PERIODO PARLAMENTARIO 2008 ORDEN DEL DIA Nº 1637

CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION O.D. Nº 1.637 1

PERIODO PARLAMENTARIO

2008

ORDEN DEL DIA Nº 1637

COMISION BICAMERAL PERMANENTEDE TRAMITE LEGISLATIVO (LEY 26.122)

Impreso el día 12 de febrero de 2009Término del artículo 113: 23 de febrero de 2009

SUMARIO: Declaración de validez del decreto 2.025de fecha 25 de noviembre de 2008 (13-J.G. M.)

I. Dictamen de mayoría.II. Dictamen de minoría.

III. Dictamen de minoría.IV. Dictamen de minoría.

I

Dictamen de mayoríaHonorable Cámara:

La Comisión Bicameral Permanente de TrámiteLegislativo (Ley 26.122), prevista en los artículos 99,inciso 3, y 100, incisos 12 y 13, de la ConstituciónNacional ha considerado el expediente referido aldecreto del Poder Ejecutivo nacional 2.025 de fecha25 de noviembre de 2008 referido a la modificaciónde la Ley de Ministerios (texto ordenado por decre-to 438/92) mediante el cual se crea el Ministerio deProducción.

En virtud de los fundamentos que se exponen enel informe adjunto, y por los que oportunamenteampliará el miembro informante, se aconseja la apro-bación del siguiente:

Proyecto de resoluciónLa Cámara de Diputados de la Nación

RESUELVE:

Artículo 1º – Declarar la validez del decreto 2.025de fecha 25 de noviembre de 2008.

Art. 2º – Comuníquese al Poder Ejecutivo.De acuerdo a las disposiciones pertinentes, este

dictamen pasa directamente al Orden del Día.

Sala de la comisión, 10 de diciembre de 2008.Diana B. Conti. – María C. Perceval. –

Jorge A. Landau. – Luis F. Cigogna. –Nicolás Fernández. – Silvia E. Gallego.– Marcelo Guinle. – Miguel A.Pichetto. – Agustín O. Rossi. – PatriciaVaca Narvaja.

INFORMEI. Antecedentes

La Constitución Nacional, antes de la reforma en1994, establecía en forma clara y terminante la doctri-na de la separación de las funciones del gobierno,precisando uno de los contenidos básicos asignadosa la forma republicana prevista en su artículo 1°.

La clásica doctrina de la división de los poderes,concebida por el movimiento constitucionalistacomo una de las técnicas más eficaces para la de-fensa de las libertades frente a los abusos gestadospor la concentración del poder, y que fuera comple-mentada con la teoría de los controles formulada porKarl Loewenstein revestía jerarquía constitucionaly era uno de los pilares elementales sobre los cua-les se estructuraba la organización gubernamentalde la Nación.

La reforma constitucional de 1994 dejó atrás la dis-cusión doctrinaria y jurisprudencial que en el mar-co del paradigma instaurado por los Constituyen-tes de 1853/60 se planteaba.1

1 Joaquín V. González se pronunciaba a favor de la constitu-cionalidad de los decretos de necesidad y urgencia siempreque ellos fuesen sometidos a consideración del H. Congresode la Nación. Manual de la Constitución Argentina, 1890.

En una postura distinta se ubica Linares Quintana, siguien-do el criterio ortodoxo de que lo que no está previsto en laley no se puede hacer.

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2 O.D. Nº 1.637 CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION

A partir de la reforma, la facultad que la Consti-tución Nacional le atribuye excepcionalmente al Po-der Ejecutivo, más allá de las posturas doctrinarias,ha adquirido “carta de ciudadanía constitucional,por lo que ya no tiene sentido discutir si la proce-dencia de esta clase de reglamentos se apoya en elensanche, o bien, en la superación de las fuentesconstitucionales. En tal sentido, su validez consti-tucional encuentra apoyo expreso en el artículo 99,inciso 3 de la Constitución reformada”.2

En procura de una regulación del poder atribui-do al presidente de la Nación se establecieron me-canismos tendientes a resolver el uso y la instru-mentación de tres decretos cuyas características hansido tipificados en nuestra Constitución Nacional:a) los decretos de necesidad y urgencia, b) los dic-tados en virtud de delegación legislativa y c) losde promulgación parcial de las leyes.

Estos decretos han sido consagrados expresa-mente en los artículos 99, inciso 3, 76, 80 y 100,incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional.

El artículo 99 en su parte pertinente establece:Capítulo tercero: Atribuciones del Poder

EjecutivoArtículo 99: El presidente de la Nación tiene

las siguientes atribuciones:[…]3. Participa de la formación de las leyes con

arreglo a la Constitución, las promulga y hacepublicar. El Poder Ejecutivo no podrá en nin-gún caso bajo pena de nulidad absoluta e in-sanable, emitir disposiciones de carácter legis-lativo. Solamente cuando circunstanciasexcepcionales hicieran imposible seguir los trá-mites ordinarios previstos por esta Constitu-ción para la sanción de las leyes, y no se tratede normas que regulen materia penal, tributaria,electoral o el régimen de los partidos políticos,podrá dictar decretos por razones de necesi-dad y urgencia, los que serán decididos enacuerdo general de ministros que deberán re-frendarlos, conjuntamente con el jefe de gabi-nete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmen-te y dentro de los diez días someterá la medidaa consideración de la Comisión Bicameral Per-manente, cuya composición deberá respetar laproporción de las representaciones políticas decada Cámara. Esta comisión elevará su despa-cho en un plazo de diez días al plenario decada Cámara para su expreso tratamiento, elque de inmediato consideraran las Cámaras.Una ley especial sancionada con la mayoríaabsoluta de la totalidad de los miembros de

cada Cámara regulará el trámite y los alcancesde la intervención del Congreso.”

Capítulo cuarto. Atribuciones del Congre-so.

Artículo 76: Se prohíbe la delegación legis-lativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materiasdeterminadas de administración o de emergen-cia pública, con plazo fijado para su ejercicio ydentro de las bases de la delegación que elCongreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso delplazo previsto en el párrafo anterior no impor-tará revisión de las relaciones jurídicas nacidasal amparo de las normas dictadas en conse-cuencia de la delegación legislativa.

Capítulo quinto: De la formación y sanciónde las leyes.

Artículo 80: Se reputa aprobado por el Po-der Ejecutivo todo proyecto no devuelto en eltérmino de diez días útiles. Los proyectos dese-chados parcialmente no podrán ser aprobadosen la parte restante. Sin embargo, las partes noobservadas solamente podrán ser promulgadassi tienen autonomía normativa y su aprobaciónparcial no altera el espíritu ni la unidad del pro-yecto sancionado por el Congreso. En estecaso será de aplicación el procedimiento pre-visto para los decretos de necesidad y urgen-cia.

Capítulo cuarto: Del jefe de Gabinete y de-más ministros del Poder Ejecutivo

Artículo 100:[…]12. Refrendar los decretos que ejercen

facultades delegadas por el Congreso, los queestarán sujetos al control de la ComisiónBicameral Permanente.

13. Refrendar conjuntamente con los demásMinistros los decretos de necesidad y urgen-cia y los decretos que promulgan parcialmenteleyes. Someterá personalmente y dentro de losdiez días de su sanción estos decretos a consi-deración de la Comisión Bicameral Permanente.

La introducción de los institutos denominados“decretos de necesidad y urgencia” y “facultadesdelegadas” en el nuevo texto constitucional de 1994,implica poner reglas a una situación de excepcióny, por lo tanto, al estricto control que la Constitu-ción Nacional le atribuye al Congreso Nacional.

Sin embargo ella no ha previsto el trámite ni losalcances de la intervención del Congreso sino quelo ha dejado subordinado a una ley especial.

La ley 26.122 sancionada el 20 de julio de 2006,regula el trámite y los alcances de la intervencióndel Congreso respecto de los decretos que dicta elPoder Ejecutivo nacional: a) De necesidad y urgen-

2 Cassagne, Juan Carlos, La configuración de la potes-tad reglamentaria, “La Ley”, 2004-A, 1144.

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cia, b) Por delegación legislativa y c) de promul-gación parcial de leyes.

El Título II de la ley 26.122 establece el régimenjurídico y la competencia de la Comisión BicameralPermanente y, en su artículo 5º, precisa que ella es-tará integrada por ocho (8) diputados y (8) senado-res, designados por el presidente de sus respecti-vas Cámaras.

En este sentido, a propuesta de los respectivosbloques de las Cámaras, los presidentes de la Ho-norable Cámara de Senadores y de la Honorable Cá-mara de Diputados de la Nación han emitido los de-cretos parlamentarios 43 de fecha 18 de diciembrede 2007 y 17 de fecha 25 de febrero de 2008 y lasresoluciones 1.008 de fecha 18 de diciembre de 2007y 1.171 de fecha 27 de diciembre de 2007 respecti-vamente, designando a los señores Senadores y di-putados miembros, integrando formalmente la co-misión.

En este orden de ideas, es criterio de esta comi-sión plantear un criterio amplio al analizar las cir-cunstancias de carácter excepcional que operancomo supuesto fáctico-jurídico-político que autori-za el empleo del instituto del decreto de necesidady urgencia.

De Vega García afirma con acierto que la funcióndel supuesto fáctico es doble, porque por una par-te se constituye en la situación de hecho –la necesi-dad urgente- habilitante para que el Poder Ejecuti-vo pueda ejercer las facultades legislativasindispensables e inevitables para la solución de lacrisis; por otro lado, esta situación de hecho se con-vierte también en condición de contenido de la nor-ma de necesidad y urgencia, “porque parece lógicoque sus preceptos contengan la respuesta más ade-cuada al supuesto que el gobierno alega al dictareste tipo de instrumentos”.3

Es de vital importancia esta definición, ya que se-rán luego los órganos de control quienes deberánvalorar si se han reunido los requisitos en el su-puesto de hecho que autoriza al Poder Ejecutivo ahacer uso de dicha facultad.

La doctrina en general se refiere al supuesto fác-tico como aquel acontecimiento o situación que de-termina la emergencia que ocasiona la crisisinstitucional que impide al Poder Ejecutivo ejercersus facultades constitucionales de un modo másadecuado, llevando al estado de necesidad políticaque desemboca en la asunción de dichas faculta-des por parte del Poder Ejecutivo.

Sin embargo, Pérez Hualde, Lagaz y Lacambara,entienden que existe aún un supuesto previo quees el de la vigencia de un sistema republicano quecontemple en especial uno de los requisitos bási-cos, como lo es el principio de división de poderes.

En conclusión, al supuesto fáctico lo precede unsupuesto institucional complejo que se compone dela existencia de un sistema con división de podereso de funciones de distintos órganos y con un pro-cedimiento de elaboración de leyes. Si no existenestos antecedentes, no se dará la posibilidad de exis-tencia del decreto de necesidad y urgencia.

Superado este debate doctrinario, el dictado delPoder Ejecutivo de normas de rango legislativo sopretexto de la existencia de una situación de hechoque impide el pronunciamiento por parte del órga-no al cual, según la Constitución, le correspondeactuar, no es un fenómeno novedoso para el dere-cho político.

Entre sus antecedentes más antiguos, se detectala presencia de estos instrumentos en la Carta deRestauración Francesa y en la Ley Fundamental dePrusia de 1850.

Asimismo, son numerosas las constituciones eu-ropeas que han contemplado la posibilidad de exis-tencia de aquellas situaciones extraordinarias de ne-cesidad y urgencia, estableciéndolas en sus textosen forma expresa, tales como la Constitución de laRepública Española y en Sudamérica, las constitu-ciones de Brasil, Colombia y Perú, entre otras.

En este sentido, éste es el marco fáctico en el cualla Convención Constituyente de 1994 introdujo losdecretos de necesidad y urgencia en la Constitu-ción Nacional Argentina, receptados en el artículo99, inciso 3.

La norma precitada establece como presupuestopara dictar decretos de necesidad y urgencia: la exis-tencia de “circunstancias excepcionales” que “hacenimposible recorrer el procedimiento legislativo”. 4

Conforme la postura desarrollada por GermánBidart Campos, la “necesidad” es algo más queconveniencia, en este caso, parece ser sinónimo deimprescindible. Se agrega “urgencia”, y lo urgentees lo que no puede esperar. “Necesario” y “urgen-te” aluden, entonces, a un decreto que únicamentepuede dictarse en circunstancias excepcionales enque, por ser imposible seguir con el procedimientonormal de sanción de las leyes, se hace imprescin-dible emitir sin demora alguna el decreto sustanti-vo.5

Por su parte, la convalidación del dictado de estetipo de decretos vino de la mano de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación a través del caso“Peralta”,6 ya que se le reconoció expresamente alpresidente de la Nación la facultad de dictar estetipo de normas.

3 Pérez Hualde, Alejandro, Decretos de necesidad y ur-gencia, Buenos Aires, Depalma, 1995.

4 Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de dere-cho constitucional argentino, Buenos Aires, EDIAR, 1995,t. VI.

5 Bidart Campos, Germán, Los decretos de necesidad yurgencia, Columna de opinión, “La Ley”, 27/2/01.

6 “La Ley”, 1991-C:158.

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En el caso precitado, los actores iniciaron una ac-ción de amparo ante el dictado del decreto 36/90 queconvertía los contratos bancarios a plazo fijo en bo-nos de deuda pública (Plan Bonex).

Sin embargo, a pesar de su reconocimientojurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia impu-so una serie de reglas que debe contener el dictadode este tipo decretos por parte del órgano adminis-trador para su procedencia.

Estas circunstancias fácticas que debían configu-rarse eran:

“... una situación de grave riesgo social que pu-siese en peligro la existencia misma de la Nación yel Estado –ésta constituirá la causa por la cual seconsidera válido el decreto–[...] razonabilidad de lasmedidas dispuestas [...] relación entre los medioselegidos por la norma y los fines de ésta [...] exa-men de la proporcionalidad de las medidas y el tiem-po de vigencia de ellas [...] inexistencia de otros me-dios alternativos adecuados para lograr los finesbuscados [...] convalidación del Congreso, expresa otácita...”

Asimismo, sostuvo que “no necesariamente eldictado por parte del Poder Ejecutivo de normascomo el decreto 36/90 determina su invalidez cons-titucional por la sola razón de su origen”.

Puede reconocerse la validez constitucional deuna norma como la contenida en el decreto 36/90,dictada por el Poder Ejecutivo, fundado en dos ra-zones fundamentales: a) que en definitiva el Con-greso Nacional, en ejercicio de poderes constitucio-nales propios, no adopte decisiones diferentes enlos puntos de política económica involucrados; b)porque ha mediado una situación de grave riesgosocial, frente a la cual existió la necesidad de medi-das súbitas del tipo de las instrumentadas en el de-creto, cuya eficacia no parece concebible por me-dios distintos a los arbitrados (considerando 24).

La Corte ha caracterizado al supuesto fácticohabilitante para el dictado de un decreto de necesi-dad y urgencia como “una situación de grave ries-go social frente a la cual existió la necesidad de me-didas súbitas” (considerando 24).

En este sentido, la Corte Suprema definió la emer-gencia económico-social como aquella “situaciónextraordinaria que gravita sobre el orden económi-co-social, con su carga de perturbación acumulada,en variables de escasez, pobreza, penuria o indigen-cia, origina un estado de necesidad que hay queponerle fin” (considerando 43).

Asimismo, el Alto Tribunal consideró la razona-bilidad de la medida atendiendo a “la circunstanciade que los medios arbitrados no parecen desmedi-dos en relación a la finalidad que persiguen” (con-siderando 48).

El Poder Judicial tiene la potestad de examinar laexistencia o no del estado de necesidad y razonabi-lidad, ejerciendo el control de constitucionalidad

sobre la materia regulada, en un caso que sea so-metido a su juicio y donde se haya afectado algúnderecho constitucional.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de laConstitución Nacional 7 controlará la razonabilidadde la medida, que consiste en la adecuación de losmedios dispuestos con los fines que se pretendenlograr, exigiendo que en las normas de emergenciaexista una proporcionalidad entre las limitacionesimpuestas y las circunstancias extraordinarias quese pretenden superar, sin que se produzca una alte-ración en la sustancia de los derechos constitucio-nalmente reconocidos.

El criterio expuesto por la CSJN respecto de sufacultad de ejercer el control de constitucionalidadcon relación a los decretos de necesidad y urgen-cia ha sido variable.

Mientras en el caso “Peralta” convalidó el dicta-do de este tipo de decretos y estableció los presu-puestos fácticos que deben concurrir para la pro-cedencia de su dictado; en el caso “Rodríguez”,8 laCSJN se refirió a la legitimidad de los decretos denecesidad y urgencia y a su control político en ca-beza del Poder Legislativo. Se discutió quien poseela atribución jurisdiccional para controlar este tipode decretos.

Asimismo, consideró que los legisladores quehabían interpuesto la acción de amparo carecían delegitimación activa; lo mismo sostuvo respecto deldefensor del pueblo, pero consideró que el jefe deGabinete tenía legitimación para actuar.

En esta oportunidad, la CSJN defendió la legiti-midad de los decretos de necesidad y urgencia yde su control político en cabeza del Poder Legisla-tivo. Sostuvo que la jueza de grado carecía de ju-risdicción para intervenir en el caso por ausenciade gravamen, caso, causa o controversia, pues de-cidió sobre un conflicto que, por su naturaleza, esajeno a la resolución judicial, mediando en conse-cuencia, una invasión de la zona de reserva de otropoder (considerando 6).

Sin embargo, a pesar de lo dicho precedentemen-te, consideró que ello no implica una convalidacióndel decreto (de necesidad y urgencia) 842/97 “entanto que esa norma, como integrante del ordena-miento jurídico, es susceptible de eventualescuestionamientos constitucionales –antes, duranteo después de su tratamiento legislativo y cualquie-ra fuese la suerte que corriese ese trámite– siempreque, ante un “caso concreto” –inexistente en la es-pecie–, conforme las exigencias del artículo 116 dela Constitución Nacional, se considere en pugna conlos derechos y garantías consagrados en la LeyFundamental” (considerando 23).

7 Artículo 28: “Los principios, garantías y derechos re-conocidos en los anteriores artículos, no podrán ser altera-dos por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

8 “La Ley”, 1997-E:884.

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Es decir, que limita la facultad de control del Po-der Judicial ante la presencia de agravio concreto(examina si se cumplieron los requisitos formales deprocedencia y el límite material), siendo el Congreso–depositario de la voluntad popular– a quien laConstitución Nacional le atribuye la excluyenteintervención en el contralor de los DNU (conside-rando 17).

En este caso, la CSJN renunció expresamente aejercer el control de constitucionalidad de los de-cretos de necesidad y urgencia, con base en la fal-ta de caso y carencia de agravio concreto.

En cambio, en el caso “Verrocchi”9 cambia el crite-rio sostenido en el fallo precedente y declara la in-constitucionalidad de los decretos (de necesidad yurgencia) 770/96 y 771/96 emitidos por el Poder Eje-cutivo nacional en 1996, que suprimían la percepcióndel salario familiar a aquellas personas que cobrenmás de mil pesos.

En el caso precitado, la CSJN ejerce un controlde constitucionalidad amplio y analiza también larazonabilidad de la medida, al avocarse a examinarsi se cumplieron las exigencias formales y materialesen el dictado de este tipo de normas, admitiendo elejercicio de facultades legislativas parte del PoderEjecutivo nacional.

En este sentido, la CSJN considera que “se hacebajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y consujeción a exigencias materiales y formales, queconstituyen una limitación y no una ampliación dela práctica seguida en el país...” (considerando 8).

En el considerando 9 analiza las dos circunstan-cias habilitantes para el dictado de este tipo de nor-mas, de conformidad con el artículo 99, inciso 3 dela Constitución Nacional y sostiene que “correspon-de al Poder Judicial el control de constitucionalidadsobre las condiciones bajo las cuales se admite esafacultad excepcional, que constituyen las actualesexigencias constitucionales para su ejercicio. Es atri-bución de este tribunal en esta instancia evaluar elpresupuesto fáctico que justificaría la adopción dedecretos de necesidad y urgencia...”.

En el considerando 11, la CSJN sostuvo que lacarencia de ley que regule el trámite y alcances dela intervención del Congreso, exigía una mayor res-ponsabilidad por parte del Poder Judicial en el ejer-cicio del control de constitucionalidad, por lo cual,confirma la sentencia del a quo que declaraba in-constitucional los decretos 770/96 y 771/96. En elpresente caso ejerció un control amplio de las cir-cunstancias fácticas y jurídicas del dictado del de-creto en cuestión.

En el caso “Risolía de Ocampo”,10 se declararoninconstitucionales varios artículos del DNU 260/97,que disponía el pago en cuotas de las indemniza-ciones por accidentes de tránsito ocasionados porel transporte público de pasajeros, con invocaciónde la emergencia económica de esas empresas y delas aseguradoras.

El fundamento central para descalificar esta nor-mativa fue que protegían intereses de individuos ogrupos, no intereses generales de la sociedad.

De esta forma, la CSJN en el caso precitado agre-gaba un requisito más a la facultad de dictar decre-tos de necesidad y urgencia: la protección de inte-reses generales de la sociedad.

En el caso “Guida”,11 la CSJN se pronunció por laconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgen-cia 290/95 que había dispuesto la reducción de lossalarios de los agentes de la administración pública.

Uno de los principales argumentos de la cortepara declarar la constitucionalidad del decreto pre-citado, fue su ratificación mediante la sanción de laley 24.624.

A juicio de la CSJN, dicha ratificación importabala intervención del Congreso en los términos que se-ñala la Constitución y un reconocimiento de la emer-gencia invocada por el Poder Ejecutivo nacional.

Los ministros Nazareno, Moliné O’ Connor y Ló-pez, que integraron la mayoría, coincidieron en lalegitimidad de la medida, pues sostuvieron que “...la ratificación del decreto de necesidad y urgencia290/95 mediante el dictado de la ley 24.624 traduce,por parte del Poder Legislativo, el reconocimientode una situación de emergencia invocada por el Po-der Ejecutivo para su sanción, a la vez que importaun concreto pronunciamiento del órgano legislati-vo a favor de la regularidad de dicha norma. Eseacto legislativo es expresión del control que –en usode facultades privativas– compete al Congreso de laNación conforme al artículo 99, inciso 3, de la Cons-titución Nacional, pues la sanción de la ley 24.624demuestra que el tema fue considerado por ambascámaras, como lo exige el precepto constitucional,las que se pronunciaron en forma totalmente coin-cidente con lo dispuesto por el Poder Ejecutivo Na-cional al enfrentar la crisis...” (considerando 6).

En el caso precitado, el voto del ministro CarlosFayt señaló que “tal como lo recordó el tribunal enla causa “Verrocchi” (“Fallos”, 322:1726), para queel Poder Ejecutivo pueda ejercer válidamente facul-tades legislativas, que en principio le son ajenas,es necesaria la concurrencia de alguna de estas doscircunstancias: 1°) que sea imposible dictar la leymediante el trámite ordinario previsto por la Consti-

9 “Verrocchi, Ezio D. c/Administración Nacional de Adua-nas”, CS, 1999/8/19, “Fallos”, 322:1726, “La Ley”, 1999-E, 590.

10 “Risolía de Ocampo, María José c/ Rojas, Julio Césars/ ejecución de sentencia”, CS, “Fallos”, 323:1934.

11 “Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo s/ empleo público”,CS, “Fallos”, 323:1566.

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tución, vale decir que las cámaras del Congreso nopuedan reunirse por circunstancias de fuerza mayorque lo impidan, o 2°) que la situación que requieresolución legislativa sea de una urgencia tal que debaser remediada inmediatamente, en un plazo incom-patible con el que demanda el trámite normal de lasleyes. Esta última es la situación que debe enten-derse presente en el caso...” (considerando N° 6).

“Que la doctrina elaborada por esta Corte en tor-no a la nueva previsión constitucional, no difiereen lo sustancial del recordado precedente de “Fa-llos”, 313:1513. Sin embargo, en este último se va-loró el silencio del Poder Legislativo como una con-validación tácita con consecuencias positivas(considerando 25). Nada de ello en cambio, sería enprincipio posible de afirmar hoy, frente al ineludiblequicio constitucional que condiciona estrictamentela existencia misma de la voluntad del Congreso ensu manifestación positiva (artículo 82 de la Constitu-ción Nacional). No obstante, de esta regulación mi-nuciosa de una facultad que por definición se consi-dera existente, no podría derivarse como conclusiónque la ausencia de reglamentación legal del art. 99,inc. 3°, de la Constitución Nacional deje inerme a lasociedad frente a las situaciones que el propio tex-to constitucional ahora prevé como excepcionalesy, por tanto, merecedoras de remedios del mismo ca-rácter” (considerando 7).

Fayt agregó que “en el caso concreto que nosocupa, el Congreso Nacional, haciéndose cargo desu necesaria intervención en cuestiones de hondoy sensible contenido social –más allá de lasimplicancias presupuestarias que obviamente osten-ta y que en última instancia son la razón misma dela medida– ha asumido esa intervención legitima–dora, con lo que puede darse por satisfecho el re-caudo constitucional antes indicado. Ello, claro está,no descarta sino refuerza el necesario control deconstitucionalidad inherente al Poder Judicial de laNación, conforme fue recordado por el Tribunal en lacausa “Verrocchi” ya citada” (considerando 9).

En este mismo orden de ideas, el citado ministrode la CSJN destacó que “en cuanto al contenidomismo de la medida cuestionada, deben entendersereunidos los requisitos que condicionan su validez,de acuerdo a la ya conocida doctrina de la emer-gencia” (considerando 10).

Por todo lo expuesto, se revoca el fallo de la ins-tancia anterior y se declara la constitucionalidaddel decreto.

Entre los administrativistas, Juan CarlosCassagne define a los reglamentos como “todo actounilateral que emite un órgano de la administraciónpública, creador de normas jurídicas generales yobligatorias, que regula, por tanto, situaciones ob-jetivas e impersonales”.12

Los reglamentos constituyen fuentes del derechopara la administración pública, aun cuando proce-den de ella misma, ya que integran el bloque de le-galidad, al cual los órganos administrativos debenajustar su cometido. Desde el punto de vista cuan-titativo, constituyen la fuente de mayor importan-cia del derecho administrativo, habida cuenta de queno sólo son emitidos por el Poder Ejecutivo, sinotambién por los demás órganos y entes que actúanen su esfera.

En lo que concierne a la naturaleza de la activi-dad reglamentaria la doctrina clásica, considerabaque constituía una actividad administrativa, mien-tras que para Cassagne “la actividad reglamentariatraduce una actividad materialmente legislativa onormativa, ya que se trata del dictado de normasjurídicas de carácter general y obligatorias por par-te de órganos administrativos que actúan dentro dela esfera de su competencia, traduciendo una acti-vidad jurídica de la administración que se diferen-cia de la administrativa por cuanto ésta es una acti-vidad inmediata, práctica y concreta tendiente a lasatisfacción de necesidades públicas, encuadradaen el ordenamiento jurídico”.13

Conforme la terminología utilizada por la Ley Na-cional de Procedimientos Administrativos (LNPA),los reglamentos se denominan también actos de al-cance o contenido general.

Para la LNPA el reglamento es un acto de alcan-ce general, expresión que comprende a los merosactos de alcance general que no integran el orde-namiento jurídico.

“Sin embargo –señala Cassagne– la figura del re-glamento no agota todas las situaciones que tradu-cen la emisión de actos de alcance o contenido ge-neral en sede administrativa. Las normas generalesque sólo tienen eficacia interna en la administracióno que están dirigidas a los agentes públicos –ins-trucciones de servicio, circulares– no producen efec-tos jurídicos respecto a los particulares. Su princi-pal efecto jurídico se deriva del deber de obedienciajerárquica del inferior al superior”.14

Tal y como expresa Cassagne, la caracterizaciónjurídica de los reglamentos surge de la circunstan-cia de encontrarse sujetos a un régimen jurídico pe-culiar que los diferencia de las leyes en sentido for-mal, de los actos administrativos y de las instru-cciones de servicio, circulares y demás reglamen-tos internos.

En el orden nacional, los reglamentos pueden pro-venir de la administración, de la Legislatura o delPoder Judicial, ya que las normas de carácter gene-ral dictadas por el Congreso o por los organismos



14 Cassagne, Juan Carlos, ob. cit.

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judiciales, sin el carácter formal de las leyes o sen-tencias, son también reglamentos, sujetos, en prin-cipio, al mismo régimen jurídico que los dictadospor la administración.

La sustancia de un acto de alcance general decontenido normativo, que integra el ordenamientojurídico, es la del “reglamento”, con independenciadel órgano o ente estatal que lo produzca, siendoindiferente desde el punto de vista jurídico la utili-zación de distintos términos.

Conforme la vinculación o relación de los regla-mentos con las leyes, los primeros se clasifican se-gún la doctrina en ejecutivos, autónomos, delega-dos y de necesidad o urgencia.15

Los reglamentos ejecutivos o de ejecución sonlos que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de lasfacultades atribuidas por el artículo 99, inciso 2° dela Constitución Nacional, para asegurar o facilitarla aplicación o ejecución de las leyes, regulando de-talles necesarios para el mejor cumplimiento de lasleyes y de las finalidades que se propuso el legisla-dor.

Por su parte, el dictado de reglamentos autóno-mos o independientes corresponde, en principio, alPoder Ejecutivo de acuerdo a la distribución de fun-ciones que realiza la Constitución Nacional, la cual,en su artículo 99, inciso 1, le atribuye responsabili-dad política por la administración general del país.

Marienhoff afirma que el reglamento autónomo esdictado por el Poder Ejecutivo en materias acercade las cuales tiene competencia exclusiva de acuer-do a textos o principios constitucionales. Sostieneque, así como existe una zona de reserva de la leyque no puede ser invadida por el poder administra-dor, también hay un ámbito de competencias, reser-vado a la administración en la cual el Poder Legis-lativo no puede inmiscuirse, como consecuencia delprincipio de separación de los poderes.16

Con la reforma constitucional de 1994 quedó su-perado el debate doctrinario respecto de los regla-mentos delegados,17 al contemplar expresamente ladelegación legislativa en el artículo 76.

En dicha norma constitucional, si bien genérica-mente se prohíbe la delegación legislativa en el Po-der Ejecutivo seguidamente se la admite respectode dos materias determinadas: a) de administración,y b) de emergencia pública.

Tal y como se ha expuesto ut supra, hasta la re-forma constitucional de 1994 se debatía en doctrina

acerca de la validez constitucional de los denomi-nados reglamentos de necesidad y urgencia.18

Mientras un sector, encabezado por los adminis-trativistas, se inclinaba por su validez constitucio-nal y recibía el apoyo de la realidad jurisprudencialaunque dentro de ciertos límites, otra corrientedoctrinaria entendía que resultaban violatorios delsistema de la Constitución de 1853/60 por conside-rar, sustancialmente, que afectaban el principio dela división de los poderes.19

Y tal como lo ha expresado Cassagne 20 “…Laconcepción de la denominada doctrina de la sepa-ración de los poderes o, según prefieren algunos,de la división de los poderes, elaborada porMostesquieu (bajo la innegable influencia de Locke),ha dado lugar a numerosas y diferentes interpreta-ciones jurídicas que olvidan la naturaleza eminente-mente política y hasta sociológica de esta teoría. Pre-cisamente, al abordar el estudio del poderreglamentario, en cualquier ordenamiento constitu-cional positivo, hay que analizar primero el sistema,su realidad y los antecedentes que le han servidode fuente, pues recién después de esa labor el in-térprete estará en condiciones para determinar elmodo en que la Constitución ha recepcionado elprincipio divisorio en lo que atañe a la articulaciónentre la ley y el reglamento.

15 Clasificación desarrollada en Cassagne, Juan Carlos, Laconfiguración de la potestad reglamentaria, “La Ley”,2004-A, 1144.

16 Definición señalada en Cassagne, Juan Carlos, ob. cit.17 Se sostenía que el Congreso no podía delegar sus atri-

buciones al Poder Ejecutivo.

18 Miguel A. Ekmekdjian (en su obra Manual de la Cons-titución Argentina, Buenos Aires, Depalma, 1997) entiendeque no es correcto llamar a estas normas reglamentos, pues-to que son normas de sustancia legislativa y no obstanteello, son dictadas por el Poder Ejecutivo nacional, y adop-ta la denominación de “decretos-leyes” al referirse a estetipo de instrumentos.

19 En este orden de ideas, Ekmekdjian se encuentra en-tre quienes defienden la inconstitucionalidad de los llama-dos reglamentos de necesidad y urgencia, fundando su pos-tura en la afectación del principio de división de poderes, yolvidando conforme al criterio de esta comisión el verda-dero origen de la teoría de frenos y contrapesos elaboradopor Montesquieu y adoptada por nuestra Constitución his-tórica 1853/60. En este sentido, y compartiendo la exposi-ción de Cassagne “…la atribución de la potestad reglamen-taria al Ejecutivo responde a los principios de equilibrio,que están en la base de la teoría de Montesquieu, permitien-do su ejercicio no sólo para reglamentar las leyes del Con-greso, sino también para dictar normas generales en deter-minadas situaciones que derivan tanto de sus propiasfacultades como órgano jerárquico superior de la Adminis-tración Pública (ex artículo 86, inciso 1, Constitución Na-cional) como de las atribuciones vinculadas al estado de ne-cesidad y a la eficacia de la realización de los finesconstitucionales (esto último, a través de la figura de la de-legación), facultades que deberá ejercer, en cualquier caso,bajo el control permanente del Congreso…” (Cassagne, JuanCarlos, La configuración de la potestad reglamentaria, “LaLey”, 2004-A, 1144)

20 Cassagne, Juan Carlos, Sobre fundamentación y loslímites de la potestad reglamentaria de necesidad y urgen-cia, “La Ley”, 1991-E, 1179.

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La teoría expuesta por Montesquieu en el Espí-ritu de las leyes reposa, como es sabido, en la ne-cesidad de instaurar un equilibrio entre los órganosque ejercen el poder estatal. Parte de reconocer quelas personas que poseen poder tienden normalmen-te a su abuso, por lo cual considera imprescindiblela institución en el Estado de un sistema de pesosy contrapesos, de modo que los poderes puedancontrolarse recíprocamente y que el equilibrio resul-tante, permita el juego de los cuerpos intermediosde la sociedad y favorezca la libertad de los ciuda-danos.21

Lejos de predicar la primacía del poder legislati-vo o el acantonamiento de las funciones típicas decada poder (en sentido orgánico la concepción deMontesquieu –antes que transferir el monopolio dela actividad legislativa al parlamento (como preten-dió Rousseau)– se ocupó de la división del poderlegislativo, asignando al poder ejecutivo funcionescolegislativas (vgr. veto, iniciativa y convocatoria)y estableciendo un sistema bicameral, con el objetode impedir el predominio y el abuso del órgano par-lamentario. El centro de la concepción, aun cuandoel principio no tuvo acogida en las constitucionesque se dictaron durante la revolución francesa, loconstituye, sin duda, la ubicación del poder judi-cial en el esquema divisorio, concebido como órga-no imparcial para juzgar y resolver las controver-sias, con independencia de los otros dospoderes…”.22

Conforme el análisis realizado ut supra, este pre-cepto faculta al Poder Ejecutivo a emitir decretospor razones de necesidad y urgencia, cuando seproduzcan “circunstancias excepcionales” que “...hicieran imposible seguir los trámites previstos poresta Constitución para la sanción de las leyes y nose trate de normas que regulen materia penal,tributaria, electoral o el régimen de los partidos po-líticos”. 23

Por todo lo expuesto, es criterio de esta Comisiónanalizar en lo pertinente la existencia del supuestofáctico-jurídico-político que habilita el dictado delos instrumentos precitados por parte del Poder Eje-cutivo, conforme a los requisitos establecidos ex-presamente por la Constitución Nacional en el artícu-lo 99, inciso 3 –la existencia de circunstanciasexcepcionales que imposibiliten seguir el procedimien-to legislativo ordinario y la necesidad y urgencia desuplir dicho trámite mediante un decreto–, sumado

esto, a los principios sentados por la jurisprudenciaelaborada a través de los diferentes fallos de la CorteSuprema de la Nación, tales como la existencia deun grave riesgo social, asegurar la continuidad yvigencia de la unidad nacional y la protección delos intereses generales de la sociedad y no de de-terminados individuos.

II. ObjetoSe somete a dictamen de esta comisión el decre-

to del Poder Ejecutivo nacional 2.025 de fecha 25de noviembre de 2008 referido a la modificación dela Ley de Ministerios (texto ordenado por decreto438/92) mediante el cual se crea el Ministerio de Pro-ducción.

II.a. Análisis del decretoEl Poder Ejecutivo nacional ha dejado constan-

cia en el último de los considerando del citado de-creto que él se dicta en uso de las atribuciones con-feridas al Poder Ejecutivo nacional por el artículo99, inciso 3, de la Constitución Nacional.

La ley 26.122, en el capítulo I - título III se refierea los dictámenes de la Comisión Bicameral Perma-nente respecto de los decretos de necesidad y ur-gencia estableciendo en su artículo 10 que esta co-misión debe expedirse expresamente sobre laadecuación del decreto a los requisitos formales ysustanciales establecidos constitucionalmente parasu dictado.

La lectura del artículo 99, inciso 3, de la Consti-tución Nacional permite distinguir como requisitosformales: a) la firma del señor presidente de la Na-ción, b) la firma de los señores ministros y del se-ñor jefe de Gabinete de Ministros –dictado enacuerdo general de ministros y refrendado conjun-tamente con el señor jefe de Gabinete de Ministrosy c) la remisión del señor jefe de Gabinete de Mi-nistros a la Comisión Bicameral Permanente, y comorequisitos sustanciales: a) razones de necesidad yurgencia y b) en orden a la materia, puede dictarnormas de contenido típicamente legislativo, siem-pre que no trate materia penal, tributaria, electoral oel régimen de los partidos políticos.

El decreto 2.025/08 en consideración ha sido de-cidido en acuerdo general de ministros y refrenda-do por la señora presidenta de la Nación, doctoraCristina Fernández de Kirchner, el señor jefe de Ga-binete de Ministros, don Sergio T. Massa y los se-ñores ministros, de conformidad con el artículo 99,inciso 3, párrafo 3.

Asimismo, se encuentra cumplido el último requi-sito formal referido a la obligación del jefe de Gabi-nete de Ministros de someter la medida a conside-ración de la Comisión Bicameral Permanente dentrode los 10 días.

Conforme al artículo 99, inciso 3, párrafo 4, se ele-va el presente despacho en cumplimiento del plazoestablecido.

21 Cassagne, Juan Carlos, ob.cit.22 Cassagne, Juan Carlos, ob.cit.23 Cabe destacar que en Estados Unidos los citados decre-

tos reciben la denominación de executives orders, las cualesson órdenes ejecutivas, una facultad propia por la ley se-gunda fundamental de la Constitución de los Estados Uni-dos que establece la capacidad del presidente para legislarsobre facultades e instituciones e incluso sobre la propiaConstitución.

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La posición adoptada por la comisión tiene fun-damento en el artículo 82º de la Constitución Na-cional que establece “La voluntad de cada Cámaradebe manifestarse expresamente; se excluye, en to-dos los casos, la sanción tácita o ficta” y en el prin-cipio de seguridad jurídica que exige que se man-tenga la vigencia de los decretos de necesidad yurgencia hasta tanto él sea derogado formalmentepor el Congreso.24

Corresponde a continuación analizar el cumpli-miento de los requisitos sustanciales en el dictadodel decreto 2.025/08.

En los considerando del precitado decreto, el Po-der Ejecutivo nacional destaca que, habiéndose ana-lizado la composición del actual Ministerio de Eco-nomía y Producción y considerando latrascendencia que la producción constituye para elprogreso y el desarrollo de la economía nacional,frente a la intempestiva crisis financiera internacio-nal que afecta los mercados internacionales y laseconomías en general, se hace necesaria la creaciónde un área que profundice la temática sobre el par-ticular y que esté destinada a fomentar, entre otrosaspectos, el sector industrial, el sector agropecuario,así como la actividad turística, a fin de maximizar laparticipación de los distintos sectores involucradosen el quehacer económico.

Es dable recordar que, es política del gobiernonacional continuar realizando políticas orientadas aldesarrollo de aquellas áreas con un fuerte sesgoproductivo y con el objeto de dar respuesta a lasdemandas sociales.

En este orden de ideas, el Poder Ejecutivo nacio-nal considera que, corresponde efectuar unreordenamiento estratégico de la estructura minis-terial que permita concretar las metas políticasdiagramadas, instrumentar programas y medidas quetraten de sostener el nivel productivo y de empleofrente a la crisis internacional desatada hace pocotiempo atrás, así como racionalizar y tornar más efi-ciente la gestión pública con el fin de perfeccionarel uso de los recursos públicos incrementando lacalidad de la acción estatal.

La incorporación del Ministerio de Produccióncomo área específica de la economía, no sólo resul-ta una señal política, sino que permitirá perfeccio-nar el uso de los recursos públicos.

Así, como consecuencia de dicha incorporacióncorresponde la reformulación de las competencias delas áreas afectadas por la medida adoptada, de ma-nera que queden referenciadas las actuales compe-

tencias de cada uno de los ministerios señalados.Por lo expuesto, el artículo 1° del precitado de-

creto sustituye el artículo 1º de la Ley de Ministe-rios (texto ordenado por decreto 438/92) y susmodificatorias, incorporando al Ministro de Produc-ción junto al jefe de Gabinete de Ministros y losdoce (12) ministros secretarios que tienen a su car-go el despacho de los negocios de la Nación, que-dando redactado de la siguiente manera:

“Ley de Ministerios (t. o. decreto 438/92) - Ar-tículo 1º – El jefe de Gabinete de Ministros y doce(12) ministros secretarios tendrán a su cargo eldespacho de los negocios de la Nación.

Los ministerios serán los siguientes:– Del Interior– De Relaciones Exteriores, Comercio Internacio-

nal y Culto– De Defensa– De Economía y Finanzas Públicas– De Producción– De Planificación Federal, Inversión Pública y

Servicios.– De Justicia, Seguridad y Derechos Humanos– De Trabajo, Empleo y Seguridad Social– De Desarrollo Social– De Salud– De Educación– De Ciencia, Tecnología e Innovación ProductivaAsimismo, se sustituye el artículo 9° de la Ley

de Ministerios (texto ordenado por decreto 438/92y sus modificatorias), el cual quedará redactado dela siguiente forma:

Ley de Ministerios (t.o. decreto 438/92)Artículo 9º – Las tareas necesarias para posibili-

tar la actividad del presidente de la Nación seránatendidas por las siguientes secretarías presiden-ciales:

1. General.2. Legal y Técnica.3. De Inteligencia.4. De Cultura.5. De Programación para la Prevención de la Dro-

gadicción y la Lucha contra el Narcotráfico.Las secretarías enunciadas precedentemente asis-

tirán al Poder Ejecutivo nacional en forma directa.Análoga asistencia prestarán las demás secretaríasy organismos que el presidente de la Nación cree alefecto, sin perjuicio de sus facultades de modifica-ción, transferencia o supresión de dichas secreta-rías y organismos.”

Por su parte, mediante el precitado decreto obje-to de análisis se sustituye el artículo 20 de la Leyde Ministerios (texto ordenado por decreto 438/92y sus modificatorias), estableciendo las nuevas

24 Esta posición ha sido sostenida por autores comoBidart Campos, Pérez Hualde y Cassagne, entre otros, quie-nes han señalado que ni siquiera una ley que reglamente eltrámite y alcance de la intervención del Congreso podráprescribir que el silencio implique la aprobación tácita deldecreto de necesidad y urgencia.

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competencias del Ministerio de Economía y Finan-zas Públicas.

En el mismo sentido, se incorpora como artículo20 bis de la Ley de Ministerios (texto ordenado pordecreto 438/92 sus modificatorios y complementa-rios), referido a las competencias del Ministerio deProducción, el siguiente texto:

Ley de Ministerios (t.o. decreto 438/92)Artículo 20 bis – Compete al Ministerio de

Produccion asistir al presidente de la Nación y aljefe de Gabinete de Ministros, en orden a sus com-petencias, en todo lo inherente a la política de pro-ducción, al comercio exterior, a la industria, a la agri-cultura, ganadería y pesca, al turismo y en particular:

1. Entender en la determinación de los objetivosy políticas del área de su competencia.

2. Ejecutar los planes, programas y proyectos delárea de su competencia elaborados conforme las di-rectivas que imparta el Poder Ejecutivo nacional.

3. Entender en la elaboración de las estructurasarancelarias con la intervención de las áreas que co-rrespondan.

4. Entender en la elaboración y ejecución de lapolítica de reembolsos y reintegros a la exportacióny aranceles.

5. Entender en la definición de la política comer-cial en el campo exterior.

6. Entender en los regímenes de precios índicesy mecanismos antidúmping y otros instrumentos deregulación del comercio exterior.

7. Entender en la elaboración de los regímenes depromoción y protección de actividades económicasy de los instrumentos que los concreten, así comoen la elaboración, ejecución y fiscalización de losmismos en su área.

8. Entender en la elaboración del régimen de pro-moción de actividades industriales o de cualquierotro sector, en el ámbito de su competencia.

9. Entender en la elaboración y ejecución de lapolítica de inversiones extranjeras.

10. Entender en la elaboración, ejecución y fisca-lización del régimen de localización, regionalizacióny radicación de establecimientos industriales acordecon la política nacional de ordenamiento territorial.

11. Entender en la normalización y control de ca-lidad de la producción industrial.

12. Entender en la elaboración, ejecución y fisca-lización del régimen de patentes y marcas y en lalegislación concordante.

13. Entender en la definición de la política de fo-mento de la producción y del comercio exterior, in-cluyendo todas las acciones que se efectúen en elpaís para el fomento, la promoción y organizaciónde muestras, ferias, concursos y misiones que es-tén destinadas a estimular el intercambio con el ex-terior.

14. Intervenir en el ámbito de su competencia enla promoción, organización y participación en expo-siciones, ferias, concursos, muestras y misiones enel exterior.

15. Entender en la formulación de políticas y de-sarrollos de programas destinados a la promocióny fortalecimiento de las micro, pequeñas y media-nas empresas.

16. Entender en el otorgamiento de los certificadosde origen y calidad de los productos destinados a laexportación vinculados con su competencia.

17. Participar en la administración de las partici-paciones del Estado en las empresas de carácterproductivo.

18. Participar en la política laboral y tributaria vin-culada a las unidades de producción.

19. Participar en la elaboración de políticas, obje-tivos y acciones atinentes al desarrollo y consoli-dación de las cooperativas y mutuales, así comotambién la actualización de la legislación aplicablecon la participación de los sectores involucrados.

20. Entender en la elaboración de los regímenesde las actividades relacionadas con los sectores fo-restal y pesquero.

21. Entender en la fiscalización sanitaria de la pro-ducción agropecuaria, forestal y pesquera.

22. Entender en la normatización, registro, con-trol y fiscalización sanitaria de alimentos, en el ám-bito de su competencia, en coordinación con el Mi-nisterio de Salud.

23. Entender en la tipificación, certificación de ca-lidad y normalización para la comercialización de losproductos primarios de origen agropecuario, fores-tal y pesquero.

24. Entender en la elaboración, aplicación y fis-calización de los regímenes de las actividades rela-cionadas con los sectores agropecuario, forestal ypesquero, e intervenir en lo referente a minerales delechos marinos.

25. Intervenir, en el ámbito de su competencia, enla elaboración de las políticas para el desarrollo delas áreas y zonas de frontera.

26. Entender en la defensa fito y zoosanitaria defronteras, puertos, aeropuertos y en la fiscalizaciónde la importación de origen agropecuario, forestaly pesquero.

27. Entender en todo lo relativo a la promoción ydesarrollo en el país de la actividad turística internay del turismo internacional receptivo, en todas susformas y entender en forma conjunta con la Secre-taria de Transporte del Ministerio de PlanificaciónFederal, Inversión Pública y Servicios en la elabo-ración, ejecución y coordinación de la política na-cional de navegación aerocomercial, exclusivamen-te relacionada al área del turismo.

28. Entender en la preservación y administraciónde los bosques, parques y reservas nacionales,áreas protegidas y monumentos naturales.

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29. Supervisar el accionar de la Agencia Nacio-nal de Desarrollo de Inversiones.”

Resulta preciso destacar que, mediante el artícu-lo 5º del citado decreto se transfiere del ámbito dela Presidencia de la Nación a la órbita del Ministe-rio de Producción la Secretaría de Turismo y susáreas dependientes, así como sus competencias,unidades organizativas con sus respectivos cargos,nivel de funciones ejecutivas, dotaciones de per-sonal, patrimonio, bienes y créditos presupuesta-rios, manteniendo el personal transferido, sus res-pectivos niveles y grados de revista escalafonarios,vigentes a la fecha de la presente medida.

De este modo, las atribuciones conferidas al titu-lar de la Secretaría de Turismo de la Presidencia dela Nación por la normativa vigente a la fecha de dic-tado del decreto objeto de análisis, serán asumidaspor el titular del Ministerio de Producción.

Cabe precisar que, hasta tanto se efectúen las ade-cuaciones presupuestarias correspondientes, laatención de las erogaciones de las áreas y funcio-nes transferidas por el presente decreto serán aten-didas con cargo a los créditos presupuestarios dela Jurisdicción de origen de las mismas.

Las razones de necesidad y urgencia requeridaspara habilitar la competencia del Poder Ejecutivo enmateria legislativa han sido descriptas en los con-siderando del precitado decreto, destacando que lanecesidad de efectuar la reorganización proyectadaconfigura una circunstancia excepcional que haceimposible seguir los trámites ordinarios previstospor la Constitución Nacional para la sanción de lasleyes.

El espíritu legislativo no ha variado atento a que,en definitiva, el Congreso en ejercicio de sus atri-buciones constitucionales propias no ha adoptadodecisiones diferentes en los puntos de políticainvolucrados.25

En razón a la materia regulada en el presente De-creto conforme se indicara ut supra, dichas medi-das no incursionan en las materias expresamenteprohibidas por la Constitución Nacional para talesactos –por no tratarse de materia penal, tributaria,electoral o el régimen de partidos políticos–, verifi-cándose el cumplimiento de los recaudos formalesque la Carta Magna impone para ellos, encontrán-dose asimismo suficientemente acreditadas las ra-zones de urgencia y excepcionalidad invocadas parasu dictado.

III. Conclusión

Por los fundamentos expuestos, encontrándose cum-plidos en lo que respecta al dictado del decreto 2.025/08, los requisitos formales y sustanciales establecidosen el artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional y

de conformidad con los términos del artículo 10 de laley 26.122, la comisión propone que se resuelva decla-rar expresamente la validez del decreto de necesidad yurgencia del Poder Ejecutivo nacional 2.025/08 de fe-cha 25 de noviembre de 2008.

Diana Conti.

IIDictamen de minoría

RECHAZO

Honorable Cámara:La Comisión Bicameral Permanente de Trámite

Legislativo (Ley 26.122) ha considerado el mensajedel jefe de Gabinete de Ministros 562 del 25/11/2008por medio del cual se comunica el dictado del de-creto de necesidad y urgencia (DNU) 2.025/2008, yse lo remite para consideración y dictamen de estacomisión en cumplimiento de lo dispuesto por el ar-tículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional y porlos artículos 2º, 10 y 19 de la ley 26.122.

Por los fundamentos que se exponen en el infor-me acompañado, y por los que oportunamente am-pliará el miembro informante, se aconseja la apro-bación del siguiente

Proyecto de resolución

La Cámara de Diputados de la NaciónRESUELVE:

1. Rechazar el decreto de necesidad y urgencia2.025/2008 por falta de adecuación a los requisitossustanciales establecidos constitucionalmente parasu dictado, todo ello de conformidad con lo esta-blecido por el artículo 99, inciso 3, de la Constitu-ción Nacional y los artículos 10, 22 y 24 de la ley26.122.

2. Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional (ar-tículo 26 de la ley 26.122), juntamente con sus fun-damentos.

De acuerdo con las disposiciones pertinentes,este dictamen pasa directamente al orden del día.

Sala de la comisión, 10 de diciembre de 2008.

Oscar Aguad. – Ernesto Sanz.

INFORME

Honorable Cámara:

1. Intervención legal.1.1. La Comisión Bicameral y las Cámaras.El Congreso Nacional, luego de doce años de pro-

ducida la última reforma constitucional, ha dadocumplimiento formal a la previsión del artículo 99,inciso 3, de la Constitución Nacional (CN) sobre losdecretos de necesidad y urgencia (DNU), al sancio-nar la “ley especial” que rige el trámite y el alcancede la intervención del Congreso y conformar la Co-misión Bicameral Permanente, recaudos ambos exi-

25 Ambos presupuestos han sido delineados como básicospara la validez de los DNU en el voto de la mayoría en elcaso “Peralta”. Corte Suprema de Justicia (“Fallos”,313:1513) (“La Ley”, 1990-D, 131).

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gidos por dicha enmienda para dar validez a estetipo de normas.

La parte final de la norma dice: “...Una ley espe-cial sancionada con la mayoría absoluta de la tota-lidad de los miembros de cada Cámara regulará eltrámite y los alcances de la intervención del Con-greso.

”La especialidad otorga a la ley un relevante pa-pel en cuanto a que su contenido es específico delinstituto que regula y, en caso de antinomias conotras normas, se convierte en criterio para resolverdándole preferencia tal como ocurre con otros cri-terios como el jerárquico normativo o elcronológico”.1

Respecto de la intervención de las Cámaras y laComisión Bicameral Permanente el artículo 99, inci-so 3, en lo pertinente, dispone: “...El jefe de gabine-te de ministros personalmente y dentro de los diezdías someterá la medida a consideración de la Co-misión Bicameral Permanente, cuya composicióndeberá respetar la proporción de las representacio-nes políticas de cada Cámara. Esta comisión eleva-rá su despacho en un plazo de diez días al plenariode cada Cámara para su expreso tratamiento, el quede inmediato consideraran las Cámaras...”.

El artículo 100, incisos 12 y 13 (CN), lo siguiente:“... Al jefe de gabinete de ministros, con responsa-bilidad política ante el Congreso de la Nación, le co-rresponde: ... 12. Refrendar los decretos que ejer-cen facultades delegadas por el Congreso, los queestarán sujetos al control de la Comisión BicameralPermanente.” “13. Refrendar conjuntamente con losdemás Ministros los decretos de necesidad y ur-gencia y los decretos que promulgan parcialmenteleyes. Someterá personalmente y dentro de los diezdías de su sanción estos decretos a consideraciónde la Comisión Bicameral Permanente.”

Respecto de la intervención de la ComisiónBicameral Permanente el artículo 2º de la ley 26.122establece: “La Comisión Bicameral Permanente pre-vista en los artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12y 13 de la Constitución Nacional se rige por estaley y las disposiciones de su reglamento interno; ytiene competencia para pronunciarse respecto de losdecretos: a) de necesidad y urgencia; b) por dele-gación legislativa; y c) de promulgación parcial deleyes, dictados por el Poder Ejecutivo nacional enlos términos de los artículos 99, inciso 3; 76; 80 y100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional”.

El artículo 10 de la ley citada dispone además que:“La Comisión Bicameral Permanente debe expedirseacerca de la validez o invalidez del decreto y elevarel dictamen al plenario de cada Cámara para su ex-

preso tratamiento. El dictamen debe pronunciarseexpresamente sobre la adecuación del decreto a losrequisitos formales y sustanciales establecidosconstitucionalmente para su dictado. Para emitir dic-tamen, la Comisión Bicameral Permanente puedeconsultar a las comisiones permanentes competen-tes en función de la materia”.

Los siguientes artículos de la ley también refie-ren a las Cámaras y la Comisión Bicameral Perma-nente, en lo pertinente, de la siguiente manera:

Incumplimiento.Artículo 18: En caso de que el jefe de Gabinete no

remita en el plazo establecido a la Comisión BicameralPermanente los decretos que reglamenta esta ley, di-cha comisión se abocará de oficio a su tratamiento.Para ello, el plazo de diez días hábiles para dictami-nar, se contará a partir del vencimiento del términoestablecido para la presentación del jefe de Gabinete.Despacho de la Comisión Bicameral Permanente.

Artículo 19: La Comisión Bicameral Permanentetiene un plazo de diez días hábiles contados desdela presentación efectuada por el jefe de Gabinete,para expedirse acerca del decreto sometido a su con-sideración y elevar el dictamen al plenario de cadauna de las Cámaras. El dictamen de la comisión debecumplir con los contenidos mínimos establecidos,según el decreto de que se trate, en los capítulos I,II, III del presente título.Tratamiento de oficio por las Cámaras

Artículo 20: Vencido el plazo a que hace referen-cia el artículo anterior sin que la Comisión BicameralPermanente haya elevado el correspondiente des-pacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inme-diato tratamiento del decreto de que se trate de con-formidad con lo establecido en los artículos 99,inciso 3 y 82 de la Constitución Nacional.Plenario

Artículo 21: Elevado por la comisión el dictamenal plenario de ambas Cámaras, éstas deben darle in-mediato y expreso tratamiento.Pronunciamiento

Artículo 22: Las Cámaras se pronuncian median-te sendas resoluciones. El rechazo o aprobación delos decretos deberá ser expreso conforme lo esta-blecido en el artículo 82 de la Constitución Nacio-nal. Cada Cámara comunicará a la otra su pronun-ciamiento de forma inmediata.

En función de lo expuesto esta ComisiónBicameral actúa en el marco de su competencia ejer-ciendo su control y elevando su despacho,2 respec-to de lo actuado por el Poder Ejecutivo nacional,

1 Pérez Hualde, Alejandro, Decretos de necesidad y urgen-cia: su ley especial. Derecho constitucional de la reformade 1994-II-. Depalma, Buenos Aires, 1995, p.226 y ss.

2 “La comisión se limita a elevar su despacho, que –comoseñala Bidart Campos– no resulta vinculante para el Con-greso”. Bidart Campos, Germán. Tratado elemental de de-recho constitucional argentino, t. VI. La reforma constitu-cional de 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 444.

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para su expreso tratamiento por el plenario de lasCámaras de acuerdo con lo dispuesto por la C.N. yla ley 26.122.

2. Análisis del DNU.

El rechazo del DNU propuesto en el proyecto deresolución, y motivo del informe, se funda en lasrazones y consideraciones siguientes:

2.1. Consideraciones generales.2.1.1. En primer lugar es preciso destacar que el

decreto ha sido dictado invocando el artículo 99,inciso 3, de la Constitución Nacional.

Sentado ello, y de acuerdo a las facultades con-feridas al Poder Ejecutivo nacional por nuestra Car-ta Magna, corresponde a esta comisión expedirsede acuerdo a lo dispuesto por el artículo 99, inciso3, CN y los artículos 2º, 10 y 19 de la ley 26.122.

Textualmente el artículo 99 dice: “El Presidente dela Nación tiene las siguientes atribuciones: ... 3. Par-ticipa de la formación de las leyes con arreglo a laConstitución, las promulga y hace publicar. El Po-der Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo penade nulidad absoluta e insanable, emitir disposicio-nes de carácter legislativo. Solamente cuando cir-cunstancias excepcionales hicieran imposible seguirlos trámites ordinarios previstos por esta Constitu-ción para la sanción de las leyes, y no se trate denormas que regulen materia penal, tributaria, elec-toral o el régimen de los partidos políticos, podrádictar decretos por razones de necesidad y urgen-cia, los que serán decididos en acuerdo general deministros que deberán refrendarlos, conjuntamentecon el jefe de gabinete de ministros.”

2.1.2. No caben dudas de que el “presupuestohabilitante” para el dictado de un decreto de nece-sidad y urgencia ha de ser la existencia de una si-tuación de excepcionalidad, traducida en la imposi-bilidad de seguir los trámites ordinarios para lasanción de las leyes, con lo cual resulta forzoso con-cluir que la crisis política habilitante para el dictadode tales decretos ha de reflejarse y entenderse comouna falta total de repuesta del Poder Legislativoante una necesidad súbita e imperiosa de su inter-vención.

Por otra parte, será necesario que exista una “si-tuación de grave riesgo social” que actúe como cau-sa de justificación en sentido lato y que los “reme-dios” adoptados sean adecuados para atender a lamisma, como que aquella situación haya hecho ne-cesaria la creación de medidas súbitas. Por lo queno bastará una situación de crisis legislativa, sinoque es preciso que esa crisis impida subsanar oatender con la inmediatez necesaria la situación degrave riesgo social, ante las circunstancias excep-cionales que deben ser palmarias.

Recién cuando los indicadores sociales y de larealidad denotan la imperiosa necesidad de contarcon un instrumento idóneo para paliar la situación

(de “emergencia”), y siempre que no se invada ma-terias vedadas, se darán las circunstancias habilitan-tes o la permisión constitucional, restando –lógica-mente– el mesurado análisis de cada previsióncontenida en el “decreto” para observar si el men-tado “instrumento” legal aprueba o no el llamado“test de razonabilidad”, como cualquier otro decre-to ordinario del Poder Ejecutivo o ley sancionadapor el Congreso.

2.1.3. Respecto del rol que debe cumplir el Con-greso en el tratamiento de un decreto de necesidady urgencia (DNU) que llegare a su seno, es de so-meterlo a lo que en la doctrina se ha denominado“control político” del decreto.

Midón3 señala que verificar si un decreto de ne-cesidad y urgencia satisface el test de razonabilidades una operación lógica que para el operador de laConstitución (Poder Judicial y/o Congreso) debeprincipiar por el examen de la necesariedad del acto,o sea la comprobación objetiva de que concurre elhecho habilitante tipificado por la Ley Fundamen-tal. Esto es, la existencia de necesidad, más la ur-gencia, más los acontecimientos que impiden la de-liberación del Congreso.

Habrá dos aspectos que el Congreso no podrásoslayar conforme la consagración constitucional:a) la necesariedad de su intervención en la consi-deración de la norma de excepción, y b) la necesi-dad de que debe existir una manifestación expresa(de aprobación o rechazo) ya que el artículo 82 dela Constitución Nacional y el artículo 22 de la ley26.122 excluyen todo intento de considerarconvalidado un DNU por el mero silencio.

2.1.4. Por último diremos que la ley 26.122 (artícu-los 22 y 26) obliga al Congreso a resolver dentro delas alternativas de lo ordenado: aceptacion o recha-zo de la norma, impidiendo cualquier modificacióndel texto remitido.

Textualmente el artículo 23 ordena: “Impedimen-to.

Artículo 23: Las Cámaras no pueden introducirenmiendas, agregados o supresiones al texto delPoder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la acep-tación o rechazo de la norma mediante el voto de lamayoría absoluta de los miembros presentes.

2.2. Razones formales.El decreto de necesidad y urgencia, remitido por

el jefe de Gabinete, que constituye el objeto de esteanálisis, establece lo siguiente:

DNU 2.025/2008, publicado en el Boletín Ofi-cial del 26 de noviembre de 2008, bajo el nú-mero 31540, página 1, dictado por el Poder Eje-cutivo nacional; sustituye los artículos 1º, 9º y20 de la Ley de Ministerios (t. o. decreto 438/

3 Midón, Mario A. R. Decretos de necesidad y urgenciaen la Constitución Nacional y los ordenamientos provin-ciales. “La Ley”, 2001, Bs. As, p. 120.

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1992). Asimismo, crea el Ministerio de Produc-ción e incorpora el artículo 20 bis a la Ley deMinisterios (t. o. decreto 438/1992) a fin de es-tablecer la competencia del nuevo ministerio.

2.2.1. De acuerdo con el artículo 10 de la citadaley 26.122 (“...El dictamen debe pronunciarse expre-samente sobre la adecuación del decreto a los re-quisitos formales y sustanciales establecidos cons-titucionalmente para su dictado...”) es menesteranalizar si el DNU trascrito cumple con los requisi-tos formales y sustanciales para su emisión exigi-dos por la norma constitucional.

Respecto de lo primero, el final del tercer párrafodel artículo 99 inciso 3 C.N. dice: “...serán decidi-dos en acuerdo general de ministros que deberánrefrendarlos juntamente con el jefe de Gabinete deMinistros”.

La Constitución no indica quórum requerido paraesa reunión, pero dado el carácter excepcional de lamedida el acuerdo general debe incluir a todos losministros, quienes una vez debatido el asunto es-tán obligados a firmar el decreto.

El decreto de necesidad y urgencia, objeto deanálisis, desde el punto de vista formal, reúne ycumplimenta a nuestro entender los requisitos exi-gidos por la CN y la ley especial para su acepta-ción. A saber:

–Cuenta con el acuerdo general de ministros, larefrendata de ellos y del jefe de Gabinete previstoscomo requisitos formales.

–Cuenta con la mayoría del cuerpo ministerial, tam-bién previsto por la doctrina como requisito formal.

–El decreto ha sido presentado dentro del plazoprevisto que el jefe de Gabinete tiene para hacerlo.

–La comisión bicameral ha verificado que el DNUha sido publicado en el Boletín Oficial.

2.3. Razones sustanciales.

Del citado artículo 99, inciso 3, de la ConstituciónNacional surge un principio general y una excep-ción, la cual analizaremos a continuación:

–Principio general: “... El Poder Ejecutivo no po-drá en ningún caso bajo pena de nulidad absolutae insanable, emitir disposiciones de carácter legis-lativo...”.

–Excepción: “Solamente cuando circunstanciasexcepcionales hicieran imposible seguir los trámitesordinarios previstos por esta Constitución para lasanción de las leyes, y no se trate de normas queregulen materia penal, tributaria, electoral o el régi-men de los partidos políticos, podrá dictar decretospor razones de necesidad y urgencia, los que serándecididos en acuerdo general de ministros que de-berán refrendarlos conjuntamente con el jefe de ga-binete de ministros”.

La norma nos habla de “estado de necesidad”.Entendemos que se refiere a aquél caracterizado por

un perfil fáctico (urgente necesidad) y por otro decarácter institucional (imposibilidad de recurrir a lostrámites ordinarios para la sanción de las leyes).

“Pero fundamentalmente, el ‘abecé’ parece radi-car en la exigencia inexorable de que resulte “impo-sible” seguir el trámite regular de las leyes. Por ende,ni el apuro presidencial en tomar una medida, ni laconveniencia o la necesidad de tal medida, ni la ur-gencia valorada por el ejecutivo, ni la lentitud delas cámaras, ni aun la hostilidad hacia un determi-nado proyecto de ley, configuran aquella imposibi-lidad que en circunstancias excepcionales (volve-mos a leer los vocablos del texto) habilita a dictarun decreto de necesidad y urgencia.

”Tampoco recomendaciones o presiones –y mu-cho menos imposiciones– de sectores sociales u or-ganismos internacionales sirven de pedestal para al-zar normas presidenciales de naturaleza legislativa,so pretexto de necesidad, urgencia, o cosa seme-jante.

”Hay que acostumbrarse a recluir cada compe-tencia –sobre todo las ajenas a un órgano que so-lamente por excepción puede asumirlas– en su rígi-do casillero constitucional, porque salirse de él esdescarrilar las instituciones republicanas, evadir ladivisión de poderes y erigir el voluntarismo del eje-cutivo en un lema que no se diferencia demasiadode aquel otro monarquista y francés ‘El estado soyyo’. Hemos de responder que, en la democracia, elestado “somos nosotros”, el pueblo, la sociedad. Ynosotros hemos aprendido y queremos que la Cons-titución se respete y se cumpla.”4

Resumiendo, para que el presidente pueda haceruso de esta atribución exclusiva y excepcional queposee para dictar DNU, deben reunirse primeramentelos siguientes requisitos: 1) concurrencia de cir-cunstancias excepcionales que hicieren imposibleseguir los trámites ordinarios previstos para la san-ción de las leyes, 2) que el objeto de la pretensión,la necesidad y la urgencia, no pueda satisfacersepor ley, y 3) que no se trate sobre las materias ex-presamente prohibidas por el texto constitucional.

Sometiendo a esta prueba (test) de constitucio-nalidad al DNU 2.025/2008 remitido a la comisiónbicameral permanente para su consideración, adver-timos que no reúne los requisitos sustanciales exi-gidos por la norma reglamentaria.

Véase que de los fundamentos invocados, se ad-vierte que se intenta justificar el uso de una facul-tad excepcional –dictado de decretos de necesidady urgencia– con argumentos que no cumplimentanlos requisitos para la legítima utilización de dichafacultad.

El DNU 2.025/2008 expresa “Que la experienciaacumulada demuestra la necesidad de continuar rea-lizando políticas orientadas al desarrollo de aque-

4 Bidart Campos, German J., Los decretos de necesidady urgencia,. “La Ley”, 2001-A, 1114. p. 2.

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llas áreas con un fuerte sesgo productivo y con elobjeto de dar respuesta a las demandas sociales”.Agrega “Que, en tal sentido, la incorporación delMinisterio de Producción permitirá perfeccionar eluso de los recursos públicos, incrementando la ca-lidad de la acción estatal, además de concretar lasmetas políticas diagramadas, y de racionalizar y tor-nar más eficiente la gestión pública orientada clara-mente hacia la producción”.

Adviértase que el objeto del presente decreto noes un presupuesto habilitante para el dictado de unDNU.

Del propio carácter excepcional de los decretossurge que el análisis sobre su utilización debe reali-zarse con un carácter restrictivo, toda vez que unainterpretación amplia lesionaría el principio de divi-sión de poderes.

En efecto, el abuso de la potestad reglamentariapor parte del Poder Ejecutivo constituye una de lasmayores fuentes de distorsión del principio de se-paración de poderes.

El dictado de disposiciones legislativas respon-de a una situación de excepcionalidad, y es ese elfundamento principal por el cual adoptamos unapostura tan restrictiva.

Como fundamento de la medida se deben descar-tar los criterios de mera conveniencia, ajenos a cir-cunstancias extremas de necesidad, puesto que laConstitución no habilita a elegir discrecionalmenteentre la sanción de una ley o la imposición más rá-pida de ciertos contenidos materiales por medio deun decreto.

3. ConclusiónDebemos reflexionar políticamente sobre el dic-

tado de estas normas de excepción.El Poder Ejecutivo nacional ha sancionado un de-

creto de necesidad y urgencia en lugar de recurriral trámite ordinario de las leyes. Como es de públicoy notorio conocimiento, el Congreso se encontrabaen funciones y no ocurría ningún acontecimientoexcepcional alguno para justificar el dictado de es-tas medidas.

El DNU en estudio intenta encontrar justificaciónaludiendo a que circunstancias excepcionales impo-sibilitan seguir los trámites ordinarios previstos parala sanción de leyes.

A nuestro entender, tal como lo expresábamoscon anterioridad, el texto de los decretos en cues-tión no evidencia circunstancias excepcionales queconfiguren un presupuesto habilitante para el dic-tado de este tipo de normas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostu-vo en el caso “Peralta”5 que “puede reconocerse lavalidez constitucional de una norma como la conte-

nida en el dec. 36/90, dictada por el Poder Ejecuti-vo. Esto, bien entendido, condicionado por dos ra-zones fundamentales: 1) que en definitiva el Con-greso Nacional, en ejercicio de poderesconstitucionales propios, no adopte decisiones di-ferentes en los puntos de política económica invo-lucrados; y 2) porque —y esto es de público y no-torio— ha mediado una situación de grave riesgosocial, frente a la cual existió la necesidad de medi-das súbitas del tipo de las instrumentadas en aqueldecreto, cuya eficacia no parece concebible por me-dios distintos a los arbitrados.” (Considerando 24del voto de la mayoría.)

Para que el dictado de este tipo de normas seaconsiderado constitucionalmente válido, es menes-ter que exista una situación de grave riesgo social,debido a que nuestra Carta Magna no habilita a ele-gir discrecionalmente entre el dictado de un decre-to de necesidad y urgencia o una ley.

Por ello resulta de suma importancia resaltar quela aprobación de los decretos de necesidad y ur-gencia en estudio, habilitaría al Poder Ejecutivo na-cional a valerse de este tipo de normas para impo-ner su criterio de una forma absolutamente arbitraria.Hecho que configuraría un verdadera aberración enun Estado democrático.Esta comisión bicameral no puede convalidar esta

anomalía.La convalidación por esta comisión de los decre-

tos sometidos a examen importa convalidar unavasallamiento a las facultades que el constituyen-te otorgó al Poder Legislativo.

Recordemos que nos encontramos frente a unacto complejo que requiere de la voluntad de dosórganos: el Poder Ejecutivo que lo dicta y el PoderLegislativo que tiene a su cargo el examen y con-trol del decreto. A este último, como órgano decontralor, le compete pronunciarse sobre la concu-rrencia de los extremos que habilitan el ejercicio deesta facultad excepcional del Poder Ejecutivo: méri-to, oportunidad y conveniencia de su contenido, yes quien ratificará o no la normativa dictada.

El Congreso de la Nación debe rechazar estos de-cretos.

Por ello, toda vez que el decreto de necesidad yurgencia sometido a examen no cumple losrequisitos sustanciales exigidos por la norma de apli-cación, a fin de ejercer un debido control deconstitucionalidad, es que esta comisión bicameralpermanente no puede convalidar el dictado del mis-mo y en consecuencia propone su rechazo.

Oscar R. Aguad. – Ernesto Sanz.

IIIDictamen de minoría


Legislativo creada por ley 26.122 en virtud de los

5 CSJN, “Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Mi-nisterio de Economía –Banco Central–), sentencia del 27de diciembre de 1990.

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artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y 13, de laConstitución Nacional, ha considerado el expedientereferido al decreto del Poder Ejecutivo nacional2.025 de 2008.

En virtud de los fundamentos que se exponen enel informe adjunto, y por los que oportunamenteampliará el miembro informante, se aconseja la apro-bación del siguiente

Proyecto de resolución

La Cámara de Diputados de la NaciónRESUELVE:

Artículo 1º – Declarar la invalidez del decreto2.025/08.

Art. 2º – Comuníquese al Poder Ejecutivo.De acuerdo con las disposiciones pertinentes,

este dictamen pasa directamente al orden del día.Sala de la comisión, 10 de diciembre de 2008.

Marcela V. Rodríguez.

INFORME

I. Introducción

En el diseño institucional plasmado en nuestraConstitución Nacional, que establece el principio dedivisión de poderes, el Poder Ejecutivo no puedeemitir disposiciones de carácter legislativo bajopena de nulidad. Esta facultad recae, exclusivamen-te, en el Congreso de la Nación.

Como veremos, únicamente cuando éste no pue-da cumplir su función, o cuando circunstancias ex-cepcionales hicieren imposible el abordaje de situa-ciones de extrema gravedad a través de suactuación, el Poder Ejecutivo podría excepcional-mente, y sujeto a convalidación por el Congreso,emitir decretos de carácter legislativo.

Con anterioridad a la reforma constitucional delaño 1994 la Constitución Nacional vedaba esta po-sibilidad. El texto de nuestra Carta Magna expresa-ba que: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún casobajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitirdisposiciones de carácter legislativo”.

A pesar de esta expresa prohibición constitucio-nal, el constante dictado de los decretos de necesi-dad y urgencia se convirtió en una práctica habi-tual en clara afrenta al principio de división depoderes. Carlos Nino sostuvo que “el sistema degobierno argentino es un presidencialismo absolu-tamente hipertrofiado”1. Esta peculiar configuraciónde nuestro diseño institucional surge tanto de dis-posiciones normativas como de desarrollossociopolíticos. Así, luego de restaurada la democra-cia en 1983, tanto Alfonsín como Menem dictaron

decretos de necesidad y urgencia, pero recién en lapresidencia del segundo, ello se convirtió en unarutina constitucional. Antes se los había utilizadosólo para resolver profundas crisis económicas ysociales2.

Durante la presidencia de Menem, y antes de lareforma constitucional de 1994, la Corte Suprema deJusticia de la Nación, copada por una mayoría adic-ta al gobierno, convalidó el dictado de decretos denecesidad y urgencia. Así, en el recordadocaso “Peralta”3, la Corte estableció como requisitospara la validez de estos decretos:

a) La existencia de una situación de grave ries-go social que pusiese en peligro la existencia mis-ma de la Nación y el Estado.

b) La razonabilidad y proporcionalidad de las me-didas dispuestas a través del decreto.

c) La inexistencia de otros medios alternativosadecuados para lograr los fines buscados.

d) La convalidación del Congreso.Como se puede observar, el fallo “Peralta” asienta

y confirma dos importantes cuestiones vinculadasentre sí: por un lado establece la validez de la prác-tica del dictado de los decretos de necesidad y ur-gencia; y por el otro, dispone que éste –su dicta-do- sólo tiene carácter excepcional y restringido asituaciones que importan una verdadera imposibili-dad de resolver las emergencias a través del proce-so legislativo ordinario.

Finalmente, la reforma constitucional incorporó altexto constitucional la facultad del Poder Ejecutivode dictar estos decretos de tipo legislativo, regu-lando su alcance e incorporando claras limitacionespara acotar su uso.

Así, el artículo 99, inciso 3, comienza afirmandoque “El Poder Ejecutivo de la Nación no podrá en nin-gún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,emitir disposiciones de carácter legislativo”. Pero enel siguiente párrafo señala que “Solamente cuando cir-cunstancias excepcionales hicieran imposible seguirlos trámites ordinarios previstos por esta Constitu-ción para la sanción de las leyes, y no se trate denormas que regulen materia penal, tributaria, electo-ral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictardecretos de necesidad y urgencia, los que serán de-cididos en acuerdo general de ministros que deberánrefrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinetesde ministros”.

Como veremos en los siguientes acápites, el dic-tado de decretos de necesidad y urgencia se en-cuentra autorizado desde 1994, pero con límites su-mamente precisos.

1 Nino, C., Fundamentos de derecho constitucional,Astrea, Bs. As., 2ª reimpresión, 2002, p. 523.

2 Ver el caso, por ejemplo, del lanzamiento del PlanAustral durante la presidencia de Alfonsín.

3 CSJN, 27/12/1990, “Peralta, Luis A. y otro c. Estadonacional (Ministerio de Economía –Banco Central–)”, “LaLey”, 1991-C, 158.

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II. Requisitos sustantivos y formales para el dicta-do de los DNU1.a. Una interpretación restrictivaUna primera aclaración en torno a lo regulado por

el artículo 99 inciso 3 es la obligatoriedad de su in-terpretación restrictiva.

En este sentido cabe aclarar que la regla generaly pauta interpretativa respecto de la potestad legis-lativa del Poder Ejecutivo es su total prohibición,bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Unica-mente en casos excepcionales le está permitido alEjecutivo emitir disposiciones de este tipo, bajo es-tricto cumplimiento de los requisitos fijados en lapropia Constitución.

Esta es la conclusión a la que se arriba de unalectura de las normas atinentes de nuestra Consti-tución, especialmente si tenemos en cuenta un cri-terio sistemático de interpretación, de acuerdo alcual todas las normas del sistema que forman laConstitución Nacional puedan ser interpretadas demanera que se concilien entre ellas. En este senti-do, la Corte Suprema de Justicia de la Nación haseñalado que la primera regla interpretativa es darlepleno efecto a la intención del legislador, compu-tando la totalidad de sus preceptos de manera quearmonicen con el ordenamiento jurídico restante,con los principios y garantías de la Constitución4.

Nuestra Carta Magna contiene varias disposicio-nes expresas en relación con la cuestión que nosocupa. Una de ellas está contenida en el artículo 99inciso 3 que comentaremos en detalle más adelan-te. La otra disposición es la contenida en el artículo76 de la Constitución Nacional, que prohíbe la de-legación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo enaquellas materias determinadas de administración ode emergencia pública con plazo fijado para su ejer-cicio y dentro de las bases de la delegación que elCongreso establezca. Finalmente, otra norma a te-ner en cuenta en este análisis es la vieja cláusulade defensa de la democracia que está contenida enel artículo 29 de la Constitución Nacional en cuan-to establece que “El Congreso no puede concederal Poder Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas pro-vinciales a los gobernadores de provincia, faculta-des extraordinarias, ni la suma del poder público, niotorgarles sumisiones o supremacías por los que lavida, el honor o la fortuna de los argentinos quedea merced del gobierno o persona alguna. Actos deesta naturaleza llevan consigo una nulidad insana-ble y sujetarán a los que lo formulen, consientan ofirmen a la responsabilidad y pena de los infamestraidores a la Patria”.

Del juego sistemático de estas normas surge lainterpretación correcta de la Constitución Nacionalen esta materia. Así, tanto el artículo 76 como el ar-tículo 99 inciso 3, establecen un principio prohibiti-

vo expreso en materia de uso de atribuciones legis-lativas por parte del Ejecutivo. No puede el PoderEjecutivo asumir funciones legislativas ni puede elCongreso delegar estas funciones. De esta prohibi-ción genérica se desprende claramente que la inter-pretación debe ser en un sentido estricto, es decir,que en la duda debe estarse claramente por la pro-hibición y no por la habilitación. La habilitación, lasmaterias y los contenidos allí especificados consti-tuyen una excepción al principio prohibitivo expre-sado en los primeros párrafos de ambos artículos,y que, además, se encuentra plenamente reforzadoy sancionado penalmente por el artículo 29 de laConstitución Nacional.

En este mismo sentido se ha expedido la CorteSuprema de Justicia. Así, en el caso “Verrocchi”5, laCorte admitió un planteo de inconstitucionalidadformulado contra el decreto 770/96, que derogó laley 18.017 y excluyó a quienes ganaban más de milpesos del goce de los beneficios de las asignacio-nes familiares. Los magistrados Fayt, Belluscio yBossert sostuvieron que “los constituyentes de1994 no han eliminado el sistema de separación delas funciones del gobierno, que constituye uno delos contenidos esenciales de la forma republicanaprevista en el artículo 1º de la Constitución Nacio-nal... Considérese que la reforma fue fruto de la vo-luntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, laatenuación del sistema presidencialista”6. Yagregaron: “El texto nuevo es elocuente... la admi-sión del ejercicio de facultades legislativas por par-te del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones derigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigen-cias que constituyen una limitación y no una am-pliación de la práctica seguida en el país, especial-mente desde 1989”7.

En el caso “Guida”8, Petracchi9 recordó la formu-lación de este principio general. Y eso mismo vuel-ve a suceder en la causa Kupchik” 10 en el voto demayoría11.

Por último, la Corte Interamericana de DerechosHumanos también sostuvo una postura similar res-pecto de las facultades legislativas en cabeza delPoder Ejecutivo. Así, expresó que dichos actos sonválidos siempre que “estén autorizadas por la pro-pia Constitución, que se ejerzan dentro de los lími-tes impuestos por ella y por la ley delegante, y que

4 “Fallos”, 281:147 y otros.

5 CSJN, 19/8/1999, “Verrocchi, Ezio c/AdministraciónNacional de Aduanas”, “La Ley”, 2000-A, 88.

6 Considerando 7.7 Considerando 8.8 CSJN, 2/6/2000, “Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo”,

“La Ley”, 2000-C, 8289 Considerando 8 de su disidencia.10 CSJN, 17/3/1998, “Spak de Kupchik, Luisa, y otro c/

Banco Central y otro”, “Fallos”, 321:366.11 Considerando 14.

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el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto acontroles eficaces, de manera que no desvirtúe, nipueda utilizarse para desvirtuar, el carácter funda-mental de los derechos y libertades protegidos porla Convención”12.

Aclarado el punto referido a cuál es el principiorector en la materia, corresponde evaluar los diver-sos requisitos, sustantivos y formales, que existencomo prerrequisito para la validez de los decretosde necesidad y urgencia.

1.b. Requisitos sustantivosLas “circunstancias excepcionales”.El primer punto al que hace referencia nuestra

Constitución es la situación fáctica que debe darsepara la validez del dictado de los decretos de nece-sidad y urgencia.

Estas “circunstancias excepcionales” debenproyectarse consecuentemente en la imposibilidadde seguir los trámites ordinarios previstos por laConstitución para la sanción de las leyes.

La Corte Suprema, respecto a este requisito fác-tico ha sostenido en el caso “Video Club Dreams”13,que “debe existir una situación de grave riesgo so-cial”14. Con mayor detalle, Boggiano, en su votoconcurrente, agregó que “la mera conveniencia deque por un mecanismo más eficaz se consiga un ob-jetivo de gobierno en modo alguno justifica la fran-ca violación de la separación de poderes”. Además,en los autos “Della Blanca”15, en los que el aquo había declarado inconstitucional el decreto1.477/89, en lo relativo a la naturaleza no retributivade los tickets canasta, la Corte, con mayoría inte-grada por Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano yBossert, confirmó la decisión. Allí recordó que elPoder Ejecutivo fue dotado de esta facultad “demodo excepcional, para conjurar situaciones límiteso peligros de efectos catastróficos”, asegurandoque “la única necesidad que justifica el ejercicio detales poderes excepcionales es la de preservar lavida misma de la nación y el Estado”16.

Sobre este punto, Quiroga Lavié sostuvo que “lanorma viene, con toda claridad, a establecer quefrente a una imposibilidad funcional por parte delCongreso para desempeñarse como tal, es que sepuede utilizar el instrumento de excepción, pero noen el caso de que se trate de una imposibilidad po-lítica, por parte del Ejecutivo, de conseguir los vo-

tos de los representantes del pueblo a favor de unainiciativa legislativa suya”17.

Sólo casos de severos colapsos en la economíanacional que no permitirían sujetar al debate delCongreso Nacional las vías de solución, o supues-tos de cierre del Congreso frente a situaciones deguerra u otro tipo de catástrofe que mantenga alCongreso cerrado o impida la espera del debate le-gislativo por inminencia y gravedad de los daños areparar, habilitarían el dictado de decretos de estetipo.

La mera circunstancia crítica, entonces, no ameritael dictado de los DNU, si este supuesto fáctico noimposibilita el trámite ordinario de sanción de lasleyes nacionales. Bidart Campos expresó que “esmuy claro y elocuente; a la mención de excep-cionalidad agrega palabras que no soportan tergi-versaciones oportunistas; así, cuando dice que lascircunstancias excepcionales hacen imposible el se-guimiento del procedimiento legislativo, hemos deentender que esta imposibilidad no alcanza a alojaruna mera inconveniencia ni habilita a elegirdiscrecionalmente, por un puro criterio coyunturaly oportunista, entre la sanción de una ley y la ema-nación más rápida de un decreto.18”

Esta misma exigencia, en cuanto a las consecuen-cias de las circunstancias excepcionales también hansido exigidas por la Corte Suprema. Así, en el caso yacitado “Verrocchi”19, expresó que el estado de nece-sidad se presenta “...únicamente cuando circunstan-cias excepcionales hicieran imposible seguir los trá-mites ordinarios previstos por esta Constitución... Porlo tanto es necesaria la concurrencia de alguna de es-tas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar laley mediante el trámite ordinario previsto por la Cons-titución, vale decir que las Cámaras del Congreso nopuedan reunirse por circunstancias de fuerza mayorque lo impidan, como ocurriría en el caso de accio-nes bélicas o desastres naturales que impidiesen sureunión o el traslado de los legisladores a la capital,o 2) que la situación que requiere solución legislativasea de una urgencia tal que deba ser solucionada in-mediatamente, en un plazo incompatible con el quedemanda el trámite normal de las leyes... Correspon-de descartar criterios de mera conveniencia ajenos acircunstancias extremas de necesidad, puesto que laConstitución no habilita a elegir discrecionalmenteentre la sanción de una ley o la imposición más rápi-da de ciertos contenidos materiales por medio de undecreto”20.

12 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-6/86, de 9 de mayode 1986, párr. 36.

13 CSJN, 6/6/1995, “Video Club Dreams c. Instituto Na-cional de Cinematografía”, “La Ley”, 1995-D, 247.

14 Considerando 15.15 CSJN, 24/11/1998, “Della Blanca, Luis E., y otro c/

Industria Metalúrgica Pescarmona S.A.”, “La Ley”, 1999-B, 415

16 Considerando 4.

17 Quiroga Lavié, H., Constitución Argentina comenta-da, p. 621.

18 Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de dere-cho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1995, t.VI, p. 433.

19 Ob. cit.20 Ob. cit., considerando 9.

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En el caso “Casime”21, las disidencias de los doc-tores Fayt y Vázquez expresan que el decreto 1.285/99 –que modificó el régimen pesquero y establecióque esta reforma tendría vigencia por cuatro años– “trasunta una intolerable despreocupación respec-to de uno de los requisitos referidos por la Consti-tución –el relativo a la imposibilidad de seguir eltrámite ordinario para la sanción de las leyes–, dadoque “implica una clara voluntad de asumir con vo-cación de permanencia funciones que la Constitu-ción le confía al Congreso”.

En la causa “Risolía de Ocampo”22, el voto deBelluscio expresa que la “mera existencia de una cri-sis económica como la presentada no es suficientepara configurar las circunstancias excepcionales quedeterminan la imposibilidad de seguir los trámitesordinarios previstos por la Constitución para la for-mación y sanción de las leyes”23.

Por último, la Corte también ha sostenido que lascircunstancias excepcionales deben ser reconocidaspor el propio Congreso de la Nación24.

Las materias prohibidasEl segundo punto que establece el artículo en

cuestión es una prohibición absoluta para el dicta-do por el Poder Ejecutivo de DNU: nunca se podrándictar decretos de necesidad y urgencia que regu-len materia penal, tributaria, electoral o el régimende partidos políticos. Tal como lo sostiene Bal-bín, “las materias vedadas constituyen una reservalegal, es decir una actividad excluida”25. La prohibi-ción de dictar decretos de urgencia de sustancia pe-nal o tributaria tiene como objetivo reforzar el prin-cipio de legalidad que en esos temas ya estabaasegurado en la Constitución (artículos 17 y 18 dela Constitución).

Respecto al principio de legalidad tributaria, laCorte Suprema ha sostenido la invalidez de diver-sos decretos que han modificado normativatributaria por encontrarlos violatorios al principioaquí comentado. Así, en el caso ya citado “VideoClub Dreams”26, la Corte declaró la inconsti-tucionalidad de un tributo creado por el decreto de

necesidad y urgencia 2.736/91, con las modificacio-nes del 949/92, porque creó un hecho imponible dis-tinto del previsto por ley 17.741, obviando el prin-cipio de legalidad tributaria. Criterio que repetiría enel caso “Berkley Internacional ART”27, donde con-sideró inconstitucional el decreto 863/98, por cuan-to creó una tasa que percibiría la Administración Fe-deral de Ingresos Públicos (AFIP) sobre larecaudación que efectúa en favor de aquélla.

Por otro lado, las últimas dos prohibiciones –querepetimos, resultan absolutas– encuentran su razónde ser en la preservación de las reglas del procesodemocrático y la competencia electoral28.

La Corte IDH, en el caso antes citado, ha segui-do esta línea al expresar que a través del procedi-miento democrático de sanción de leyes “no sólose inviste a tales actos del asentimiento de la repre-sentación popular, sino que se permite a las mino-rías expresar su inconformidad, proponer iniciativasdistintas, participar en la formación de la voluntadpolítica o influir sobre la opinión pública para evi-tar que la mayoría actúe arbitrariamente”29. Y que “lareserva de ley para todos los actos de intervenciónen la esfera de la libertad, dentro del constitu-cionalismo democrático, es un elemento esencialpara que los derechos del hombre puedan estar ju-rídicamente protegidos y existir plenamente en larealidad. Para que los principios de legalidad y re-serva de ley constituyan una garantía efectiva delos derechos y libertades de la persona humana, serequiere no sólo su proclamación formal, sino la exis-tencia de un régimen que garantice eficazmente suaplicación y un control adecuado del ejercicio delas competencias de los órganos”30.

La motivaciónEl tercer requisito sustantivo se deriva del prin-

cipio republicano de gobierno plasmado en el ar-tículo 1º de la Constitución Nacional31 y es la exi-gencia de la motivación que todo decreto denecesidad y urgencia debe tener para su legitimi-dad y legalidad.

18 Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de dere-cho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1995, t.VI, p. 433.

19 Ob. cit.20 Ob. cit., considerando 9.21 CSJN, 20/2/2001, “Casime, Carlos A. c. Estado nacio-

nal”, “D.T.”, 2001-A, 775.22 CSJN, “Risolía de Ocampo, María J. c/Rojas, Julio C.

y otros”, “Fallos”, 323:1934.23 Considerando 7.24 “Fallos”, 173:6525 Balbín, C., Reglamentos delegados y de necesidad y

urgencia, La Ley, 2004, p. 119.26 Ob. cit.

27 CSJN, 21/11/2000, “Berkley International ART c/Mi-nisterio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, “Fa-llos”, 323:3770.

28 Para ver un análisis pormenorizado de los casos en losque la Corte Suprema se ha expedido sobre la validez de losdecretos de necesidad y urgencia respecto a las materias queéstos trataban, ver Ventura, A., Los decretos de necesidady urgencia: un salto a la vida constitucional, “Revista La-tinoamericana de Derecho”, N° 1.

29 Corte IDH, ob. cit., párr. 2230 Ob. cit., párr. 24.

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Como la doctrina lo sostiene, la motivación “esla explicitación de cuáles son las circunstancias dehecho y de derecho que fundamentan la emanacióndel acto. Asimismo, esta motivación debe sersuficiente”32, es decir que no debe ser vaga ogenérica. En este mismo sentido, Gordillo sostieneque “la garantía de la fundamentación del acto noes una cuestión secundaria, instrumental, prescin-dible, subsanable. Así como una sentencia no estal si no está fundada en los hechos y en el dere-cho, la decisión administrativa inmotivada es abu-so de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario degobierno, si no tiene la simple y humilde explica-ción que la coloca por debajo del derecho y no porencima de los hombres. Con base en los hechos delcaso y no con invocaciones abstractas y genéricasaplicables a una serie indeterminada de casos”33.

Por esto mismo, tanto en el mensaje que da cuentadel dictado del decreto emitido por el Poder Ejecuti-vo, como en sus considerando, se deben precisarsiempre qué acontecimientos han producido la causaconstitucional o hecho habilitante para su emisión,cuáles son los bienes que desea preservar a travésde su dictado, las razones por las cuales no puederesolver la emergencia mediante mecanismos ordina-rios y sí mediante el decreto que se emite.

Por otro lado, el cumplimiento de este requisitopermitirá que el Poder Judicial controle la causa delacto, es decir, si existió una auténtica urgencia, porqué fue imposible superar la situación por medio deltrámite legislativo ordinario, y si hubo una genuinanecesidad de dictar la medida en forma inmediata34.Así, “la motivación se transforma en un princi-palísimo elemento para que la justicia controle la le-gitimidad y se traduce en un medio de prueba deprimer orden para conocer la realidad del obrar dela administración”35.

También respecto a este requisito, la Corte ha he-cho expresas consideraciones interpretativas. Así,

en “Video Club Dreams”36, se sostuvo que los mo-tivos que impulsaron el dictado del decreto 2.736/91 “no se exhiben como una respuesta a una situa-ción de grave riesgo social que hiciera necesario eldictado de las medidas súbitas como lastratadas”. En “Sallago”37, Belluscio y Bossert sos-tuvieron que la “mera invocación que el decretohace de la crisis de la marina mercante nacional, nobasta para demostrar que ha sido imposible seguirlos trámites ordinarios previstos por la Constituciónpara la sanción de las leyes en materia laboral”. Enla causa “Smith”38 el voto concurrente de Fayt dejaestablecido que “tal afectación a los mentados prin-cipios constitucionales –se refiere a los que prote-gen el derecho de propiedad–, dada la gravedad quereviste y la ausencia de razones decisivas que jus-tifiquen la exigencia legal que la provoca, no puedeentenderse como fruto de una reglamentación razo-nable”39.

La razonabilidad

Como cuarto requisito, todo decreto de necesi-dad y urgencia debe ser razonable. En nuestro or-denamiento jurídico el control de constitucionalidadtiene numerosas facetas y pautas para su aplicación,entre las cuales se encuentra el estándar jurídico dela razonabilidad. Esto implica que toda vez que seejerza el control judicial de razonabilidad sobre losactos estatales, no se está haciendo otra cosa quellevar adelante un tipo de control de consti-tucionalidad.

Este control exige verificar, objetivamente, una re-lación de proporcionalidad entre los medios emplea-dos y el fin buscado con la medida y razonabilidadrespecto de las circunstancias que dan lugar a sudictado. Tal como Bidart Campos lo sostuvo, larazonabilidad “exige que el “medio” escogido paraalcanzar un “fin” válido guarde proporción y apti-tud suficiente con ese fin, o bien, que se verifiqueuna “razón” valedera para fundar tal o cual acto depoder”40.

La Corte Suprema sostuvo esta idea en el caso“Sallago”41, donde la disidencia de Fayt señaló queel test de razonabilidad entre la emergencia y la dis-posición concreta comprende: “1) Que exista una si-tuación de emergencia que imponga al Estado el de-ber de amparar los intereses vitales de la comuni-dad; 2) Que tenga como finalidad legítima la de pro-

31 “La Nación Argentina adopta para su gobierno la for-ma representativa republicana federal, según lo establece lapresente Constitución.”

32 Buj Montero, M., El acto administrativo: elementosen Manual de derecho administrativo, Farrando, I (coordi-nador), Depalma, 2000, Bs. As., p. 197.

33 Gordillo, A., Tratado de derecho administrativo, t. III,9a edición, Bs. As., F.D.A., 2007, p. 13.

34 Hutchinson, T., Los procedimientos de urgencia en elderecho administrativo argentino, nota que forma parte dellibro Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real,Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p.300

35 Tawil, Guido Santiago, y Monti, Laura Mercedes, Lamotivación del acto administrativo, Buenos Aires, Depalma,1998, p. 83. Cabe recordar que el artículo 7º de la Ley deProcedimientos Administrativos incorporó la motivacióncomo uno de los requisitos esenciales del acto, cuya ausen-cia deriva en la nulidad.

36 Ob. cit.37 Ob. cit.38 CSJN, 1/2/2002, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/

solicita intervención urgente en: Smith, Carlos c/PEN s/sumarísimo”, “L.L.P.”, P 2002, 112.

39 Considerando 11.40 Bidart Campos, G., ob. cit., p. 805.41 CSJN, 10/10/1996, “Sallago, Alberto c/Astra CAPSA”,

“La Ley”, 1998-C, 950.

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teger los intereses generales de la sociedad y node determinados individuos; 3) Que la moratoria searazonable, acordando un alivio justificado por lascircunstancias, y 4) Que su duración sea temporaly limitada al plazo indispensable para que desapa-rezcan las causas que hicieron necesaria la morato-ria”.42

La temporariedad

Por último, dado que el decreto sólo es válidoante la existencia de circunstancias excepcionalesy dado que éstas tienen una perdurabilidad deter-minada (la emergencia es, por propia definición,temporaria), el acto del Poder Ejecutivo debe teneruna vigencia acotada, es decir, sujeta a término.

Ya en 1959 la Corte sostuvo, respecto a las medi-das en emergencia, que “la emergencia dura el tiem-po que duran las causas que la han originado”43.

La consecuencia práctica de esta exigencia es queel decreto debe fijar explícitamente el plazo tempo-ral durante el cual tendrá vigencia, que será el quese presuma razonablemente durará la emergencia obien el indispensable para que desaparezcan las cau-sas que hicieron necesaria la moratoria.

1. c. Requisitos formales: análisis de la ley 26.122Cuando se piensa en los roles que debe asumir

el Poder Legislativo, tendemos a darle una mayorrelevancia a la función de dictar leyes. Sin embar-go, tal como lo sostiene el dictamen del Consejo porla Consolidación de la Democracia: “No se debe de-jar de lado otros que tienen mucha trascendencia,como por ejemplo el rol de control sobre el PoderEjecutivo”. Esta función “resulta indispensable parael correcto desarrollo de las instituciones estatalesdemocráticas y las defensas de las garantíasindividuales”. En este mismo sentido, De Vergotinisostiene que el Parlamento cumple en las democra-cias dos funciones: la función de orientación políti-ca y la función de control44. Con relación a esta se-gunda función, “el contralor del gobierno por partedel Parlamento comprende, por cierto, laconstitucionalidad y legalidad de sus actos”45.

Por tanto, existen condiciones de carácter formalo procedimental que debe cumplir el acto para quesea válido. Respecto a la función de control de losórganos de gobierno antes mencionada, el mismoartículo 99 inciso 3 prevé que “el jefe de gabinetede ministros personalmente y dentro de los diez díassometerá la medida a consideración de la Comisión

Bicameral Permanente, cuya composición deberárespetar la proporción de las representaciones polí-ticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su des-pacho en un plazo de diez días al plenario de cadaCámara para su expreso tratamiento, el que de in-mediato considerarán las Cámaras. Una ley especialsancionada con la mayoría absoluta de la totalidadde los miembros de cada Cámara regulará el trámitey los alcances de la intervención del Congreso”.

Por lo que resulta patente que dicho artículo leatribuye al Congreso Nacional el importantísimo de-ber de proteger el sistema republicano y la divisiónde poderes y con esto aminorar el hiperpre-sidencialismo.

El Congreso Nacional, desoyendo el mandatoconstitucional, demoró 12 años la sanción de la nor-ma que reglamenta la comisión bicameral permanenteencargada de controlar la legalidad de las disposi-ciones emitidas por el Poder Ejecutivo. La ley 26.122merece severas críticas, que ponen en tela de juiciosu constitucionalidad. Debe rechazarse firmementela idea de que la Constitución ha dejado ampliosmárgenes a la ley reglamentaria para fijar el alcancey el trámite de la intervención parlamentaria. La re-gulación prevista en la Carta Magna debía respetarlímites muy precisos, determinados por la divisiónde poderes, el carácter restrictivo y excepcional delreconocimiento de las facultades legislativas al Eje-cutivo y la prohibición tajante de todo tipo de san-ción ficta, entre otros principios y reglasconstitucionales. Cayuso sostiene que “tal tipo dereglamentación no podría sortear la tacha deinconstitucionalidad”46.

La ley 26.122 adolece de diversos problemas cons-titucionales, entre los que se destacan los siguien-tes:

i. Pronunciamiento de ambas Cámaras La Constitución Nacional ha establecido que el

Poder Legislativo estará conformado de manerabicameral: la Cámara de Diputados y la Cámara deSenadores. Una representa al pueblo de la Nación–y con ello el principio democrático– y la otra, alos estados locales resguardando, así, el sistemafederal.47 El bicameralismo permite una instancia derevisión más a las decisiones tomadas e implica undebate más amplio y representativo, con lo cualaquellas normas que surjan de esta mayor delibera-

42 Considerando 4.43 CSJN, 15/5/1959, “Nadur, Amar c/Borelli, Francisco”.44 De Vergotini, Derecho constitucional comparado, Ma-

drid, 1987. Citado en Nino, C., ob. cit., p. 531.45 Ob. cit., p. 535.

46 Carlos Menem, por ejemplo, ha dictado desde el año1989, 545 decretos de necesidad y urgencia. Fernando de laRúa, a su vez, dictó entre los años 1999-2001, 73 decretosy Néstor Kirchner, por último, 201 decretos entre los años2003 y 2006. Para mayor detalle, ver Astarita, M.; “El usode decretos bajo el gobierno de Kirchner”; inédito.

47 Cayuso, Susana, La delegación legislativa, los decre-tos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial.Control político real o aparente, “La Ley”, 2006-D, 1435.

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ción tendrán mayor legitimidad. Así, la Carta Mag-na establece en el artículo 78 que “Aprobado un pro-yecto de ley por la Cámara de su origen, pasa parasu discusión a la otra Cámara. Aprobado por am-bas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para suexamen; y si también obtiene su aprobación, lo pro-mulga como ley”, y en el artículo 82 que “La volun-tad de cada Cámara debe manifestarse expresamen-te; se excluye, en todos los casos, la sanción tácitao ficta”.

Una interpretación armónica de ambos artículospermite concluir que, por un lado, se requiere el pro-nunciamiento expreso y positivo y, por otro, queambas Cámaras deben pronunciarse. Pero la ley26.122 determina que para que un DNU sea recha-zado se requiere la voluntad afirmativa tanto de laCámara de Diputados como de la de Senadores. Así,el artículo 22 expresa que “Las Cámaras se pronun-cian mediante sendas resoluciones. El rechazo oaprobación de los decretos deberá ser expreso con-forme lo establecido en el artículo 82 CN. Cada Cá-mara comunicará a la otra su pronunciamiento deforma inmediata”. Y el artículo 24 expresa que “Elrechazo por ambas Cámaras del Congreso del de-creto de que se trate implica su derogación deacuerdo a lo que establece el artículo 2º del CódigoCivil, quedando a salvo los derechos adquiridosdurante su vigencia”. (El resaltado nos pertenece).Cabe preguntarse qué sucedería si una de las dosCámaras se pronuncia a favor de la validez del de-creto y la otra en su contra. La solución que pareceaportar la ley 26.122 sería que dicho decreto es vá-lido, contraviniendo la letra de la Constitución.48

En conclusión, la sanción de una ley bajo los pro-cedimientos constitucionales requiere de la aproba-ción de ambas Cámaras, por lo que el tratamientode los decretos de promulgación parcial debe cum-plir con los mismos recaudos para ganar validez.

ii. El silencio del Congreso Nacional:¿Qué sucede si el Congreso no se pronuncia ni a

favor ni en contra de la validez? Volvamos a recor-dar el artículo 82 de la Constitución Nacional: “Lavoluntad de cada Cámara debe manifestarse expre-samente; se excluye, en todos los casos, la sancióntácita o ficta”. La Constitución Nacional es clara alrespecto: el silencio no puede ser considerado comovoluntad positiva. Sostiene Quiroga Lavié que “Laexigencia constitucional de manifestación expresade la voluntad de las Cámaras, así como la prohibi-ción de la sanción ficta, se aplica a toda laactividad que realicen aquéllas dentro de su com-petencia. Por ello la norma no especifica que se tra-ta de la sanción de las leyes, sino que lo sostienepara ‘todos los casos’. Las resoluciones de ambas

Cámaras o de las comisiones bicamerales, cuandoestén habilitadas para ello, especialmente si ejercenla potestad de control de los actos del Ejecutivo,precisan también de manifestación expresa. [...] Fren-te a la clara prohibición constitucional de la san-ción tácita de las leyes, no podrá inferirse un razo-namiento lógico de ninguna naturaleza dirigido aconvalidar una habilitación legal en sentido contra-rio.”49

Pero la ley 26.122 establece en sus artículos 22y 24 que “Las Cámaras se pronuncian mediante sen-das resoluciones. El rechazo o aprobación de losdecretos deberá ser expreso conforme lo estableci-do en el artículo 82 de la Constitución Nacional”y que “el rechazo por ambas Cámaras del Congresodel decreto de que se trate implica su derogaciónde acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Có-digo Civil, quedando a salvo los derechos adquiri-dos durante su vigencia”, respectivamente.

Se puede inferir que la voluntad política ha sidola de otorgarle al silencio un carácter convalidante,contrario a la norma constitucional.50 Al respectoCayuso afirma que el principio que se desprendede la regla enunciada en el artículo trascrito, “es queno habiendo pronunciamiento expreso del órganolegislativo, sea ratificando o rechazando, los decre-tos pierden validez y son nulos de nulidad absolu-ta. La regla constitucional es la invalidez salvo quese den determinadas condiciones, por lo tanto ladisposición infraconstitucional que invierta el prin-cipio general es inconstitucional”51. En esta mismalínea, María Angélica Gelli sostiene que el “silen-cio” de las Cámaras o el rechazo de alguna deellas “implicará la caducidad del decreto”, yaque “el silencio del Congreso no posee efectoconvalidatorio”52.

Por último, es interesante resaltar que la inter-pretación sobre la validez del silencio como apro-bación ficta o tácita es opuesta a la que rige en lasConstituciones de España, Italia y la de la Ciudadde Buenos Aires, por citar sólo unos casos, en lasque si los decretos de necesidad y urgencia no sonratificados en un plazo determinado (en general de30 o 60 días) pierden vigencia. Este criterio es el úni-co compatible con el principio republicano de la di-visión de poderes establecido en el primer artículode la Constitución Nacional53 .

48 Gelli, M. A., Constitución Nacional comentada y con-cordada, La Ley, 2002, p. 439.

49 Ob. cit.50 Millón Quintana, J., y Mocoroa, J. M., El

presidencialismo sin happy ending. A propósito de la ley26.122 y los decretos de necesidad y urgencia, “J.A.”,2007-I-1328.

51 Quiroga Lavié, H., ob. cit., p. 565.52 Millón Quintana, J., y Mocoroa, J. M., ob. cit.53 Cayuso, Susana, La delegación legislativa, los decre-

tos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial.Control político real o aparente, “La Ley”, 2006-D, 1.435.

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iii. Las limitaciones impuestas al Congreso Na-cional

La ley 26.122 determina en su artículo 23 que “lasCámaras no pueden introducir enmiendas, agrega-dos o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, de-biendo circunscribirse a la aceptación o rechazo dela norma mediante el voto de la mayoría absolutade los miembros presentes”.

Ante los supuestos fácticos que la Constituciónhabilita para el dictado de los decretos de necesi-dad y urgencia, resulta particularmente relevante laparticipación activa del Congreso Nacional, por serel poder dotado de mayor legitimidad democráticay encontrarse en él representadas todas las pers-pectivas de la sociedad. Su intervención sin corta-pisas es una barrera contra la discrecionalidad.Como dice Balbín, “la función del Congreso no pue-de quedar circunscripta solamente a la aprobacióno derogación de los DNU, ya que como titular de lapotestad legislativa y responsable del control so-bre el Poder Ejecutivo, puede introducir modifica-ciones en su texto”54.

La participación del Congreso introduciendo en-miendas o modificaciones, constituye la mejor for-ma de evitar una excesiva acumulación de faculta-des en el Ejecutivo y contribuye a la atenuación delpresidencialismo exacerbado. Por otro lado es la úni-ca forma de garantizar el debido respeto a las mino-rías parlamentarias. Por estas razones este artículoes inconstitucional

iv. Subsistencia del control judicial de consti-tucionalidad.

No está de más resaltar que el Poder Judicial pre-serva toda su potestad de controlar la constitu-cionalidad de la legislación dictada bajo delegación.Por una parte, los jueces tienen el deber de someterla legislación en cuestión al escrutinio sobre su con-cordancia con la Constitución Nacional, como lo tie-nen respecto del resto de la legislación. Por otra par-te, la propia ley 26.122 debe caer bajo el análisiscuidadoso de los magistrados, por tratarse de unanorma que afecta delicados equilibrios de poder yregula trascendentes disposiciones constituciona-les.

III. Análisis en particular del decreto 2.025/08 El decreto 2.025/08 crea el Ministerio de la Pro-

ducción, modificando la Ley de Ministerios. En primer término, no están dadas las condicio-

nes de necesidad y urgencia exigidas por el artícu-lo 99, inciso 3, como para que el Poder Ejecutivouse estas atribuciones excepcionales allí previstas.Nada impide que se someta al Congreso, a travésde un proyecto de ley, la normativa en discusión,para que éste se expida sin limitaciones en ejerciciopleno de sus potestades constitucionales, sin los

estrechos límites que le impone el tratamiento de undecreto de necesidad y urgencia.

En segundo término, debe destacarse la clara im-procedencia de crear un ministerio a través de undecreto de necesidad y urgencia. La sanción y re-forma de la Ley de Ministerios es una facultad pri-vativa del Poder Legislativo. El Congreso de la Na-ción es el órgano con legitimidad democrática directaen el que se encuentran representadas las voces delos diferentes sectores de la sociedad y, además,constituye el ámbito de participación de las provin-cias en las cuestiones nacionales. Este criterio hasido plasmado en la Constitución Nacional.

La misma conclusión surge de la interpretaciónarmónica de los artículos 99, 76 y 29 de la CartaMagna, que vedan la posibilidad de que el PoderEjecutivo se arrogue atribuciones propias del Po-der Legislativo. La participación activa de todos losrepresentantes del pueblo ofrece mayores garantíasde que los derechos consagrados a favor de todoslos habitantes de la Nación se efectivicen. En un sis-tema republicano como el nuestro, establecido enel artículo 1º de la Constitución Nacional, este pro-cedimiento constituye la mejor forma de evitar unaexcesiva acumulación de facultades en uno de lospoderes del Estado, con los riesgos que ello con-lleva. La participación activa del Congreso Nacio-nal es funcional a la reducción del sistema hiper-presidencialista existente y es la mejor forma de ga-rantizar el debido respeto a las minorías parlamen-tarias.

Como sostiene Nino, la democracia es norma-tivamente valiosa sólo si se ofrecen oportunidadesde participación igualitaria en la discusión, es decir,sólo si las voces de todos los potencialmente afec-tados por la decisión final están adecuadamente re-presentadas. Ampliar los canales de participaciónpromueve mayores y mejores posibilidades de ac-ceder a umbrales mínimos de protección de dere-chos. Cuanto mayor sea la posibilidad de expresarintereses en la arena pública, mayor es la posibili-dad de que la decisión final contemple imparcialmen-te esos intereses.

Por ello nuestro sistema institucional confía lasdecisiones más relevantes en términos de satisfac-ción y protección de derechos al Poder Legislativo.Como señaló la Corte Interamericana de DerechosHumanos, “... la protección de los derechos huma-nos requiere que los actos estatales que los afec-ten de manera fundamental no queden al arbitrio delpoder público, sino que estén rodeados de un con-junto de garantías enderezadas a asegurar que nose vulneren los atributos inviolables de la persona,dentro de los cuales, acaso la más relevante tengaque ser que las limitaciones se establezcan por unaley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdocon lo establecido por la Constitución” (OpiniónConsultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986,considerandos 22 y 24). 54 Gelli, M. A., ob. cit., p. 697.

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El gobierno ha enfrentado la crisis internacionalde la peor forma imaginable. Comenzó ignorando lacrisis, luego se vanaglorió afirmando que la econo-mía argentina estaba sólida para enfrentarla, cuan-do esto no era ni es es así, como se demuestra apartir de la estatización del régimen previsional y lautlización de los fondos de la ANSES a los fines defondear al Tesoro y del proyecto de “exteriorizaciónde capitales” que actualmente está en discusión eneste Congreso, sin poner a debate las verdaderasclaves de nuestra vulnerabilidad: la falta de calidadinstitucional, el falseo de las estadísticas públicas,el autismo político del matrimonio gobernante, la fal-ta de diálogo y de búsqueda de consensos bási-cos. En este contexto, la mera reasignación de fun-ciones no es más que fuegos de artificio. Cambiandonombres a las dependencias del gobierno no sereactivará la economía frente a la recesión a la cualestamos ingresando.

Por último, las funciones asignadas al nuevo mi-nisterio implican superposición de competencias conotras dependencias ministeriales que el DNU aquíen análisis no deroga expresamente de la Ley deMinisterios. Así, “la elaboración y ejecución de lapolítica de reembolsos y reintegros a la exportacióny aranceles” (inciso 4) se superpone con funcionesde los ministerios de Planificación y de RelacionesExteriores. La “definición de la política comercial enel campo exterior, (inciso 5), y “Entender en la defi-nición de la política de fomento de la producción ydel comercio exterior, incluyendo todas las accio-nes que se efectúen en el país para el fomento, lapromoción y organización de muestras, ferias, con-cursos y misiones que estén destinadas a estimularel intercambio con el exterior” (inciso 13) se super-pone con atribuciones de la Cancillería, mientras quelas atribuciones del inciso 25, a saber “Intervenir,en el ámbito de su competencia, en la elaboraciónde las políticas para el desarrollo de las áreas y zo-nas de frontera,” se superpone con funciones delMinisterio del Interior, el de Planificación, y el deRelaciones Exteriores.

Por todas estas razones, el decreto en análisisdebe ser rechazado.

Marcela V. Rodríguez.

55 Pérez Sanmartino, Osvaldo A., La reglamentación delos decretos de necesidad y urgencia. Un remedio peor quela enfermedad, “La Ley”, Sup. Act 17/8/2006, 1.

56 Balbín, C., ob. cit., p.123. En el mismo sentido, PérezHualde, Decretos de necesidad y urgencia, Ed. Depalma,1995, p. 252.

IV

Dictamen de minoría


Legislativo - Ley 26.122 ha considerado el mensajedel jefe de Gabinete de Ministros por medio del cualse comunica el dictado del decreto de necesidad yurgencia (DNU) 2.025/2008, y se lo remite para con-sideración y dictamen de esta comisión en cumpli-miento de lo dispuesto por los artículos 93 inciso 3y 100 inciso 12 de la Constitución Nacional y porlos artículos 2º, 10 y 19 de la ley 26.122.

Por las razones expuestas en el informe que seacompaña y las que dará el miembro informante, seaconseja la aprobación del citado decreto.

Sala de las comisiones, 10 de diciembre de 2008.Julián M. Obiglio.

INFORME

Honorable Cámara:Tengo el agrado de dirigirme a vuestra honorabi-

lidad a fin de someter a su consideración el presen-te dictamen respecto del decreto de necesidad y ur-gencia 2.025, del 25 de noviembre de 2008, por elcual el Poder Ejecutivo modificó la Ley de Ministe-rios, creando un ministerio de la producción, al cualle transfiere competencias del Ministerio de Econo-mía y la Secretaría de Turismo de la Nación, que has-ta entonces se encontraba a cargo de la Presiden-cia de la Nación.

El titular del Poder Ejecutivo dictó el decreto bajoanálisis en uso de la atribución que le confiere elartículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional(como se expresó en el último considerando del mis-mo decreto); por lo que no cabe duda de que setrata de un decreto de necesidad y urgencia que,como tal, debe ser objeto de consideración y dicta-men por parte de esta comisión (artículos 2º, 10, 19y concordantes, ley 26.122).

1. Algunas consideracionesPara el análisis del decreto en cuestión es necesa-

rio partir del principio establecido en el artículo 99,inciso 3, de la Constitución Nacional, según el cual“el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajopena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposi-ciones de carácter legislativo” (segundo párrafo).

Pero el principio de que el presidente no puedelegislar admite, sin embargo, una excepción previs-ta en el siguiente párrafo del mismo artículo 99, in-ciso 3, de la Constitución Nacional. Se prevé en esanorma que “solamente cuando circunstancias ex-cepcionales hicieran imposible seguir los trámitesordinarios previstos por esta Constitución para lasanción de las leyes, y no se trate de normas que

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regulen materia penal, tributaria, electoral o de régi-men de los partidos políticos, podrá (el Poder Eje-cutivo) dictar decretos de necesidad y urgencia, losque serán decididos en acuerdo general de minis-tros que deberán refrendarlos, conjuntamente conel jefe de gabinete de ministros.”

De manera tal que tenemos un principio rector deacuerdo con el cual al Poder Ejecutivo le está veda-do emitir disposiciones de carácter legislativo, y unaexcepción en caso de circunstancias excepcionalesque está contemplado en el artículo 99 inciso 3 dela Constitución Nacional.

2. Análisis de los recaudos formales y sustancialesdel decreto 2.025/08

El decreto bajo análisis de esta comisión bicameralse dictó con el ya recordado propósito de modifi-car la Ley de Ministerios, creando el Ministerio dela Producción y transfiriéndole competencias queantes eran del Ministerio de Economía, así como eltraspaso de la Secretaría de Turismo, antes en ma-nos de la Presidencia de la Nación.

Los recaudos formales previstos en la Constitu-ción Nacional se encuentran cumplidos en el decretobajo análisis, por cuanto éste ha sido dictado enacuerdo general de ministros, ha sido firmado porel jefe de Gabinete de Ministros y este mismo fun-cionario lo ha remitido al Congreso. Asimismo lasmaterias en las que versa el decreto no son de lasexpresamente vedadas por el artículo 99, inciso 3,párrafo tercero, de la Constitución Nacional.

En lo que hace a los recaudos sustanciales con-sidero que éstos deben analizarse juntamente conlas circunstancias sociales, políticas y económicasque llevaron al dictado del decreto.

En este sentido, no debe escapar a nuestro aná-lisis que las políticas en materias de producción ydesarrollo industrial llevadas a cabo por el gobier-no durante estos últimos 6 años han asfixiado al sec-tor productivo nacional. Ello ha sido provocadoprincipalmente por la falta de créditos accesibles ala producción; la alta presión impositiva sobre lasempresas; el cobro de impuesto a la exportación delos productos nacionales, y en general la falta depolíticas activas, y de medidas que hubiesen per-mitido el desarrollo de la industria nacional.

Esta falta de política productiva sumado ahora alcontexto de crisis internacional actual, hacen nece-sario la toma de medidas urgentes, a fin de garanti-zar los niveles de empleo, producción y de activi-dad general de la economía. Es inevitable que lacrisis financiera que hoy afecta al mundo golpee demanera negativa en la economía de nuestro país.

Las circunstancias de aguda crisis internacionaly principalmente, la falta de políticas productivas yla inseguridad jurídica provocada por el accionar delgobierno nacional durante los últimos años, han

provocado que los argentinos estemos al borde deotra grave crisis económica.

Ante estos hechos es imperioso un accionar in-mediato y contundente por parte del gobierno na-cional, a fin de garantizar –con políticas de sosteni-miento, incentivo y desarrollo–, la producciónnacional y el mantenimiento de los empleos de lasfamilias argentinas.

En este sentido, considero que la gravedad de lasituación política económica y social hacen nece-sario el tratamiento, sin demoras, de medidas ten-dientes a paliar la compleja situación actual, justifi-cando así la urgencia requerida para el dictado deldecreto de necesidad y urgencia bajo análisis. Eneste caso, considero cumplidos los recaudos for-males y materiales del decreto 2.025/2008, adelantopor estos motivos su aceptación.

Por otro lado debo remarcar que si bien las medi-das adoptadas por el gobierno nacional van por labuena senda, éstas son absolutamente insuficien-tes para lograr los objetivos requeridos. En efecto,la creación de un ministerio de la producción es yserá insuficiente si el gobierno nacional no decidecambiar el rumbo de la política que viene desarro-llando hace seis años.

Creo que en estas situaciones nuestro país ne-cesita, más que nunca, de una oposición seria y res-ponsable. Es por ello que desde mi bloque colabo-raremos con el gobierno nacional, a fin de que sepuedan adoptar las medidas necesarias tendientesa evitar una nueva crisis social y económica en nues-tro país.

En consecuencia, menciono a continuación unaserie de medidas que, a modo de ejemplo, mi blo-que considera deberían ser sumadas a la creacióndel ministerio en análisis:

1. Aplicar impuesto a las ganancias sobre aque-llas que no sean reinvertidas.

2. Promover la expansión de los productos loca-les en el mercado internacional. Creando para ellobeneficios fiscales que incentiven a las empresas ala búsqueda de nuevos mercados externos, premian-do las nuevas ventas de productos argentinos anuevos destinos de exportación.

3. Crear mecanismos de apertura del capital paraque las pymes puedan acceder al mercado local decapitales.

4. Promover el crecimiento sostenido y sustenta-ble del sector agropecuario, generando políticas deapertura hacia el mercado internacional y fortaleci-miento del mercado interno con políticas que tien-dan a incrementar la producción local.

5. Promover políticas de infraestructura, tendien-tes a mejorar la producción de todos los sectores yel traslado de las mercaderías.

6. Promover la incorporación de nuevas tecnolo-gías.

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7. Simplificar el sistema tributario nacional.8. Generar políticas públicas tendientes a evitar

el desarraigo de la población rural y su traslado azonas urbanas.

9. Promover la unificación del sistema de control,registro y regulación del sector agropecuario, ten-diendo a la liberación de los mercados y la forma-ción de mercados de futuro.

Reitero que las medidas descritas con anteriori-dad son una propuesta seria y constructiva para elgobierno nacional, para ayudar a prevenir la crisisy, en definitiva, ayudar al país, los empresarios ylos trabajadores, y a mantener sus niveles de pro-ducción y empleo, e incluso incrementarlos.

3. ConclusiónLa conclusión, luego del precedente análisis, es

que el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesi-dad y urgencia 2.025/2008, encontrándose reunidaslas condiciones de forma y sustancia necesariaspara su aprobación.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, por la mate-ria de que se trata, el presidente podría haber recurri-do al ejercicio de facultades delegadas (artículo 76 dela Constitución Nacional; artículo 2°, incisos a) y f),de la ley 25.918), razón por la cual resulta llamativoque haya optado por emitir un decreto de necesidady urgencia, cuando tenía claramente facultades dele-gadas para hacerlo. Pero dado que en los conside-rando del decreto no se ha explicado esa opción, nocorresponde pronunciarse al respecto.

Por todas las razones expuestas, se aconseja laaprobación del decreto de necesidad y urgencia2.025/2008, del 25 de junio de 2008.

Asimismo, y a fin de evitar una nueva crisis so-cial y económica en nuestro país, aprovecho la opor-tunidad para comunicar las medidas, que desde mibancada le proponemos al gobierno nacional.

Julián M. Obiglio.

ANTECEDENTEBuenos Aires, 25 de noviembre de 2008.

VISTO la Ley de Ministerios (texto ordenado pordecreto 438 del 12 de marzo de 1992), susmodificatorios y complementarios, y

CONSIDERANDO:Que la experiencia acumulada demuestra la nece-

sidad de continuar realizando políticas orientadasal desarrollo de áreas con un fuerte sesgo produc-tivo y con el objeto de dar respuestas a las deman-das sociales.

Que con el fin de perfeccionar el uso de los re-cursos públicos incrementando la calidad de la ac-ción estatal, corresponde efectuar un reordenamien-to estratégico que permita concretar las metaspolíticas diagramadas, así como racionalizar y tor-nar más eficiente la gestión pública.

Que, en ese orden de ideas, y habiéndose anali-zado la composición del actual Ministerio de Eco-nomía y Producción y considerando la trascenden-cia que la producción constituye para el progresoy el desarrollo de la economía nacional, se hace ne-cesaria la creación de un área que profundice la te-mática sobre el particular y que esté destinada a fo-mentar, entre otros aspectos, el sector industrial, elsector agropecuario, así como la actividad turística,a fin de maximizar la participación de los distintossectores involucrados.

Que, en tal sentido, la incorporación del Ministe-rio de Producción permitirá perfeccionar el uso delos recursos públicos, incrementando la calidad dela acción estatal, además de concretar las metas po-líticas diagramadas, y de racionalizar y tornar máseficiente la gestión pública orientada claramente ha-cia la producción.

Que, como consecuencia de dicha incorporacióncorresponde la reformulación de las competenciasde las áreas afectadas por la presente medida, demanera que queden referenciadas las actuales com-petencias de cada uno de los ministerios señalados.

Que la imperiosa necesidad de efectuar la reor-ganización proyectada configura una circunstanciaexcepcional que hace imposible seguir los trámitesordinarios previstos por la Constitución Nacionalpara la sanción de las leyes.

Que la presente medida se dicta en ejercicio delas facultades conferidas por el artículo 99 inciso 3,de la Constitución Nacional.

Por ello,

La presidenta de la Nación Argentina, en acuer-do general de ministros

DECRETA:

Artículo 1º – Sustítuyese el artículo 1º de la Leyde Ministerios (texto ordenado por decreto 438/92)y sus modificatorias, por el siguiente:

Artículo 1º: El jefe de Gabinete de Ministrosy doce (12) ministros secretarios tendrán a sucargo el despacho de los negocios de la Na-ción.

Los ministerios serán los siguientes:–Del Interior.–De Relaciones Exteriores, Comercio Inter-

nacional y Culto.–De Defensa.–De Economía y Finanzas Públicas.–De Producción.–De Planificación Federal, Inversión Pública

y Servicios.–De Justicia, Seguridad y Derechos Huma-

nos.–De Trabajo, Empleo y Seguridad Social.–De Desarrollo Social.

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–De Salud.–De Educación.–De Ciencia, Tecnología e Innovación Pro-

ductiva.

Art. 2º – Sustitúyese el artículo 9º de la Ley deMinisterios (texto ordenado por decreto 438 del 12de marzo de 1992), sus modificatorios y complemen-tarios por el siguiente:

Artículo 9º: Las tareas necesarias para posi-bilitar la actividad del presidente de la Naciónserán atendidas por las siguientes secretaríaspresidenciales:

1. General.2. Legal y Técnica.3. De Inteligencia.4. De Cultura.5. De Programación para la Prevención de la

Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico.Las secretarías enunciadas precedentemen-

te asistirán al Poder Ejecutivo nacional en for-ma directa. Análoga asistencia prestarán lasdemás secretarías y organismos que el presi-dente de la Nación cree al efecto, sin perjuiciode sus facultades de modificación, transferen-cia o supresión de dichas secretarías y orga-nismos.

Art. 3º – Sustitúyese el artículo 20 de la Ley deMinisterios (texto ordenado por decreto 438 del 12de marzo de 1992), sus modificatorios y complemen-tarios, por el siguiente:

Artículo 20: Compete al Ministerio de Eco-nomía y Finanzas Públicas, asistir al presiden-te de la Nación y al jefe de Gabinete de Minis-tros, en orden a sus competencias, en todo loinherente a la política económica, a la adminis-tración de las finanzas públicas, al comercio in-terior, a las relaciones económicas, financieras,fiscales de las provincias y la Ciudad Autóno-ma de Buenos Aires, y en particular:

1. Entender en la determinación de los ob-jetivos y políticas del área de su com-petencia.

2. Ejecutar los planes, programas y pro-yectos del área de su competencia ela-borados conforme las directivas que im-parta el Poder Ejecutivo nacional.

3. Entender en la elaboración y control deejecución del Presupuesto General deGastos y Cálculos de Recursos de laAdministración Nacional, así como tam-bién en los niveles del gasto y de losingresos públicos.

4. Entender en la recaudación y distribu-ción de las rentas nacionales, según laasignación de presupuesto aprobada

por el Honorable Congreso de la Na-ción y en su ejecución conforme a laspautas que decida el jefe de Gabinetede Ministros con la supervisión del Po-der Ejecutivo nacional.

5. Entender en lo referente a la contabili-dad pública y en la fiscalización detodo gasto e inversión que se ordenesobre el Tesoro de la Nación.

6. Entender en la aplicación de la políticasalarial del sector público, con la parti-cipación, de los ministerios y organis-mos que correspondan.

7. Participar en la elaboración de las nor-mas regulatorias de las negociacionescolectivas del sector privado.

8. Participar en la elaboración, aplicacióny fiscalización del régimen de suminis-tros del Estado conforme a las pautasque decida el jefe de Gabinete de Mi-nistros, con la supervisión del PoderEjecutivo nacional.

9. Entender en la elaboración, aplicacióny fiscalización del régimen impositivo yaduanero.

10. Entender en la organización, direccióny fiscalización del registro de los bie-nes del Estado.

11. Entender en la acuñación de monedase impresión de billetes, timbres, sellos,papeles fiscales, otros valores y otrosimpresos oficiales de similares caracte-rísticas.

12. Entender en la legislación de saldos dedeudas a cargo de la AdministraciónNacional.

13. Entender en lo referido al crédito y a ladeuda pública.

14. Entender en la política monetaria, finan-ciera y cambiaria con arreglo a las atri-buciones que le competen al BancoCentral de la República Argentina.

15. Supervisar y coordinar las acciones delas entidades financieras oficiales na-cionales.

16. Entender en el régimen de bolsas y mer-cados de valores.

17. Entender en todo lo relacionado con elrégimen de seguros y reaseguros.

18. Entender en el desenvolvimiento de lasempresas y sociedades del Estado, en-tidades autárquicas, organismosdescentralizacos o desconcentrados ycuentas y fondos especiales, cualquie-ra sea su denominación o naturaleza ju-rídica, correspondientes a su órbita; tan-to en lo referido a los planes de acción

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y presupuesto como en cuanto a su in-tervención, cierre, liquidación, privatiza-ción, fusión, disolución o centralización,e intervenir en aquellas que no perte-nezcan a su jurisdicción, conforme laspautas que decida el jefe de Gabinetede Ministros con la supervisión del Po-der Ejecutivo nacional.

19. Entender en la autorización de opera-ción de crédito interno y externo delsector público nacional, incluyendo losorganismos descentralizados y empre-sas del sector público; de los emprésti-tos públicos por cuenta del gobiernode la Nación y de otras obligacionescon garantías especiales, o sin ellas,como entender, asimismo, en las opera-ciones financieras del mismo tipo quese realicen para necesidades del sectorpúblico provincial, municipal y de laCiudad Autónoma de Buenos Aires,cuando se trate de preservar el créditopúblico de la Nación.

20. Entender en las negociaciones interna-cionales de naturaleza monetaria y fi-nanciera y en las relaciones con los or-ganismos monetarios y financierosinternacionales.

21. Entender en la administración de lasparticipaciones mayoritarias o minorita-rias que el Estado posea en sociedadeso empresas correspondientes a su ór-bita.

22. Entender en la programación macroeco-nómica a mediano y largo plazo y en laorientación de los recursos acorde conla política nacional en materia regional.

23. Entender en la elaboración del plan deinversión pública, conforme las pautasy prioridades que decida el jefe de Ga-binete de Ministros y según las directi-vas del Poder Ejecutivo nacional.

24. Entender en la elaboración de normasde regulación de las licencias de servi-cios públicos del área de su competen-cia, otorgadas por el Estado nacional olas provincias acogidas por convenios,a los regímenes federales en la materia.

25. Intervenir en las negociaciones y mo-dificaciones de los contratos de obrasy servicios públicos.

26. Intervenir en la elaboración de las polí-ticas y normas de regulación de los ser-vicios públicos y en la fijación de tari-fas, cánones, aranceles y tasas para losmismos.

27. Intervenir en la elaboración de la políti-ca energética nacional y en el régimende combustibles.

28. Intervenir en la elaboración de la políti-ca en materia de comunicaciones.

29. Intervenir en la elaboración de políticasdel servicio postal.

30. Intervenir, en el ámbito de su competen-cia, en la elaboración de las políticaspara el desarrollo de las áreas y zonasde frontera.

31. Coordinar y generar propuestas sobreel desarrollo de mecanismos y sistemas,para la protección de los derechos delos clientes y usuarios, en materia desus competencias.

32. Efectuar la propuesta, ejecución y con-trol de la política comercial interna entodo lo relacionado con la defensa delconsumidor y la defensa de la compe-tencia.

33. Entender en la implementación de polí-ticas y en los marcos normativos nece-sarios para afianzar la competencia, losderechos del consumidor y el aumentoen la oferta de bienes y servicios.

34. Supervisar el accionar de la ComisiónNacional de Defensa de la Competen-cia.

35. Supervisar el accionar de los tribunalesarbitrales de defensa del consumidor.

36. Entender en la normalización, tipifica-ción e identificación de mercaderías yen el régimen de pesas y medidas.

37. Entender en la supervisión de la liber-tad de los mercados de la producciónde su área, interviniendo en los mismosen los casos de su desvirtuación a tra-vés de la existencia de monopolios,oligopolios o toda otra forma de distor-sión; así como en la aplicación de laspolíticas de regulacón y desregulaciónde mercados de bienes y servicios y enlas condiciones de competencia de losmismos, primando criterios de libre ini-ciativa y propendiendo a sus normasfuncionamiento, a la protección de lalealtad comercial y la defensa del usua-rio y el consumidor.

Art. 4º – Incorpórase como artículo 20 bis de laLey de Ministerios (texto ordenado por decreto 438del 12 de marzo de 1992), sus modificatorios y com-plementarios, el siguiente:

Artículo 20 bis: Compete al Ministerio deProducción asistir al presidente de la Nación y

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al jefe de Gabinete de Ministros, en orden a suscompetencias, en todo lo inherente a la políti-ca de producción, al comercio exterior, a la in-dustria, a la agricultura, ganadería y pesca, alturismo y en particular:

1. Entender en la determinación de los ob-jetivos y políticas del área de su com-petencia.

2. Ejecutar los planes, programas y pro-yectos del área de su competencia ela-borados conforme las directivas que im-parta el Poder Ejecutivo nacional.

3. Entender en la elaboración de las es-tructuras arancelarias con la interven-ción de las áreas que correspondan.

4. Entender en la elaboración y ejecuciónde la política de reembolsos y reintegrosa la exportación y aranceles.

5. Entender en la definición de la políticacomercial en el campo exterior.

6. Entender en los regímenes de preciosíndices y mecanimos antidúmping yotros instrumentos de regulación delcomercio exterior.

7. Entender en la elaboración de los regí-menes de promoción y protección deactividades económicas y de los instru-mentos que los concreten, así como enla elaboración, ejecución y fiscalizaciónde los mismos en su área.

8. Entender en la elaboración del régimende promoción de actividades industria-les o de cualquier otro sector, en el ám-bito de su competencia.

9. Entender en la elaboración y ejecuciónde la política de inversiones extranjeras.

10. Entender en la elaboración, ejecución yfiscalización del régimen de localización,regionalización y radicación de estable-cimientos industriales acorde con la po-lítica nacional de ordenamiento territo-rial.

11. Entender en la normalización y controlde calidad de la producción industrial.

12. Entender en la elaboración, ejecución yfiscalización del régimen de patentes ymarcas y en la legislación concordante.

13. Entender en la definición de la políticade fomento de la producción y del co-mercio exterior, incluyendo todas las ac-ciones que se efectúen en el país parael fomento, la promoción y organizaciónde muestras, ferias, concursos y misio-nes que estén destinadas a estimular elintercambio con el exterior.

14. Intervenir en el ámbito de su competen-cia en la promoción, organización y par-

ticipación en exposiciones, ferias, con-cursos, muestras y misiones en el exte-rior.

15. Entender en la formulación de políticasy desarrollos de programas destinadosa la promoción y fortalecimiento de lasmicro, pequeñas y medianas empresas.

16. Entender en el otorgamiento de los cer-tificados de origen y calidad de los pro-ductos destinados a la exportación vin-culados con su competencia.

17. Participar en la administración de lasparticipaciones del Estado en las empre-sas de carácter productivo.

18. Participar en la política laboral y tribu-taria vinculada a las unidades de pro-ducción.

19. Participar en la elaboración de políticas,objetivos y acciones atinentes al desa-rrollo y consolidación de las cooperati-vas y mutuales, así como también en laactualización de la legislación aplicablecon la participación de los sectoresinvolucrados.

20. Entender en la elaboración de los regí-menes de las actividades relacionadascon los sectores forestal y pesquero.

21. Entender en la fiscalización sanitaria dela producción agropecuaria, forestal ypesquera.

22. Entender en la normalización, registro,control y fiscalización sanitaria de ali-mentos, en el ámbito de su competen-cia, en coordinación con el Ministeriode Salud.

23. Entender en la tipificación, certificaciónde calidad y normalización para lacomercialización de los productos pri-marios de origen agropecuario, forestaly pesquero.

24. Entender en la elaboración, aplicacióny fiscalización de los regímenes de lasactividades relacionadas con los secto-res agropecuarios, forestal y pesquero,e intervenir en lo referente a mineralesde lechos marinos.

25. Intervenir, en el ámbito de su competen-cia, en la elaboración de las políticaspara el desarrollo de las áreas y zonasde frontera.

26. Entender en la defensa fito y zoosa-nitaria de fronteras, puertos, aeropuer-tos y en la fiscalización de la importa-ción de origen agropecuario, forestal ypesquero.

27. Entender en todo lo relativo a la pro-moción y desarrollo en el país de la ac-

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tividad turística interna y del turismo in-ternacional receptivo, en todas sus for-mas y entender en forma conjunta conla Secretaría de Transporte del Minis-terio de Planificación Federal, InversiónPública y Servicios en la elaboración,ejecución y coordinación de la políticanacional de navegación aerocomercial,exclusivamente al área del turismo.

28. Entender en la preservación y adminis-tración de los bosques, parques y re-servas nacionales, áreas protegidas ymonumentos naturales.

29. Supervisar el accionar de la AgenciaNacional de Desarrollo de Inversiones.

Art. 5º – Transfiérese del ámbito de la Presiden-cia de la Nación a la órbita del Ministerio de Pro-ducción la Secretaría de Turismo y sus áreas de-pendientes, así como sus competencias, unidadesorganizativas con sus respectivos cargos, nivel defunciones ejecutivas, dotaciones de personal, pa-trimonio, bienes y créditos presupuestarios, mante-niendo el personal transferido, sus respectivos ni-veles y grados de revista escalafonarios, vigentesa la fecha de la presente medida.

Art. 6º – Las atribuciones conferidas al titular dela Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Na-

ción por la normativa vigente a la fecha de dictadode la presente, serán asumidas por el titular del Mi-nisterio de Producción.

Art. 7º – Hasta tanto se efectúen las adecuacio-nes presupuestarias correspondientes, la atenciónde las erogaciones de las áreas y funciones trans-feridas por el presente decreto será atendida concargo a los créditos presupuestarios de la jurisdic-ción de origen de las mismas.

Art. 8º – El presente decreto entrará en vigenciaa partir de la fecha de su publicación en el BoletínOficial.

Art. 9º – Dese cuenta al Honorable Congreso dela Nación.

Art. 10. – Comuníquese, publíquese, dese a la Di-rección Nacional del Registro Oficial y archívese.Decreto 2.025

CRISTINA FERNÁNDEZ DE KIRCHNER.

Sergio T. Massa. – Aníbal D. Fernández.– Jose L. S. Barañao. – Carlos A.Tomada. – Aníbal F. Randazzo. – NildaC. Garré. – Juan C. Tedesco. – JorgeE. Taiana. – Carlos R. Fernández. –Julio M. De Vido. – Juan C. Amarilla.– María G. Ocaña.

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vcora.dis

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PERIODO PARLAMENTARIO 2008 ORDEN DEL DIA Nº 1637