à força no caso;

B) Abandona o conceito de dolo jurídico, também chamado dolo normativo, adotando o conceito de dolo natural.

Qual a diferença de dolo jurídico e natural?: o primeiro é previsto no causalismo e neokantismo significava consciência do fato mais consciência da ilicitude (que é proibido). Dolo natural é o dolo sem a consciência da ilicitude, sendo apenas a consciência do que se faz e querer o que se faz.

C) Culpabilidade é puramente normativa, ou seja, não tem requisitos subjetivos. Seus requisitos são três: imputabilidade potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.

OBS.: A imputabilidade antes era enfocada do ponto de vista da pessoa, dependia da cabeça da pessoa. A partir de Welzer quem valora a capacidade de entender e de querer é do juiz, sendo assim elemento normativo não subjetivo. O dolo está na cabeça

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009do réu e a culpabilidade esta na cabeça do juiz, visto que é ele quem valora, logo normativo.

D) A antijuridicidade é pessoal (contradição do fato com a norma, mas contradição relacionada com um determinado autor, tendo em vista seu afastamento dos valores tutelados). (equivoca-se quando mistura ética com direito).

Como pode se exigir consciência da ilicitude de um leigo? R.: Devemos exigir a consciência leiga, ou seja, popular, trabalhamos com a esfera do profano, visto que ele sabe o que é proibido e o que é permitido, tendo em vista a consciência popular.

Dentro do finalismo há duas correntes divergentes:

I- Teoria Social da Ação (Wessels): seguiu o finalismo, porém para eles ação é todo comportamento humano socialmente relevante. Crítica: o conceito socialmente relevante é muito vago, por isso essa doutrina não prosperou. É uma variante do finalismo que não prosperou.

II- Finalismo dissidente Brasileiro (Dotti, Mestiere, Mirabete, Demanto, Damázio, Capez – década de 70): o crime só tem dois requisitos, quais sejam, fato típico e antijurídico. Culpabilidade não faz parte do crime, mas pressuposto para aplicação da pena. Assim, no Brasil criou-se uma divergência, no concurso analisar a banca. O professor LGF prefere o conceito bipartido. O acerto desta doutrina é retirar a culpabilidade do conceito do crime, visto que culpabilidade é juízo de reprovação e o juízo de reprovação recai sobre o agente do fato. Se a reprovabilidade recai sobre o agente do fato ele está fora, visto que o fato é o crime.

OBS.: Divergência de LFG frente a corrente dissidente: crime tem dois requisitos, quais seja, fato formal e material típico e antijuridicidade. O finalismo dissidente brasileiro ignorou a punibilidade e ela é muito importante. Punibilidade é a ameaça de pena. O conceito de crime sem a ameaça de pena não tem efetividade, sendo assim inútil, logo todas as vezes que se falar de pena é preciso se falar na ameaça de pena, que complementa a noção de crime. Isso já ocorreu na antiga lei que previa os crimes previdenciários.

6) Teoria dos elementos negativos do tipo (final do séc. XIX e início do séc. XX): ela faz a fusão entre tipicidade e antijuridicidade, porque ela coloca as causas justificantes junto com o tipo penal. Ex. art. 121 do CP – Matar alguém, salvo estado de necessidade, legitima defesa etc. Para eles crime é tipicidade e culpabilidade. Esta teoria não é aceita. Crítica: não se pode confundir tipicidade com antijuridicidade.

7) Teoria dos funcionalismos no direito penal:

a) Roxin (funcionalismo moderado, 1970): o direito penal está em função de algo. Crime é fato típico, antijurídico e responsabilidade. O direito penal serve para a protecao fragmentária e subsidiária de bens jurídicos. Não se pode separa o direito penal da política criminal. Ex.: a tipicidade aparentemente abarca muito mais coisas

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009que o real, ofensa insignificante está fora do tipo. O tipo deve ser interpretado de acordo com o princípio da intervenção mínima – é princípio de política criminal.

Dimensão normativa: criação ou incremento de risco proibido relevante + imputação objetiva do resultado

Suas três grandes teses: a) a relação que deve existir entre direito penal e política criminal; b) não basta a culpabilidade para imposição da penal, ela é necessária mas não é suficiente, tendo a pena que ser necessária. Ex.: perdão judicial; c) teoria da imputação objetiva.

Teoria da imputação objetiva: a tipicidade no penal possui três dimensões (antes eram duas):

A) Formal/objetivo: conduta, resultado naturalístico, nexo causal e adequação típica.

B) Normativa (material) – novidade trazida por Roxin, valoração da conduta – Teoria da imputação objetiva que significa: 1- valoração da conduta pelo critério da criação de risco proibido relevante e 2- nexo de imputação, o resultado deve decorrer do risco criado. Ex.: trafegar em alta velocidade que causa a morte de um terceiro.

C) Subjetiva: Dolo e outras intenções (para os crimes dolosos).

Antes de Roxin a tipicidade somente tinha duas dimensões, quais sejam, a objetiva ou formal e a subjetiva.

Qual a diferença de uma morte e um homicídio? A morte está no plano formal, é uma conduta com resultado morte é conceito naturalístico. A morte se converte em homicídio quando o agente criou um risco proibido relevante.

b) Funcionalismo contencionista ou reducionista: Zaffaroni a missão do direito penal é de reduzir a violência do Estado. Zaffaroni aceitas as premissas de Roxin. Ele traz de novo a teoria da tipicidade conglobante.

- Tipicidade para Zaffaroni (argentino)

a- Funcional: conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adquacao típica.

b- Material: tipicidade conglobante.

c- Subjetiva: dolo para os crimes dolosos.

Enquanto Roxin falava em criação de risco proibido relevante para Zafaroni e teoria da tipicidade conglobante se existe uma norma no ordenamento jurídico que autoriza ou fomenta ou determina uma conduta o que está autorizado ou fomentado ou determinado não pode ser proibido por outra norma. Ex. art. 128, II do CPB (aborto de mulher estuprada); parlamentar ofende presidente da república – art. 53 da CF (imunidade parlamentar material). Conglobante porque se analisa todo o ordenamento jurídico para analisar se existe normas que permite a conduta. Roxin, se existe uma norma que ampara sua conduta o risco criado é permitido, logo também a conduta é atípica.

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c) Teoria Constitucionalista do delito – LFG

Tipicidade:

1) Formal (04 requisitos anteriormente vistos): conduta, resultado naturalístico, nexo causal e adequação típica.

2) Material: a) juízo de valoração da conduta (risco permitido ou proibido de Roxin); b) juízo de valoração do resultado naturalístico.

3) Subjetivo: dolo

OBS.: resultado jurídico:

1- Dever ser concreto (não cabe crime de perigo abstrato neste modelo de Direito Penal);

2- Transcendental: ofensa a terceiros;

3- Grave: se insignificante não cabe ao Direito Penal – é materialmente atípico;

4- Intolerável;

5- Objetivamente imputável ao risco criado;

6- que esteja no âmbito de proteção da norma.

- Dois últimos citados por Roxin

(Aula especial com LFG sobre tipicidade formal e material).

Em princípio, as teorias finalistas possuíam um paradigma legalista. Todavia, atualmente existe um paradigma constitucionalista. Para esta nova corrente, o crime possui dois elementos:

A) Fato formal e materialmente típico;

B) Antijuridicidade.

Mas tais elementos possuem conteúdos distintos da teoria finalista dissidente, para a qual o crime Tb é fato típico e antijurídico.

O que é fato material? É a ofensa ao bem jurídico. Ex: fato insignificante (furto de uma folha de papel). No julgamento do HC 84.412, o STF fala sobre o aspecto material da tipicidade.

Também não se confunde crime com fato punível. Este último exige como pressupostos:

A) Fato formal e materialmente típico;

B) Antijuridicidade;

C) Ameaça de pena (punibilidade).

Isto é, fato punível é crime + punibilidade. Um exemplo de crime sem pena era os crimes previdenciários.

FATO TÍPICO

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(1º elemento do crime)

Evolução Histórica:

A) Causalismo: final do século XIX-XX (Von Liszt e Beling), para esta teoria fato típico era OBJETIVO e VALORATIVAMENTE NEUTRO. Possui 4 requisitos: 1) conduta; 2) resultado naturalístico (só crimes materiais); 3) nexo de causalidade (entre conduta e resultado); 4) adequação típica (à lei).

OBS: tipo penal, neste período, era mera descrição abstrata do crime (valorativamente neutro). O fato típico era distinto da antijuridicidade. Dolo e culpa eram estudados dentro da culpabilidade (e não na conduta).

B) Neokantismo: século XX, entre 1900 e 1930 (Mezger), para esta, teoria fato típico era OBJETIVO e VALORATIVO (e não mais valorativamente neutro). Recupera, assim, a teoria dos valores de Kant. Tinha como requisitos: 1) conduta; 2) resultado naturalístico; 3) nexo de causalidade; 4) adequação típica. Assim, a diferença estava na valoração.

OBS: o tipo penal não era valorativamente neutro. A tipicidade era indício de antijuridicidade (ligou os dois institutos). Dolo é um dolo normativo ou jurídico composto de dois requisitos: consciência do fato e vontade de praticá-lo; consciência da ilicitude. Crítica: como exigir a consciência da ilicitude do homem comum? Teoria da valoração paralela na esfera do profano (leigo, isto é, como o leigo via a ilicitude).

C) Finalismo: entre os anos de 1940 a 1960 (Hans Welzel), para esta teoria o fato típico era OBJETIVO e SUBJETIVO. Exigia 4 elementos para a parte objetiva: 1) conduta; 2) resultado naturalístico; 3) nexo de causalidade; 4) adequação típica. O aspecto subjetivo era o dolo e a culpa. A partir do finalismo dolo e culpa passaram a fazer parte da tipicidade. Por isso, o tipo é complexo, composto de duas partes: objetiva e subjetiva. Hoje, um grande seguidor é Luiz Regis Prado.

Essas três doutrinas são consideradas clássicas em Direito Penal.

D) Funcionalismo moderado ou teleológico: surgiu no ano de 1970 (Roxin), para esta teoria a tipicidade possui três dimensões: OBJETIVA (conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade; adequação típica); SUBJETIVA (primeiro é necessário distinguir subjetivo – tudo aquilo que emana da cabeça do réu, dolo – de normativo – que é a culpa, aquilo que exige um juízo de valor do juiz), desta forma, é composto de dolo e intenções especiais (como ocorre no furto) e NORMATIVA OU VALORATIVA, surgindo a teoria da imputação objetiva para valorar a conduta e o resultado.

Qual o critério para valorar a conduta? É a criação ou incremento de um risco proibido relevante (CIRPR). Se a conduta cria um risco permitido, ela não é típica (dirigir em conformidade com a lei), porém, se a conduta cria risco proibido é típica (ex: dirigir bêbado).

Quais são os critérios para valorar o resultado?

1) deve ser objetivamente imputado ao risco criado (nexo entre o risco e o resultado = NEXO DE IMPUTAÇÃO);

2) âmbito de proteção da norma (se o resultado está no âmbito da norma responde). Ex: dois ciclistas (HC 46.525, STF).

E) Funcionalismo reducionista: surgiu no ano de 1980 (Zaffaroni), para esta teoria o tipo é OBJETIVO (conduta, resultado, nexo, adequação); SUBJETIVA (dolo e intenções especiais) e TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE, que exige:

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1) aceita a imputação objetiva e sintetiza: se existe uma norma que fomenta ou que determina ou permite uma conduta o que está permitido ou determinado ou fomentado por uma norma não pode estar proibido por outra. Isto é a tipicidade conglobante. Ex:mulher estuprada fazer aborto. Aqui não havia novidade.

2) Resultado jurídico (ofensa ao bem jurídico), isto é, lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico (princípio da ofensividade).

F) Constitucionalista do delito: surgiu em 2001 (LFG), para esta teoria o tipo é OBJETIVO (conduta, resultado, nexo e adequação), SUBJETIVO (dolo e intenções especiais) e MATERIAL (valorativa: conduta CIRPR e o resultado jurídico que precisa preencher seis requisitos: 1) concreto – não aceita perigo abstrato; 2) transcendental – tem que afetar um terceiro – princípio da alteridade; 3) relevante – significativo – HC 84.512; 4) intolerável - ex: aborto ao feto anencéfalo; 5) objetividade imputável ao risco criado; 6) âmbito de proteção da norma).

Porque a exigência de uma acepção material?

1) Teoria tridimensional do ato (Miguel Real): direito é fato + valor + norma. A norma penal é primária e secundária, mas toda norma tem um preceito primário e outro secundário. A norma primária é dirigida a todas as pessoas e a secundária ao juiz. O preceito primário é, por exemplo, proibido matar (art. 121) e preceito secundário é a pena de 06 a 20 anos. Isto é, norma primária. O preceito primário ao juiz (norma secundária) é aplicação a norma e o preceito secundário é sanção ao juiz que descumpre suas obrigações – tem sanção. Toda norma primária existe para proteger um valor. O fato que viola o valor é, portanto, antinormativo.

2) Modelo legalista ultrapassada pelo constitucionalismo e neoconstitucionalismo: o legalismo nasce no século XIX com Savigny (Revolução Francesa), que em essência diz que todo direito se funda na lei (protagonismo do legislador). Rousseau diz que o legislador não erra nunca. Nasce o Estado liberal. No século XX, vem Hans Kelsen com o positivismo legalista e a CF é um programa político. Porém, em 1945, este modelo decai com os julgamentos de Nuremberg dizendo que cumpriram a lei e não o direito. Nascendo o modelo constitucionalismo e neoconstitucionalismo, tocando o Direito penal no conceito da tipicidade.


IMUNIDADES

Fere o princípio da isonomia? Não, porque a imunidade não é pessoal, mas em razão do cargo ou função que a pessoa desempenha.

PRIVILÉGIO PRERROGATIVA

Exceção da lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas

Conjunto de precauções que rodeiam a função e que servem para o exercício

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009que a desfrutam desta

É subjetivo e anterior a lei Objetiva e deriva da lei

Tem uma essência pessoal Anexa a qualidade do órgão

É poder frente a lei Conduto para que a lei se cumpra

Aristocracia das ordens sociais Aristocracia das instituições governamentais

Não se fala em foro privilegiado, mas foro por prerrogativa de função.

Existem duas grandes espécies de imunidades:

A) Diplomática: são imunidades de direito público de que gozam: 1) chefes de governo ou Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva; 2) embaixador e família; 3) funcionários do corpo diplomático e sua família; 4) funcionários das organizações internacionais (ONU) quando em serviço.

A imunidade do diplomata o garante livrar-se das conseqüências jurídicas previstas no preceito secundário da lei penal, ficando sujeito as conseqüências jurídicas se seu país de origem caso ele descumpra o preceito primário (conteúdo criminoso). Assim, o diplomata deve obediência a lei brasileira, visto que sofrerá as conseqüências de seu país.

A imunidade não pode ser renunciada pelo diplomata, visto que a imunidade não é dele, mas do cargo, porém o país que ele representa poderá retirar esta imunidade.

A imunidade não subtrai o diplomata da investigação, principalmente a investigação para materializar o delito.

A esposa do embaixador tem imunidade menos no seu próprio país.

E, os agentes consulares, são imunes? São imunes só quanto aos crimes relacionados com a sua função, porque não representam, exercem apenas papel administrativo.

Embaixador tem imunidade absoluta, para crime funcional ou comum, já o agente consular sua imunidade é relativa, somente para crimes funcionais.

Esta imunidade tem natureza de uma causa pessoal de isenção de pena (para maioria). LFG entende a natureza jurídica da imunidade diplomática é causa impeditiva da punibilidade.

Pode renunciar a imunidade? Não pode renunciar, mas seu país pode despi-lo da imunidade.

As imunidades não soa extensão do território que representam, mas são invioláveis.

B) Parlamentar: imunidades parlamentares podem ser de duas espécies: imunidades absolutas ou relativas.

I- Imunidade Parlamentar ABSOLUTA, também chamada de imunidade material, substancial, real, inviolabilidade ou indenidade (Zaffaroni). Art. 53, caput CF.

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Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

O STF ampliou o sentido do caput para abranger a imunidade civil, penal, administrativa e política, estas últimas não expressas na CF.

Justificativas (existem 6 correntes sobre a natureza jurídica da indenidade);

1) Causa excludente de crime (Pontes de Miranda);

2) Causa que se opõe à formação do crime (Basileu Garcia);

3) Causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno);

4) Causa de irresponsabilidade (Magalhães Noronha);

5) Causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas (Frederico Marques);

6) Causa de atipicidade (Zaffaroni e LFG) – entendimento STF.

O interesse prático é saber se esta imunidade se estende ao partícipe ou ao co-autor. Existem quatro teorias sobre a participação:

1) Teoria da acessoridade mínima: basta que o fato principal seja típico;

2) Teoria da acessoridade média ou limitada: basta que o fato principal seja típico + ilícito;

3) Teoria da acessoridade máxima: o fato principal tem que ser típico + ilícito + culpável;

4) Teoria da hiperacessoridade: o fato principal tem que ser típico+ ilícito + culpável + punível.

O Brasil adotou a média ou limitada (TÍPICO E ILÍCITO). Se for pelas que excluem a punibilidade o partícipe pode ser punido e se for causa de atipicidade, não é possível.

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O STF entende que é causa de atipicidade e o partícipe vai ser penalmente beneficiado.

E a súmula 245 do STF? A maioria da doutrina restringe para a imunidade relativa e não absoluta. Nucci discorda.

SÚMULA 245, STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM ESSA PRERROGATIVA.

A imunidade material tem limite? A imunidade material pressupõe nexo causal entre as afirmações e o exercício do cargo.

Como funciona a imunidade absoluta? O STF tem entendido que:

1) Ofensa proferida nas dependências da casa legislativa/recinto parlamentar: aqui o nexo funcional é presumido (relativa – o ofendido deve comprovar a inexistência de nexo).

2) Ofensa proferida fora das dependências da casa legislativa/recinto parlamentar: o nexo funcional não é presumido, ou seja, o parlamentar terá que comprovar o nexo.

II- IMUNIDADE RELATIVA ou imunidade formal:

1) Quanto ao foro: art. 53, § 1° da CF. O STF é seu foro natural. Não alcança processos cíveis somente penais.

Crime doloso contra a vida? Vai a Júri? Não, são julgados pelo STF.

O foro especial só existe durante o mandato e alcança crimes praticados antes e depois da legislatura.

Súmula 394, STF – foi CANCELADA (caráter pessoal).

2) Quanto à prisão: art. 53, § 2º, CF, regra geral, parlamentar não pode ser preso, salvo em flagrante delito de crime inafiançável (EXCEÇÃO).

“Resolver quanto a prisão” a decisão é política, conveniência e oportunidade e não uma análise técnica, jurídica.

- Prisão pena com transito em julgado? Pode prender? Pode, porque a prerrogativa somente alcança prisão cautelar, mas não a definitiva (STF).

- A imunidade abrange prisão civil.

OBS: não confundir injúria qualificada (art. 140, § 3º, CP) com o racismo. Na injúria o agente atribui qualidade negativa (“xingamento”). E o racismo há segregação (apartaid social) é proibir alguém de realizar algo por sua cor, raça, etc. A injúria é afiançável e o racismo é inafiançável podendo prender, inclusive, o parlamentar. Ademais o racismo é imprescritível e é promovido por Ação Penal Pública Incondicionada.

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A doutrina tem chamado a injúria de racismo impróprio.

Injúria qualificada – art. 140, § 3° do CP

Racismo da Lei 7.716/89

Atribui qualidade negativa fazendo referencia a raça, cor, etnia, religião

Segrega a vítima do convívio social

Ação Penal de iniciativa privada Ação Penal Pública

Prescritível Imprescritível

Afiançável Inafiançável

3) Quanto ao processo: art. 53, §§ 3º, 4º e 5º da CF.

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

ANTES EC/35

DEPOIS

Abrangia qualquer crime praticado antes ou depois da diplomação.

Abrange qualquer crime praticado após a diplomação.

O STF necessita de autorização da casa legislativa respectiva para processar o parlamentar.

O STF dispensa autorização para processar o parlamentar, mas a casa respectiva pode, no entanto, sustar o andamento do processo.

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Não autorizava, suspedia-se o processo e a prescrição.

Sustado o andamento do processo, suspende a prescrição.

A imunidade abrangeria crimes praticados antes ou depois da diplomação.

A imunidade só alcança delitos praticados após a diplomação.

A imunidade abrangeria crimes comuns ou funcionais.

A imunidade abrange crimes comuns e funcionais.

A imunidade permite suspender o processo, jamais a investigação – posição recente do Ministro Celso de Melo.

Essa EC/35 é irretroativa? Prevalece que esta EC é irretroativa, só alcançando os fatos a partir da sua vigência em diante (garantia). Uma segunda corrente diz que são normas processuais regidas pela norma “tempus regit acto”.

Essa imunidade impede o parlamentar de ser investigado? É uma prerrogativa extraordinária que não alcança inquéritos policiais.

A imunidade só alcança delitos e não atos de improbidade.

4) Quanto ao dever de testemunhar: art. 53, § 6º, CF (para não incorrer em falso testemunho). Mas é apenas restrito ao exercício do mandato.

O parlamentar tem a prerrogativa do art. 221 do CPP? Só quando for testemunha, não se estendendo ao parlamentar indiciado ou processado.

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)§ 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)§ 3o Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Se o parlamentar se licenciar para exercer cargo no Executivo perde todas as imunidades absolutas e relativas, recebendo as do novo cargo se tiver. Decisão do Ministro Celso de Melo, recente, que diz que mantém, destoando do entendimento do STF.

A súmula 4, STF está CANCELADA. “Não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado”.

Deputado estadual tem as mesmas imunidades do Federal? Sim, art. 27, § 1º, CF (§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6416.htm#art221%C2%A71




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L3653.htm#ART221


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas) (princípio da simetria). O foro especial do deputado estadual é o TJ para crimes não federais e TRF para crimes federais.

Para o deputado estadual a imunidade se estende ao Brasil todo? Súmula 3, STF (CANCELADA). “A imunidade concedida a deputados estaduais e restrita a justiça do estado.” Assim, a imunidade se estende a todo território nacional.

Vereador tem imunidade? Em regra, vereador só tem imunidade material/absoluta (opinião, palavras e votos) e limitada ao limites territoriais do Município em que exerce a vereança. Em regra não tem imunidade relativa, salvo se revisto na CE que pode prevê imunidade relativa quanto ao foro de julgamento.

Imunidade quanto ao foro X crime doloso contra a vida.

Deputados e Senadores Tem imunidade absoluta e relativa.

Julgados pelo STF, inclusive nos crimes dolosos contra a vida.

Deputados estaduais Imunidade absoluta e relativa

Julgados pelo TJ, inclusive nos crimes dolosos contra a vida.

Vereadores Tem imunidade absoluta

Obs.: foro especial depende da CE.

Julgados pelo juiz ou TJ, mas nos crimes dolosos contra a vida são submetidos ao julgamento popular.

SÚMULA 721, STF: A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO JURI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

Quanto ao Júri, sumula 721 do STF, diz que o TJ prevalece sobre o Júri. Mas existe corrente que diz que vai a Júri.

Vereador vai a Júri? Novamente súmula 721, STF.

Regra geral (art. 53, §4º) as imunidades permanecem no estado de sítio no recinto, fora do recinto pode ser suspenso nos moldes do artigo citado.

Um autor de crime que possui uma imunidade pode ser opostas frente ao Tribunal Penal Internacional? R.: Não. Art. 27 e 28 do Estatuto de Roma – irrelevância da qualidade oficial.

TEORIA GERAL DO DELITO OU TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL

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O Brasil é dualista ou binário, com duas espécies de infração:

A) Crime (delito);

B) Contravenção penal (crime anão/delito liliputiano/crime vagabundo).

A diferença de crime para contravenção penal é de grau. Trata-se de diferença puramente axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves são crimes ou delitos, os menos graves são considerados contravenções.

Apesar de idênticos ontologicamente, crime e contravenções possuem algumas diferenças que orientam o legislador no momento de rotular abstratamente um fato.

A LICP diz que crime é punido com reclusão ou detenção e a contravenção por prisão simples.

OBS: posse de droga para uso próprio (art. 28, da Lei nº. 11.343/06) para LFG, trata-se de uma infração penal “sui generis”. O STF entende, no entanto, que é crime, dizendo que a CF possibilita outras penas.

Contravenção penal ou crime anão/delito liliputiano/crime vagabundo.

Ex: Porte ilegal de arma de fogo até 97 era contravenção, todavia, entre 97 e 2003 passou a ser crime e com o estatuto do desarmamento com modalidade inafiançável, o que foi fixado por mera opção política.

Mas o que leva o legislador a classificar uma conduta como contravenção ou como crime são as suas diferenças.

Diferenças entre crime e contravenção (orienta o legislador para definir se será um ou outro):

A) Espécie de pena privativa de liberdade imposta: crime (reclusão/detenção); contravenção (prisão simples – art. 5º e 6º da LCP);

B) Espécie de ação penal: crime (Ação Penal Pública/ Ação Penal de iniciativa Privada); contravenção (Ação Penal Pública Incondicionada – art. 17, LCP). Todavia, a jurisprudência e doutrina criou uma exceção: art. 129, “caput”, CP – Ação Penal Pública Condicionada e art. 21 da LCP – Ação Penal Pública Incondicionada. Como pode a lesão depender só de representação, as vias de fato, também. Porque se pode o mais pode o menos. O STF discorda porque não está ligado à gravidade do delito (ou seja, não se compara o mais com o menos). Assim, para o STF não tem exceção;

C) Punição da tentativa: no crime a tentativa é punível e na contravenção é impunível (art. 4º, LCP). Ela admite tentativa, mas sua punição não é possível;

D) Extraterritorialidade: crime admite extraterritorialidade e a contravenção não (art. 2º, LCP);

E) Competência para o processo e julgamento: o crime pode ser da JE e da JF e a contravenção só da estadual (art. 109, IV, CF). Exceção a essa regra: contravenção penal por quem tem foro especial por prerrogativa de função federal;

F) Limite de cumprimento da pena: no crime é de 30 anos (art. 75, CP) e a contravenção é de 05 anos (art. 10, LCP);

G) Sursis: no crime o período de prova será de 02 a 04 ou 04 a 06 anos e na contravenção o período de prova será de 01 a 03 anos (art. 11, LCP).

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H) Regime de cumprimento de pena: crime pode começar no fechado ou regredir e na contravenção nem começa nem regride ao fechado.

Conceito de Crime:

B) Formal: é aquilo que está estabelecido em norma incriminadora, sob ameaça de pena. Este conceito não reconhece o princípio da insignificância.

C) Material: é comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

D) Formal/material: é aquilo que está estabelecido em norma incriminadora, cujo comportamento humano é causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado possível de sanção penal.

E) Analítico (elementos que compõem a infração penal), prevalecendo que o crime é composto de: FT + I + CULP, varia de teoria para teoria.

1) Teoria causalista: crime é um fato típico + ilícito + culpável (dolo e culpa);

2) Teoria neokantista (base causalista): crime é um fato típico + ilícito + culpável, porém admite elementos valorativos no tipo.

3) Teoria finalista: crime PE um fato típico + ilícito + culpável, mas o dolo e a culpa não estão na culpabilidade, mas na tipicidade.

4) Teoria finalista dissidente: fato ilícito + fato típico. E a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena.

5) Teoria social da ação: fato típico + ilícito + culpável. Mas o dolo e a culpa integrantes do fato típico retornam à culpabilidade.

6) Teoria do funcionalismo teleológico (Roxin): crime é fato típico + ilícito + reprovabilidade. A culpabilidade é limite da pena e não elemento do crime. A preocupação é resguardar o bem jurídico, admitindo princípios gerais de direito, ainda que não positivados (princípio da insignificância).

7) Teoria do funcionalismo sistêmico (Jacobs): crime é fato típico + ilícito + culpável. A preocupação é resguardar o sistema, a norma, não admitindo princípios gerais de direito não positivados (não conhece a insignificância) é inimigo do sistema – direito penal do inimigo.

8) Teoria constitucionalista: fato típico + ilicitude + punibilidade em abstrato (previsão de pena). A culpabilidade e pressuposto de pena. Para ela fato típico e ilícito sem pena, não é crime.

Sujeito ativo:

É o autor da infração penal. Quem pode praticar infração penal no Brasil? Qualquer pessoa física com idade mínima de 18 anos. Pessoa Jurídica pode ser sujeito ativo de crime? Existem 3 correntes:

A) PJ não pratica nem pode ser responsável penalmente – responsabilidade penal objetiva; A responsabilidade da PJ ofende os seguintes princípios: a) responsabilidade subjetiva; b) culpabilidade; c) responsabilidade pessoal; d) personalidade das penas.

B) PJ pode ser autora de crime ambiental (CF; Lei nº. 9.605/98) podendo ser responsabilizada penalmente – responsabilidade objetiva autorizada pela CF

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(excepciona a si própria). Fundamentos: a) trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela CF; b) a pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade à suas características; c) não viola o princípio da personalidade da pena, transmitindo-se, eventualmente, os efeitos da condenação.

C) Apesar de a PJ ser um ente autônomo e distinto de seus membros, dotada de vontade própria, não pratica crimes, mas pode ser responsabilizada penalmente nos danos ambientais– trata-se de responsabilidade penal social, pressupondo: a) dano ambiental causado por pessoa física seguindo decisão de PJ; b) Dano ambiental beneficiando a PJ; Requisitos do art. 3º, da Lei nº. 9.605/98. No § ú está o sistema da dupla imputação que não exclui a responsabilidade da pessoa física.

O STJ adotou a terceira teoria, que é também a posição de LFG, a qual prevalece.

OBS.: Na pratica denuncia a pessoa física e da pessoa jurídica – é o sistema da dupla imputação. Não se admite denunciar apenas a pessoa jurídica.

Sujeito passivo:

É a pessoa que sofre as conseqüências da infração penal, qualquer pessoa física ou jurídica.

Em alguns crimes (crime vago) o sujeito passivo é indeterminado (crimes contra a família).

Existem crimes que tem, obrigatoriamente, pluralidade de sujeito passivo (crime de dupla subjetividade passiva). O tipo descreve essa pluralidade de vítimas (ex: violação de correspondência, abortamento não consentido).

Existe sujeito passivo próprio? A lei exige qualidade ou condição especial da vítima (ex: infanticídio – art. 123 e estupro – art. 213).

Pessoa jurídica pode ser vítima de crimes contra a honra? Uma primeira corrente que pode ser vítima de calúnia e difamação. No caso do art. 138 se entende, então, que pessoa jurídica pratica crime (ambiental); uma segunda corrente (majoritária) diz que pode ser vítima apenas de difamação. Nenhuma das duas admite injúria porque atinge decoro e dignidade que são exclusivas da pessoa humana; uma terceira corrente diz que não pode ser vítima de crimes contra a honra (Mirabete), sob o argumento de que os arts. 138, 139 e 140, do CP, estão no título de crimes contra a pessoa (física).

Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante seqüestro? Pode, por exemplo, seqüestrar um diretor e quem paga o resgate é a pessoa jurídica (ex: Silvio Santos e SBT).


Objeto material:

É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa do agente.

Sujeito passivo e objeto material podem se confundir (Ex: Rogério furta carteira de Renato. Rogério é o sujeito ativo. Renato é o sujeito passivo e a carteira é o objeto

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FATO

NATUREZA

HUMANO


CONDUTA

RESULTADO

NEXO DE CAUSALIDADE

TIPICIDADE (FORMAL E MATERIAL


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009material. Todavia, se Rogério mata Renato, este é sujeito passivo e objeto material ao mesmo tempo). A regra geral, porém é não se confundirem.

Existe crime sem objeto material? Sim, ato obsceno e falso testemunho.

Objeto jurídico:

É o interesse tutelado pela norma incriminadora. Existe crime sem objeto jurídico? Não.

Antes da Lei 12.015/09 o objeto jurídico do Título VI era “os costumes”, e agora, com a nova lei passa o bem jurídico a ser a “dignidade sexual”.

OBS: a professora Alice Bianquini entende que tem um crime que não tem objeto jurídico e não pode ser, por isso, considerado crime – seria o art. 231, do CP (tráfico internacional de pessoas) porque não existe violência, nem grave ameaça, de forma que não ofende nenhum bem jurídico. Porém, não é o entendimento que prevalece.

Tem crimes que se protege mais de um bem jurídico, são os crimes de dupla objetividade jurídica (ex: denunciação caluniosa – art. 339, CP, quais sejam: honra do inocente e regularidade das atividades da administração pública), roubo (patrimônio + incolumidade pessoal).

FATO TÍPICO

(1º elemento do Crime)

DIREITO PENAL SELETIVO PRINCÍPIO DA INERVENÇÃO MÍNIMA – Subsidiariedade e fragmetariedade.

FATO TÍPICO

Conceito analítico:

Primeiro substrato (elemento) do crime.

Conceito material:

É um fato humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção mínima, consistente numa conduta produtora de um resultado que se ajusta formal ou materialmente a um tipo penal.

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FATO

NATUREZA

HUMANO


CONDUTA



Elementos:

(FATO TÍPICO)

(1º ELEMENTO DO FATO TÍPICO)

A) Conduta:

Conceito: elemento do fato típico (conceito analítico). O conceito material varia conforme a teoria adotada (desde o causalismo até o funcionalismo):

1) Para o causalismo: crime é fato típico, antijurídico e culpável e a conduta é uma ação consistente em um movimento corporal humano voluntário que causa modificação no mundo exterior. OBS: dolo e culpa estão na culpabilidade. Analisando o fato típico o juiz somente analisa a conduta e o resultado. O tipo penal é objetivo, não reconhece como normal, elementos normativos e subjetivos no tipo. Quando esta teoria encontrava elementos normativos ou subjetivos no tipo chamavam este tipo de anormal. A conduta é objetiva não admitindo qualquer valoração. Críticas: não abrange delitos omissivos (fala que conduta é ação); dolo e culpa na culpabilidade; o tipo penal não é constituído, na maioria as vezes somente de elementos objetivos (não há como ignorar a presença de elementos subjetivos (ex: art. 299 – “com o fim de prejudicar direito”) e/ou normativos do tipo (art. 154 – “sem justa causa”).

2) Para o neokantismo: esta teoria tem base causalisa. Crime é fato típico, antijurídico e culpável, mas discorda do conceito material anterior mesmo com base causalista. Para eles a conduta é um comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior. A ação ou omissão não mais neutra, expressando uma valoração negativa da lei. Reconhece a presença de elementos normativos. OBS: dolo e culpa permanecem na culpabilidade. Prefere comportamento (e não ação), abrangendo os delitos omissivos. Admite elementos não objetivos no tipo. Críticas: partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos no tipo. Dolo e culpa continuaram na culpabilidade.

3) Para o finalismo: crime é fato típico, ilícito e culpável. Conduta é movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. A ação que deixa de ser concebida como mero processo causal para ser enfocada como exercício de uma atividade finalista (exercício vidente). OBS: o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato típico (entrando na conduta). Críticas: o finalismo só explica o crime doloso e não o culposo, centralizou a teoria no desvalor da conduta e não do resultado, deixando-o para um segundo plano. A finalidade não explica os crimes culposos (sendo frágil quanto aos crimes omissivos). Centralizou a teoria no desvalor do conduta ignorando o desvalor do resultado.

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20094) Para o finalismo dissidente: entende que o crime e fato típico e ilícito e a culpabilidade não integra o crime, sendo mero pressuposto de aplicação da pena, ou seja, juízo de reprovação. No mais é tudo igual.

5) Para a teoria social da ação: crime é fato típico, ilícito e culpável. Conduta, adotando a estrutura do finalismo, seria o comportamento humano socialmente relevante. OBS: dolo e culpa pertencem ao fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade, trazendo o grau de reprovação. Há quem diga que o CP teria adotado essa teoria com base no art. 59 (Francisco de Assis Toledo). Críticas: não explica o que é socialmente relevante.

6) Para o funcionalismo teleológico (Roxin): crime é fato típico, ilícito e reprovável/responsabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, inexigibilidade de conduta adversa e necessidade de pena). Estando presente todos os requisitos da responsabilidade, nasce a culpabilidade que não integra o crime, sendo limite funcional da penal. Conduta, orientada pelo princípio da intervenção mínima, consiste no comportamento humano voluntário de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. A preocupação é o bem jurídico. OBS: dolo e culpa permanecem no fato típico. Quer proteger bens jurídicos indispensáveis a convivência social. Trabalha com política criminal (princípio da insignificância). Crítica: reprovabilidade como elemento do crime, pois ela é conseqüência.

7) Para o funcionalismo sistêmico/radical (Jacobs): o crime é fato típico, ilícito e culpável. A conduta é comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. OBS: dolo e culpa permanecem no fato típico. A preocupação é com o império do sistema (resguardar o sistema). Quem desafia o sistema deve ser tratado como seu inimigo, daí surge o direito penal do inimigo. Só se preocupa com o que está positivado, isto é, não admite princípios gerais não positivados (não trabalha com o princípio da insignificância). Críticas: o funcionalismo radical serve a Estados Totalitários, por se preocupar estritamente em resguardar o sistema. Reduz direitos e garantias fundamentais.

No Brasil predomina o finalismo, dizem que é a teoria adotada pelo CP. A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo. A tendência é o funcionalismo de Roxin corrigido na responsabilidade, utilizando-se a culpabilidade.

O Código Penal Militar é declaradamente causalista (art. 33 do CPM) – trabalha com dolo e culpa na culpabilidade.

Porém, todas elas possuem um conceito comum (base comum) de conduta, qual seja: conduta tem movimento humano voluntário (serve para todas as teorias).

Sobre esta base comum a todas as teorias, estudam-se as hipóteses de ausência de conduta (Zaffaroni):

1) Caso fortuito e força maior (não há voluntariedade);

2) Coação física irresistível (OBS: coação moral exclui culpabilidade, é movimento humano voluntário, porém não é livre);

3) Movimentos/atos reflexos (não é dominável pela vontade). Ato reflexo provocado/pré-ordenado não exclui a conduta;

4) Estado de inconsciência. Ex.: sonambulismo e hipnose (não há voluntariedade).

OBS.: Caso de conduta involuntária que é punida? R.: Embriagues voluntária e completa, ante a teoria do “actio libera in causa”.

Predominam

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FUNCIONALISMO:

Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmática penal aos fins específicos do direito penal.

Funcionalismo Teleológico Funcionalismo Sistêmico

Norteia-se pela finalidade de política criminal.

Leva em consideração somente as necessidades do sistema.

Busca a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo.

Busca a reafirmação da autoridade do direito (e para isto não há limites)- surge o direito penal do inimigo.

Trabalha com o princípio da insignificância

Características do direito penal do inimigo:

1°) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórias (não espera o início dos atos de execução para ser punido). Para muitos o crime de formação de quadrilha ou bando (art. 188 do CP) é, para muitos, ato preparatório punível, caracterizando em nosso sistema penal o direito penal do inimigo. Para o professor o que se esta punido é a execução do crime de quadrilha ou bando, afastando o direito penal do inimigo.

2°) Criação de tipos de mera conduta, crimes que não possui resultado previsto (Brasil está repleto deste tipo de crime).

3°) Desproporcionalidae das penas.

4°) Criação de tipos de perigo abstrato (presumido por lei) – a tendência do STF é admitir este tipo de crime somente em casos excepcionais, como o tráfico. Recentemente assentou que a posse de arma desmuniciada por si dó não é crime.

5°) Surgimento das chamadas “leis de luta e combate” (ao inimigo). Ex.: Lei dos crimes hediondos, RDD.

6°) Restrição de garantias penais e processuais (direito penal de terceira velocidade).

OBS.: Velocidades do direito penal

1° Velocidade: busca privar o homem de liberdade (preferir penas privativas de liberdade) – pós-guerra.

2° Velocidade: Predominam as penas alternativas.

3° Velocidade: Imposição de penas sem garantias penais e processuais (EUA quando trata os terroristas como inimigos ocultos).

Espécies de conduta:

1) Conduta dolosa: prevista no art. 18, I, CP:

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

• Conceito de dolo: dolo é a vontade livre (teoria causalista) e consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. O fato de ser livre ou não exclui a culpabilidade, por isso, está errado a liberdade da vontade no dolo. Isso porque: dolo + liberdade = dolo + culpabilidade; dolo – liberdade = dolo sem culpabilidade (exigibilidade de conduta diversa).

Com efeito, o dolo só tem dois elementos: vontade e consciência. São chamados respectivamente de elemento volitivo (vontade/querer ou aceitar) e elemento intelectivo (consciência/previsão).

OBS: dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como conseqüência de sua própria conduta. No desejo o agente espera o resultado como conseqüência de fato alheio a sua conduta.

Teorias do dolo: (RAV)

Teoria da vontade: vontade consciente de querer praticar a infração penal.

Teoria da representação: o agente prevê o resultado como possível e ainda assim decide continuar a conduta.

OBS: abrange culpa consciente, porque prevê, mas não deseja, daí confunde dolo e culpa.

Teoria do consentimento ou do assentimento: corrige a anterior, o agente prevê o resultado como possível e ainda assim decide continuar agindo assumindo o risco de produzi-lo.

A maioria da doutrina diz que para o dolo direto o Brasil adota a teoria da vontade e para o dolo eventual adota a teoria da representação ou do assentimento.

Espécies de dolo:

Dolo direito ou determinado: o agente prevê o resultado dirigindo sua conduta na busca de realizá-lo (esse mesmo resultado): Ex: A quer matar B e mata.

MATAR

conduta

Dolo indireto ou indeterminado: o agente com sua conduta não busca resultado certo ou determinado. Pode ser de duas espécies: alternativo e eventual.

Alternativo quando o agente prevê uma pluralidade de resultado e busca um ou outro resultado. Ex: A quer matar ou lesionar B, tanto faz se o resultado for a morte ou a lesão, pois existe igualdade de intensidade de vontade.

LESAO (quer)

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morte

Lesão ou morte







MORTE (quer)

conduta

No eventual o agente prevê pluralidade de resultados, ele quer um, mas assume o risco de produzir outro. Ex: A quer lesionar, mas assume a possibilidade de morte.

LESAO (quer)

Conduta Morte (aceita)

Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados em seqüência. É um caso de progressão criminosa.

Dolo de dano: a vontade do agente é de causar efetiva lesão ao bem jurídico (ex: homicídio).

Dolo de perigo: a vontade do agente é expor a risco o bem jurídico tutelado (ex: art. 132).

Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta, mas sem um fim específico. É ultrapassada.

Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta típica buscando um fim específico. É ultrapassada, o fim específico é um elemento subjetivo do tipo. Assim fala-se em dolo com ou sem elemento subjetivo do tipo (genérico e específico, respectivamente).

Atenção!!!! Perguntar no site se delito de tendência esta relacionado ao dolo específico, ou seja dolo com elemento subjetivo do tipo.

Aula dia 10/10/2009

Quinta feita

Dolo de primeiro grau: (mesmo conceito de dolo direto): é o dolo direto, o fim é aquele desejado pelo agente.

Dolo de segundo grau: também chamado de dolo de condições necessárias, consiste na voltada do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcança-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certo. O agente

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Lesao ou morte



não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa sua superveniência caso se concretize o resultado pretendido. O agente para alcançar o resultado querido realiza outro não diretamente visado, mas necessário para alcançar o fim último. Não se confunde com dolo eventual, porque naquele o resultado não diretamente querido é necessário para alcançar a finalidade buscada; no eventual o outro resultado não é necessário, mas sim, possível (eventual). Ex: matar alguém num avião, por bomba, necessariamente irá causar a morte dos demais passageiros. No eventual é desnecessário. LFG diz que a teoria da representação foi adotada aqui.

Dolo normativo: adotado pela teoria neokatista, esta espécie de dolo integra a culpabilidade, tendo como elementos: a) consciência; b) vontade; c) consciência atual da ilicitude (elemento normativo).

Dolo natural: adotado pela teoria finalista, esta espécie de dolo integra o fato típico, tendo como elementos: a) consciência (intelectivo); b) vontade (normativo).

Dolo geral (erro sucessivo): próxima aula.

Dolo de primeiro grau Dolo de segundo grau

O fim desejado não implica efeitos colaterais

O fim desejado implica na realização de efeitos colaterais de verificação praticamente certo necessário para alcançar o resultado pretendido.

Dolo de segundo grau Dolo eventual

O resultado paralelo (efeito colateral) é certo e necessário. O resultado paralelo é querido pelo agente (vontade mediata).

O resultado paralelo (efeito colateral) é incerto. O resultado paralelo não é querido, mas aceito pelo agente.

Dolo de propósito: dolo refletido (nem sempre gera majorante da pena).

Dolo de ímpeto: repentino (é uma atenuante).

Dolo antecedente: antecede a conduta.

Dolo concomitante: dolo presente ao tempo da conduta.

Dolo subseqüente: dolo posterior a conduta.

OBS: estas classificações são bastantes criticadas pela doutrina, porque o dolo sempre tem que ser concomitante. Exceção: quando não há dolo na conduta, mas antecedente – actio libera in causa – embriaguez voluntária completa (art. 28, II, CP).

Dolo natural e dolo normativo: ver o quadro abaixo:

Teoria psicológica T. psicológica normativa

T. normativa pura ou extremada

Teoria limitada

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Base causalista. Base neokantista. Base finalista (o dolo e a

culpa saem da culpabilidade e integram o fato típico).

Idem a teoria extremada, mas divergente em certas discriminantes putativas.

Culpabilidade (dolo e culpa), cujo elemento é a imputabilidade.

Culpabilidade, cujos elementos são:

1) imputabilidade;

2) exigibilidade de conduta adversa;

3) dolo NORMATIVO (consciência, vontade, atual consciência da ilicitude);

4) culpa.

OBS: dolo constituído de elementos normativos.

Dolo NATURAL: consciência + vontade (sem o elemento normativo).

Culpabilidade, cujos elementos são:

1) imputabilidade;

2) exigibilidade de conduta diversa;

3) potencial consciência da ilicitude (era elemento normativo do dolo, mas como potencial).

Dolo normativo: dolo adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (neokantista). É elemento da culpabilidade e tem como requisitos: a) consciência; b) vontade e c) consciência atual de ilicitude (elemento normativo).

Dolo natural: dolo adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (finalismo). Integra o fato típico e tem como elementos a consciência e a vontade (o elemento normativo – consciência atual da ilicitude – é transformado em requisitos da própria culpabilidade, não mais atual e sim potencial).

Valoração paralela na esfera do profano: se o dolo é a consciência atual da ilicitude (dolo normativo), isso deve ser analisado da perspectiva do leigo (e não do jurista).

Questão de concurso: o inimputável tem dolo? Sim, pois tem consciência e vontade (tem vontade dentro de seu precário mundo valorativo, mas tem vontade). Porque exclui culpabilidade e não fato típico.

OBS: tem doutrina que diz que o tipo de dolo interfere na pena (como dolo direto).

Dolo geral: será visto mais adiante.

• conduta culposa: art. 18, II, CP.

Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Conceito de culpa: consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que poderia ser evitado se o agente tivesse atuado com o devido cuidado.

Art. 33, II, CPM (traz o conceito de culpa).

Elementos:

1) conduta humana voluntária: ação/omissão. OBS.: é importante frisar que a vontade do agente circunscreve-se a realização da conduta, e não à produção do resultado naturalístico.

2) violação de um dever de cuidado objetivo o agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e sociedade – modalidade de culpa/formas de violação deste dever: imprudência; negligência e imperícia. Imprudência (afoiteza), negligência (falta de precaução) e imperícia (falta de aptidão técnica para exercício de arte, ofício ou profissão). OBS.: nas mesmas condições um homem prudente evitaria o resultado (previsibilidade objetiva). Juarez Tavares diz que é direito penal da negligência, sendo esta o gênero.

A denúncia deve apontar e descrever a modalidade culposa. Se no decorrer da instrução ficar comprovada outra modalidade precisa de aditamento – art. 384, CPP – “mutatio libelli”. O juiz não pode condenar de plano.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008)

Antes da Lei nº. 11.719/08 havia mutatio sem aditamento (nova pena não superior a original) e com aditamento (pena superior). Mas agora a mutatio só existe com aditamento, não importando a nova pena.

3) Resultado naturalístico:

1) Crime material – o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico (indispensável);

2) Crime formal – o tipo penal descreve conduta sem resultado naturalístico.

Todo delito culposo é material. Porém, o art. 38 da Lei nº. 11.343/06 (prescreve crime culposo formal) a consumação se dá com a entrega da receita ao paciente, mesmo que este não faça uso da droga. A outra exceção esta do art. 13 do Estatuto do Desarmamento – se consuma com o mero apossamento pelo menor da arma de fogo, independente de o menor sofrer lesão. Porém há doutrina que afirma que o mero apoderamento da arma pelo menor é o próprio resultado naturalístico (Flávio Monteiro de Barros).

Assim, há exceções há este elemento.

Crime material Conduta + resultado naturalístico (sendo esta indispensável)

Crime formal Conduta + resultado naturalístico (sendo esta dispensada). Também chamada de crime de consumação

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antecipada

Crime de mera conduta Tipo somente descreve a conduta

4) Nexo de causalidade entre conduta e resultado.

5) Previsibilidade (em regra): o resultado deve ter sido abrangido pela previsibilidade do agente (possibilidade de conhecer o perigo). Exceção: culpa consciente porque tem previsão efetiva. Não se confunde com previsão. A culpa consciente tem previsão, assim não tem este quinto elemento.

6) Tipicidade: art. 18, parágrafo único, CP. É excepcional e expressamente previsto em lei.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

OBS.: A previsibilidade subjetiva (sob o prisma subjetivo do autor, levando em consideração seus dotes intelectuais, sociais e culturais) não é elemento da culpa, mas será considerada pelo magistrado no juízo da culpabilidade.

Questão de concurso: Nos delitos culposos a acao do tipo não está determinada legalmente, seus tipos são, por isso, “abertos” (necessidade de complementação), já que os juizes tem que complementa-los no caso concreto. A indeterminação do tipo culposo fere o princípio da legalidade? R.: Há doutrina minoritária que entende que fere o princípio da taxatividade integrante do princípio da legalidade. Porém a maioria diz que o crime culposo tem o mínimo da determinação necessária, logo constitucional. Atenção! Há uma exceção, crime culposo fechado, qual seja, receptação culposa, art. 180, § 3º CP – “Adquirir ou receber coisa que por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso”.

Espécies:

Culpa consciente: o agente, apesar de prever o resultado, decide prosseguir com a conduta acreditando não ocorrer ou que pode evitá-lo com suas habilidades (culpa com previsão). O agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evita-lo com sua habilidade (culpa com previsão).

Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado que, entretanto, era previsível. Neste caso, qualquer outra pessoa naquelas circunstâncias, poderia prever a ocorrência daquele resultado (com previsibilidade – culpa sem previsão).

Culpa própria: é aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado. É gênero do qual são espécies a culpa consciente e inconsciente.

Culpa imprópria: é aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente da ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o

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resultado ilícito. Apesar da ação ser dolosa o agente responde por culpa por razão de política criminal (art. 20, § 1º, CP). Ex: supor que seu desafeto está tirando uma arma para te matar, mas eu mato antes, mas na verdade ele estava tirando uma bala do bolso. Sinônimos: culpa por extensão/assimilação ou equiparação.

O que é culpa presumida ou culpa in re ipsa? R.: Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal existente no Brasil antes do CP de 1940 e consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Com o advento da CP de 1940 a culpa não mais se presume, devendo ser comprovada.

PREVISÃO VONTADE

DOLO DIRETO Previsão Quer

DOLO EVENTUAL Previsão Assume o risco

CULPA CONSCIENTE (C/PREVISÃO)

Previsão Não quer e não assume o risco/acredita poder evitar

CULPA INCONSCIENTE Não há previsão, mas o resultado era previsível

Não quer e não aceita o resultado

Ex: racha? STJ entende que é dolo eventual. Embriagues ao volante tem entendido ser culpa consciente.

Questão de concurso: existe compensação de culpas? Não existe compensação de culpas no direito penal. Mas a culpa concorrente da vítima atenua a responsabilização do agente (art. 59, CP).

• crime preterdoloso ou preterintencional: art. 19, CP.

Agravação pelo resultado (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceito: espécie de crime agravado pelo resultado (que são também espécies: crime doloso agravado dolosamente; crime culposo agravado culposamente; crime culposo agravado dolosamente; crime doloso agravado culposamente). Ex: 1ª espécie: homicídio qualificado; 2ª espécie: incêndio qualificado pela morte culposa; 3ª espécie: homicídio no trânsito qualificado pela omissão de socorro; 4ª espécie: lesão seguida de morte (somente esta 4ª que é considerada preterdoloso).

“crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado onde o agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer, advindo resultado mais grave decorrente de negligência, imprudência e imperícia. É um misto de dolo (na conduta) e culpa (no resultado)”. Há verdadeiro concurso de dolo (na conduta) e culpa (no consequente) no mesmo fato. CRIME DE FIGURA HÍBRIDA.

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Elementos:

1) conduta dolosa visando determinado resultado.

2) provocação de resultado culposo mais grave que o originalmente projetado.

3) nexo entre a conduta e o resultado.

Se o resultado mais grave for fruto de caso fortuito ou força maior o resultado não será imputado ao agente. Ex: lesão seguida de morte = art. 129, § 3º, CP; vias de fato seguida de morte = art. 121, § 3º, CP.

OBS.: o resultado advindo da conduta tem que ser culposo, se proveniente de caso fortuito ou força maior não pode ser atribuído ao agente por se caracterizar responsabilidade objetiva. Assim, este resultado mais grave tem que ser pelo menos previsível, se assim não o for não pode ser atribuído ao agente.

OBS.: Lesão seguida de morte culposa – art. 129, § 3° (4 a 12 anos)

Empurrão seguido de morte culposa – art. 121, § 3° (ficando a contravenção de vias de fato absorvida.)

• ERRO DE TIPO:

Previsto no art. 20, CP:

Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceito: é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares (causa de tipicidade absoluta e relativa), circunstâncias do crime (podendo excluir causas de aumento, agravantes e presunções legais), justificantes ou qualquer dado que se agregue a determinada conduta típica.

Não se pode confundir:

ERRO DE TIPO – “o agente não sabe o que faz” (falsa percepção da realidade).

ERRO DE PROIBIÇÃO – “o agente sabe o que faz, mas desconhece a proibição do comportamento, no caso concreto” (falsa percepção da ilicitude de comportamento).

O erro de tipo pode ser:

a) essencial: recai sobre dados principais do tipo – “se alertado o agente para de agir criminosamente”. Ex. X vai caçar em local próprio para o esporte. Vê um arbusto se mexendo e atira. Logo em seguida percebe que atingiu uma pessoa. Previsão legal: art. 20 CP.

- Conseqüências:

Inevitável (erro escusável): exclui dolo (não há consciência) e exclui culpa (não há previsibilidade).

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Evitável (inescusável): exclui o dolo (não há consciência). Pune-se a modalidade culposa se prevista em lei (há previsibilidade).

Como saber se era evitável ou inevitável: uma primeira corrente trabalha com a idéia de homem médio. A segunda corrente trabalha com as circunstancias do caso concreto, visto que diversas situações/causas podem interferir (grau de instrução, idade, local e momento do crime pode interferir). A primeira corrente prevalece na doutrina clássica e a segunda na doutrina moderna.

b) acidental: recai sobre dados periféricos do tipo – “se alertado o agente corrige o erro e continua agindo ilicitamente”.

Quando o erro é essencial ou acidental?

1ª corrente: para verificar se o erro é essencial ou acidental, basta socorrer-se do homem médio.

2ª corrente: para verificar se o erro é essencial ou acidental analisa-se o caso concreto, porque o grau de instrução, idade, sexo, condição social interferem na evitabilidade ou não do erro.

Existem cinco espécies de erro de tipo acidental: a) objeto; b) pessoa; c) na execução; d) resultado diverso do pretendido; e) erro sobre o nexo causal.

Espécies de erro de tipo acidental:

1) sobre o objeto: não tem previsão legal, é uma criação doutrinária. É a representação equivocada do objeto material coisa. Nesse caso o agente faz sua conduta recair sobre coisa diversa da pretendida (ex: o agente quer subtrair relógio de ouro, mas, por erro, subtrai um relógio de latão).

Conseqüência jurídica dada pela doutrina: não exclui dolo e não exclui culpa; não isenta o agente de pena; responde pelo crime considerando a coisa efetivamente lesada/atingida e não a coisa projetada (a doutrina diz que o erro é irrelevante). No exemplo dado, furto de relógio de latão, com a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

Zaffaroni discorda, dizendo que como a lei não previu, estando o juiz na dúvida, aplica-se o princípio in dúbio pro reo, para solucionar o caso concreto. Deve considerar o que for mais benéfico para o réu (por exemplo, se quisesse furtar um relógio de latão, mas furtasse de ouro, poderia a ele ser imputado o furto daquele, qual seja, o relógio de latão.

Aula dia 09/10/2009Sexta-feira

2) quanto à pessoa: previsto no art. 20, § 3º do CP.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Conceito: Representação equivocada do objeto material (pessoa), visado pelo agente. Neste erro o agente representa equivocadamente alguém, atingindo pessoa diversa da pretendida. Não há erro na execução. Ex: o agente quer matar o pai, porém representando equivocadamente a pessoa que entra na casa, mata o tio, irmão gêmeo do pai – tiro certeiro - (não há erro na execução, mas defeito mental de representação).

Conseqüência jurídica:

1- Não exclui dolo e não exclui culpa;

2- Não isenta de pena;

Conclusão: Responde pelo crime considerando a vítima virtual (a vítima pretendida e não aquela efetivamente lesionada).

Atenção! O erro sobre o objeto material recai sobre a coisa e sobre a pessoa.

3) na execução (aberratio ictus): previsto no art. 73, CP (aberratio ictus).

Erro na execução Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida (não há defeito de representação do objeto). Traz duas hipóteses: por acidente ou por erro no uso dos meios de execução, cujas conseqüências são as mesmas do erro quanto à pessoa. O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida (ex: o filho mira o pai, porém por inabilidade do manuseio da arma, atinge o tio que está ao lado). Aqui o agente representou bem, mas executou mal.

Art. 20, § 3º, CP (erro sobre a pessoa)

Art. 73, CP (erro na execução)

Atinge pessoa diversa da pretendida.

Representa mal a vítima pretendida, mas executa bem.

Defeito mental.

Atinge pessoa diversa da pretendida.

Representa bem, mas executa mal.

Defeito na execução.

Coisa x coisa: erro sobre o objeto;

Pessoa x pessoa: erro sobre a pessoa art. 20, § 3º ou erro na execução art. 73, do CP;

Coisa x pessoa ou pessoa x coisa: art. 74, CP e 2° é tentativa

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Conseqüência jurídica ou solução:

1- Não exclui dolo nem culpa;

2- Não isenta de pena;

3- O agente responde pelo crime considerando as qualidades da vítima virtual/pretendida (art. 20, § 3º, CP).

OBS.: Se atingida também a pessoa visada, aplica-se a regra do concurso formal de delitos (art. 70 do CP).

Espécies:

a) por acidente: ocorre um desvio de execução em razão de evento não previsto (a vítima pode ou não estar no local). Ex: a mulher quer matar o marido e coloca veneno na marmita do marido, mas este esquece e quem come a marmita é o filho que come e morre; bomba colocada no veículo, sendo que outra pessoa liga o carro.

b) por erro no uso dos meios de execução: ocorre desvio na execução em razão de inabilidade no manuseio ou uso dos meios utilizados no crime (a vítima está no local). Normalmente ligada à deficiência da habilidade ou falta de perícia do agente. Ex: o filho mira o pai, porém quando dispara, por erro no uso dos meios de execução, atinge o tio que está ao lado.

Observar que as conseqüências sempre serão as mesmas, independentemente da espécie.

4) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): previsto no art. 74, CP.

Resultado diverso do pretendido Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceito: É também espécie de erro na execução, porém com resultado diverso do pretendido. O agente, por acidente ou por erro no uso dos meios de execução, provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido, ferindo, assim, bem jurídico de natureza diversa. Ex: o agente quer danificar o veículo do desafeto, porém, por erro na execução, acaba por atingir o motorista que vem a falecer.

Art. 73, CP (aberratio ictus) Art. 74, CP (aberratio delicti)

Trata de erro na execução. Trata de erro na execução.

Resultado produzido coincide com o resultado pretendido.

Resultado produzido diverso do pretendido.

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Atinge o mesmo bem jurídico (pessoa x pessoa).

Atinge bem jurídico diverso (coisa x pessoa; pessoa x coisa).

Não exclui dolo nem culpa, não isenta de pena e o agente responde pelo resultado considerando a vítima pretendida.

Não isenta de pena, responde pelo resultado diverso do pretendido a título de culpa.

Conseqüências jurídicas:

1- Não isenta de pena, o agente responde pelo resultado diverso do pretendido a título de culpa.

OBS.: Se provocar também o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso formal de delitos (art. 70 do CP).

Ex: o agente quer causar dano atirando uma pedra no carro da vítima, mas por erro, acerta a pessoa, matando-a (resultado diverso do pretendido). Responde por homicídio culposo. Invertendo a situação (queria matar a pessoa, mas atinge a coisa) ocorreria dano culposo, que não é fato típico. Zaffaroni e a doutrina majoritária, dizem que não se aplica o art. 74, CP se o resultado produzido atinge bem jurídico menos valioso que o do resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste caso o agente responde pela tentativa do resultado pretendido. A lei não faz esta observação, somente a doutrina, porém a jurisprudência adere.

5) erro sobre o nexo causal (aberratio causae): não tem previsão legal, é uma construção doutrinária. O agente, visando produzir determinado resultado mediante certo nexo causal, acaba por produzir o resultado visado, porém com outro nexo.

Espécies:

a) erro sobre o nexo em sentido estrito: o agente, MEDIANTE UM SÓ ATO, produz o resultado visado, porém com nexo de causalidade diverso (ex: o agente quer empurrar a vítima para que se afogue no mar, mas ela bate a cabeça numa pedra e morre antes de chegar ao mar, isto, ao invés de afogamento, morre de traumatismo craniano).

b) dolo geral: o agente, MEDIANTE CONDUTA DESENVOLVIDA EM DOIS OU MAIS ATOS, produz o resultado pretendido, porém com nexo diverso (ex: Atira na vítima e acreditando estar morta, joga seu corpo no mar, vindo então a morrer afogada; Esgana para matar, acredita que está morta e joga pela janela, frise-se: pensando que ela estava morta. Por isso que é diferente do caso da Isabella em que o promotor entendeu que o pai sabia que ela estava viva).

Conseqüência jurídica ou solução dada pela doutrina:


2- Não isenta de pena; o agente responde pelo crime (resultado provocado).

Qual o nexo que será considerado? Pretendido ou efetivo? 1ª corrente diz que o agente responde considerando o nexo pretendido, para evitar responsabilidade penal objetiva. 2ª corrente se opõe a 1ª entendendo que o agente responde considerando o nexo efetivo, diverso do pretendido, justifica dizendo que o dolo se dirige ao resultado, o qual foi atingido, não se falando em responsabilidade

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penal objetiva (o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim desejado). A 3ª corrente entende que se o juiz está na dúvida se pretendido ou efeito, aplica in dúbio pro reo, o que menos prejudica o réu. Prevalece a segunda corrente.

Questão de concurso: o agente quer envenenar comida do cachorro (resultado pretendido – danificar coisa), mas matou o filho do dono do cachorro (resultado efetivo/produzido – matando pessoa). Houve erro, qual? Erro na execução por acidente, aplicando o art. 74, CP (aberratio criminis), respondendo o agente pelo resultado produzido, qual seja, homicídio culposo.

Questão de concurso: o agente falsifica uma folha de cheque do banco Itaú, denunciado por falsidade documental que tem duas espécies – art. 297 (doc. Público) e art. 298 (doc. Particular), porém como o art. 297, § 2º, cheque é equiparado a documento público, portanto, é denunciado por falsidade de documento público. O réu em sua defesa diz que não sabia que cheque era documento publico por equiparação. Qual é o erro, de tipo ou de proibição? O agente sabe o que faz, assim não é erro de tipo, porém também não é erro de proibição (porque o agente sabe que é proibido), mas sim ERRO DE SUBSUNÇÃO (não configura nem erro de tipo nem erro de proibição).

Este erro de subsunção não tem previsão legal, é criação doutrinária. Não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade; não se confunde com erro de proibição, pois o agente sabe da ilicitude de seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu comportamento (ex: o agente ignora de documentos públicos por equiparação; ignora o conceito de funcionário público para fins penais, desconhecer que jurado é funcionário publico).

A conseqüência jurídica ou solução dada pela doutrina:


2- Não isenta de pena, o agente responde pelo crime, podendo, no máximo, configurar uma atenuante genérica.

Questão de concurso: o agente quer matar um policial civil (vítima virtual/pretendida), ao seu lado estava um agente federal (vítima real). Qual foi o erro? Erro na execução, aplicando o art. 73, CP (aberratio ictus). É competente para o julgamento a Justiça Federal, visto que a vítima virtual somente é considerada para fins penais, sendo que a aberratio ictus não gera conseqüências processuais penais.

Erro provocado por terceiro: previsto no art. 20, § 2º, CP.

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Conceito: No erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no erro determinado por terceiro, há outra pessoa que induz o agente em erro (trata-se de erro não espontâneo). Ex.: médico quer matar paciente induzindo, para tanto, em erro a enfermeira, fazendo com que esta ministra-se no paciente uma dose letal do medicamento.

Conseqüências jurídicas ou soluções:

1- Quem determina o erro dolosamente, responde por crime doloso;

2- Quem determina o erro culposamente, responde por crime culposo (hipótese de autoria mediata). O enganado se não age com dolo ou com culpa fica isento de pena (ex: o médico quer matar o paciente, engana a enfermeira e troca a ampola da injeção, matando o paciente).

OBS1.: Nas duas hipótese o agente que determinou o erro responde como autor mediato.

OBS2.: Se o induzido agiu com dolo ou culpa responderá pelo crime, doloso ou culposo, conforme o caso.

Questão de concurso:

Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo

O agente não sabe o que faz (há falsa percepção da realidade).

O agente não sabe o que faz (há falsa percepção da realidade).

O agente imagina estar agindo licitamente. Ex. atirar contra arbusto imaginando lá se esconder um animal.

O agente imagina estar agindo ilicitamente. Ex. imagina estar atirando contra pessoa viva.

Ignora a presença de uma elementar. (No exemplo ignorou a presença do alguém).

Ignora a ausência de uma elementar.

O agente pratica fato típico sem querer.

O agente pratica fato atípico sem querer.

Ex: atiro num arbusto imaginando que lá se escondia um animal, mas quando atiro lá tem alguém.

Ex: atiro em pessoa que já estava morta.

O marido coloca veneno no remédio da mulher, só que ela toma outro remédio e vai dormir, o marido acredita que ela tomou e descarrega arma na mulher imaginando ela estar morta. Qual é o crime? Fato atípico, porque não pode aplicar dolo geral, pois este pressupõe início de execução. E a banca do concurso entendeu que o que o marido fez era ato preparatório, configurando erro de tipo.

AÇÃO/CRIME COMISSIVO:

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O crime comissivo está descrito num tipo proibitivo, isto é, um tipo através do qual o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas desvaliosas (Ex.: homicídio, onde se proíbe matar alguém). A ignorância da proibição pode gerar erro de proibição. O agente pratica o crime infringindo o tipo subjetivo, ou seja, faz o que a norma proíbe. É o tipo comum no direito brasileiro.

OMISSÃO/CRIME OMISSIVO:

O crime omissivo está previsto em tipos mandamentais, isto é, tipos através dos quais o direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas valiosas. O agente deixa de agir de acordo com o que determinado pela norma. (omissão de socorro, determinando-se a solidariedade humana). Se o agente ignora o mandamento, pode gerar erro mandamental, que é o erro de proibição nos crimes omissivos.

A norma mandamental pode decorrer:

a) do próprio tipo penal: são tipos penais que tem a expressão “deixar de”. Este é o crime omissivo próprio.

b) de uma cláusula geral: art. 13, § 2º do CP.

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Este é o crime omissivo impróprio.

Crime omissivo próprio Crime omissivo impróprio

Dever genérico de agir, isto é, dever que recai sobre todos (solidariedade humana).

Dever especial/juridico de evitar o resultado, isto é recai sobre pessoa especial.

Subsunção direta (fato/norma). O dever de agir deriva da própria norma mandamental (a omissão está descrita no tipo incriminador).

Subsunção indireta. O dever de evitar o resultado deriva de cláusula geral (art. 13, § 2º, CP - garantes) - (a omissão não está descrita no tipo).

Não admite tentativa. Admite tentativa, porque responde como se buscasse o resultado.

Natureza jurídica: ausência de ação esperada.

Natureza jurídica: uma realidade onde falta a causalidade, responde penalmente porque não evita resultado que estava obrigado.

Ex.: pedestre não socorre um acidentado – art. 135 do CP.

Ex.: mãe deixa de alimentar o filho – art. 121 do CP.

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FATO

NATUREZA

HUMANO


RESULTADO



Para prova objetiva ver as hipóteses do art. 13, § 2º do CP, estando naquele rol é omissivo impróprio.

Crime de conduta mista:

É possivel que o crime omissivo próprio conte com uma conduta precedente comissiva (trata-se de figura híbrida com uma parte comissiva e outra comissiva). É um crime que reúne as duas espécies de comportamento, ação e omissão. Ex: art. 169, § ú, II, CP (apropriação de coisa alheia perdida) é também chamado de crime a prazo porque só se consuma depois de 15 dias; art. 168-A, do CP, apropriação indébita previdenciária. Mas, tem divergência n doutrina, pois há quem diga que omissivo puro.

Elementos do fato Típico (continuação):

(FATO TÍPICO)


B) Resultado:

Existem duas espécies de resultado:

1) resultado naturalístico: dá conduta do agente resulta alteração física no mundo exterior (a morte no homicídio; a diminuição patrimonial nos crimes contra o patrimônio etc.). É perfeitamente possível a existência de crime sem resultado naturalístico, qual seja, no crime formal, em que ele é dispensável e no crime de mera conduta, em que nem mesmo é previsto este tipo de resultado

2) resultado normativo (jurídico): dá conduta do agente resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Não há crime sem resultado normativo.

Qual resultado integra o fato típico? R.: 1° corrente: é o resultado naturalístico, tendo que diferenciar o fato típico para crimes materiais (conduta, resultado, nexo e tipicidade) e não materiais (conduta e tipicidade); 2º corrente: resultado normativo, visto que a tipicidade formal (mero ajuste fato/norma),trabalha com resultado naturalístico. Já a tipicidade material (relevância da lesão), trabalha com o resultado normativo.

A doutrina classifica o crime quanto ao resultado:

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1) crime material: o tipo penal descreve: CONDUTA + RESULTADO NATURALÍSTICO (indispensável para a consumação). Ex: arts. 121, 155, do CP etc.;

2) crime formal: o tipo penal descreve: CONDUTA + RESULTADO NATURALÍSTICO (é dispensável para a consumação, consumando-se com a prática da conduta de forma antecipada). Por isso é chamado de crime de consumação antecipada, ouse já, a consumação se dá com a conduta. Ocorrendo o resultado naturalístico está-se diante de mero exaurimento, que não é desprezado sendo considerado na fixação da pena. Ex: art. 158, do CP – súmula 96, STJ e os crimes contra a honra etc.

3) crime de mera conduta: o tipo penal descreve: CONDUTA (não tem resultado naturalístico). Ex: art. 150, CP (violação de domicílio).

O que é tipo incongruente? O crime formal é uma espécie de tipo incongruente, porque se quer mais do que o legislador exige, isto é, há incongruência entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo. Ex: crime formal (subjetivamente o agente quer mais do que objetivamente se exige) – extorsão: constranger + enriquecimento. O legislador se contenta com o constrangimento, sem o efetivo enriquecimento.

O que é um delito de tendência interna transcendente? É uma espécie de delito de intenção (quer mais do que o legislador exige). Não deixa de ser um crime formal. Pode ser de resultado cortado (o resultado naturalístico dispensável depende de comportamento de terceiros alheios à execução – ex: extorsão mediante seqüestro, pois o resgate depende dos familiares da vítima) ou atrofiado de dois atos (o resultado naturalístico dispensável depende de novo comportamento do agente – ex: falsificação de moedas, porque dispensa a colocação da moeda em circulação, mas para ser colocada vai depender de um novo comportamento do agente). Esta classificação é de Francisco de Assis Toledo.

Todo crime tem resultado naturalístico? Nem todo crime tem resultado naturalístico, isto é, nem todos os crimes geram alteração no mundo exterior.

E normativo? Sim, não há crime sem resultado normativo (lesão a bem jurídico tutelado).

Qual resultado integra o fato típico?

Resultado naturalístico Resultado normativo

Material

____________________

• Conduta;

• Resultado naturalístico;

• Nexo causal;

• tipicidade;

Formal

____________________

• Conduta;

• tipicidade

• Conduta

• Resultado;

• Nexo (normativo);

• Tipicidade

Corrente majoritária

Hoje, prevalece o resultado normativo (funcionalismo)

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FATO

NATUREZA

HUMANO


NEXO CAUSAL



Aula dia 20/10/2009Terça-feira

C) Relação de causalidade:

(FATO TÍPICO)


É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ação e se pode ser atribuído, objetivamente ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.

A relação de causalidade é requisito essencial do fato típico? Depende do resultado que se entende integrar o fato típico. A resposta se encontra no quadro acima. Se for naturalístico, o fundamento está no art. 13, caput, do CP, somente crimes matérias são dotados de nexo de causalidade. Se for normativo, faz-se uma releitura do art. 13, do CP.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (causalidade simples)

O art. 13, caput, do CP, adotou a causalidade simples (teoria da equivalência dos antecedentes causais, também chamada de conditio sine qua non), generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor. É a teoria dos antecedentes causais, se verifica quais comportamentos foram importantes para a ocorrência do resultado, o comportamento deve ser imprescindível. Casa-se esta teoria com a teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais para saber o que é causa.

Teoria com a teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais: no campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder a eliminação da

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo não é causa; desaparecendo é causa.

+ =

Ex: morte por envenenamento (venefício). O agente comprou um bolo e comprou veneno de rato, colocando-o no bolo. A seguir convidou a vítima e com ela tomou um suco, após serviu três pedaços de bolo para a vítima, que comeu e morreu. Causa é toda ação ou omissão sem o qual o resultado não teria ocorrido. Neste exemplo, somente o fato de ter tomado suco não é causa.

Porém essa teoria (causalidade simples) poderia regressar ao infinito. Ex: pais dos bandidos seriam responsáveis pelos seus filhos e assim por diante até chegar em Adão e Eva. Mas não se pode confundir causa (nexo físico) com responsabilidade (dolo, culpa, ilicitude e culpabilidade). A causa, no entanto, regressa ao infinito, mas a responsabilidade encontra limites.

Causalidade objetiva. Regresso ao infinito. Critica: procurando estabelecer limitações a teoria da equivalência, Frank formulou a chamada proibição de regresso, segundo a qual não é possível retroceder alem dos limites de uma vontade consciente, dirigida a produção do resultado. Não seria licito considerar como causa as condições anteriores.

Assim, contra este regresso infinito que se insurge a teoria da imputação objetiva, que exige limites não só para a responsabilidade, mas, também, para a causa.

Ainda no exemplo do bolo, a pessoa que fez o bolo não seria responsabilizada, mas foi causa para o direito penal. Desta forma, para a imputação objetiva

Teoria da causalidade simples Teoria da imputação objetiva

Causa: causalidade objetiva - nexo físico (relação de causa e efeito) – regressaria ao infinito

Causa: nexo físico e nexo normativo (que evita que a causa regresse ao infinito).

Causalidade psíquica (dolo ou culpa) – evita o regresso ao infinito.

Nexo normativo: (mais um filtro para a causalidade objetiva)

1) criação ou incremento de risco proibido/não permitido (perigo que a sociedade não tolera);

2) resultado como desdobramento causal normal da conduta/ realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento normal da conduta);

Somente depois de preenchidos estes requisitos que se analisa a

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Causalidade simplesTeoria da eliminação

hipotética dos antecedentes causais

CAUSALIDADE OBJETIVA

Causalidade objetiva

Causalidade psíquica (dolo e culpa)

RESPONSABILIDA-DE PENAL



responsabilidade.

Responsabilidade (dolo/culpa, ilicitude e culpabilidade.

Responsabilidade (dolo/culpa, ilicitude e culpabilidade.

A teoria da imputação objetiva surgiu para colocar um freio na causalidade objetiva (regresso ao infinito). A teoria da imputação objetiva não substitui a teoria do nexo causal, apenas a complementa.

Teoria a imputação objetiva – conceito: insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de: a) criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade); b) realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta). Ex.: acidente de transito em alta velocidade.

Conclusões (Rogério Greco):

1- a teoria da imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação objetiva. Quer evitar a análise do dolo e culpa.

2- aplica-se a imputação objetiva no comportamento e no resultado.

3- foi criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma causalidade normativa ou jurídica.

4- uma fez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

Assim, o que era nexo físico para um é para o outro, mas a causa para a teoria da imputação objetiva exige ainda o nexo normativo, para somente então analisar a responsabilidade. Para o agente não há qualquer alteração. Mas para a pessoa que fez o bolo houve significativa mudança, pois ela deixa de ser causa, já que não há nexo normativo (fazer bolo não é risco proibido, que a sociedade não tolera).

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito, decorrente da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a relação de causalidade acrescentando o nexo normativo composto de: a) criação ou incremento de risco não permitido (não tolerado pela sociedade); b) exigência de que o resultado esteja na linha de desdobramento causal normal da conduta.

Para parcela da doutrina a imputação objetiva consiste num corretivo do nexo causal (um limite, um novo filtro antes de se chegar a responsabilidade).

Para LFG a criação ou implemento de um risco não permitido deve ser analisado na tipicidade material (é um corretivo da tipicidade).

• Concausas: pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Ex: A quer matar C, B também quer matar C. A dá um tiro e B emprega veneno. A desconhece B e vice-versa. C morre em razão do veneno. B responde por homicídio. Mas como responsabilizar A?

Espécies:

1) absolutamente independentes: a causa efetiva do resultado não se origina direta ou indiretamente da causa concorrente. Podem ser pré-existente (a causa efetiva é anterior a concausa. Conseqüência: tentativa1), concomitante (a causa efetiva é concomitante/presente ao mesmo tempo com a concausa).

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Conseqüência: tentativa2) e superveniente (a causa efetiva é posterior a concausa). Conseqüência: tentativa3). Nestes casos, sempre haverá para o outro TENTATIVA.

2) relativamente independentes: a causa efetiva do resultado decorre direta ou indiretamente da causa concorrente. Podem, também, ser pré-existente4

(conseqüência: consumação. Atenção a jurisprudência), concomitante5

(conseqüência: consumação) e superveniente6 (é a que mais cai em concurso está prevista no art. 13, § 1º, CP).

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (causalidade adequada)

Há duas espécies de concausa relativamente independente superveniente:

1) “que por si só produziu o resultado”: o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da conduta. É um evento imprevisível ao agente. O agente responde por TENTATIVA.

2) “que por si só não produziu o resultado”: o resultado encontra-se na linha de desdobramento causal normal da conduta. É um evento previsível. O agente responde por CONSUMAÇÃO.

Exemplos:

Ex1: A ás 19 h deu veneno para C. B às 20 h deu um tiro em C. C morreu às 21 h em razão do veneno. Há pluralidade de causas (concausas). A responde por homicídio. B causador da concausa. A causa efetiva da morte por veneno é absoluta ou relativa independentes? É concausa absolutamente independente pré-existente. B responde por tentativa.

Ex2: A às 19 h envenena C. B às 19 h dá um tiro em C que morre pelo disparo de arma de fogo. Existem duas causa, ou seja, concausas. B responde por homicídio. A causador da concausa. A causa efetiva foi o tiro. O tiro não decorre do envenenamento, por isso são concausas absolutamente independentes concomitantes. A responde, portanto, tentativa.

Ex3: A envenenou C. C foi dormir, um lustre caiu sobre sua cabeça. C morre por traumatismo craniano. A causa efetiva foi à queda do lustre. São absolutamente independentes supervenientes. A responderá por tentativa.

Ex4: A deu uma facada em B. B era hemofílico. A facada não seria suficiente para causar a morte, mas como B era hemofílico, ocorre hemorragia anormal, causando a morte de B. A causa efetiva foi a hemofilia. São concausas relativamente independentes pré-existente, pois B já era hemofílico. A responderá por consumação, desde que a circunstância seja do conhecimento do agente (para evitar responsabilidade penal objetiva. Esta diferenciação é feita pela jurisprudência).

Ex5: A dá tiro em B que percebe e morre antes de ataque cardíaco. É causa relativamente independente concomitante. A responde por consumação.

Ex6: Há duas espécies:

1) Por si só produziu o resultado: a causa efetiva do resultado saiu da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente (causa efetiva é evento imprevisível).

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2) Que não por si só produziu o resultado – a causa efetiva do resultado encontra-se na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente (causa efetiva é um evento previsível).

Exemplos 06:

1) A dá um tiro em B, o médico que o atende erra e ele morre. É superveniente que não por si só produziu o resultado. “erro médico”. A responde por consumação.

2)A dá um tiro em B, vai ao médico e o teto cai e B morre. É superveniente que por si só produziu o resultado. A responde por tentativa.

3) A dá tiro em B e B morre de infecção hospitalar. É superveniente. Mas a doutrina diverge. Na prova do CESPE é igual erro médico. A responde por consumação.

Causalidade adequada (art. 13, § 1º, CP): somente haverá imputação do resultado ao agente se, no conjunto das causas, fosse sua conduta, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à provocação do resultado ocorrente.

Conclusões:

Concausas absolutamente independentes pré-existentes, concomitantes e supervenientes = CAUSALIDADE SIMPLES (art. 13, caput, CP).

Concausas relativamente independentes pré-existentes e concomitantes = CAUSALIDADE SIMPLES (art. 13, caput, CP).

Concausa relativamente superveniente = CAUSALIDADE ADEQUADA (ART. 13, § 1º, CP).

Nas concausas absolutamente independentes e relativamente independentes, preexistentes e concomitantes, trabalha-se com causalidade simples (art. 13 caput do CP). Já o art. 13, § 1° do CP prevê a causalidade adequada, isto é, somente haverá imputação do resultado se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente.

Muitos defendem que o art. 13, § 1° é a origem da imputação objetiva no Brasil (linha de desdobramento normal).

LFG diz que o art. 13, § 1º de CP tem predicados de imputação objetiva. Está positivada no CP.

Existe relação nexo causal/causalidade em crime omissivo? Existem crimes omissivos próprios ou puros e crime omissivo impróprio ou impuro.

No primeiro, crime omissivo próprio, há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando, via de regra, a relação de causalidade naturalística (são delitos de mera atividade).

No segundo, crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Está-se diante de um crime de resultado material, exigindo, conseqüentemente, a presença de nexo causal entre conduta omitida (e

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FATO

NATUREZA

HUMANO


TIPICIDADE



esperada) e o resultado. Aqui se omite um dever de agir para evitar o resultado. Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina, não é naturalístico (do nada não pode vir nada – não há nexo de causa e efeito físico). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não o impediu é equiparado ao verdadeiro causador do resultado (nexo de evitacao ou não impedimento).

O que é nexo de evitação (Zaffaroni)? É sinônimo de nexo de não impedimento, ou seja, é o nexo entre conduta omitida e resultado nos crimes omissivos impróprios.

D) Tipicidade:

(FATO TÍPICO)


1) evolução histórica:

Antigamente, o crime era fato típico composto por conduta, nexo, resultado e tipicidade que era apenas tipicidade formal, que significava operação de ajuste (subsunção – fato/lei incriminadora).

A teoria do delito evoluiu, sendo que o crime continuava sendo composto por conduta, nexo, resultado e tipicidade, que, porém deixou de ser apenas uma operação de ajuste, passando a ser também uma tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico). Isso foi desenvolvido por Roxin.

Atualmente, a tipicidade abrange tipicidade formal (subsunção do fato/lei incriminadora) mais tipicidade conglobante (é a tipicidade material + atos anti-normativos). Atos anti-normativo são atos não determinados ou não incentivados por lei. Isto foi desenvolvido por Zaffaroni.

Antigamente Roxin (evolução) Zaffaroni (hoje)

Crime:

• Conduta;

• Resultado;

• Nexo;

Crime:

• Conduta;

• Resultado;

• Nexo;

Crime:

Conduta;

Resultado;

Nexo;

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• Tipicidade formal (subsunção do fato/lei incriminadora)

• Tipicidade:

a) formal;

b) material: relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Tipicidade:

a) formal;

b) conglobante: tipicidade material + ato anti-normativo (não determinado ou não incentivado por lei)

- Tipicidade conglobante: Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou incentivado por lei). A conseqüência trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito incentivado da ilicitude para a tipicidade.

A legitima defesa e o estado de necessidade não migraram pois são somente permitidos por lei, ou seja, tolerados, não sendo determinados ou incentivados.

O princípio da insignificância atinge a tipicidade material, de forma que exclui a tipicidade conglobante e, por via de conseqüência, não tem crime.

Ex: cumprimento de mandado pelo oficial de justiça que entra na casa e busca e apreende um bem. Para a antiga corrente o oficial de justiça pratica roubo, mas como estava no cumprimento do estrito cumprimento do dever legal estaria excluída a ilicitude. Para Roxin seria a mesma coisa. Mas isso poderia levar a conclusão de que existem roubos lícitos e roubos ilícitos. Assim, em razão disso Zaffaroni explica que não haveria tipicidade conglobante, pois o ato é normativo, de forma que estaria excluído o crime e não mais a ilicitude. Desta forma, o exercício do estrito dever legal deixa de excluir a ilicitude e passa a excluir a tipicidade.

2) Conceito:

Tipicidade conglobante: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Esta (tipicidade penal) tem como requisitos a tipicidade formal (operação de ajuste) e tipicidade conglobante (constituída de tipicidade material e a anti-normatividade do ato). Por tipicidade material entende-se a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado e, por ato anti-normativo entende-se aquele não determinado ou incentivado por lei. Conseqüência: o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude passando a excluir a própria tipicidade penal, pois são atos normativos.

Porque a legítima defesa e o estado de necessidade não migraram da ilicitude para a tipicidade? Porque estes dois não são determinados ou incentivados pelo Estado, mas, sim, tolerador e permitidos pelo Estado, por isso continuam na ilicitude.

Dissertação do MP/MG: tipicidade conglobante e estrito cumprimento do dever legal.

Zaffaroni diz que vivemos em um ordenamento jurídico, que, por sua vez, remete a idéia de ordem. Mas que ordem seria esta se o processo civil determina que o agente aja de uma forma que o direito penal proíbe? Para compatibilizar estes dois ramos do

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009direito, observando a ordem como um todo, desenvolveu a tipicidade conglobante, excluindo a tipicidade.

O delegado trabalha com a tipicidade formal e o promotor com os outros tipos de tipicidade.

3) espécies de tipicidade formal:

A tipicidade formal pode se dar de duas formas:

a) adequação típica imediata ou direta: o ajuste fato/lei incriminadora se dá de forma imediata, isto é, adequação imediata. Ex: o art. 121, CP (pune matar alguém), A matou B, que se ajusta imediatamente a lei. Há somente um dispositivo para fazer a adequação típica. Existe perfeito ajuste fato/norma, dispensando tipo auxiliar.

b) adequação típica mediata ou indireta: o ajuste fato/lei incriminadora se dá de forma mediata, pressupondo norma de extensão. É uma adequação mediata. Ex: art. 121, CP (pune matar alguém), A tentou matar B, que não se ajusta imediatamente a lei, precisa socorrer do art. 14, II do CP (tentativa) que é uma norma de extensão da incriminação no tempo. Esta norma de extensão denomina-se norma de extensão temporal. Necessita de mais de um dispositivo para se fazer a adequação típica. Não existe ajuste perfeito fato/norma, sendo indispensável tipo auxiliar.

Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ex: art. 121, CP – A matou B enquanto C vigiava se a polícia aparecia. O comportamento de A adéqua-se imediatamente, mas C não matou ninguém, portanto, não se adéqua diretamente, mas utilizando-se do art. 29, CP é possível atingir o partícipe. Assim, o art. 29 é uma norma de extensão pessoal (porque estende às pessoas). Mas só usa o art. 29 quando tiver partícipe e não em qualquer concurso de agentes.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Falta mencionar uma norma de extensão, qual seja: a prevista no art. 13, § 2º, CP, chamada de norma de extensão causal para os crimes omissivos impróprios.

Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O crime é o fato típico (conduta, resultado, nexo e tipicidade). Agora, veremos a ilicitude.

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MODALIDADES DE TIPO

Tipo fundamental: é o que descreve os requisitos essenciais de um crime. Também chamado de tipo base (art. 121, caput; art. 155, caput). O tipo fundamental vem normalmente no caput do artigo e os tipos derivados nos parágrafos do tipo.

Tipo derivado: é o que descreve alguma circunstância que agrava ou diminui a pena (ex. art. 121, § 1° - privilégio; art. 155, § 1° - repouso noturno).

Tipo incriminador: descreve uma infração penal.

Tipo não incriminador: são os demais tipos penais (conceito que se dá por exclusão).

O tipo não incriminador divide-se em:

a) Tipo permissivo: típico que permite um fato típico (ex. art. 23 do CP e art. 128 do CP).

b) Tipo exculpante: tipo que isenta o agente de pena (art. 26, caput, do CP).

Tipo normal: é o tipo que só tem elementos objetivos (art. 121 do CP)

Tipo anormal: é o tipo que contem elementos normais e/ou subjetivos (art. 299 do CP)

Tipo simples: tipo que descreve uma só conduta.

Tipo composto ou plurinuclear: é o que possui vários verbos (de conteúdo múltiplo ou variado).

Antes da Lei 12.015/09

Antes Depois

Estupro: constranger a conjunção carnal Estupro: constranger a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso diverso – tornou-se tipo plurinuclear.

Tipo conguente: é o que apresenta uma simetria entre os elementos objetivos e subjetivos (tipo simétrico).

Tipo incongruente: é o que apresenta uma assimetria entre os elementos objetivos e subiejtivos (tipo assimétrico).

Ex.: crime formal (a intenção vai além do que o tipo exige) – extorsão mediante seqüestro – o agente quer o resgate o que o tipo não exige.

Ex.: crime tentado (a intenção vai alem do que o agente objetivamente alcança).

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Ex.: crime preterdoloso ( a intenção fica aquém do que o agente objetivamente alcança).

ILICITUDE (Antijuridicidade)


Ilicitude ou antijuridicidade?

Uma primeira corrente que não faz qualquer distinção, que são sinônimos. É a majoritária (LFG).

Porém, Francisco de Assis Toledo diz que é errado falar antijuridicidade, primeiro porque o CP somente trata de ilicitude; segundo porque a palavra é contradição em si própria pois como poderia ser jurídico e antijurídico ao mesmo tempo.

Conceito:

A) conceito analítico: é o segundo substrato do crime (Betiol). Lembrando que o primeiro é o fato típico.

B) conceito material: por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico e ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer norma determinante, incentivando ou permitindo a conduta típica. Em suma, trata-se de conduta típica não justificada.

Não se fala apenas em fato, pois já se está no segundo substrato do crime.

Existe relação entre tipicidade e ilicitude?

Relação entre tipicidade e ilicitude:

1ª corrente – AUTONOMIA OU ABSOLUTA INDEPENDÊNCIA: fato típico e ilicitude não tem implicação alguma. A tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. Ou seja, fato típico existe por si só e a ilicitude também, sem implicações mútuas.

2ª corrente – INDICIARIEDADE OU RATIO COGNOSCENDI: a tipicidade gera/desperta indícios da ilicitude. Comprovando-se que o fato é típico presume-se relativamente que é ilícito. Se desaparecer a ilicitude o fato típico permanece.

3ª corrente – ABSOLUTA DEPENDÊNCIA OU RATIO ESSENDI: o fato típico só permanece típico se for ilícito. Nasce, assim, a teoria total do injusto. Isto significa que se não for ilícito não é típico. Assim, a ilicitude é a essência da tipicidade.

4ª corrente – TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: não se confunde com a terceira, embora chegue ao mesmo resultado. Todo tipo penal é constituído de elementos positivos e negativos. Os elementos positivos devem ocorrer para que o fato seja típico, são elementos explícitos. Os elementos negativos são os que não devem ocorrer para que o fato seja típico, são elementos implícitos. Ex: art. 121, CP – o que está explicito no tipo é “matar alguém” ou que não deve ocorrer para que o fato seja típico “legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito”.

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Prevalece a teoria da indiciariedade (a segunda). Na pratica é importante para estabelecer o ônus da prova nas descriminantes. Desta forma, para a primeira corrente que tem que provar as excludentes é o réu. Ao contrário se se entende que o MP deve provar a ausência delas, aplicando-se o princípio do in dúbio pro reo, porque quando o ônus é do réu não se aplica este princípio.

Causas excludentes da ilicitude:

Ou ainda, justificantes ou descriminantes. Previstas na parte geral no art. 23, CP:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Bem como na parte especial no art. 128 e 142 do CP:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

E, ainda, na legislação especial – Lei nº. 9.605/98 (lei de crimes ambientais).

Apesar de haver controvérsia, há quem diga que a imunidade parlamentar exclui a ilicitude. Não é o que prevalece, pois o STF entende que exclui a tipicidade. Mas seria um exemplo na CF.

Um exemplo supra legal de exclusão da ilicitude é o consentimento do ofendido.

Estudaremos o art. 23 e a supra legal.

Estado de Necessidade:

A) Conceito: Art. 24, CP:

Estado de necessidade

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009 Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Se há dois bens jurídicos em perigo, o Estado permite que seja sacrificado um, pois diante do caso concreto a tutela penal não pode salvaguardar ambos. Esta é a razão de ser do estado de necessidade.

B) requisitos:

a) objetivos: estão todos no próprio art. 24 do CP:

1) perigo atual, cujo perigo pode advir da natureza, do homem ou de um animal.

OBS: este perigo não tem destinatário certo. Aqui reside uma grande diferente com a legitima defesa que possui um destinatário certo.

Se é atual, abrange o perigo iminente (prestes a ocorrer)? Existem duas correntes: a primeira diz que apesar do silêncio da lei abrange-se o perigo eminente, pois ninguém é obrigado a aguardar o perigo iminente transformar-se em atual para proteger um direito (LFG); a segunda corrente diz que só está abrangido o perigo atual e não o iminente, porque o legislador se quisesse abranger o iminente ele teria sido expresso como foi na legítima defesa, bem como porque o perigo iminente é perigo do perigo o que é muito distante e remota que possa permitir sacrificar direito alheio (Capez).

No concurso na primeira fase melhor ficar com a segunda (letra de lei).

2) situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente. Mas o que significa ser causador voluntário? A primeira corrente diz que é quem age com dolo, ou seja, a culpa permite estado de necessidade (Damásio). A segunda corrente diz que é aquele que causa o perigo dolosa ou culposamente, fundamentada no art. 13, § 2ª, c, do CP (c - com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado). É adotada por Mirabete. A maioria é adota a primeira.

3) salvar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro). É necessário o consentimento do terceiro? A primeira corrente diz que o estado de necessidade de terceiro dispensa consentimento de terceiro, por que a lei não exige. É a majoritária. A segunda corrente diz que somente é dispensável se o bem jurídico é indisponível, se for disponível precisa do consentimento.

4) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: (lembrar do bombeiro). O dever contratual admite estado de necessidade, como ocorre com os seguranças particulares.

Questão de concurso AGU: o bombeiro só pode salvar uma pessoa, mas existem duas em perigo, quem ele salva? É discricionária a escolha, podendo salvar qualquer uma, pois a vida tem o mesmo valor.

5) inevitabilidade do comportamento lesivo: o sacrifício de bem jurídico alheio era o único meio capaz de salvar seu direito ou de terceiro. Não pode se realizado por mero comodismo. A fuga se possível é sempre a melhor escolha. Ex: pegou fogo no cinema, pulo a janela ou mato o porteiro? Pula a janela.

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20096) inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado: estuda a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado. Existem duas teorias explicando este requisito, são elas:

Teoria diferenciadora: diferencia duas espécies de estado de necessidade, quais sejam: o justificante (exclui a ilicitude) do exculpante (exclui a culpabilidade).

Bem protegido Bem sacrificado

Estado de necessidade justificante

(teoria diferenciadora)

+

(vida)

-

(patrimônio)

Estado de necessidade exculpante

(teoria diferenciadora)

= ou menor valor = ou maior valor

Estado de necessidade (teoria unitária)

= ou maior valor = ou menos valor

Causa de diminuição de pena (teoria unitária)

+ -

Teoria unitária: só reconhece o estado de necessidade justificante, ou seja, aquele que exclui a ilicitude. Isto é, quando o bem jurídico vale mais ou igual que o bem jurídico protegido. Mas quando ocorre mais no protegido e menos no sacrificado é causa de possível diminuição de pena.

O CP adotou a teoria unitária pelo art. 24, § 2º:

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Mas o Brasil adotou o estado de necessidade exculpante, excepcionalmente, no art. 39 do CPM.

7°) subjetivo: conhecimento da situação de fato justificante, ou seja, ciência de que está diante de um perigo atual.

Estado de necessidade é requisito objetivo + requisito subjetivo.

Em suma: a ação do estado de necessidade, como única possibilidade de afastar o perigo, deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

Questão de concurso: é possível estado de necessidade em crime habitual ou em crime permanente? A maioria da doutrina não reconhece estado de necessidade nessas espécies de delito, pois exigindo a lei (art. 24) a inevitabilidade do comportamento lesivo, bem como referindo-se “as circunstâncias do fato”, tornam incompatível a descriminante do estado de necessidade.

Questão de concurso: Furto famélico configura estado de necessidade? Sim, desde que: a) que o fato seja praticado para mitigar a fome; b) que seja o único e derradeiro comportamento do agente (inevitável); c) que haja subtração de coisa capaz de diretamente mitigar a fome. Pode alegar furto famélico quem tem emprego? d)

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009insuficiência dos recursos auferidos ou inexistência de recursos, ou seja, não é tese exclusiva de desempregado.

C) Classificação doutrinária do estado de necessidade:

a) quando a titularidade: pode ser próprio ou de terceiro (já foi visto);

b) quanto ao elemento subjetivo: pode ser real ou putativo. No real o perigo existe efetivamente. E no putativo é imaginário ou fantasiado pelo agente. Obviamente que só o real excluí a ilicitude.

c) quanto ao terceiro que sofre a ofensa: pode ser agressivo ou defensivo. Agressivo: para proteger direito sacrifica-se direito de pessoa alheia a provocação do perigo. Defensivo: para proteger direito sacrifica-se direito do próprio causador do perigo.

Todo ato lícito penal é lícito civil? Não, o estado de necessidade agressivo é licito penal, mas ilícito civil, gerando indenização. O defensivo, ao contrário, é lícito penal e civil.

É possível estado de necessidade de estado de necessidade? E perfeitamente possível (ex. dois náufragos com uma bóia de salvamento).


Legitima defesa:

A) conceito: art. 25 do CP:

Legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Qual a diferença entre estado de necessidade e legítima defesa?

Estado de necessidade Legítima defesa

Conflito de vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo.

Ameaça ou ataque a um bem jurídico.

O perigo decorre da força da natureza, do homem, de animal.

O perigo decorre de uma agressão humana.

Não tem destinatário certo. Tem destinatário certo.

Os interesses em conflito são legítimos. Os interesses do agressor são ilegítimos.

É perfeitamente possível estado de necessidade x estado de necessidade. Ex: dois náufragos disputando uma bóia salva-vida.

Porém, não é possível legítima defesa de legítima defesa porque um dos interesses tem que ser ilegítimo, se simultaneamente. Atenção, ser for sucessiva é possível.

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É possível legitima defesa real de legitima defesa putativa porque esta última é ilegítima ao imaginar uma situação que não existe.

A doutrina admite legitima defesa putativa de legítima defesa putativa, ainda que sejam ilegítimos. Ex: dois neuróticos se encontram na esquina, pensam que um quer matar o outro e começa a atirar.

B) Requisitos objetivos:

1) agressão injusta: comportamento humano contrário ao direito atacando ou colocando em perigo bens jurídicos. A injustiça da agressão tem que fazer parte da consciência do agredido, pouco importa a consciência do agressor.

a) ataque de um animal: vai depender se o ataque foi espontâneo (perigo atual) o agredido agira em estado de necessidade, porém se o ato foi provocado (agressão injusta) o agredido agirá em legítima defesa.

b) ataque de um doente mental (inimputável): 1º) corrente diz tratar-se de perigo atual, assim o agredido age em estado de necessidade; 2º) corrente diz tratar-se de agressão injusta, assim o agredido age em legitima defesa. Desta forma, para a primeira corrente, ante o requisito da inevitabilidade do comportamento lesivo, deve primeiramente o agredido fugir. Para a segunda corrente não precisa se valer da carta dos covardes e pusilânimes, ou seja, não precisa fugir, pode reagir. Prevalece a segunda corrente, porque a injustiça só deve ser da consciência do agredido.

OBS.: A agressão injusta pode ser por acao ou omissão (ex. carcereiro que, por vingança, se recusa a cumprir alvará de soltura).

Questão de concurso: agressão injusta é sinônimo de fato típico? Não, se pode agir em legitima defesa em face de agressão injusta que não seja fato típico. Ex: Legitima defesa em furto insignificante, porém a conduta não deixa de ser injusto embora atípico. Assim, como o furto de uso.

2) a agressão injusta deve ser atual (presente) ou iminente (prestes a ocorrer): se a agressão injusta é passada não é legitima defesa, mas, sim, vingança. Se a agressão for futura é mera suposição e também não configura legitima defesa. Ex: Fernandinho Beira-mar é transferido a uma determinada comarca e faz uma série de exigências, não é atingido e ameaça de morte o promotor (é uma agressão injusta para o futuro), porém, neste caso se trata de futuro certo. Se assim for, ocorre a inexigibilidade de conduta diversa (legitima defesa exculpante)

Se o agente esta diante de uma agressão injusta, porém futura não há que se alegar legitima defesa justificante (esta exige atualidade ou iminência da agressão). Entretanto, se esta agressão injusta e futura for certa configura inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade (legitima defesa exculpante).

3) uso moderado dos meios necessários: o desrespeito a este requisito faz surgir o excesso.

Meio necessário é o meio menos lesivo a disposição do agente, porém capaz de repelir a injusta agressão. Ex: A esta sendo agredido por B que porta uma faca. A tem a sua disposição suas habilidades físicas (insuficiente); uma pedra (insuficiente); um revólver (meio necessário); uma bazuca (meio excessivo).

OBS.: Ensina Nelson Hungria não se utilizar na aferição da necessidade balança de farmácia , devendo ser considerado o rol de circunstâncias do caso concreto.

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Mas, não basta a utilização do meio necessário, deve-se também fazer o uso moderado. É exatamente na imoderação que nasce o excesso.

OBS.: Reação com erro na execução, atingindo pessoa diversa do agressor: 1ª corrente: o caso é de estado de necessidade e não de legitima defesa, pois falta a violação o caráter de reação contra a agressão injusta. 2ª corrente: defende a aplicação do art. 73 do CP, tratando o caso como se o agredido tivesse praticado o fato conta o real agressor, agindo em legítima defesa. Prevalece a segunda corrente.

Com a lei nº. 11.689/08 houve alguma alteração neste ponto:

Antes da lei Depois da lei

O juiz quesitava:

1) materialidade + autoria;

2) nexo causal;

3) tese da defesa;

4) tese da acusação;

5) agravantes/atenuantes.

O juiz quesita:

1) materialidade + nexo;

2) autoria;

3) o jurado absolve o réu?

4) causas de diminuição de pena;

5) teses da acusação.

Quesito da legitima defesa

1) materialidade +autoria;

2) nexo;

3) legitima defesa:

• agressão injusta?

• Atual?

• Iminente?

• Meio necessário?

• Uso moderado?

• Se o jurado negar a moderação o juiz deveria perguntar sobre o excesso, mesmo que nenhuma das partes tivessem debatido sobre.

O excesso brotava naturalmente da negação dos jurados à moderação.

O jurado para reconhecer a legitima defesa tinha que dizer sim para todas as perguntas.

1) materialidade + nexo;

2) autoria;

3) o jurado absolve o réu?

Assim, a tese de legítima defesa restringe a absolvição do réu. Se responder sim é absolvido, se responder não é condenado.

A tese de legitima defesa deve, desta forma, ser necessariamente levantada pela defesa

4) agir para salvar direito próprio ou alheio: surgem a legitima defesa própria e a legitima defesa de terceiro.

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009C) requisito subjetivo:

1) conhecimento do estado de agressão injusta/conhecimento da situação do fato justificante.

D) Classificações doutrinárias:

1) legitima defesa defensiva: a reação do agredido não constitui um fato típico. Ex. agredido em vez de reagir, apenas imobiliza o agressor. Outro exemplo é a reação insignificante.

2) legitima defesa agressiva: a reação do agredido constitui fato típico.

3) legitima defesa subjetiva: é o excesso exculpável na legitima defesa, pois qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias de fato se excederia (elimina a culpabilidade).

4) legitima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido. É uma legitima defesa seguida de legitima defesa. Não existe legitima defesa de legitima defesa, mas uma seguida da outra pode (a segunda normalmente excede). Temos duas legitimas defesas, uma depois da outra.

5) legitima defesa real: agressão existe.

6) legitima defesa putativa: agressão imaginária.

Estrito cumprimento de um dever legal:

A) previsão legal: art. 23, III, CP

B) conceito e requisitos: são dados pela doutrina, porque a lei não prevê.

1) conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Esta intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física ou a própria vida. Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.

OBS.: As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não se incluem na justificativa

2) requisitos objetivos:

a) estrito cumprimento: razoabilidade e proporcionalidade no desempenho da atividade;

b) dever legal: obrigação prevista em lei. É lei em sentido estrito (lei) ou em sentido amplo (portaria)? É no sentido amplo.

c) Conhecimento da situação de fato justificante.

OBS: Francisco de Assis Toledo abrange também os costumes. Corrente minoritária.

3) requisito subjetivo: o agente tem que ter ciência de que age no estrito cumprimento de um dever legal.

Cuidado! Para a teoria da tipicidade conglobante o estrito cumprimento de um dever legal deixa de ser descriminante e passa a ser excludente da tipicidade (trata-se de ato normativo determinado por lei, portanto, não pode ser proibido)

Ex: art. 301 do CPP (flagrante delito compulsório).

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Exercício regular de um direito:

A) previsão legal: art. 23, III, 2ª parte do CP.

B) conceito e requisitos: são dados pela doutrina, porque a lei não prevê.

1) conceito: o exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas a regularidade do exercício deste direito.

2) requisitos objetivos:

a) indispensabilidade: impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais para evitar a inutilização prática do direito.

b) proporcionalidade.

c) requisito subjetivo: ciência de que esta agindo no exercício regular de um direito/ situação de fato justificante.

Adotada a tipicidade conglobante, o exercício regular de um direito fomentado/incentivado deixa de servir como descriminante para passar a excluir a própria tipicidade (trata-se de ato normativo incentivado por lei). Porém, Zaffaroni sofre críticas ao classificar o exercício regular do direito em fomentado (exclui a tipicidade) e permitido (exclui a ilicitude e é antinormativo). Ex: fomentado – flagrante facultativo (qq do povo); permitido – esportes violentos (mas a CF incentiva os esportes, aliás, ela fomenta sempre os direitos. Razão pela qual não há sentido em falar em exercício regular de direito meramente permitido).

C) espécies: são duas.

1) “pro magistratu”: situações em que o Estado não pode estar presente para evitar lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública. Neste caso o cidadão está autorizado a agir. Ex: art. 301, CPP (flagrante facultativo – qualquer um do povo); desforço imediato (perdeu posse recentemente pode retomá-la imediatamente); penhor legal (reter a bagagem do hóspede que quer sair sem pagar).

2) direito de castigo: corresponde ao dever de educação; o exercício do poder familiar. Ex: castigos impostos pelos pais aos filhos – respeitando a proporcionalidade.

OBS.: Para os adeptos da teoria da tipicidade conglobante o exercício regular de direito incentivado migra da ilicitude para a tipicidade, como sua causa excludente.

Ofendículos:

A) conceito: Significa o aparato pré-ordenado para a defesa do patrimônio (ex: cacos de vidro no muro, ponta de lança na murada, cerca elétrica, etc.).

B) natureza jurídica: existem quatro correntes:

1ª corrente: o ofendículo enquanto não acionado configura uma hipótese de exercício regular de um direito. Se acionado reprime uma injusta agressão ao patrimônio configurando legitima defesa. É a corrente majoritária.

2ª corrente: o ofendículo acionado ou não configura exercício regular de um direito (direito de proteger o patrimônio).

3ª corrente: o ofendículo acionado ou não configura legitima defesa. Enquanto não acionado é uma hipótese de legitima defesa antecipada.

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20094ª corrente: diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta. No ofendículo o aparato é visível (caco no muro), na defesa mecânica predisposto é um aparato oculto (descarga elétrica no trinco). O ofendículo configura exercício regular de um direito e a defesa mecânica configura legitima defesa.

O animal pode ser considerado um ofendículo? Sim, abrange animais.

No entanto, tem que existir proporcionalidade independentemente da corrente que se adote. Se não houver proporcionalidade responde-se pelo excesso.

Excesso: classificação doutrinária

A) Excesso crasso: ocorre quando o agente desde o princípio já atua completamente fora dos limites legais. Ex.: matar criança que furta laranja.

B) Excesso extensivo (excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão (futura e certa), não excluindo a ilicitude, mas podendo configurar inexigibiliade de conduta diversa. Quando a agressão é futura e incerta constitui crime. Ex.: ameaça de morte a se concretizar quando do termino da pena do preso.

C) Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de situação fática agressiva intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos por lei (de reação moderada passa para a imoderada). Se o excesso for doloso responde por crime doloso, se ele se excede culposamente responde por crime culposo. Caso não haja dolo ou culpa o excesso é exculpante excluindo a culpabilidade.

O excesso exculpante é legal ou supra legal? No direito comum é uma causa supra legal. No direito penal militar é uma causa legal (art. 45, § ú, CPM).

D) Excesso acidental: ocorre quando o agente ao reagir moderadamente, por força de acidente, causa lesão além da reação moderada (temos doutrinadores que tratam como caso fortuito ou força maior).

Descriminante supra legal – consentimento do ofendido:

Não existe previsão legal, por isso é supralegal.

A) conceito: renuncia do titular do direito tutelado a essa tutela. Pode servir como causa supra legal de exclusão da ilicitude, desde que:

Requisitos:

1) o dissentimento da vítima não pode configurar elementar do tipo. Se o não consentimento integrar o tipo, havendo consentimento elimina-se a tipicidade.

2) ofendido capaz de consentir (não coincide com capacidade civil).

3) consentimento tem que ser válido (livre e consciente).

4) bem disponível.

5) bem próprio.

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20096) consentimento anterior ou concomitante a lesão. Se for posterior pode configurar renuncia ou perdão do ofendido (causas extintivas da punibilidade em regra de crimes de ação penal privada).

7) tem que ser consentimento expresso. A doutrina moderna tema admitido consentimento tácito ou presumido.

8) conhecimento da situação de fato justificante.

A integridade física é bem disponível ou indisponível? Se for indisponível nunca exclui a ilicitude. Se disponível exclui. A doutrina clássica diz que é indisponível (Hungria). A doutrina moderna vem mudando o entendimento e dizendo que é relativamente disponível (Cezar Roberto Bittencourt), sendo disponível quando:

a) se tratar de lesão leve;

b) a lesão não contrariar a moral e os bons costumes.

Em operação de transexual a lesão é grave, por isso a doutrina diz que se houver dolo é exercício regular de direito.

Esta doutrina de Cezar Roberto tem amparo legal na lei nº. 9.099/95 em seu art. 88 (lesão leve depende de representação).

Descriminantes putativas:

A) conceito: descriminante é uma causa de exclusão da ilicitude. Putativo é uma causa fantasiosa. Isto é, uma causa de exclusão da ilicitude fantasiada, ou seja, não deixa de ser um erro. Que tipo de erro? É preciso relembrar os tipos de erros:

1) o agente erra quanto a existência da discrimiante, supondo estar autorizado (marido acha que é exercício regular de direito estuprar a esposa se esta se recusar a manter conjunção; supõe ser permitido tirar coisa sua em poder do devedor);

2) o agente erra quanto aos limites (revidar com um tiro um tapa no rosto).

OBS: nestas duas hipóteses não há erro quanto à situação de fato, isto é, o agente conhece a situação de fato. Elas configuram erro de proibição indireto.

3) erro quanto aos pressupostos fáticos da discriminante - o agente erra quanto aos requisitos (supõe presente situação de fato, na verdade, inexistente, ou seja, supõe presente situação fática que excluiria a ilicitude de seu comportamento). Ex: A imagina estar sendo agredido e não havia nenhuma agressão. Aqui o agente desconhece a própria situação de fato.

Uma 1ª corrente (teoria limitada da culpabilidade) diz que é erro de tipo e uma 2ª corrente (teoria extremada da culpabilidade) diz que é erro de proibição. Se é erro de tipo inevitável (ou escusável) exclui dolo e culpa se evitável exclui dolo e responde por culpa. Se, de igual forma, o erro for de proibição inevitável isenta de pena, se for evitável diminui a pena.

Segundo o art. 20, § 1º, CP – adotou a teoria extremada se o erro for inevitável e adotou a teoria limitada quando evitável

LFG entende que adotamos uma teoria extremada sui generis, porque mistura ambas por questão de política criminal.

Porém, prevalece que o BR adotou a teoria limitada, porque:

1) exposição de motivos da parte geral de 1984 – é expressa em dizer que adotou esta teoria limitada.

83


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20092) posição topográfica da descriminante putativa sobre situação de fato. Isso porque o erro de tipo está no art. 20 e o erro de proibição está no art. 21. Assim se o parágrafo fala de erro de tipo, pois ali se localiza.

3) isento de pena abrange exclusão de dolo e culpa.

É defendida pela maioria (Francisco de Assis Toledo).

Aula dia 12/11/2009 Quinta-feira

CULPABILIDADE

DIRIMENTES OU EXCULPANTES


Conceito:

Culpabilidade é ou não o terceiro substrato do crime? Sendo ou não, em questões de prova, tem que colocar a parte inaugural sobre crime (antes de tipicidade).

Existe crime sem culpabilidade ou ela é determinante na formação do crime?

São duas as correntes principais:

1ª) Corrente bipartite: a culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do crime, é prescindível (dispensável) a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos fato típico e ilicitude, mas o crime só será ligado ao agente se este for culpável. Conclusão: para a corrente bipartida a culpabilidade é mero pressuposto da aplicação da pena/mero juízo de censura/reprovação.

Essa corrente busca nos seduzir da seguinte maneira: ela diz que o CP é bipartido, porque quando se está diante de causa de exclusão do fato típico, o CP diz que “não há crime”. Isso é a primeira prova de que fato típico está umbilicalmente ligado ao crime. E quando estados diante de causa exclusão da ilicitude também utiliza a expressão “não há crime”, então, não havendo ilicitude o próprio crime desaparece.

Mas quando se está diante de causa de exclusão da culpabilidade o CP diz que é “isento de pena”. Logo, o CP diz que culpabilidade não tem relação com crime, mas sim com pressuposto de aplicação da pena.

2ª) Corrente tripartida: ela diz que a culpabilidade integra o crime sendo seu terceiro substrato. É um juízo de censura/reprovação extraído da análise de como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio com o qual se envolveu.

Crítica que essa corrente faz à corrente bipartida: a primeira corrente admite crime (fato típico e ilícito) sem censura, mas ou tem censura e é crime, ou não tem censura e não é crime. E O CP não é fiel as denominações “isento de pena” e “não é crime”.

OBS.: Os concursos federais e estaduais fora de São Paulo adotar na prova a teoria tripartite.

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Teorias da Culpabilidade:

Teoria psicológica Teoria psicológica normativa

Teoria normativa pura (= teoria extremada da culpabilidade)

Teoria limitada da culpabilidade

- Base causalista.

- Essa teoria reconhece duas espécies de culpabilidade:

a) dolo;

b) culpa.

- A culpabilidade tem apenas um elemento:

1) imputabilidade.

- Crítica: o erro desta teoria foi reunir como espécies fenômenos completamente diferentes (dolo e culpa).

- Base neokantista.

- Continua tendo dolo e culpa, mas a culpabilidade não tem espécies.

- A culpabilidade possui elementos:

1) imputabilidade;

2) exigibilidade de conduta diversa;

3) culpa;

4) dolo.

O dolo, por sua vez, é constituído de:

a) consciência;

b) vontade, e

c) atual consciência da ilicitude (elemento normativo integra o dolo). Esse é o chamado dolo normativo.*

- Crítica a teoria: dolo e culpa não podem estar na culpabilidade, mas fora dela para sofrer a incidência do juízo de reprovação.

- Base finalista.

- Migrou o dolo e a culpa para o fato típico.

- A consciência e a vontade do dolo migram para o fato típico. Ou seja, ele migra despido do elemento normativo, migrando somente com elementos naturais, por isso é chamado de dolo natural**.

- A atual consciência da ilicitude passou a ser potencial e ganhou status de elemento da culpabilidade, e não como requisito do dolo.

- Culpabilidade é constituída de:

1) imputabilidade;

2) exigibilidade de conduta diversa; e

3) potencial consciência da ilicitude.

Crítica: Esta teoria se equivoca ao equiparar a descriminante putativa sobre situação de fato (art. 20, § 1° do CP) a uma espécie de

- É igual a teoria extremada: base finalista e mesma constituição da culpabilidade:

1) imputabilidade;

2) exigibilidade de conduta diversa; e

3) potencial consciência da ilicitude.

- Mas há uma diferença: no tratamento de uma espécie de descriminante putativa quanto à situação de fato. Para a extremada a descriminante sobre fato é tratada como erro de proibição. Já na limitada a descriminante putativa sobre fato é tratada como erro de tipo.

O Brasil adotou esta teoria.

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erro de proibição.

Conceitos extraídos do quadro:

*Conceito de dolo normativo: adotado pelos neokantistas, adeptos da teoria psicológica normativa da culpabilidade, o dolo normativo integra a culpabilidade como seu elemento, tendo como requisitos a) consciência; b) vontade; c) atual consciência da ilicitude (elemento normativo).

Consciência é saber o que faz, e consciência da ilicitude é saber que o faz contraria o ordenamento jurídico. Essa consciência da ilicitude é técnica (jurídica) ou leiga? É leiga, ou seja, a consciência será valorada na esfera do profano (é analisar a ilicitude na esfera do leigo).

**Conceito de dolo natural: adotado pelos finalistas, dolo e culpa migram para o fato típico, sendo que o dolo migra apenas como os elementos naturais, quais sejam, consciência e vontade. A consciência da ilicitude deixa de pertencer ao dolo para integrar a própria culpabilidade, porém não mais como atual e sim potencial.

MP/SP (2ª fase): qual é o interesse prático da consciência deixar de ser atual para ser potencial? A resposta será dada quando se tratar de erro de proibição.

Elementos da culpabilidade

A culpabilidade é do fato ou do agente? LFG diz que a culpabilidade é do fato, por adotar o direito penal do fato, assim a culpabilidade é objetiva. Porém, não é esta teoria que prevalecem visto que os três elementos da culpabilidade dizem respeito ao agente, logo seria subjetiva (o professor diz que a culpabilidade subjetiva não redunda em direito penal do autor).

A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados aos agentes do fato e não ao fato do agente). O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa autora do fato.

Mas para o professor, quem é imputável? É o agente. E exige-se conduta diversa do agente e a potencial consciência da ilicitude é do agente, logo, está diante de uma culpabilidade do agente. O nosso direito penal é do fato, tanto que o tipo penal tem que versar sobre fatos, mas a culpabilidade é subjetiva: é do agente do fato.

A) Imputabilidade:

1) Conceito: é a capacidade de imputação, ou seja, a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal.

É o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.

O CP não traz conceito positivo de imputabilidade, mas seu conceito negativo, prevendo os casos de inimputabilidade. Isso está para a capacidade e a incapacidade para negócios jurídicos no direito civil.

Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Tem gente que diz que sim, mas não são sinônimos. A imputabilidade é pressuposto, já a responsabilidade é conseqüência.

Em que caso há imputabilidade, mas não há responsabilidade? Imunidades parlamentares absolutas: os parlamentares são imputáveis, mas não são responsáveis pelas suas palavras, opiniões e votos.

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O CP define imputabilidade? O CP não define imputabilidade, aliás, o CP define imputabilidade a contrário sensu, trazendo as hipóteses de inimputabilidade. Então, o CP dá um conceito negativo.

2) Critérios de definição de imputabilidade:

• Critério biológico: Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado, isto é, doença mental ou idade, independentemente de sua capacidade de discernimento no momento de sua conduta Para esse critério, todo louco é inimputável.

• Critério psicológico: é exatamente o oposto do critério biológico. Considera apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha capacidade de discernimento, independente da sua condição mental.

• Critério biopsicológico: é a soma dos dois critérios anteriores. Considera inimputável o agente que apresenta desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não tendo capacidade de discernimento no momento da conduta. Em regra, o Brasil adotou esse critério. É imputável aquele que em razão de sua condição mental tinha, ao tempo da conduta, capacidade de entendimento e autodeterminação.

Em regra, o Brasil adotou o critério biopsicológico.

3) Hipóteses de inimputabilidade: imputabilidade em razão da anomalia psíquica (art. 26, caput, CP)

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental (1) ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (critério psicológico) → (esse artigo adota o critério biopsicológico: no Brasil, nem todo louco é inimputável).

(1) Doença mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas. Assim, a interpretação de doença mental é extensiva, e não, restritiva. Doente mental com desenvolvimento mental incompleto ou retardado entende-se aquele que ainda não concluiu ou não atingiu a maturidade psíquica.

Aqui o acusado é processado, e logo em seguida, é absolvido. Mas apesar de absolvido, ele deve cumprir medida de segurança, que é uma espécie de sanção penal. É, portanto, uma absolvição imprópria, porque apesar de absolvido do crime, ele cumpre sanção penal. O autor não praticou um crime, mas deverá ser objeto de processo.

Cuidado: não pode confundir essa hipótese com a do parágrafo único:

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Cuidado! Esse parágrafo não traz hipótese de inimputabilidade, mas sim, de imputabilidade com responsabilidade diminuída!).

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No parágrafo único não traz hipótese de inimputabilidade, mas de imputabilidade com responsabilidade penal diminuída. Cuidado, então, não se trata de caso de inimputabilidade. O inimputável é absolvido, visto não praticar crime. O semi-imputável é condenado, com pena diminuída.

O art. 98 complementa o art. 26, parágrafo único:

Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.

Aqui, ele é processado, condenado e o juiz escolhe ou pena diminuída ou medida de segurança.

A doutrina chama esse sujeito do parágrafo único de semi-imputável. Mas isso está errado, então, a doutrina mais crítica prefere imputável com responsabilidade penal diminuída.

Esse imputável com responsabilidade diminuída pode responder por circunstâncias subjetivas do crime? A perturbação mental do art. 26, parágrafo único é compatível com as circunstancias agravantes ou qualificadoras do delito. Existem julgados (minoritários) decidindo pela incompatibilidade com as circunstancias subjetivas (ligadas ao motivo ou estado anímico do agente). Prevalece, no entanto, a compatibilidade, pois a semi-responsabilidade não interfere no dolo.

Correntes:

1ª) Maioria: a semi-imputabilidade não exclui o dolo, portanto, compatível com essas circunstâncias.

2ª) Apesar de não eliminar o dolo, interfere no estado anímico do agente ou do motivo do crime, sendo incompatível com as circunstancias subjetivas.

4) Imputabilidade em razão da idade do agente (art. 27 do CP):

Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (ECA). (critério biológico)

Adotou o critério biológico, então, não importa se esse menor sabia ou não o que estava fazendo, ele é penalmente inimputável.

Porque o art. 27 etiquetou a menoridade como sendo de 18 anos para baixo? Havia alguma norma superior que obrigava a essa idade?

Critério para definir a menoridade:

• CIDH fala em menoridade no art. 5º, item 5, mas só obriga a um tratamento especial, mas não impondo idade:

5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.

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A CIDH dá liberdade para cada Estado signatário.

• A CRFB/88 trata do menor e impõe uma idade no art. 228:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

A idade é imposta pela Constituição.

Então, o CP no seu art. 27 seguiu o mandamento constitucional.

Porque a Constituição escolheu 18 anos? Esse critério para definir não é científico, o critério é de política criminal.

Vide art. 5°, 5 da CADH. O TPI não julga menores de 18 anos.

O preceito constitucional segue critério de política criminal e não postulados científicos.

Pode-se alterar o art. 228?

1ª) LFG e maioria: o artigo é cláusula-pétrea, então, só pode ser alterado para ampliar a menoridade, mas não para diminuir a menoridade;

2ª) Capez: não reconhece status de cláusula-pétrea para o artigo; logo, emenda constitucional pode reduzir a menoridade (isso já chegou a ser institucional no MP/SP).

No momento da conduta que será analisada a imputabilidade. Art. 4º:

Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Eventual emancipação no cível influencia no campo penal? O direito penal está preocupado com a idade biológica, pouco importa o que ocorreu no campo civil.

Art. 28 do CP:

Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção (é um estado súbito e passageiro) ou a paixão (é um sentimento crônico e duradouro);

O que é emoção e o que é paixão? Emoção é estado súbito e passageiro; já a paixão sentimento crônico e duradouro.

Dependendo do grau de desequilíbrio causado pela paixão, pode ser equiparada a doença mental (tese da defensoria para Lindemberg). Dependendo do grau a paixão é doentia/patológica, sendo tratado como doença mental/anomalia psquica, podendo o agente ser tratado como prevê o art. 26 caput.

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Emoção, apesar de não excluir a imputabilidade, pode servir como atenuante (art. 65, III, c) ou privilégio, por exemplo, o art. 121, §1º do CP:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)

III - ter o agente: (...)

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Homicídio simples

Art 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Embriaguez (art. 28, §1º, CP)

Adota a teoria biopsicológica.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (...)

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (biológico), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (psicológico → critério biopsicológico)

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Conceito de embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, cujos efeitos podem variar de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma.

O CP equipara, para este fim, o álcool a substância de efeitos análogos.

O art. 28 traz duas espécies de embriaguez e a doutrina acrescenta mais duas hipóteses.

• Análise das espécies de embriaguez quanto à origem e ao grau:

Quanto à origem Quanto ao grau

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Acid

en

tal

Proveniente de duas formas:

a) Caso fortuito: desconhece o caráter inebriante da substância que ingere

b) Força maior: é obrigada a ingerir a substância.

Esta embriaguez pode ser:

a) Completa (ausente a capacidade de entendimento e autodeterminação): isenta de pena (art. 28, §1º), ou

b) Incompleta (não inteiramente ausente a capacidade de entendimento ou autodeterminação): diminuição de pena (art. 28, §2º).

Não a

cid

en

tal

Pode ser:

a) Voluntária: o agente quer se embriagar.

b) Culposa (por negligência): a pessoa não queria, mas acabou se embriagando (mulher).

Esta embriaguez pode ser:

a) Completa: não exclui a imputabilidade (art. 28, II), ou → actio libera in causa

b) Incompleta: não exclui a imputabilidade (art. 28, II).

Pato

lóg

ica É a embriaguez doentia.

Equipara-se a doença mental.

Também pode ser:

a) completa, ou

b) incompleta.

Conseqüência penal: tratada do pelo art. 26, caput ou parágrafo único, dependendo do grau.

Pre

ord

en

ad

a É aquela que o agente se embriaga para praticar o crime.

Também pode ser:

a) completa, ou → actio libera in causa

b) incompleta.

Conseqüência penal: não exclui a imputabilidade. Inclusive é agravante de pena, conforme o art. 61, II, l, do CP:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...)

II - ter o agente cometido o crime: (...)

l) em estado de embriaguez preordenada.

Como que na embriaguez não acidental completa e na preordenada completa o agente responde pelo crime se ele não tinha consciência? Só se consegue punir nesses dois casos pela teoria da actio libera in causa.

A teoria da actio libera in causa antecipa a analisa da capacidade de entendimento e autodeterminação para o momento que o agente era livre na vontade.

Teoria da actio libera in causa: o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009momento anterior a constatação da imputabilidade. Olha-se a imputabilidade do agente no momento que ingeriu a substância.

Cuidado: o uso indiscriminado dessa teoria pode redundar em responsabilidade penal objetiva.

Caso: Atropelamento praticado por um bêbado.

Ato antecedente livre na vontade

(momento da ingestão)

Ato transitório revestido de inconsciência

(atropelamento)

Quando bebia:

- previu o atropelamento, e;

- existia vontade de atropelar (querer).

Completamente embriagado atropela e mata → prever e querer é dolo direto, então, responde-se por homicídio doloso.

Quando bebia:

- previu o resultado, e;

- assumiu o risco de produzi-lo.

Completamente embriagado, atropela e mata → prever e assumir o risco é dolo eventual, então, responde por homicídio a título de dolo eventual.

Quando bebia:

- previu o atropelamento;

- mas acreditou poder evitar.

Completamente embriagado, atropela e mata → responde por homicídio a título de culpa consciente.

Quando bebia:

- não previu o atropelamento;

- porém, era previsível.

Completamente embriagado, atropela e mata → agiu negligentemente, isso é culpa inconsciente.

Quando bebia:

- não era previsível.

Completamente embriagado, atropela e mata um mendigo que dormia no meio de uma auto-estrada → não era previsível, se a teoria manda analisar o ato antecedente, então, querer puni-lo aqui é responsabilidade penal objetiva. Então, não pode. É caso de atipicidade.

Conclusão:

Para a embriagues (não patológica) isentar o agente de pena, eliminando sua imputabilidade, é imprescindível a presença dos seguintes requisitos cumulativos:

a) Proveniente de caso fortuito ou força maior (requisito causal);

b) Ao tempo da conduta (requisito cronológico);

c) Completa (requisito quantitativa);

d) Inteira incapacidade intelectiva ou volitiva (requisito conseqüencial).

Nas 4 primeiras situações não há responsabilidade penal objetiva.

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Então, a doutrina moderna só trabalha com a teoria nas 4 primeiras hipóteses, na última não.

Atenção! O índio somente não será INIMPUTÁVEL se presente algum dos casos de exclusão da imputabilidade. Porém não significa que o índio não integrado a nossa cultura seja CULPAVEL, visto que este não terá a potencial consciência da ilicitude, o que por conseguinte afasta a culpabilidade.

________________________________________________________________________________________

Parênteses:

Novo art. 306 do CTB:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (embriaguez ao volante), ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Pune duas condutas grifadas.

A conduta do crime de embriaguez ao volante tem como elementar 6 decigramas/litro. Tem que comprovar essa elementar para o fato ser típico: isso se faz através do bafômetro, do exame do sangue, exame clínico ou qualquer outros meio.

Mas, ninguém é obrigado a realizar o bafômetro e o exame de sangue. E o exame clinico ou qualquer outro meio não apuram as 6 decigramas por litro.

Ainda, o STJ decidiu que bafômetro não pode mais servir como prova, porque o tipo do CTB quer as 6 decigramas por litro de sangue, contudo, o bafômetro só apura o álcool contido no ar que se tem nos pulmões. Há outro senão: dependendo do local que se extrai o sangue a concentração de álcool é diferente.

________________________________________________________________________________________


Potencial consciência da ilicitude:

Na análise da culpabilidade não basta a presença da imputabilidade, sendo imprescindível a potencial consciência da ilicitude, consistente na capacidade de o agente saber que se comporta na linha paralela do que é direito.

A dirimente da excludente da ilicitude, neste caso, é o erro de proibição, previsto no art. 21 do CP.

É prevista no art. 21 do CP:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conseqüências deste artigo:

A) o agente desconhece a lei, porém tem potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer a proibição do fato): não sabe que existe o tipo penal, mas sabe, segundo o direito vulgar/noção de certo ou errado, que a conduta não é certa. Ex.: Holandês no Brasil vende maconha para brasileiros as ocultas. Conseqüência não há erro de proibição (o agente sabe da ilicitude de seu comportamento). Pode gerar atenuante de pena (art. 65, inciso II do CP - Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - o desconhecimento da lei;);

B) o agente desconhece a lei, não tendo potencial consciência da ilicitude (não lhe era possível conhecer a proibição: erro de proibição direito, não recai sobre discriminantes (art. 21, CP), por exemplo, fabricar açúcar em casa em determinada quantidade é crime (DL 16/66, art. 1°);

C) o agente conhece a lei, porém não tem potencial consciência da ilicitude do seu comportamento (se não era possível conhecer a ilicitude):

Ex.: O agente sabe que estupro é crime, mas acredita que, diante da copiosa negativa da esposa, esta autorizado à forçá-la à conjunção carnal. Conseqüência: erro de proibição indireto, isentando o agente de pena quando inevitável ou diminuindo a pena quando evitável (art. 21 do CP);

Diferença entre erro de tipo e erro de proibição:

Erro de tipo (o agente não sabe o que faz)

Essencial (exclui consciência

Inevitável (exclui dolo) (exclui previsibilidade)

Evitável (exclui dolo)

(pune a forma culposa)

Erro de proibição (o agente sabe o que faz, mas desconhece ser ilícito)

Inevitável (exclui atual/potencial consciência da ilicitude) exclui a culpabilidade e isenta o agente de pena.

Evitável (exclui atual consciência da ilicitude - somente diminui a pena) previsível e é punível.

Questão de concurso: Qual o interesse prático da passagem da teoria psicológica normativa para a normativa pura no campo do erro de proibição? A teoria psicológica normativa prevendo como elementar indireta da culpabilidade (pertence ao dolo que pertence a culpabilidade) a consciência atual da ilicitude, acaba por isentar o agente de pena no simples erro de proibição não importando se evitável ou inevitável, pois ambos excluem a ATUAL consciência. Já a teoria normativa pura, ao se contentar com a potencial consciência, somente isenta o agente de pena quando o erro de proibição for inevitável, pois no evitável a potencial consciência persiste. Quando a consciência da

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009ilicitude era atual, qualquer erro de proibição (evitável ou inevitável) excluía a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a consciência potencial, como o terceiro elemento da culpabilidade, somente o erro de proibição inevitável isenta o agente de penal (no evitável a consciência potencial persiste).

Erro de proibição

a) Inevitável (isenta de pena)

- Não tem consciência atual

-Não tem consciencia potencial

b) Evitável (diminui pena)

- Não tem consciência atual;

- Tem consciência potencial.

Exigibilidade de conduta diversa (3º elementar do crime):

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabilidade). Além dos dois primeiros elementos exige-se a possibilidade de realizar outra conduta de acordo com o ordenamento jurídico.

Existem duas hipóteses de inexigibilidade que estão previstas no art. 22 do CP (dirimente ou excludentes da culpabilidade):

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A) coação irresistível:

Previsão legal: art. 22, 1º parte do CPB.

Requisitos:

1) coação moral: promessa de realizar um mal injusto e grave. Não abrange a coação física porque esta exclui conduta e por sua vez tipicidade. Ademais, o mal prometido pode atingir terceira pessoa diversa do coagido;

2) irresistível: aquela que o coagido não tinha alternativa a não ser sucumbir a ela (sucumbência inevitável);

OBS: se for resistível pode configurar atenuante de pena (art. 65, III, c, CP ).

Conseqüência: só será punível o autor da coação.

A coage B a matar C. B coagido de forma irresistível mata C. Que crime pratica B? B não pratica crime (inexigibilidade de conduta diversa). Que crime pratica A? Responde por homicídio a condição de autor mediato e por tortura (art. 1º, I, b, da lei 9455/97), antes de 97 era constrangimento ilegal. Cuidado porque existe quem ainda trate da forma antiga (Delmanto). Os dois crimes em concurso material.

Pode-se alegar coação irresistível da sociedade (praticar crime coagido pela sociedade em que se vive – casos como o do marido traído)? A sociedade não pode

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009delinqüir, pois onde ela existe, aí está também o direito. Assim, a coação irresistível há que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade. (No júri é possível sustentar esta tese).

B) obediência hierárquica:

Requisitos:

1) que a ordem não seja manifestamente ilegal;

2) oriunda de superior hierárquico (ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado. A subordinação doméstica – pai e filho – eclesiástica – bispo e sacerdote – e privada – diretor e gerente de empresa – não configuram a presente dirimente).

Conseqüências: encontram-se no art. 22 também, ou seja, só é punível o autor da ordem, também na condição de autor mediato. Quem cumpre não é culpável nos estritos limites da ordem, se extrapolar responde pelo excesso. Assim, o subordinado é não culpável nos estritos limites do cumprimento da ordem.

Três hipóteses:

1) ordem manifestamente ilegal:

Superior hierárquico: crime;

Subordinado: crime, porém pode haver uma atenuante.

2) ordem legal:

Superior hierárquico: não é crime, estrito cumprimento do dever legal (descriminante/justificante) ou, para alguns, atipicidade (adeptos da tipicidade conglobante);

Subordinado: não é crime, estrito cumprimento do dever legal (descriminante/justificante) ou, para alguns, atipicidade (adeptos da tipicidade conglobante);

3) ordem não evidentemente ilegal:

Superior hierárquico: crime (autor mediato);

Subordinado: não culpável, era inexigível comportamento diverso (isento de pena).

OBS: imputabilidade: doença mental; menoridade; embriaguez acidental e completa. São taxativas ou exemplificativas? São taxativas. Potencial consciência da ilicitude: erro de proibição inevitável, também, é taxativa. Inexigibilidade de conduta diversa: coação irresistível e obediência hierárquica, que, ao contrário, são exemplificativas. Assim, outras dirimentes não previstas em lei como dirimentes da culpabilidade encontram-se aqui (causas supralegais de exclusão da culpabilidade).

Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que há inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possivel a existência de um fato não previsto em lei como dirimente, que apresente todos os requisitos do princípio da não-exigibilidade de comportamento diverso, aquilatado no caso concreto. O caso concreto pode gerar outras hipóteses não previstas em lei. O STJ já decidiu neste sentido. Ex: abortamento de feto anencefálico para a gestante; cláusula de consciência (nos termos desta cláusula estará isento de penal aquele que, por motivo de consciência ou crença praticar um injusto penal, desde que não fira direitos fundamentais individuais – ex: pai que não permite transfusão de sangue no

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009filho testemunha de Jeová); desobediência civil (a desobediência civil é um fato que objetiva, em última instância, mudar o ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovar do que destruidor. Tem como requisitos: (a) proteção de direitos fundamentais; (b) dano não relevante – ex: ocupações de prédios públicos durante protestos legítimos e as invasões do MST.

Questão de concurso: o que é culpabilidade funcional? É a culpabilidade para Roxin, que dizia que crime é o fato típico, ilícito e reprovável. A reprovabilidade é constituída de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa, necessidade da pena e a culpabilidade como limite da pena (culpabilidade funcional). Para Roxin crime é fato típico, ilícito e responsabilidade. A responsabilidade é formada por quatro elementos: 1) imputabilidade; 2) potencial consciência da ilicitude; 3) exigibilidade de conduta diversa; 4) necessidade da pena. Para Roxin a culpabilidade é limite da pena.

PUNIBILIDADE

Conceito:

É o direito de punir do Estado.

São substratos do crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade

Punibilidade não é substrato do crime, mas sua conseqüência jurídica.

Esquema:

Crime

Fato Típico Ilícito Culpável

Punibilidade

Conceito: É um direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta descrita no preceito primário, causando lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. (Frederico marques).

Não é, portanto, requisito do crime, mas usa conseqüência jurídica.

A punibilidade não é substrato (elemento) do crime, mas sim sua conseqüência jurídica.

O direito de punir encontra limites é condicionado. É, portanto, limitado. Quais são os limites? Limite temporal (prescrição), limite espacial (princípio da territorialidade – art. 5º CP), limitação modal (princípio da humanidade ou humanização da pena – proibição de pena cruel, desumana ou degradante).

Causas de extinção da punibilidade:

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Art. 107, CP:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - pela morte do agente (indiciado, réu, recorrente ou recorrido, reeducando);II - pela anistia, graça ou indulto;III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;IV - pela prescrição, decadência ou perempção;V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Este rol é meramente exemplificativo.

A) Causas extintivas da punibilidade:

1) CP (parte geral): art. 107;

2) CP (parte especial): art. 312, § 3º (§ 3º - No caso do parágrafo anterior (peculado culposo), a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.);

3) legislação especial: art. 76 e 89 (transação penal) da Lei nº. 9099/95, dentre outras; reparação do débito tributário;

4) CRFB: apesar de não prevalecer no STF, temos corrente lecionando que a imunidade parlamentar absoluta extingue a punibilidade (para o STF é causa de atipicidade – tipicidade conglobante – CUIDADO!);

5) Supralegal: súmula 554 do STF – pagamento do cheque sem fundo antes do recebimento da denúncia.

Reparação dos danos nos crimes sem violência ou grave ameaça. Antes da lei 7.209/84 não havia dispositivo premiando o arrependimento posterior, assim, no caso de estelionato na modalidade de cheque sem fundos o STF criou esta súmula como forma de política criminal. Depois da Lei 7.209/84 criou-se o dispositivo diminuindo a pena no caso de arrependimento posterior. Em tese, perdeu a razão de ser, mas o STF ratificou a Súmula 554, criando uma exceção ao art. 16 do CP. (Lembrar que a súmula prevê extinção da punibilidade e o art. 16 do CP, em sua nova redação, prevê diminuição de pena).

Aula dia 29/11/2009 Do

mingo

OBS: cláusula de exclusão supralegal do fato típico: princípio da insignificância; da ilicitude: consentimento do ofensivo; da culpabilidade: cláusula de consciência + desobediência civil + dificuldade financeira na apropriação indébita previdenciária.

B) Análise das causas do art. 107:

1) morte do agente: o agente é o indiciado, réu, recorrente, recorrido e reeducando. Extingue o processo a qualquer tempo, pois em razão do princípio da pessoalidade/personalidade da pena (art. 5º, XLV, da CF – nenhuma pena passara da pessoa do acusado).

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E elimina todos os efeitos penais de eventual condenação. Porém, os efeitos civis permanecem (a sentença continua servindo como título executivo judicial).

É uma causa de extinção da punibilidade personalíssima e não se comunica aos co-autores ou partícipes.

A morte do agente prova-se, nos termos do art. 62 do CPP, pela certidão de óbito (exceção ao princípio da liberdade de provas), é prova tarifária:

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

No caso de morte presumida, a prova se dá por meio da sentença que reconhece a morte presumida, segundo a doutrina moderna (LFG). Porém, existem muitos doutrinadores contrários a esta idéia.

Decisão embasada em certidão de óbito falsa, qual a conseqüência? A primeira corrente diz que considerando o transito em julgado; considerando ser proibida revisão criminal pro societate, só resta ao MP processar o falsário por falsidade documental. A segunda corrente (Mirabete) diz que a morte foi atestada numa certidão falsa, o fato era inexistente e esta certidão fundamentou a decisão, daí a decisão é inexistente, assim seus efeitos não sofrem qualidade de coisa julgada material. Conclusão: o MP deve reabrir o processo por latrocínio e inaugurar processo pelo crime de falsificação de documento. O STF adota a segunda corrente.

A morte do agente impede revisão criminal? Não impede, porque não extingue os efeitos civis, de forma que é possível a absolvição.

E reabilitação? Não existe reabilitação de morto.

Morte da vítima extingue a punibilidade do agente? Quando for de ação penal privada personalíssima. Só existe um caso, é a ocultação (ocultar impedimento para casamento – art. 236 do CP).

2) anistia, graça e indulto: anistia, graça e indulto são todos espécies de renúncia estatal ao direito de punir.

Pode haver qualquer um deles em crime de ação penal de iniciativa privada? É perfeitamente possível. Pois o estado não transfere o direito de punir, mas a titularidade da ação penal.

Anistia: espécies de renúncia estatal ao direito de punir. Trata-se de ato legislativo federal, ou seja, lei penal (e não decreto) devidamente discutida no Congresso sancionada pelo Executivo, através da qual o Estado, em razão de clemência política, social, etc. esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (seus efeitos civis permanecem). É a chamada lei penal anômala.

Diferença de anistia e abolitio criminis:

Anistia Esquece um fato preservando o tipo penal, trabalhando com casos concretos.

Abolitio criminis É supressão do tipo penal, trabalhando com casos em abstrato.

Classificação doutrinária de anistia:

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20091) pode ser:

a) própria: quando concedida antes da condenação;

b) imprópria: quando concedida após da condenação;

2) pode ser:

a) irrestrita: quando não exige condição especial do destinatário

b) restrita: quando exige condição especial do destinatário, por exemplo, tem que ser primário;

3) pode ser;

a) incondicionada: quando a lei não impõe condição para a sua concessão;

b) condicionada: quando a lei impõe condição para a sua concessão, por exemplo, reparação do dano;

4) pode ser;

a) comum: quando a anistia incide sobre crime comum;

b) especial: quando se trata de crime político.

Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.

Graça e indulto: benefícios que extinguem a punibilidade. Espécies de renuncia estatal ao direito de punir. São institutos extintivos da punibilidade concedidos ou delegados pelo Presidente da República, via decreto presidencial (art. 84, XII, CF), permanecendo todos os efeitos secundários de eventual condenação (extinguem apenas os efeitos executórios penais).

A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação (própria e imprópria). A graça e o indulto pressupõem condenação definitiva, porém hoje, de acordo com doutrina moderna, encampada pela jurisprudência pressupõe condenação ainda que provisória. Súmula 716 do STF (antes do transito em julgado – execução provisória pro-réu). Mas este trânsito em julgado é somente para o MP ou aguarda julgamento de recurso da acusação? Resolução 19 do CNJ – art. 1º - não importa se transitou para o MP ou não, é a partir da condenação, ainda que passível de recurso (execução provisória).

Diferenças:

Graça Indulto

Benefício individual e depende de provocação do interessado.

É um benefício coletivo e independe de provocação.

Por serem tão parecidas, muito chamam a graça de indulto individual, que se diferencia do indulto coletivo.

Classificações da doutrina:

1) podem ser:

a) plenos: quando extinguem totalmente a pena;

b) parciais: diminuem ou substituem a pena (comutação);

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20092) podem ser:

a) incondicionados: quando não impõem condições;

b) condicionados: quando impõem condições, por exemplo, reparação do dano, primariedade do agente, etc.;

Art. 5º, XLIII, da CF:

São insuscetíveis de anistia e graça. A lei de crimes hediondos no art. 2º incluiu o indulto. É constitucional ou não? A primeira corrente diz que este acréscimo é inconstitucional, pois a CF traz vedações máximas, ou seja, taxativas. Não podendo o legislador ordinário suplantá-las (LFG, Alberto Silva Franco). A segunda corrente diz que é constitucional trazendo a CF vedações mínimas (pois a lei definirá), pois para eles graça inclui indulto. Esta corrente é adotada pelo STF.

A lei 9455/97, que trata da tortura, disse que a tortura não é suscetível de anistia e de graça, não vedando o indulto (art. 1º, § 6º da lei). Uma primeira corrente diz que estaria revogado implicitamente a proibição da lei de hediondos, por ferir o princípio da isonomia. Uma segunda corrente diz que não revogou, porque se trata de lei especial (princípio da especialidade). O STF adotou a segunda corrente.

A lei de drogas, no art. 44 diz que os crimes por ela previstos são insuscetíveis de anistia, graça e indulto.

É possível graça e indulto para medida de segurança? Tem doutrina que admite, LFG diz que embora incomum seria possível, em especial o parcial. Mas não é o que prevalece, pois isso compete ao órgão técnico.

3) retratação do agente quando a lei permite: retratar-se não significa, simplesmente negar ou confessar o fato. É mais: é retirar totalmente o que disse. Em síntese, trazer a verdade a tona. São hipóteses taxativas previstas em lei. São quatro: calúnia, difamação (ambas no art. 143 do CP), falso testemunho e falsa perícia.

OBS: a lei de imprensa prevê a retratação na calúnia, na difamação e na injúria. Mas esta lei está suspensa pela ADPF 130.

Assim, hoje, as causa encontram-se apenas no CP.

A retratação prescinde ou imprescinde de concordância do ofendido? Ela dispensa a concordância da vítima, é, portanto, um ato unilateral.

Até quando pode se retratar? Até a sentença de primeiro grau. Em grau de recurso não extingue a punibilidade (art. 143 e 342, § 2º, do CP).

É causa objetiva ou subjetiva da extinção da punibilidade? Isto é, a retratação se comunica aos partícipes? No art. 143 não é, porque fala que o querelado fica isento de pena, é uma circunstância subjetiva e, portanto, incomunicável. No art. 342, § 2º é comunicável, porque se trata de uma circunstância objetiva.

4) perdão judicial: é um instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e ilícito por uma agente comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento. Em tais casos o Estado perde o interesse de punir.

É ato unilateral, diferentemente do que ocorre com o perdão do ofendido, dispensando a concordância do perdoado.

Preenchidos os requisitos, trata-se de verdadeiro direito subjetivo do réu e não faculdade do juiz.

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Qual a natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial? Duas correntes: 1ª é condenatória. E, uma 2ª corrente diz que é declaratória extintiva da punibilidade. Se for pela primeira, interrompe a prescrição. Se for pela segunda, não interrompe a prescrição. Se for pela primeira, serve como título executivo. Se for pela segunda, não serve como título executivo. Capez ainda diz que se for pela primeira, ela deve aguardar o devido processo legal; mas se for pela segunda, ela cabe em qualquer lugar, ainda na fase de apreciação de inquérito policial. Porém, Capez está equivocado, porque pressupõe culpa e precisa de devido processo legal. Prevalece a segunda corrente, sumula 18 do STJ. Mas, esta súmula é contra legem, pois a sentença e condenatória (art. 120 do CP). Na primeira fase, fica com a súmula. Na segunda cita as duas.

5) prescrição: é a perda em face do decurso de tempo do direito do Estado punir ou executar a punição já imposta. É a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em razão do curso de tempo.

Por mais grave que seja um crime ele deve prescrever. Porém, existem dois casos de imprescritibilidade (art. 5º, LXII e LXIV, da CF): racismo e grupos armados contra o Estado Democrático.

O legislador ordinário não pode ampliar este rol, nem mesmo emenda constitucional, porque seria ampliar o poder punitivo estatal.

a) prescrição da pretensão punitiva: ocorre antes do transito em julgado da condenação. Extingue todos os efeitos de eventual condenação (provisória). Tem quatro subespécies:

1ª) prescrição da pretensão punitiva em abstrato: prevista no art. 109 do CP. Trabalha com pena máxima em abstrato (teoria da pior das hipóteses).

Para encontrar a pena máxima em abstrato, consideram-se as causas de aumento e diminuição de pena? SIM, se a causa de aumento for variável (ex: 1 a 2/3) deve-se aplicar a que mais aumente. Se for causa de diminuição de pena variável, considera-se a que menos diminui (teoria da pior das hipóteses). Não se considera aumento oriundo de concurso de crimes (art. 119 do CP), cada crime prescreve isoladamente.

Para saber qual a pena máxima em abstrato, considera-se agravantes e atenuantes de pena? NÃO são consideradas, pois não tem o quantum definido em lei. Porém, é importante lembrar que a menoridade e a senilidade reduzem o prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP).

Se reconhecida esta espécie de prescrição, quais as suas conseqüências?

• Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise do mérito. De acordo com o art. 397, IV, do CPP, permite-se o julgamento antecipado da lide (absolvição sumária);

• Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito;

• O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais;

• Terá direito a restituição integral da fiança, se houver pago.

Termo inicial: art. 111 do CP:

• Regra geral: começa a correr do dia em que o crime se consumou (prazo penal, ou seja, computa-se o primeiro dia). É o inciso I.

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• Exceções: No caso de tentativa, do último ato executório (inciso II). Nos crimes permanentes do dia em que cessou a permanência (extorsão mediante seqüestro, ainda que o resgate tenha sido pago, se a vítima não for libertada) (inciso III). Na falsificação de assento de registro, da data em que ficou conhecida (inciso IV).

E crime habitual? Ex: casa de prostituição. O STF equiparou ao crime permanente (art. 111, III). Enquanto não cessado os atos o crime não ocorre. O Min. Marco Aurélio alegou que é uma analogia in malam parte, porém ficou vencido.

Hipóteses de interrupção: art. 117 do CP, os incisos I a IV interrompem a prescrição punitiva e os incisos V e VI interrompem a prescrição executória. Da combinação do art. 117 com o art. 111 surgem as balizas prescricionais (___ abstrata - ___ em concreto), as quais são analisadas da seguinte forma:

• Procedimento diverso do Júri:

Fatos______________RD_________________PBL da Sentença condenatória_________________trânsito em julgado

• Procedimento do Júri:

Fatos___RD___Pronuncia___confirmação da pronuncia__condenação pelos Jurados__transito em julgado

Súmula 191 do STJ:

Ex: furto:

Fatos_______8a_______RD_______8a_______PBL da Sentença condenatória_____8a_____trânsito em julgado

Art. 61 do CPP:

O juiz pode declarar a prescrição de ofício sem ser provocado.

Ato infracional prescreve? Ato previsto como crime cometido por adolescente infrator.

Crime = punitiva = prescreve/ Ato infracional = medida sócio-educativa = ?

Primeira corrente, não havendo pretensão de punição, mas pretensão de educação, não prescreve. A segunda corrente, com fundamento no princípio da isonomia, se crime prescreve ato infracional também prescreve.

O STJ sumulou a segunda corrente – súmula 338: prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

2ª) prescrição superveniente: art. 109 e 110, § 1º do CP. Antes da sentença recorrível, não se sabe qual a quantidade ou tipo da pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei.

Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusação, não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima em abstrato, já que a pena aplicada (provisória) passou a ser a pena máxima para o caso concreto.

Características:

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• Pressupõe sentença penal condenatória;

• Os prazos são os mesmos do art. 109 do CP;

• Conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória, até a data do trânsito julgado final (para ambas as partes);

• Trânsito em julgado para a acusação ou seu recurso improvido;

• As conseqüências são as mesmas já vistas acima, por ser espécie do gênero prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

Ex: furto: PPPA (8 anos) – condenação em 1 ano. Se MP recorre continua em abstrato. Se o MP não recorre, a prescrição é calculada a partir da pena aplicada em concreto, prescrevendo em 4 anos, isto é, o Tribunal tem 4 anos para julgar o recurso da defesa.

Importante parcela da doutrina ensina que eventual recurso da acusação só evita a prescrição superveniente se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal.

O juiz de primeiro grau pode reconhecer a prescrição superveniente? Primeira corrente diz que não pode, porque com a sentença esgota-se a sua jurisdição (Capez). Segunda corrente diz que sendo matéria de ordem pública o juiz pode reconhecer a qualquer tempo. Esta segunda é a que prevalece e é adotada pelo LFG.

3ª) prescrição retroativa: art. 109 e 110, § 2º do CP:

Ex: furto – 1 a 4 anos

Fatos__8a__RD___8a__ Pbl sent...............................

__5a_ ___2a__

4a 4a 1a

A prescrição da pretensão punitiva retroativa tem o mesmo fundamento, as mesmas características e idênticas conseqüências da prescrição superveniente, mas tem por termo inicial data anterior a sentença condenatória recorrível.

4ª) prescrição da pretensão punitiva em perspectiva ou por prognose ou antecipada ou virtual: é criação da jurisprudência, que o STF não adota.

A prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, de criação jurisprudencial, analisando as circunstâncias do fato, bem como as condições pessoais do agente, antevê a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, concluindo pela falta de interesse de agir.

Ex: fruto – 1 a 4 anos

Fatos__8a__RD___8a__..............................

1990 __9a_1999

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• Indiciado é primário + bons antecedentes;

• Não incidem causas especiais de aumento de pena;

• Não há agravantes.

b) prescrição da pretensão executória: ocorre depois do transito em julgado da condenação. Subsistem todos os efeitos secundários da condenação. Em resumo, só impede o cumprimento da pena. Prevista no art. 110, caput do CP.

Características:

• Considera-se a pena em concreto;

• pressupõe transito em julgado final;

• os prazos são do art. 109 do CP.

Reconhecida esta espécie de prescrição, são conseqüências: extingue-se somente a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais).

Ex:

Fatos ___PPPA___ RD ___PPPA___ Publ. Sent. ___PPPA___ transito julgado definitivo ___PPPE

Trans julg. MP

(não recorreu/recurso desprovido)

Retroativa superveniente

A prescrição da pretensão executória pode ser interrompida (art. 117 do CP - não considera o tempo pretérito e dá novo lapso).

Ex: furto – 1 a 4 anos 1a

Fatos (1/1/90) _8a_ RD (10/5/93) __8ª__ Pbl (18/3/95) __ trans. Definitivo (10/6/98) ___PPPE

(9/5/95) preso: 2/6/98

Trans julg. MP

(não recorreu/recurso desprovido) fuga:2meses

Retroativa superveniente

Não ultrapassou 4ª Não ultrapassou 4a

Art. 113 do CP: a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

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Art. 115 do CP: reduz pela metade os prazos aos menores de 21 a e aos maiores de 70 a.

Note-se:

1) que é o tempo da conduta e não do resultado;

2) não foi abolida pelo novo CC – idade biológica e não da capacidade civil;

3) pouco importa a idade que se tinha no momento do crime;

4) mais de 70 anos até a primeira condenação (posição do STF);

5) não abrange todo idoso, nem o Estatuto do Idoso admite abrangê-los.

Art. 116 do CP (causas suspensivas – não desconsideram o tempo pretérito):

Os incisos trabalham a suspensão da pretensão punitiva e o § ú com a pretensão executória.

O inciso I trata das questões prejudiciais do art. 92 do CPP (ex: bigamia, primeiro casamento está sendo questionado, suspende a prescrição e aguarda a decisão civil). Estão abrangidas as questões prejudiciais obrigatórias e facultativas, nesta última, desde que o juiz resolva acatá-las.

O inciso II é uma proteção a nossa soberania.

Há outras causas suspensivas? SIM, no art. 53, § 5º, da CF; art. 366 do CPP (o STF decidiu recentemente que é até o acusado ser localizado, contrariando doutrina e jurisprudência); art. 89, § 6º, da Lei nº 9099/95.

É um rol exemplificativo.

Art. 114 do CP trata da pena de multa:

Prescrição da multa

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Divide-se:

A) Prescrição da pretensão punitiva da multa:

• Se a multa for a única cominada, isto é, crime X com pena multa → prescreve em 2 anos;

• Se a multa for cumulativamente cominada, isto é, crime X com pena privativa de liberdade e multa → prescreve junto com a privativa de liberdade;

• Se a pena de multa for alternativamente cominada, por exemplo, crime X com pena privativa e liberdade ou multa → também prescreve junto com a privativa de liberdade.

B) Prescrição da pretensão executória da multa:

• Se ela é a única aplica → prescreve em 2 anos;

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• Se for cumulativamente em 2 anos → prescreve junto com a privativa de liberdade.

As causas suspensivas e interruptivas de prescrição são da Lei de Execução Fiscal, e não do CP. Com o advento da Lei 9268/96, mas causas suspensivas e interruptivas são aquelas previstas na LEF.

OBS: Porque que existe prescrição? O fundamento básico da prescrição pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.

________________________________________________________________________________________

Parênteses:

Medida de segurança prescreve? Sim. Qual é o prazo?

Prescrição punitiva: a prescrição em abstrato se dá com base na pena máxima em abstrato. E se o juiz aplicou medida de segurança em um caso concreto (ex.: 1 ano – mín.)? A doutrina diz que deverá ser considerado o prazo mínimo de internação (1 ano). O mesmo se aplica para a pretensão executória. É o que prevalece, apesar do tema não ser pacífico.

c/c o art. 109: 4 anos.

Note que essa sentença é absolutória imprópria; diante disso, os 4 anos começam a contar do recebimento da denúncia, sob pena de analogia “in malam partem”.

________________________________________________________________________________________

ITER CRIMINIS

É o caminho a ser percorrido pela infração penal.

É o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito doloso. É divido em duas macrofases:

1) Interna (cogitação e atos preparatórios), e;

2) Externa (execução e consumação).

A) Cogitação: aqui se está no campo da idéia. Por força do princípio da materilização do fato, a mera cogitação é impunível. Ninguém pode ser punido pelo o que pensa. A cogitação não é sinônimo de premeditação.

107

recebimento da denúncia

data do fato publicação da sentença: medida de segurança de 1 ano.


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009B) Atos Preparatórios: chamado de conatus remotus. O agente procura criar condições para a realização da conduta delituosa. A doutrina diz que, em regra, é impunível. É uma fase interna.

Exceção: formação de quadrilha ou banco, segundo a maioria da doutrina. Para o professor isso está errado, quando + de 3 pessoas estão se associando estão executando o núcleo do art. 288 do CP, esse que é preparatório de um crime futuro.

A doutrina moderna entende que esses atos são sempre puníveis.

C) Execução: traduz a maneira pela qual o agente atua externamente para realizar o núcleo do tipo. Em regra, é o pressuposto mínimo para a punição. Da segunda para terceira fase passa-se de ato punível para impunível.

Há teoria que explicam o início da execução:

1) Teorias que buscam diferencias atos preparatórios de execução:

• Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material (Nelson Hungria): para esta teoria, atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo.

• Teoria objetiva-formal (Frederico Marques e Capez): para esta teoria, ato executório é o que inicia a realização do núcleo do tipo. Adotada por Frederico Marques e Capez. Prevalece.Ex.: o início do furto quando começa a subtrair.

• Teoria objetiva-individual (Zaffaroni): atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica. Ex.: o início do furto no momento anterior ao da subtração.

OBS: FMB diz que nenhuma delas contenta sozinha, somente as 3 conjugadas chegam ao verdadeiro início da execução. O juiz tem que analisar o caso concreto conjugando as 3 teorias.

D) Consumação: instante da composição plena do fato criminoso.

Cuidado: nem todos os crimes percorrem as 4 fases. Há crimes que se consumam com o fim dos atos executório, são os chamados crimes formais. Só os crimes materiais percorrem necessariamente as 4 fases.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

A) Crime Consumado:

• Previsão legal:

Art. 14. Diz-se o crime:

Crime consumado

I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

108



• Conceito: considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele encerrando o iter criminis.

Súmula 610 do STF:

Súmula 610

HÁ CRIME DE LATROCÍNIO, QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÃO

REALIZE O AGENTE A SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA.

Essa Súmula considera crime consumado sem que se reúna todos os elementos do iter criminis. Essa Súmula contraria o art. 14, I do CP (Rogério Greco), sendo contra legem. Mas o STF a aplica.

• Consumação ≠ Exaurimento: consumação: encerra o iter criminis. Exaurimento: são atos posteriores ao iter criminis. Ele é considerado na fixação da pena. U crime exaurido deve ser mais severamente punido.

Cuidado com crime cuja consumação se protrai no tempo: crimes permanentes.

• Classificação dos crimes quanto ao momento consumativo:

1) Crime material: o tipo penal descreve: conduta + resultado naturalístico. E esse resultado naturalístico é imprescindível para a consumação. Ex.: homicídio.

2) Crime formal: o tipo penal descreve: conduta + resultado naturalístico, sendo aqui o resultado prescindível (dispensável). É também chamado de crime de consumação antecipada. Neste crime, o resultado naturalístico ocorrendo é mero exaurimento. Ex.: extorsão, concussão (a obtenção da vantagem é mero exaurimento).

3) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve somente conduta sem resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio.

Cuidado: A doutrina moderna vem falando em consumação formal e consumação material, o que é isso?

Consumação formal ocorre quando se dá o resultado naturalístico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta nos crimes formais e de mera conduta. Ex.: subtraiu coisa alheia móvel.

Consumação material: ocorre quando se dá a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Essa doutrina é para quem diferencia tipicidade formal de tipicidade material.

B) Crime Tentado:

• Previsão legal:

Art. 14. Diz-se o crime:

Tentativa

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

• Conceito: o conceito doutrinário reproduz o que diz a lei.

109



Está certo falar em “crime de tentativa”? Neste caso, está imaginando que a tentativa constitui um tipo independente (autônomo), então, está errado. O certo é falar em tentativa de crime, porque a tentativa não é tipo autônomo.

A tentativa não constitui crime sui generis, com pena autônoma. É ela violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.

• Natureza jurídica da tentativa: é norma de extensão temporal.

Ela amplia a incriminação a fatos humanos praticados de forma incompleta.

Qual crime a tentativa é punível e o crime consumado é atípico? São os crimes de lesa-pátria (Lei dos crimes contra a segurança nacional – Lei 7.170/83, arts. 9º e 11):

Art. 9º Tentar submeter o Território Nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro País.

Pena – reclusão, de quatro a vinte anos.

Parágrafo único. Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até um terço; se resulta morte, aumenta- se até a metade.

Art. 11. Tentar desmembrar parte do Território Nacional para constituir País independente.

Pena – reclusão, de quatro a doze anos.

• Elementos da tentativa:

Início da execução;

Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;

Tem doutrina que acrescenta um 3º elemento da tentativa:

Dolo de consumação (LFG, FMB): mas isso já está no segundo elemento.

• Conseqüência de um crime tentado: art. 14, parágrafo único, do CP:

Pena de tentativa

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Em regra, diminui a pena de 1 a 2/3. Pune o crime com a mesma pena do consumado, mas reduzindo de 1 a 2/3. Portanto, em regra, o Brasil adotou o critério objetivo.

O que é um tipo “manco”? É o tipo tentado que tem a perna objetiva menor que a subjetiva.

Mas há casos excepcionais em que o Brasil adotou a teoria subjetiva (a tentativa terá a mesma pena da consumação, sem redução). São hipóteses excepcionais de critério subjetivo. Ex.: art. 352 do CP:

Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

110


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Pena – detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.

Como se chama esse tipo de crime? São chamados de crime de atentado ou empreendimento. A consumação e a tentativa são punidas com a mesma pena sem qualquer redução.

• Classificação doutrinária da tentativa:

A) Quanto ao iter criminis percorrido

Pode ser:

- Perfeita (= acabada ou crime falho): o agente apesar de praticar todos os atos executórios a sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheais a sua vontade. Nesta tentativa, ele consegue praticar todos os atos de execução. Essa tentativa somente é possível nos crimes materiais.

- Imperfeita (= inacabada): o agente é impedido de praticar todos os atos executórios a sua disposição.

Cuidado: geralmente as provas confundem crime falho com crime impossível, que não possuem qualquer relação.

OBS: a tentativa perfeita (onde se esgotam os atos executórios) somente é compatível com os crimes materiais porque no crime formal e no crime de mera conduta esgotando-se os atos executórios, não há crime tentado, já há crime consumado.

OBS: qual das duas tentativas merece uma maior redução? Há jurisprudência norteando a redução da pena na tentativa conforme o maior percurso percorrido no caminho do crime. Conclusão: quanto mais atos executórios, maior a pena; quanto menos atos executórios, menor a pena. Prevalece, no entanto, que a redução da pena na tentativa deve ser inversamente proporcional à proximidade da produção do resultado. Conclusão: quanto mais próximo de causar o resultado, menor a redução; quanto menos próximo, maior a redução.

B) Quanto ao resultado produzido na vítima

A tentativa pode ser:

- Cruenta (= vermelha): a vítima é atingida.

- Não cruenta ou incruenta (= branca): a vítima não é atingida.

A tentativa branca terá maior redução.

C) Quanto à possibilidade de alcançar o resultado

A tentativa pode ser:

- Idônea: o resultado, apesar de não alcançado por circunstâncias alheias à vontade do agente, era possível. Essa tentativa é punível.

- Inidônea (= crime impossível): o resultado não alcançado era impossível. Essa tentativa é impunível, sendo sinônimo de crime impossível.

D) Quanto à vontade do agente

- Simples: o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. É o próprio art. 14, II do CP.

- Qualificada (= abandonada): o resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Esse tentativa nada mais é do que gênero do qual são espécies a desistência voluntário e o arrependimento eficaz. Está no art. 15 do CP:

111



Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

• Infrações penais que não admitem tentativa:

a) Crime culposo: porque o resultado é involuntário; não há vontade do agente, sendo, portanto, incompatível com a tentativa.

Mas há um crime que é punido culposamente, mas em que há vontade no resultado: é a culpa imprópria.

OBS: a culpa imprópria, na verdade, é um crime voluntário punido culposamente por razões de política criminal. Isso porque aqui há vontade.

Cuidado: prevalece que mesmo nestes casos, a culpa não admite tentativa (nem mesmo a imprópria).

b) Crime preterdoloso: porque o resultado também é involuntário.

OBS: a doutrina admite tentativa no crime preterdoloso quando apesar de ocorrido o resultado culposo ficou frustrada a conduta antecedente dolosa.

Ex.: tentativa de aborto qualificada pela morte da gestante. Neste caso, age com dolo no aborto e culpa na morte da gestante. No caso concreto, o aborto é frustrado, mas a morte ocorre. Neste caso, responderá por tentativa de aborto qualificado preterdolosamente.

c) Contravenção penal: não é punível.

OBS: o art. 4º da Lei das Contravenções penais diz não ser punível. Isso significa ser possível de fato, ela só não é punível.

d) Crime de atentado: a doutrina diz que não é possível porque que aqui a tentativa é punida com a mesma pena da consumação. Mas com isso admite-se que ocorre a tentativa, o que não se admite é a redução da pena.

Rogério Greco diz que só não permite a redução da pena no caso da tentativa, mas a tentativa é um acontecimento possível, tanto que punível.

e) Crime habitual: não admite porque esse crime só existe após a reiteração de atos.

OBS: tem jurisprudência minoritária admitindo a tentativa (Mirabette cita).

Ex.: curandeirismo (art. 284 do CP). A pessoa está exercendo o curandeirismo em alguém e fora há pessoas com senha. A jurisprudência diz que há tentativa porque só não atendeu as demais pessoas porque foi impedido.

Curandeirismo

Art. 284. Exercer o curandeirismo:

I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;

II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;

III – fazendo diagnósticos:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa.

112


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009f) Crimes unissubsistentes: não admitem porque a sua execução não admite fracionamento.

Há dois exemplos clássicos:

- crimes omissivos puros ou próprios;

- crimes de mera conduta.

OBS: no crime de mera conduta há uma exceção que admite tentativa: violação de domicílio. Quem vê isso é FMB.

g) Crimes que só são puníveis quando ocorre determinado resultado:

Ex.: art. 122 (participação em suicídio):

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único. A pena é duplicada:

Aumento de pena

I – se o crime é praticado por motivo egoístico;

II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Cuidado: que suicídio não é crime; o crime é participar do suicídio.

OBS: César Bittencourt discorda, mas ele é minoritário. Ele diz que é possível quando ocorre a lesão grave. Mas ele não percebeu que suicídio não é crime; o crime é participar do suicídio.

h) Dolo eventual: porque aqui o agente não quer o resultado, ele apenas assume o risco de produzi-lo.

OBS: prevalece na jurisprudência que esse assumir o risco não deixa de ser uma vontade.

Tentativa Qualificada:

Art. 15 do CP:


Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (desistência voluntária) ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados (arrependimento eficaz).

A) Desistência voluntária:

1) Conceito:

O agente abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.

2) Elementos:

Início da execução

Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente: por sua própria vontade que não ocorreu a consumação. Essa é a diferença para a tentativa.

113


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Na tentativa quer prosseguir, mas não pode; na desistência pode prosseguir, mas não quer.

A desistência deve ser voluntária.

Cuidado: não se exige espontaneidade, mas sim voluntariedade. A voluntária admite interferência externa

Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente. Trata-se de sugestão, influência externa de outra pessoa.

Se a causa que determina a desistência é circunstancia exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.

Ex.: está furtando um veículo e ascende uma luz ou toca um alarme, em razão disso desiste do roubo. Isso é tentativa.

4) Conseqüência:

Só responde pelos atos já praticados.

Tentativa Desistência voluntária

Início da execução; Início da execução;

Resultado frustrado por circunstâncias alheias;

Resultado frustrado por circunstâncias inerentes (próprias) ao agente;

Em regra, há redução de pena. O agente só responde pelos atos já praticados.

Adiamento da execução configura desistência voluntária? Por exemplo, remove as telhas para entrar no local no dia seguinte. Duas correntes:

1ª) A desistência momentânea é irrelevante; pois, deve ser sempre definitiva para configurar a tentativa abandonada;

2ª) Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticá-la posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, responde por tentativa. Se não renova a execução por sua própria vontade, configura desistência voluntária.

B) Arrependimento eficaz:

1) Previsão legal:

Art. 15, 2ª parte do CP:


Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (desistência voluntária) ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados (arrependimento eficaz).

2) Conceito:

O arrependimento eficaz ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa.

Qual a diferença da desistência voluntária para o arrependimento eficaz? Na desistência voluntária interrompe o seu intento quando ainda tinha atos executórios a

114


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009serem praticados; já no arrependimento eficaz já se esgotou todos os atos executórios, retrocedendo na conduta, evitando que o resultado se produza.

OBS: qual é o sinônimo de arrependimento eficaz (Zaffaroni)? Resipiscência.

Somente crimes materiais admitem arrependimento eficaz porque se esgotam os atos executórios, o agente já consumou o crime formal e o crime de mera conduta.

3) Elementos:

Início da execução;

Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente (é isso o que diferencia da tentativa);

O arrependimento deve ser voluntário (não precisa ser espontâneo) e eficaz.

Arrependimento ineficaz é mera atenuante de pena.

4) Conseqüência:

O agente só responde pelos atos até então praticados.

OBS: o agente não responde por tentativa. Mas porque, se ele iniciou a execução? Duas correntes:

1ª) O art. 15 configura hipótese de atipicidade da tentativa (a doutrina moderna diz que hoje prevalece essa corrente);

2ª) O art. 15 extingue a punibilidade da tentativa, por razões de política criminal.

Arrependimento Posterior:

A) Previsão legal:

Art. 16 do CP:

Arrependimento posterior

Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

B) Natureza jurídica:

Causa geral de diminuição de pena.

1) Requisitos:

Esses requisitos são cumulativos (faltando um não cabe o benefício, mas se presentes todos é direito subjetivo do réu):

Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa;

Ex.: art. 157 do CP:

Roubo

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (nesta forma, o crime de roubo admite arrependimento posterior):

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Ex.: uso de psicotrópicos; boa-noite cinderela.

Mas há uma minoria que discorda dizendo que configura violência imprópria.

Crimes violentos culposos não admitem arrependimento posterior. Portanto, ao artigo somente se refere aos dolosos.

Restituição ou reparação do dano integral;

Parcial não gera o benefício.

Até o recebimento da denúncia (após é mera atenuante de pena);

Cuidado, o examinador geralmente troca por “oferecimento” e está errado.

Voluntariedade (não se confunde com espontaneidade).

2) Benefício:

Redução de 1/3 a 2/3.

Qual o critério que o juiz adota? A presteza na reparação ou na restituição da coisa. Quanto mais rápido, maior a redução da pena.

Questões importantes

Qual a diferença do arrependimento eficaz para o arrependimento posterior? No arrependimento eficaz evita-se a consumação, noutro se pressupõe a consumação. A diferença está no momento do arrependimento.

Violência contra a coisa impede o arrependimento posterior como, por exemplo, furto qualificado pelo rompimento de obstáculo? Violência contra a coisa não impede o benefício, o artigo somente fala de violência à pessoa (cuidado: geralmente o examinado insere a palavra “coisa”).

O arrependimento posterior tem que anteceder o recebimento da denúncia. E quando se dá esse recebimento com a Lei 11.719/2008? Duas correntes:

1ª corrente: prevalece:

1- Oferecimento da inicial;

2- Recebimento;

3- Citação;

4- Defesa escrita;

5- Possibilidade de absolvição sumária;

6- Se não absolve, audiência concentrada de instrução, debates e julgamento.

Para essa corrente, recebimento é o que está no art. 396 do CPP:

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

116


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Fundamentos para essa corrente:

Art. 363 CPP: citou, o processo está completo (acusação formalizada):

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Como a segunda corrente fala em recebimento se o processo já está completo?

Como se absolve uma pessoa sem processo (sem acusação formal)? O juiz teria que rejeitar e não absolver.

2ª corrente:

1- Oferecimento da inicial;

2- Citação;

3- Defesa escrita;

4- Possibilidade de absolvição sumária;

5- Recebimento;

6- Audiência concentrada.

Para essa corrente, recebimento é o que está no art. 399 do CPP:

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Repercussão prática: momento do arrependimento posterior. Na segunda corrente, ainda há chance de se arrepender. Outra repercussão: momento da interrupção da prescrição.

Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa que não admite arrependimento posterior? Estelionato praticado mediante emissão de cheque se fundos. Súmula 554 STF:

Súmula 554 - O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS, APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.

Trata-se de um perdão criado pela jurisprudência.

Crime que não admite arrependimento posterior porque há norma mais benéfica se reparado o dano até o recebimento? Crime contra a ordem tributária porque extingue a punibilidade.

Cuidado com o peculato culposo (art. 312, §3º): reparado o dano até a sentença irrecorrível extingue a punibilidade.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

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Peculato culposo faz jus ao arrependimento posterior? Há jurisprudência do STJ dizendo que não porque jamais se repara a moralidade administrativa, porque se trata de um dano irreparável.

O arrependimento posterior é comunicável ou incomunicável a co-autores? Duas correntes:

1ª) Prevalece: é circunstância objetiva comunicável, logo, os outros terão a diminuição de pena.

2ª) Luís Regis Prado: é circunstância subjetiva incomunicável porque exige voluntariedade, logo, só se beneficia quem agiu voluntariamente.

Crime Impossível:

A) Previsão legal:

Art. 17 do CP:

Crime impossível

Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta (objetiva temperada) do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

B) Conceito:

Diz-se impossível o impossível crime quando o comportamento do agente é inapto a produção (consumação) do crime, quer em razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material.

Teorias:

A) Teoria sintomática: com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.

Quem adota essa teoria adota um direito penal do autor (pelo perigo que o agente representa, e não pelo fato que ela pratica).

B) Teoria subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o crime), deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa.

Pune o agente pelo crime tentado.

O Brasil não adota essa teoria porque ela também está contaminada pelo direito penal do autor.

C) Teoria objetiva

• Objetiva pura: as impossibilidades absoluta e relativa são impuníveis.

• Objetiva temperada: somente a impossibilidade absoluta é impunível (a relativa gera tentativa). O Brasil adotou esta teoria.

OBS: a doutrina é divergente quanto à natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, para uns trata-se de atipicidade de tentativa, para outros é causa de extinção de punibilidade por razões de política criminal.

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009OBS: inônimos de crime impossível: tentativa inidônea ou crime oco ou quase-crime.

Elementos do crime impossível

Tentativa idônea Tentativa inidônea

Início da execução; Início da execução;

Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente

Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente

Dolo de consumação; Dolo de consumação;

Resultado não alcançado era possível. Resultado impossível de ser alcançado, por:

- absoluta ineficácia do meio ou

- absoluta impropriedade do objeto material

Inidoneidade absoluta do meio: configura falta de potencialidade causal; pois, os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes, em hipótese alguma, para a produção do resultado.

Se o meio é relativamente possível trata-se de tentativa.

Exemplos:

- acionar arma desmuniciada, por exemplo, tenta matar alguém acionando arma sem munição;

- abortamento por meio de rezas e despachos. Aqui há jurisprudência.

Inidoneidade absoluta do objeto: ocorre quando a pessoa ou coisa que representa o ponto de incidência da conduta não serve à consumação do delito.

Exemplos:

- tentar matar cadáver;

- mulher supondo-se grávida pratica manobras abortivas.

Nestes casos, o objeto material não serve à consumação do delito.

OBS: sistema de vigilância em supermercado torna o crime patrimonial impossível? A jurisprudência majoritária diz que esse sistema, por si só, não torna o crime impossível.

OBS: dentro desse tema desperta atenção duas espécies de prisão em flagrante: esperado e provocado.

Flagrante esperado: a postura da autoridade é de espera, aguardando a prática do delito anunciado. Esse flagrante é espécie de flagrante preparado.

Flagrante provocado: a postura da autoridade é de induzir a prática criminosa, pressuposto para a prisão. Esse flagrante é espécie de flagrante preparado.

A diferença é que no primeiro não se induz ao crime; já no segundo se induz ao crime.

A doutrina diz que o flagrante esperando é crime possível, logo punível; já o flagrante provocado é crime impossível (é o chamado delito putativo por obra do agente provocador). Mirabette discorda disso, afirmando que não isso que diz a súmula 145 do STF:

119



Súmula 145 - NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO.

Há preparação do flagrante nas duas espécies, logo, o flagrante esperado, assim como o provocado podem ou não ser crime: tudo depende da preparação.

A preparação do flagrante tem que tornar o crime possível ou impossível.

Exemplos:

- o patrão querendo ver se a empregada é honesta pega um dólar, deixa em cima da mesa e fica vigiando. Ela pega dólar e o patrão quando volta para casa verifica a bolsa da empregada e acha o dólar. Houve indução, e a empregada não tinha como consumar o delito.

- mas, se ela sai correndo, há um flagrante provocado consumado.

- estuprador de Campinas cujas vítimas eram somente dentistas: a preparação desse flagrante tornou o crime impossível.

CONCURSO DE PESSOAS

Conceito:

Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.

OBS: não se pode confundir concursus deliquentium com concusus delictorum o primeiro é o verdadeiro concurso de pessoas; já o segundo nada mais é do que o concurso de crimes.

Classificação Doutrinária Quanto Ao Concurso De Agentes (De Pessoas):

Aqui a doutrina divide os crimes em 2 grandes grupos:

A) Crimes monossubjetivos: o crime é praticado por uma ou mais pessoas, estando-se diante de um crime de concurso eventual.

Ex.: 121, 213, 312 etc.

É a regra do CP.

B) Crimes plurissubjetivos: o crime só pode ser praticado por número plural de pessoas, estando-se diante de um crime de concurso necessário.

Aqui o concurso de agentes já é elementar do tipo, por isso que o tema concurso de pessoas só se preocupa com os crimes monossubjetivos.

Cuidado: esse crime se divide em 3 espécies:

1) De condutas paralelas

Quando as várias condutas auxiliam-se mutuamente.

Ex.: quadrilha ou bando.

120


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________20092) De condutas contrapostas

As condutas voltam-se umas contra as outras.

Ex.: rixa.

3) De condutas convergentes

Aqui o crime nasce do encontro das condutas. O tipo penal pressupor vontades convergentes.

Ex.: adultério (que não existe mais); bigamia.

OBS: aqui o concurso de agentes já é elementar do tipo, por isso que o tema concurso de pessoas só se preocupa com os crimes monossubjetivos. A partir daqui só estes serão observados.

Cuidado: dependendo do conceito de autor vincula o co-autor.

Autor:

Sobre o conceito há 3 teorias:

1ª) Teoria restritiva ou objetiva (prevalece): autor é aquele que pratica conduta descrita no tipo (verbo nuclear). Ex.: autor no homicídio é quem mata;

2ª) Teoria extensiva ou subjetiva ou unitária: situação diametralmente oposta ao conceito anterior, esta teoria não faz distinção entre autores e partícipes. Todos que, de alguma forma, colaboraram para o delito, são autores. Essa teoria não trabalha com partícipe.

3ª) Teoria do domínio do fato: autor é quem tem o domínio final sobre o fato, quem tem o poder de decisão.

OBS1: para esta teoria, o autor nem sempre realiza verbo nuclear, podendo ser o agente intelectual, ou seja, aquele que tramou a empreitada criminosa.

OBS2: o autor intelectual é agravante de pena (art. 62, I do CP):

Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (...)

II – coage ou induz outrem à execução material do crime;

OBS3: essa teoria só tem aplicação nos crimes dolosos, sendo inaplicável nos crimes culposos.

Prevalece a primeira teoria, mas o STF, nas suas decisões, vem adotando a teoria do domínio do fato (LFG, Zaffaroni).

Co-Autor:

Resumo: reunião de vários autores.

Para a teoria restritiva, co-autor é o número plural de praticantes do núcleo do tipo (várias pessoas têm que praticar o núcleo).

121



Para a teoria do domínio do fato, co-autor é o número plural de senhores das decisões (várias pessoas dominam o fato em conjunto).

OBS: o que é co-autor sucessivo? A regra é que todos os co-autores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode acontecer que alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a percorrer o iter criminis, ingressando na fase de execução, quando outra pessoa adere à conduta criminosa daquela, e agora, unidos, passam a praticar a infração penal.

OBS: (MPF) é possível co-autoria em crime de mão-própria?

Parênteses:

- Crime comum: não exige qualidade ou condição especial do agente e admite co-autoria e participação.

- Crime próprio: exige qualidade ou condição especial do agente e também admite co-autoria e participação.

- Crime de mão-própria: exige qualidade ou condição especial do agente; porém só admite participação. Não admite co-autoria. É inclusive chamado de delito de conduta infungível.

Então, crime de mão própria não admite co-autoria. Ex.: falso testemunho.

Conduto, o STF admitiu co-autoria no falso testemunho (CESPE), por exemplo, advogado que induz testemunha a mentir pratica falso testemunho em co-autoria. Porque o STF decidiu assim? Porque ele adotou a teoria do domínio do fato. Apesar do advogado não praticar o núcleo, ele tinha o domínio da ação criminosa.

Partícipe:

Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime (fato determinado ou praticado por autor conhecido e individualizado).

O partícipe não realizar sequer, em parte, o núcleo do tipo.

A) Formas de participação :

1) Material: se dá pelo auxiliar, isto é, prestar assistência. Ex.: emprestar a arma para o homicídio;

2) Moral: aqui se tem os verbos induzir e instigar:

- Induzir: o partícipe faz nascer a idéia criminosa;

- Instigar: o partícipe reforça a idéia que já existe.

Essas formas têm que estar bem claras na denúncia, sob pena de inépcia.

OBS: se analisado o comportamento do partícipe com o tipo legal violado, para efeito de verificação da tipicidade será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza ato de configuração típica.

Quando se fala e participação fala-se em norma de extensão pessoal e espacial (art. 29 do CP):

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Se não fosse esse artigo o comportamento do partícipe careceria de adequação típica.

B) Teorias sobre participação: o partícipe nada mais é que um comportamento acessório. Analisando a punibilidade do partícipe há 4 teorias:

1ª) Teoria da acessoriedade mínima: condiciona a punibilidade do partícipe se a conduta principal do partícipe for típica. Se a conduta principal é típica, ainda que lícita, já se pode punir o partícipe.

Para se punir o partícipe basta que a conduta principal seja típica, ainda que lícita.

Isso é injusto.

2ª) Teoria da acessoriedade média ou limitada (prevalece no Brasil): pune o partícipe desde que a conduta principal seja típica + ilícita, ainda que não culpável.

3ª) Teoria da acessoriedade máxima: para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser típica, ilícita e culpável.

Só pode punir o partícipe se a conduta principal for típica, ilícita e culpável.

4ª) Teoria da hiperacessoriedade: condiciona a punição do partícipe à conduta principal típica, ilícita, culpável e punível.

A doutrina critica muito, porque tornou a participação praticamente impunível.

OBS: isso ganha importância quando se fala em imunidade parlamentar absoluta que é aquela que diz que o parlamentar é absolutamente inviolável por suas opiniões, palavras ou votos. Há correntes sobre natureza jurídica dessa imunidade:

a) Atipicidade (STF);

b) Descriminante especial

c) Dirimente especial

d) Hipótese especial de isenção de pena.

Repercussão: supondo que um parlamentar passe a injuriar alguém auxiliado por um assessor. O parlamentar é imune, mas o assessor não, pode-se punir o assessor? Para punir o partícipe o fato principal tem que ser típico e ilícito. Se entender que a imunidade absoluta, por exemplo, exclui a culpabilidade tem como punir o assessor. Se entender que exclui a ilicitude, não tem como punir o partícipe. O STF ao adotar a tese da atipicidade, estende a imunidade ao partícipe, não sendo ele punido (exemplo de Zaffaroni que cai em concurso).

Autoria Mediata:

Ex.: Rogério se vale de um inimputável, doente mental, para matar alguém. Rogério é autor, co-autor ou partícipe? O autor realiza o núcleo do tipo, e Rogério não realizou o núcleo do tipo. Se não é autor, não pode ser co-autor. Mas também não é partícipe. Há uma lacuna aqui, que a doutrina chama de autoria mediata.

123


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009A) Conceito: considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.

O conceito lembra bastante o de partícipe, a diferença está no fato de que o autor usa de alguém como seu o instrumento; o autor mediato é personagem principal. O partícipe é coadjuvante.

B) Hipóteses de autoria mediata: o CP prevê 4 hipóteses de autoria mediata:

1ª) Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP)

Erro determinado por terceiro

§2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

2ª) Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, do CP)

3ª) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP)

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

4ª) Caso de instrumento impunível (art. 62, II do CP)

Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (...)

II – coage ou induz outrem à execução material do crime;

Caso de uma pessoa que serve como instrumento impunível.

OBS: é possível autoria mediata em crime próprio? Entende-se perfeitamente possível autoria mediata em crime próprio.

Ex.: Estupro é crime próprio, porque o agente tem que ser homem. Então, um homem pode induzir um doente mental a manter conjunção carnal com uma mulher, este homem é autor mediato.

Ex.: mulher induz um doente mental a estuprar outra mulher, o que a primeira mulher é? É estupro na condição de autor mediato (TJ/SC). Mas há doutrina que discorda, dizendo que é autor mediato se reúne as qualidades do autor imediato (por exemplo, homem), portanto, a mulher responderia por constrangimento.

OBS: parte da doutrina só admite autoria mediata no caso em que o autor mediato possua as qualidades ou condições especiais exigidas pelo tipo. Para esta corrente, não possuindo as qualidades de homem, a mulher não pode ser autora mediata de estupro (MP/MG).

OBS: é possível autoria mediata em crime de mão-própria ou conduta infungível? Sendo de conduta infungível, não admite autoria mediata.

Cuidado: há uma exceção que é o falso testemunho (por conta de decisão do STF).

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Requisitos do Concurso de Pessoas:

Pluralidade de agentes;

Relevância causal das várias condutas;

Liame subjetivo entre os agentes;

Deve o concorrente estar animado da consciência que coopera e colabora para o ilícito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes.

OBS1: é indispensável homogeneidade de elementos subjetivos, ou seja, só pode concorrer dolosamente em crime doloso e culposamente em crime culposo, não existe a mistura dos dois.

Ex.: só responde por homicídio se empresta a arma para alguém sabendo que irá matar alguém.

OBS2: não se exige acordo de vontades (ajusta prévio), bastando vontade de cooperar na ação de outrem.

Se não há liame subjetivo, mas há pluralidade e relevância causal de várias condutas, ou seja, faltando o terceiro elemento, aqui se tem uma autoria colateral ou autoria incerta. Não é concurso de pessoas, por isso é autoria, desaparecendo o concurso de pessoas.

Fala-se em autoria colateral quando 2 ou + agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo.

Ex.: A e B e ambos querem a morte de C. A dá um tiro e B dá outro tipo, porém, A e B não estão unidos subjetivamente. C morre em razão do tiro de A. A responde por homicídio consumado, e B por homicídio tentado. Ou seja, cada um é autor do seu crime.

Na autoria colateral se sabe quem foi o responsável pelo resultado (é justamente isso que diferencia da autoria incerta).

A autoria incerta nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue determinar, qual dos comportamentos causou o resultado.

Ex.: A e B querem a morte de C. A e B não estão unidos subjetivamente (não há concursos de pessoas). A dá um tiro e B dá um tiro, mas não se sabe se a morte de C foi decorrente do tiro de A ou B. neste caso, aplica-se o princípio do in dubio por reo, ou seja, os 2 respondem por tentativa (não são co-autores, mas respondem pelo mesmo crime tentado, por razões de política criminal).

OBS: autoria desconhecida é matéria de processo penal, não se apurando a identidade dos autores do crime.

Identidade de infração penal

Tem doutrina que coloca esse 4º requisito no concurso de pessoas.

Mas isso é um requisito ou conseqüência do concurso de agentes? A doutrina moderna diz é conseqüência-regra prevista no art. 29 do CP, que traz a teoria monista ou unitária (porque admite exceções).

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (teoria monista ou unitária).

125



Conseqüência do concurso de agentes:

Regra: teoria monista ou unitária, que diz: há pluralidade de agentes com identidade de infração penal. Ou seja, os vários agentes irão responder pelo mesmo tipo penal.

Excepcionalmente: adota-se a teoria pluralista, tendo-se pluralidade de agentes com pluralidade de infrações penais. Significa que os vários agentes irão responder por tipos penais diversos.

Exemplos de exceções pluralistas à teoria monista:

- Aborto (124 e 126): duas pessoas concorrendo para o mesmo evento, porém, sofrendo tipos penais diversos;

- Corrupção passiva e ativa: mesmo evento com tipos penais diversos (317 e 333);

- 318 e 334: contrabando e descaminho e o crime de facilitação ao contrabando e descaminho;

- 342, §1º (testemunha subornada) e 343 (quem suborna a testemunha).

Isso é prova que a identidade de infrações não é requisito, mas sim conseqüência.

Participação de Menor Importância (ART. 29, §1º, CP):

§ 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

Traz o que a doutrina chama de participação de menor importância, sendo a pena reduzia de 1/6 a 1/3.

Entende-se aquele de pequena eficiência para execução do crime.

Cuidado: motorista que espera o assalto a banco não é participação de menor importância. É importante para o sucesso do crime.

Essa causa de diminuição só serve para o partícipe, não existe co-autor de menor importância. Toda co-autoria tem igual importância.

Cooperação Dolosamente Distinta (ART. 29, §2º, CP):

§ 2º Se algum dos concorrentes (co-autores ou partícipe) quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

A doutrina chama de cooperação dolosamente distinta.

Aqui também se aplica a co-autores. É benefício a co-autor ou partícipe.

126


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Ex.: A e B combinam um furto. Quando chegam na casa, A fica na condição de vigia e B entra na casa, quando B entra na casa se depara com a moradora. B resolve, além de furtar, estuprar a moradora. A responde pelo quê?

Se A previu o estupro (aceitando) também responde pelo crime (furto + estupro).

Se A não previu, mas era previsível, responde só pelo furto, com a pena majorada (155 + pena majorada de 1/3 a 1/2).

Se A não previu, sendo imprevisível, responde só pelo furto, sem aumento (155).

Ex.: A e B combinam um roubo. A fica vigiando e B entra na casa, quando B entra na casa e se depara com o morador, ele mata o morador para poder roubar. B praticou o crime de latrocínio, e A responde pelo quê?

Se A previu o latrocínio, também responde por latrocínio.

Se A não previu, mas era previsível o problema está aqui, a doutrina diz que responde por roubo majorado.

Mas o crime é doloso ou preterdolo. Se era previsível, a agiu com culpa, também responde por latrocínio.

Se A não previu o imprevisível, responde somente por roubo.

Então, a regra não se aplica para crimes preterdoloso. A responde por latrocínio preterdoloso.

A cooperação é dolosa, não se aplica a crime preterdoloso.

ART. 30, CP:

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Lendo esse artigo tem que lembrar que é perfeitamente possível a existência de elementares e circunstâncias.

Elementares: faltando, o fato deixa de ser crime ou passa a configurar outro delito.

Ex.: violência, se agregada ao furto, vira roubo; se retirada do furto, vira roubo.

Ex.: funcionário público + apropriação indébita vira furto; se retirada a qualidade de funcionário público, fica somente o crime de apropriação indébita.

Circunstâncias: faltando, o fato permanece o mesmo crime, alterando somente a pena.

Ex.: domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima seguida de homicídio. É homicídio com diminuição de pena.

Se não há domínio de violenta emoção, continua sendo homicídio, mas sem a diminuição da pena.

O art. 30 diz que as elementares podem ser objetivas e subjetivas, assim como as circunstâncias. Só se comunicam as elementares e as circunstâncias objetivas.

- Objetivas: estão ligadas ao meio/modo de execução. Ex.: meio cruel; modo surpresa. Se não integrarem o tipo serão circunstâncias objetivas.

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Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009- Subjetivas: estão ligadas ao motivo, estado anímico do agente ou condições pessoais.

O art. 30 diz que as elementares são comunicáveis, pouco importa se objetivas ou subjetivas, desde que ingresse na esfera do dolo do partícipe/co-autor (deve estar ciente da existência dessas elementares).

Ex.: A é um funcionário público que apropria-se de coisa pública de que tem posse e B, particular, induz A assim agir. A pratica peculato. B pratica qual crime? Depende, se B tem conhecimento a respeito das condições pessoais de A, responde também por peculato na condição de partícipe. Mas se B não tem conhecimento das condições pessoais de A, responderá por simples apropriação indébita.

Então, a comunicabilidade não é absoluta, depende de requisitos subjetivos.

Já as circunstâncias são comunicáveis apenas se objetivas; as subjetivas são sempre incomunicáveis (somente interferem na pena, por exemplo, reincidência).

Ex.: art. 123 CP (infanticídio):

Infanticídio

Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal (retirando o estado puerperal, muda-se o crime, então é elementar. O desequilíbrio físico-psíquico da parturiente é elementar subjetiva. Nelson Hungria chamava de elementar personalíssima, para evitar o infatício de se comunicar a co-autores e partícipes, sendo que os demais deveriam responder por homicídio. Mas não existe elementar personalíssima, é uma criação doutrinária contra legem, inclusive, o próprio Nelson Hungria, depois, retrata-se), o próprio filho, durante o parto ou logo após:

Pena – detenção, de dois a seis anos.

ART. 31, CP:

Casos de impunibilidade

Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário (exemplo: quadrilha ou bando; crimes em que o legislador pune meros atos preparatórios), não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

OBS: se o autor principal desistir voluntariamente ou se arrepender de forma eficaz beneficia também o partícipe? Ex.: A induz B a matar C; B depois de 2 tiros contra C, arrepende-se e socorre, de forma eficaz, C. É a chamada tentativa abandonada, respondendo somente pelos atos somente até então praticados. B responderá por lesão corporal. A responde pelo quê? Depende da natureza jurídica que se dá à desistência voluntário ou ao arrependimento eficaz. A punição do partícipe está de acordo com a teoria da acessoriedade limitada (fato típico + ilicitude). E o art. traz hipótese da atipicidade ou não punibilidade? Se entende que causa de atipicidade, não tem como punir o partícipe (comunica-se ao partícipe); se entender pela não punibilidade da tentativa do autor principal, pode-se punir o partícipe por tentativa de homicídio (não se comunica ao partícipe).

OBS: e se quem se arrepende é o partícipe, ele responde pelo crime? Se o partícipe houver induzido o autor, nele incutindo a idéia criminosa, ao se arrepender somente não será responsabilizado se conseguir fazer com que o agente principal não pratique a conduta delituosa. Ele só se vale do benefício se ele consegue efetivamente evitar do crime. O arrependimento deve ser eficaz.

128


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009OBS: é possível participação da participação, ou seja, participação em cadeia? Perfeitamente possível. Ex.: A induz B a instigar C a matar D.

OBS: é possível participação por omissão? Sim, desde que o omitente: a) tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, §2º, CP); b) passe a aderir subjetivamente (tem que ter esse requisito para evitar a responsabilidade penal objetiva); e, c) relevância da omissão. Não basta ter o dever jurídico, tem que perceber que haverá o crime e querer e assumir o risco.

E quem não tem o dever jurídico de evitar o resultado, responde como partícipe por omisso? Não, isso é mera conivência ou participação negativa. É impunível. Ex.: vizinho que percebe a casa do outro sendo assaltada.

OBS: é possível concurso de agentes em crime omissivos? Por exemplo, em omissão de socorro? Três correntes:

1ª) Crime omissivo não admite concurso de agentes (para essa corrente, todos os omitentes são autores da sua omissão)

2ª) Crime omissivo admite concurso de agentes (tanto co-autoria quanto participação). Ex.: 3 pessoas que estão vendo outra agonizando e nada fazem, os 3 são co-autores no crime de omissão de socorro.

3ª) Prevalece: crime omissivo admite participação, mas não co-autoria (cada omitente é autor da sua omissão). Todos os presentes que se omitirem são autores de sua omissão, e não co-autores.

OBS: é possível concurso de agentes em crimes culposos?

Ex.: 2 trabalhadores do alto de uma obra lançam uma tábua para cair numa caçamba; mas a tábua cai e mata um pedestre. Eles são autores de homicídio culposo ou são co-autores?

Ex2: o passageiro induz o motorista a dirigir em lata velocidade, e daí ocorre um atropelamento. O motorista é autor de homicídio culposo, e o passageiro?

Duas correntes:

1ª) Majoritária: crime culposo admite co-autoria, mas não participação qualquer concausação culposa importa em violação do dever objetivo de cuidado, fazendo do agente autor. Ex2: o passageiro está sendo tão negligente quanto o motorista, sendo co-autor.

2ª) A minoria admite também participação (Rogério Greco).

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Ao ler o assunto por 3 livros, um é diferente do outro.

Conceito:

Ocorre conflito aparente de normas quando a um só fato, aparentemente, aparentemente, duas ou mais normas vigentes são aplicáveis.

129

Norma +

grave


Prof. Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2009Requisitos:

Fato único;

Duas ou mais normas vigentes aparentemente aplicáveis.

Se não estão vigentes, o assunto é o conflito da lei penal no tempo que se resolve, em regra, pela posterioridade; e, excepcionalmente, pela lei penal mais benéfica (art. 4º do CP).

Fundamentos:

O direito penal é um sistema coerente. Logo, ele tem que ter instrumentos para resolver os conflitos;

Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato (princípio do non bis in idem).

OBS: o conflito aparente de normas não se confunde com o concurso de crimes: no primeiro, temos duas leis vigentes e um só fato; no segundo temos vários crimes ajustando-se a várias normas.

Princípios Orientadores:

A) Princípio da especialidade: pelo princípio da especialidade a lei especial derroga a lei geral.

A lei é especial quando contém todos os elementos típicos da lei geral e mais alguns específicos, chamados de especializantes.

A norma especial não quer dizer que é mais grave que a norma geral. Pode-se ter uma norma mais benéfica. Ex.: infanticídio.

Lei mais grave: homicídio culposo e homicídio culposo no trânsito. O art. 121, §3º pune homicídio culposo; mas o art. 302 do CTB também pune o homicídio culposo no trânsito com veículo automotor. Há uma relação de especialidade. Aplica-se a norma especial, que, neste caso, é mais grave.

Homicídio culposo

§3º Se o homicídio é culposo:

Pena – detenção, de um a três anos.

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

130

Norma +

grave



É possível liberdade provisória no tráfico? Lei 8.072/90 proíbe para crimes hediondos e equiparados fiança e liberdade provisória. Lei 11.343/06 (específica para o tráfico) que proíbe para o tráfico fiança + liberdade provisória. Mas depois vem a Lei 11.464/07 que revoga o inciso I do art. 2 da Lei 8.072/90, dispondo que a proibição é somente de fiança, não impedindo a liberdade provisória. E agora, tráfico permite liberdade provisória? O STJ tem vários argumentos: um deles diz que a Lei 11.343 é especial se comparada com a Lei 8.072, mas isso está errado. Isso não é conflito aparente de normas. Aqui o conflito é de sucessão de leis penais no tempo, resolvendo-se pela posterioridade.

O STF e o STJ dizem que a liberdade provisória está vedada implicitamente ao se vedar a fiança.

B) Princípio da subsidiariedade: tem doutrina que diz que esse princípio não precisaria existir, poderia estar encaixado no princípio da especialidade ou no princípio da consunção.

Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra (dita principal) quando o fato por ela incriminado é também incrimnado pela outra (mais grave), tendo âmbito de aplicação comum.

Aqui a relação é de menos grave para mais grave.

A relação entre as normas subsidiária e principal é de maior e menor gravidade (e não de espécie e gênero como na especialidade).

A subsidiariedade pode ser expressa ou implícita (tácita):

a) Expressa ou explícita: quando a lei expressamente dita a subsidiariedade;

Ex.: art. 132 do CP e art. 307 do CP.

Perigo para a vida ou saúde de outrem

Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

Falsa identidade

Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

131

Norma –

grave (subsidiária

)

Norma +

grave



Cuidado: substituir fotografia em documento público, por qual crime responde? Há jurisprudência dizendo que é falsa identidade. Mas o certo é que é falsidade documental, porque é um crime mais grave. Em 2 crimes com um ponto comum, aplica-se sempre o mais grave. A fotografia é requisito/parte integrante do documento.

b) Tácita ou implícita: quando um delito de menor gravidade integra a descrição de um delito de maior gravidade. Essa é encontrada sempre partindo do crime de perigo indo para o crime de dano.

Ex.: art. 311 do CTB. Se atropelar e matar, vira o crime do art. 312. Os 2 crimes tem um ponto em comum, mas protegem os bens jurídicos de forma diferente, um é crime de perigo, o outro é crime de dano. Se o perigo se transformou em dano, aplica-se o dano, evitando-se o bis in idem.

Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais se refere.

Em ambas as hipóteses (subsidiariedade expressa ou tácita), ocorrendo o delito principal (+ grave), afasta-se a aplicação da regra subsidiária. Aqui se aplica o princípio de que a lei primária derroga a lei subsidiária.

C) Princípio da consunção:

Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto em outra norma (consuntiva) ou é uma forma norma de transição para o último (crime progressivo).

No princípio da especialidade a relação é de espécie/gênero

Aqui a relação é de parte para todo ou de meio para fim.

As normas aqui não se acham em relação de espécie e gênero, mas de parte a todo, de meio a fim.

Um crime que é parte de um todo, prevalece o todo.

A consunção pressupõe que esses crimes protejam o mesmo bem jurídico.

O crime consumido e o crime consuntivo devem proteger o mesmo bem jurídico. Cuidado porque a jurisprudência não observa isso. Se observasse jamais diria que a falsidade documental fica absorvida pelo estelionato.

A súmula 17 do STJ ignora isso:

17. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

132



São 3 as hipóteses principais de aplicação do princípio da consunção:

Crime progressivo: se dá quando o agente para alcançar um resultado/ou crime + grave passa, necessariamente, por um crime menos grave.

Ex.: tem como matar se ferir ou ofender a sua integridade física? Não tem. Para se matar alguém, necessariamente, passa-se pelo crime de lesão corporal. Lesão e homicídio.

Esse crime imprescindível/necessário para se alcançar o resultado pretendido: crime de ação de passagem.

Cuidado: crime progressivo não se confunde com progressão criminosa. No primeiro a vontade do agente sempre foi uma só; na progressão, primeiro quer uma coisa, depois resolver praticar outra conduta; é uma nova vontade que surge na execução.

Crime progressivo não se confunde com progressão criminosa. Progressão criminosa é um crime que se dá em 2 momentos (2 atos). Primeiro o agente quer cometer um crime menos grave. Depois de cometê-lo delibera realizar crime maior (no crime progressivo o agente, desde o início, deliberou o crime + grave).

Fato anterior impunível (ante factum impunível): são fatos anteriores que estão na linha de desdobramento da ofensa + grave (relação crime-meio para crime-fim).

É diferença é que no crime progressivo o crime anterior era necessário; aqui o crime anterior (meio) foi o escolhido dentre os possíveis.

Aqui entra a súmula 17 do STJ.

Aqui se absorve o crime meio.

Fato posterior impunível (post factum impunível): o fato posterior impunível retrata o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, por ele não podendo ser punido.

Aqui se absorve o crime praticado, após exaurido o crime querido.

Ex.: Rogério furtou um talão de cheques; mas ele, por is só, não dá lucro. Para isso, utilizam-se os cheques no comércio. O estelionato fica absorvido pelo furto. Estelionato posterior ao furto.

OBS: isso, para Francisco de Assis Toledo, é concurso material de delitos. Ele não reconhece a absorção. E há jurisprudência que segue isso.

D) Princípio da alternatividade:

Para maioria (doutrina moderna), o princípio da alternatividade resolve o conflito aparente interno de uma norma, e não conflito aparente de normas.

Aqui não há pluralidade de normas; há uma norma só.

Tem aplicação nos crimes plurinucleares (=de ação múltipla ou conteúdo variado), que são crimes compostos de pluralidade de verbos nucleares (ações típicas). Ex.: art. 33 da Lei de Drogas.

Nesses casos, a prática de pluralidade de núcleos dentro do mesmo contexto fático, o crime permanece único, não desnaturando a unidade do crime.

Ex.: importa, guarda, depois transporta e vende a droga.

133



CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DE CRIME

Crimes Instantêneos, Permanentes e Instantâneos de Efeitos Permanentes:

A) Crimes instantâneos: são os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal.

Ex.: homicídio, furto.

B) Crimes permamentes: são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo.

Ex.: seqüestro (148).

C) Crimes instantâneos de efeitos permamentes: ocorrem quando consumada a infração em dado momento, os efeitos permanecem independentemente da vontade do sujeito ativo.

OBS: Damásio: há muito tempo nega esse tipo de crime porque instantâneo ou não, todo crime tem efeito permamente. Então, a doutrina critica a existência dessa modalidade de delito.

Crimes Acessórios e Principais:

A) Crimes principais: são os que existem independentemente de outros.

Ex.: homicídio, furto, etc.

B) Crimes principais: são crimes que para existirem pressupõem outros.

Ex.: receptação.

OBS: o crime é acessório somente quanto à tipicidade, sendo autônomo quanto à punição.

Art. 180, §4º, CP:

§4º A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.

Crimes Vagos:

São os que têm por sujeito passivo entidades sem personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade.

Ex.: ato obsceno (crime que não tem objeto material).

Crimes de Opinião:

Consistem em abuso de liberdade de pensamento, seja pela palavra, imprensa ou qualquer outro meio de transmissão.

Os parlamentares são imunes aos crimes de opinião.

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Crime de Ímpeto:

É aquele em que a vontade delituosa é repentina, não havendo deliberação.

Ex.: homicídio fruto do domínio de violente emoção (homicídio emocional).

Crime Gratuito:

Crime praticado sem motivo.

Cuidado: não se confunde com motivo fútil, que é um motivo pequeno. Aqui existe motivo.

Delito de Circulação:

Praticado por intermédio de automóvel.

Delito Transeunte e não Transeunte:

A) Delito transeunte: é o que não deixa vestígios.

B) Delito não transeunte: é o que deixa vestígios, sendo indispensável a perícia.

Delito Monossubjetivo, Plurissubjetivo e Eventualmente Coletivo:

A) Delito monossubjetivo: pode ser praticado por uma ou + pessoas. Crime de concurso eventual.

B) Delito plurissubjetivo: crime de concurso necessário. Divide-se em: condutas paralelas, contrapostas e convergentes.

C) Delito eventualmente coletivo: é o crime que se praticado por número plural de agente, aumenta a pena.

Ex.: furto.

Crimes de Greve e de Lockout:

A) Crimes de greve: crimes praticados durante a paralisação dos empregados.

B) Crimes de lockout: crimes praticados durante a paralisação dos empregadores.

Delito de Preparação:

É aquele que retrata atos preparatório que foram tipificados como crime autônomo.

Ex.: quadrilha ou banco.

Delito de Obstáculo (= Delito De Perigo De Perigo):

Refere-se a incriminações que antecipam a intervenção penal a momentos anteriores à realização do perigo concreto imediato.

Ex.: art. 264 do CP:

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Crime Bagatelar Próprio e Bagatelar Impróprio:

A) Crime bagatelar próprio: a conduta não gera relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico (hipótese de atipicidade material).

B) Crime bagatelar impróprio: apesar de a conduta gerar relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, as circunstâncias demonstram que a sanção penal é desnecessária.

Ex.: perdão judicial.

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Penal 28