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1º FÓRUM DE DEBATES DO CICLO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – DIAS 06 e 07.12.2010 1º DIA – 06.12.2010 Questões sobre Sistema de Registro de Preços:

1. O prazo de vigência da Ata de Registro de Preços pode ser prorrogado além dos 12 meses?

R. Não pode ser prorrogada além dos 12 meses porque existe a Orientação Normativa nº 19/2009 da AGU e Acórdão TCU 991/2009-Plenário. Proposta do 1º Fórum: • encaminhamento solicitando a revogação do § 2º do artigo 4º do Decreto nº

3931/2001.

2. Qual deve ser o procedimento mais adequado para que o “carona” a Ata de Registro de Preços atenda os requisitos legais?

R. Pode ser realizado o procedimento de carona desde que na mesma esfera de governo (Orientação Normativa nº 21/2009 da AGU). Proposta do 1º Fórum: O procedimento considerado mais adequado para embasar o processo administrativo de carona pode ser: • Conveniência e oportunidade; • Pesquisar Atas no Sistema Comprasnet; • Solicitar autorização ao Gestor da Ata e ao fornecedor; • Formalizar o processo; • Pesquisa de preço para justificar a vantajosidade para a administração.

3. É possível acrescer ou diminuir o quantitativo registrado com base no

artigo 65, § 1º da Lei 8666/93? A unidade que usou do carona como fica?

R. Para o gerenciador da Ata aplica-se o artigo 12 do Decreto nº 3931/2001 que autoriza o acréscimo. Quanto à unidade que usou do carona se for fornecimento de material não pode, no entanto, se for o caso de contrato de serviço continuado pode desde que previsto no Edital e no Contrato. 4. Quem penaliza o fornecedor no caso do “carona”, o órgão gerenciador da

Ata ou a unidade que pegou a carona? R. Artigo 3º § 2º e § 4º inciso IV, do Decreto nº 3931/09. Proposta do 1º Fórum:

• É possível estabelecer no Edital e Ata quem vai aplicar a penalização.

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• Quanto a presente questão não houve consenso no grupo, quanto ao alcance da penalização.

5. Como e quando pode ser feita a revisão de preços na Ata de Registro de

Preços?

R. Aplica-se o artigo 12 do Decreto nº 3931/01 Proposta do 1º Fórum:

• Não houve consenso, será encaminhada consulta a AGU quanto a possibilidade de reequilíbrio econômico financeiro para acréscimo do valor registrado.

6. Quando poderá ser cancelada uma Ata de Registro de Preços a pedido do

fornecedor? E do gestor? Caberá penalização?

R. Aplicam-se os artigos 12 e 13 do Decreto 3931/01, dando ao fornecedor ampla defesa e contraditório. 7. Quais as vantagens e desvantagens do Registro de Preços?

R. Vantagens:

• Entrega parcelada; • Redução do número de licitações; • Diminuição do custo; • Transparência; • Possibilidade de registrar itens por prazos adequados a sua natureza e

interesse do mercado; • Não necessidade de comprovação de recursos de dotação orçamentária

prévia de acordo com orientação da AGU na Orientação Normativa nº 20/09 • Etc.

Desvantagens:

• Valor tornar-se obsoleto; • Possibilidade de formação de cartéis; •

8. Quais as vantagens e desvantagens do “Carona”?

R. Vantagens:

• Desnecessidade de fazer nova licitação; • Economicidade; • Celeridade; • Eficiência; • Possibilidade de análise prévia do fornecedor e do produto;

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• Redução de estoque;

R. Desvantagens: • Limite de quantidade; • Especificações e detalhes pré definidas; • Uso ilimitado pode ocasionar a perda de economia de escala; • Formação de cartéis; • Incerteza quanto a aplicação de penalidade (gerenciador ou carona)

9. Há obrigatoriedade de deixar, por 05 dias úteis, nosso Pregão de Registro de Preços, a disposição dos demais órgãos, para o registro de Intenção de Registro de Preços, IRP?

R. No momento, não existe a obrigatoriedade do registro dessa intenção, embora incida o artigo 3º, § 2º, I do Decreto 3931/01. Existe, conforme informações da AGU, grande possibilidade dessa pratica tornar-se obrigatória. 10. Sobre as pesquisas de preços, há funcionalidade no uso dos programas

que estão sendo vendidos no mercado que divulgam valores de mercado? Essas pesquisas apresentam, muitas vezes, preços abaixo daqueles praticados no mercado.

R. A pesquisa de preços é importante e pode ser utilizado todos os meios legais de conseguí-la. Deverá haver razoabilidade na utilização dos preços colhidos para a fixação do preço médio ou máximo.

11. É possível descontar a multa aplicada a empresa de outro valor que a

empresa tenha direito a receber? Se o valor for de R$ 500,00 pode inscrever em dívida ativa?

R. Se a empresa não pagar é obrigatória a inscrição no CADIN. Inscrever em dívida ativa depende do valor da multa, no exemplo acima não seria inscrita. Aplica o artigo 86 § 2º da Lei 8666/93 que determina o desconto do valor da garantia. A retenção de valores no próprio contrato depende de previsão contratual. Aplicação de multa deve garantir contraditório e ampla defesa. Quanto a descontar o valor de outro contrato que a empresa venha a ter com a administração se pode ou não pode descontar, está sendo objeto de estudo pela AGU, sendo recomendável aguardar o posicionamento daquele órgão. Noticia: A AGU está trabalhando no sentido de elaborar novas orientações normativas com relação às penalidades e uniformização de entendimentos das consultorias jurídicas. 12. Qual a diferença entre Ata de Registro de Preços e o Contrato advindo de

uma Ata?

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R. A Ata de Registro de Preços é pré-contrato onde há somente o compromisso de fornecimento e os contratos advindos da ARP seguem sua rotina conforme a Lei 8666/93. É recomendável que a ARP seja bem elaborada contendo todos os elementos necessários a sua boa gestão. 13. A Administração pode suprir sua necessidade através de dois processos

de caronas distintos para o mesmo objeto? Exemplo: necessidade de 60 computadores, 30 de uma ata e 30 de outra ata com preços diferentes?

R. Pode desde que o preço seja comprovadamente vantajoso para a administração. Se o valor do item for superior ao valor da pesquisa de mercado não pode. 14. Existe a obrigatoriedade de se colocar o preço médio estimado (pelo órgão

gerenciador) no termo de referência/edital?

R. Existe a obrigatoriedade de constar do processo o valor apurado. Quanto ao Edital é obrigatório para obras e serviços, porém é recomendável para as outras situações. 15. Tem validade a renovação do contrato firmado a partir da carona de

registro de preços se a Ata de origem tenha sido cancelada?

R. O cancelamento da Ata pelo gestor não afeta os contratos já em andamento pelos caronas, via de regra. No caso de nulidade da Ata o contrato será prejudicado. 16. Em que casos não cabe o Registro de Preços? A lista do artigo 2º do

Decreto 3931/01 é exaustiva ou exemplificativa?

R. Não cabe para obras, locação de imóveis e quando não se enquadrar no artigo 2º. A lista é exaustiva. 17. A estimativa das quantidades no Registro de Preços precisa ser

justificada? Em que parâmetros? Existe a obrigatoriedade de colocar quantidade mínima no Termo de Referência? Pode fazer Registro de uma unidade?

R.Sim, de acordo com artigo 3º,§ 2º, inciso II. O artigo 5º estabelece que se coloque a quantidade mínima a ser adquirida em cada acionamento da Ata. Legalmente não, tem se enquadrar no artigo 2º do Decreto 3931/01.

18. Pode-se utilizar o Registro de preços para a licitação de serviços

contínuos? No caso de terceirizados para vigilância, portaria, limpeza entre outros?

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R.Legalmente pode desde que se enquadre no artigo 2º do Decreto 3931/01, mas é conveniente analisar o caso concreto a vantajosidade de se ter mais de um contrato por Registro de Preço nos casos de serviços contínuos.

19. Precisa parecer jurídico nos processos de carona? R.Obrigatoriedade não há, no entanto, é recomendável especialmente nos casos de dúvida ou que envolva contrato. O Termo Aditivo tem obrigatoriamente que passar pelo jurídico.

20. Pode ser feito novo pregão para um produto que já consta em outro

registro de preços?

R. Aplica-se o artigo 7º do Decreto 3931/01. Se o fornecedor do produto registrado não concordar em reduzir seu preço, cancela a Ata e contrata com o vencedor do pregão. 21. Pode pegar carona de Registro de Preços de pregão presencial?

R. Não há nenhum impedimento legal.

2º Dia: 07.12.2010 Questões sobre Fiscalização de Contratos:

1. Pode haver retenção do pagamento mensal da empresa, se houver falha na execução do contrato ou a empresa não mantiver suas condições de habilitação?

R. Haverá retenção de pagamento no caso de inexecução do serviço ou se o mesmo não tiver sido prestado a contento (art. 34 – A, da IN 02). Pelo parágrafo primeiro, do mesmo artigo, conclui-se que no caso de inadimplência fiscal (falta de documentação) ou mesmo nos casos de inadimplências trabalhistas, a Administração pode conceder prazo para regularização, sob pena de rescisão, conforme artigo 34-A, parágrafo único, da IN e Acórdão 0034-01/08-2. Para os casos de inadimplências trabalhistas haverá depósito em juízo, nos termos do artigo 36, parágrafo segundo, da IN 02. Em todas as situações acima, deve ser concedido o contraditório e a ampla defesa. Sobre o Termo de Ajustamento de Conduta, concluiu-se que é sempre possível utilizá-lo como instrumento para que haja o pagamento aos empregados. 2. Como comprovar a vantajosidade referente ao preço na prorrogação do

contrato, quando as empresas consultadas se recusam a fornecer orçamentos/preços e quando os contratos de outros órgãos não são compatíveis uns com os outros?

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R. Tema debatido no primeiro dia do Fórum. A Administração deve utilizar-se de todos os meios possíveis para buscar preços praticados nos demais Órgãos Públicos em contratos semelhantes, bem como consultar o mercado, por meio de diligências. A partir dessas pesquisas, deve-se averiguar se o preço atualmente praticado pelo contrato em vigor ainda é vantajoso – ou seja, ainda mantém seus preços dentro desta realidade de mercado apurada. 3. Pode o órgão contratante interferir no processo de seleção dos

funcionários terceirizados? R. É vedado à Administração praticar atos gerais de ingerência na empresa. Não pode, por exemplo, interferir na escolha dos funcionários terceirizados direcionando a contratação de pessoas para trabalhar na empresa (art. 10, da IN 02) 4. Quais os cuidados e precauções na relação entre servidores e

terceirizados? R. O artigo 10 e seus incisos, todos da IN 2, elencam as condutas que devem ser observadas e evitadas pelos servidores públicos envolvidos com o contrato administrativo em execução, principalmente em relação aos empregados da contratada. Proposta do 1º Fórum: Concluiu-se ser recomendável a abertura de processo específico para o acompanhamento e fiscalização do contrato. 5. Quando o servidor pode se negar a ser fiscal de contrato? R. O servidor poderia alegar o seguinte: 1) o servidor não possuir competência técnica para a referida execução, como, por exemplo, no caso de obras; 2) a Administração não ofertou curso de formação para o treinamento do servidor. Nesses casos, é importante que haja a comunicação formal (o registro) deste pedido de afastamento das funções de fiscal, para que o servidor público possa resguardar-se no futuro. Mesmo assim, nos casos acima, nada impedirá que o superior hierárquico expeça Portaria de designação desse servidor, que assumirá todas as responsabilidades que lhe são atribuídas pela legislação. 6. Qual a distinção entre gestor e fiscal de contrato? R. Há certa diferença de Órgão para Órgão. Na maioria dos casos, o Gestor fica com toda a documentação do contrato, fazendo a parte de gerência. O fiscal é quem fica responsável pela verificação “na ponta” dos serviços. O Anexo I, inc. XVIII, da IN, dá a definição dessas funções. 7. Quais os procedimentos que devem ser adotados para autorizar a

aplicação de penalidade contratual? R. 1. Documentar o fato, informando a Administração tudo o que ocorreu na execução do contrato; 2. O fiscal fará ofício/email para a empresa relatando as inadimplências em tese, oportunizando a correção do fato e apresentação de defesa; 3) Com a defesa da empresa e eventuais informações complementares do

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executor do contrato, o ordenador de despesa é o responsável pela decisão final quanto à aplicação de penalidade; 4) Com a decisão do ordenador da despesa, o gestor do contrato fará a comunicação oficial à empresa, quanto à penalidade. A partir daí, abre-se o prazo de recurso à empresa, nos termo do art. 109, da Lei n. 8.666/93 e artigo 56, da Lei 9.784/99); 4) É relevante a motivação de todos os atos administrativos, especificando bem quais as causas da penalidade infligida à empresa (art. 50, da Lei 9784/99); 8. Que documentos podem ou devem ser exigidos pelo fiscal do contrato

para comprovação de atendimento das normas trabalhistas pelo contratado?

R. O art. 34, parágrafo 5º, da IN, elenca todos os documentos que devem ser exigidos da empresa. A decisão 540/00, do TCU, trata desta temática, orientando a Administração quanto a estes deveres. 9. O dolo é requisito para aplicação de penalidade contratual? Em que

casos? R. Para a maioria das penalizações é suficiente a culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Há recentes decisões, entretanto, que começam a exigir o dolo para que seja aplicada penalidade de suspensão e/ou impedimento para licitar. Há Acórdão nº 1427/07 – TCU, que já orientou nesse sentido. O interesse público também se reveste de requisito fundamental para a aplicação das penalidades. O art. 34, parágrafo único, da IN 02, cita a “má-fé”, indicando a preocupação quanto à análise do comportamento da empresa. 10. Como proceder a rescisão do contrato? R. A decisão quanto à instrução de processo específico para a rescisão dependerá do caso concreto, nos termos do art. 78, parágrafo único, da lei de licitações. O artigo 77, da mesma lei, também informa os motivos norteadores da rescisão contratual, que serão observados por ocasião da instrução deste processo. O art. 35, parágrafo único, da IN 02, estabelece a hipótese de retenção e utilização de garantia para o pagamento de verbas trabalhistas, nas hipóteses que menciona, após a extinção do contrato. Proposta do 1º Fórum: Especificar em Edital – na cláusula de garantia, que a apólice cubra todas as despesas trabalhistas. Ainda, é recomendável atenção no recebimento dessas apólices (para assinatura do contrato), pois estão sendo apresentadas com ressalvas ao pagamento de verbas trabalhistas e multa contratual, o que contraria os dispositivos legais, e deve ser recusada pela Administração. Por fim, é necessário verificar a vigência da apólice, que deverá ser de 3 meses após o término do contrato. 11. Podem ser colocadas no Edital as penalidades da Lei 8666/93 e do Decreto

nº 5450/05 no pregão eletrônico?

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R. Há controvérsia na questão. O que se verificou ser o mais correto é o entendimento de que o que estiver previsto em contrato é o que regerá a relação entre as partes. Nesse sentido, o art. 7º e 9º, da Lei 10.520/02 prevê as penalidades a serem aplicadas no Pregão e, autoriza, expressamente, a utilização subsidiária da Lei 8.666/93, o que autorizaria a regulamentação conjunta das penalidades previstas nos dois diplomas legais. 12. Se o contrato envolver duas categorias profissionais com data base diferentes,

como deverá ser feita a repactuação? R. O TCU tem julgados que tratam do assunto, assim como a IN regulamenta a matéria no artigo 37, parágrafo 3º. Ambos consideram ser possível fazer individualmente cada uma. Proposta do 1º Fórum: A AGU frisou que a alteração advinda de termo aditivo à convenção coletiva que houve nos contratos de vigilância – intervalo intrajornada deve ser tratada como reequilíbrio e ser formalizada por meio de Termo Aditivo. A AGU ressaltou, também, que deverá ser tratado como reequilíbrio a ocorrência que se verificará em fevereiro de 2011, em razão da antecipação da CCT para janeiro de 2011. A AGU informa que o Edital deve ter regra específica mencionando a preclusão do direito à repactuação, caso o contratado não tenha feito o pedido no prazo adequado, sob pena de não ser possível aceitar o pedido do contratado. 13. Quais as responsabilidades do fiscal do contrato? R. A IN prevê todas essas responsabilidades, sendo recomendável que o fiscal faça um check-list de todas as condutas que deverá adotar e todos os documentos que deverá fiscalizar, de forma a poder dar baixa à medida que verifica a regularidade ou não de cada uma destas obrigações. 14. Quais os cuidados que o fiscal do contrato deve tomar antes de atestar

uma nota fiscal de serviços prestados ou obras executadas? R. Verificar o cumprimento de todas as obrigações editalícias e contratuais antes

do atesto da Nota Fiscal, vez que não há disponibilidade do interesse público e o fiscal não pode transigir da observância de todas as obrigações previstas no Instrumento Convocatório (encargo). Para o atesto da Nota Fiscal, também é importante observar o regime de tributação da empresa e o cálculo dos tributos, para verificar se não houve alteração daquele utilizado na proposta apresentada na licitação. O fiscal deverá ater-se, também, ao acompanhamento diário das atividades que envolvem a execução do contrato.

15. Qual o procedimento para suprimir e aditar os serviços previstos? Esse

procedimento deve ser feito à medida da execução do contrato ou ser feita uma revisão no inicio e formalizada?

R. Primeiramente, nos termos da lei, para haver aditamento é necessária a verificação de uma ocorrência superveniente, impossível de ser prevista à época da

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contratação. Há, também, que se respeitar os limites e condições previstos no art. 65, da Lei de Licitações. O reajuste só pode ser concedido se previsto expressamente no contrato, para os casos de vigência superior a um ano. Assim, se em razão de um pedido de prorrogação de prazo de execução de determinado contrato, o prazo de vigência superar um ano, não haverá direito algum a reajuste pelos índices setoriais. 16. Qual a forma de contagem do prazo de vigência do contrato para efeitos de

prorrogação? R. O contrato inclui em sua abrangência o dia em que é feita a sua assinatura. Assim, se o contrato prevê vigência de 12 meses e a assinatura se dá em 12 de dezembro, terá por dia final de vigência o dia 11 de dezembro do ano seguinte (neste caso, o termo aditivo de prorrogação deverá ser assinado, no máximo, no dia 11 de dezembro. No dia seguinte, já não há mais contrato e não se pode prorrogá-lo). O contrato pode prever, também, prazo de vigência do dia X ao dia Y, ocasião em que se considera esse período. 17. Existe impedimento legal para que a vigência de contrato possa ser pelo

período de 20 meses direto? R. Não há impedimento expresso, devendo repousar a decisão do prazo da vigência inicial no livre convencimento da Administração, sem deixar de verificar, nos contratos de longa vigência, constantemente, se o contrato mantém-se vantajoso. É importante que haja justificativa que comprove a vantagem na previsão de um prazo inicial de vigência (para serviços contínuos) superior a 12 meses. As Decisões nº 25/2000 e nº 586/2002 e os Acórdãos nº 1191/2005 e nº 361/2006, todas do TCU autorizam a vigência de contratos por prazo superior a 12 meses. 18. Quais os direitos da Administração em caso de rescisão? R. Estão todos previstos nos incisos do artigo 80, da Lei de Licitações, confirmados pelo Acórdão 2519/2006 – 2ª Câmara – TCU. A forma de executar as prerrogativas mencionadas está prevista nos parágrafos do mesmo artigo. 19. Quais são os custos não renováveis pagos ou amortizados, que podem ser

eliminados no caso de prorrogação do contrato para um segundo ano de vigência?

R. A IN determina que, para prorrogação contratual, o Órgão deverá realizar a negociação contratual para a redução/eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação, sob pena de não renovação do contrato. Apurou-se que se enquadra nestes custos, o seguinte: Aviso prévio indenizado, depreciação e instalação de equipamentos. Trata-se de lista exemplificativa, dependendo de cada caso concreto.

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20. Em que caso as revisões do preço contratado poderão ser feitas por apostilamento? Em caso de repactuações devemos usar apostilamento ou termo aditivo?

R. Como espécie de reajuste, a repactuação pode dar-se por apostilamento, nos termos do art. 65, parágrafo 8º, da Lei de Licitações. A mesma determinação é prevista no art. 40, parágrafo 4º, da IN 02. Agora, quando este procedimento coincidir com a prorrogação, tudo deverá ser formalizado em um único Termo Aditivo. O apostilamento, entretanto, não dispensa a produção de todos os atos instrutórios que seriam necessários para a elaboração de um Termo Aditivo, exceto a pesquisa de mercado. Nos casos de apostilamento, não há obrigatoriedade de encaminhamento à Procuradoria sendo, no entanto, recomendável que para lá se envie para análise geral das alterações implementadas.

21. Como deve ser comprovado o aumento dos insumos (gasolina, peças automotivas, material de limpeza, uniformes, etc...) numa repactuação?

R. A empresa deve comprovar o desequilíbrio do seu custo em relação aos encargos. É possível, por exemplo, que a empresa apresente Notas Fiscais do início e fim do período para tentar comprovar a alteração dos seus custos (os produtos devem ser iguais no início e fim do período). É também possível que se faça pesquisa de mercado para tal comprovação.

Ao final do segundo dia deste Fórum, de forma unânime, os Órgãos participantes manifestaram à Diretora da ESAF/PR o interesse de alteração na sistemática de inscrições para a Semana Orçamentária e Financeira promovida pela ESAF. A proposta apresentada pelos integrantes deste Fórum foi no sentido de que se analise a possibilidade de disponibilização de um número de vagas por Órgão, de forma a possibilitar um maior número de servidores representativos de suas áreas de atuação, reduzindo a participação de servidores que não estão diretamente envolvidos com os temas debatidos na Semana. Ainda, solicitou-se que haja preferência para as inscrições dos servidores dos Órgãos da Região em que se realizará o evento.

PRÓXIMO TEMA A SER ABORDADO PELO FÓRUM:

. FASE INTERNA DO PREGÃO ELETRÔNICO.

MÊS DE REALIZAÇÃO:

. MARÇO DE 2011.

. DATA e LOCAL a DEFINIR.

Curitiba, 07 de dezembro de 2010.

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Realização: CENTRESAF/PR Diretora: Fabiane Lopes Bueno Netto Bessa Coordenação: Jose Marcos Manente – AGU/NAJ Luciane Maria Gervásio –AGU/IBGE - Marco Aurélio Jacob Bretas – RECEITA FEDERAL Roberson Klug - JFPR Sonia Maria da Silva Rocha - UFPR Participantes: Ana Carolina Ferreira de França – MPOG Andia Nara Guiraud – Polícia Rodoviária Federal Aparecido Godoi Bueno – AGU/ANATEL Augusto Cezar da Silva Gomes – EXERCITO Bruno Freitas Pinto – Claudia de Oliveira Cruz – Policia Federal Cleo Amaro de Oliveira Filho – SAUDE Denise Reinaldet – AGRICULTURA Eduardo Ferreira Gomes – MPOG Elisabete Fátima Seer da Silva – CGU Expedito Sandro de Barros Silva – Imanuel Brepohl – RECEITA FEDERAL Jacqueline Both Camilotti – AGU/NAJ João Guilherme Soares da Silva – SAUDE José Augusto Pinto Rodrigues – Josias Soares da Silva – Kelly C. D. Martins – TRT 9ª R, Marcos Siqueira Campus – UFPR/HC Mário Luis Krüger – TRT 9ª R. Paulo Virgilio Guimarães Junior – IFPR Ramon de Lima Brezolin – Polícia Rodoviária Federal Reginaldo de Souza – Renata Aguiar Santos Belo – CGU Reneudo de Albuquerque Junior – UTFPR Rogério Salim José – Exército Roberto Haruo Takata – Receita Federal Rubens Claudino dos S. Filho – Sueli Heimbecher – IFPR Waldir José Bathke – Procuradoria Fazenda Nacional Welligton Bley – DNIT Hsu Hsiu Wei Schmidt – IBAMA Rayana Candido Domingos -