Adriano Drummond Cançado Trindade

Faculdade de Direito - Universidade de Brasília

2015

Regulação do Petróleo

Breve Histórico do Petróleo Petróleo = óleo de pedra – George Bauer 1542

Transformação de matéria orgânica gerada de microrganismos –

plânctons – alterada processos físico-químicos em sedimentos antigos

Indícios de utilização 4000 a.C. pelo egípicos

440 a.C. uso na construção e vedação de embarcações

Entre 1840 e 1850 desenvolveu-se a processos para refinar querosene

de carvão, betume e óleo de xisto

1858 Pensilvânia – Seneca Oil Company – Coronel Drake

1859 – primeira sonda de petróleo, utilizando o método sonda + tubos

(casing)

Barril de whiskey utilizado para armazenar petróleo – daí a medida até

hoje utilizada, o barril de petróleo (158,76 litros)

Breve Histórico do Petróleo

Breve Histórico do Petróleo Primeira Guerra Mundial – o petróleo passa a ser estratégico

Anos 1920 – rumo ao oriente

Segunda Guerra Mundial – ocupação de territórios

Anos 30, 40, 50 insatisfação dos países produtores

1. aumento de royalties no Irã

2. nacionalização no México

3. acordo 50-50 na Venezuela

1960 criação da Opep e a busca em novas fronteiras exploratórias

Crise nos anos 70 – os dois choques do petróleo

Pêndulo – abertura e fechamentos de mercados

Projeção Histórica do Petróleo no Brasil

• Do ponto de vista legal, o petróleo era tratado no Código de

Minas até 1938.

• Com a Lei 2004/53, a exploração e produção de petróleo se

tornam monopólio da União. Autorizou a criação da Petrobras

para exercer as atividades monopolizadas.

• Do ponto de vista constitucional, até 1967, petróleo, mineração e

energia elétrica tinham uma base constitucional comum: o atual

art. 176. A partir de 1967 e sobretudo em 1988, especializou-se

constitucionalmente.

• Entre 1976 e 1988: prática dos contratos de risco pela Petrobras

Projeção Histórica do Petróleo no Brasil

• Com a Constituição de 1988, monopólio constitucional é

reafirmado

• Proibição de contratar

• Emenda 9/95: base da Lei 9.478/97

• Abertura externa às boas práticas internacionais

• Busca por modelo adequado para a atração de investimentos

• Modelo setorial

• Modelo administrativo-jurídico

Constituição 1988 – Reformas de

1995 Redação original:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados

decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à

União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie

ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural,

ressalvado o disposto no art. 20, § 1º.

Redação após a EC 9/95:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a

realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo

observadas as condições estabelecidas em lei.

Constituição 1988 Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros

hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos

resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de

derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o

transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e

gás natural de qualquer origem;

V - (...)

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a

realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo

observadas as condições estabelecidas em lei.

O quadro normativo atual

Regime de concessões

(Lei 9.478/97)

ÁREAS “NORMAIS” ÁREAS DO PRÉ-SAL E ESTRATÉGICAS

Cessão onerosa

(Lei 12.276/10)

Contrato de partilha

(Lei 12.351/10)

CNPE -

Presidência MME ANP PETROBRAS PPSA

Titularidade e competência da União

Lei 9.478/97 – Traços Gerais

Fim da

atuação

exclusiva da

Petrobras e

abertura ao

capital privado

nacional e

estrangeiro

Competição

pelo direito de

E&P –

isonomia total

depois da

“Rodada Zero”

Novo modelo

jurídico de

E&P

CONCESSÃO

Risco e propriedade

privados

Tax and Royalties para o

Estado

As premissas empíricas desse

arranjo:

• risco exploratório

• média/baixa produtividade

• ambiente hostil/ desconhecido

Art. 26

Manutenção da

reserva da

atividade (art.

177 CF; arts. 4º,

5º, 21, Lei

9.478/97)

Lei 9.478/97 •Art. 26:

A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar,

por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás

natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses

bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos

tributos incidentes e das participações legais ou contratuais

correspondentes.

Antiga redação do art. 177 §1º CF:

O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados

decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União

ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em

valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural

Algumas observações gerais

Modelo oil for money foi usado no Brasil antes da

monopolização da atividade, i.e. até 1953

A caracterização geral feita pela literatura internacional

apresenta-o como o arranjo que garante:

Controle máximo para a empresa de petróleo

Direito de explorar e produzir - privado

Propriedade da produção - privado

Algum problema de constitucionalidade?

O STF não viu – ADIN 3273

Decisões Preparatórias da Contratação

Os ideais regulativos:

A visão integrada de política energética: art. 1º

As exigências gerais do petróleo: art. 2º, V, IX e X (consumo

interno, desenvolvimento econômico e tecnológico, conteúdo

local)

Assim como o serviço público tem o serviço adequado, o

petróleo tem a garantia do abastecimento nacional como o seu

ideal regulador

As decisões estratégicas do CNPE (no âmbito da

concessão):

Ritmo de exploração

Definição das áreas a serem exploradas (blocos):

ANP estuda, CNPE (Presidente) decide

O Edital e a Licitação: as “Rodadas”

ANP elabora o Edital (art. 8º, inc. IV), com o conteúdo ditado

pelos arts. 36 e 37

Critérios de decisão – dentre outros, os seguintes (arts. 41 e 42):

Planos de ação, sob as perspectivas dos prazos, cronogramas

e investimentos:

Plano de Trabalho

Plano de Exploração

Pagamento pelo contrato: Bônus de Assinatura (art. 46)

Conteúdo local

Até o momento: Rodada Zero + Rodadas 1 a 12

22

Fase de Produção

Declaração de

Comercialidade

Conclusão do

Desenvolvimento

27 anos + eventual prorrogação

Celebração do

Contrato de

Concessão

Produção strictu sensu

2 a 9 anos

Etapa de Desenvolvimento

O Contrato de Concessão para a Exploração,

Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural

no Brasil

Início da Produção

Início do Desenvolvimento

Desativação da

Instalações e

Recuperação

Ambiental

Avaliação de

Descoberta

Fase de Exploração

Etapa de Pesquisa

23

Executa Levanta-

mentos Sísmicos Encontrou

Prospecto?

Devolve a Área

N

S

Perfura Poço

Efetuou

Descoberta?

Avalia a

Descoberta?

Devolve a Área

N

S

S

Devolve a Área

N

Descoberta

Comercial?

Devolve a Área

N

Declara a

Comercialidade

S

A Execução das

Atividades de E&P

Fase de Exploração (2 a 9 anos)

24

Declara a

Comercialidade

A Execução das

Atividades de E&P

Submete Plano de

Desenvolvimento à

ANP

Executa Plano de

Desenvolvimento Produz

Desativa e

Recupera

Reverte os

Bens

Devolve a

Área

Fase de Produção (27 anos + eventual prorrogação)

Etapa de Desenvolvimento

Contexto do Pré-Sal

•No que consiste o pré-sal

•Histórico

• Especulações teóricas

• Verificações concretas

• Fato Relevante da Petrobras 11/2007

• Resolução CNPE 6/2007

•Razões para um novo Marco Regulatório

• Grande potencial produtivo

• Baixo risco exploratório

• Mais exigências em face dos contratados

Resolução CNPE 6/2007

Considerando que o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE foi informado

dos resultados dos testes de produção obtidos pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, em

áreas exploratórias sob sua responsabilidade, que apontam para a existência de uma nova e

significativa província petrolífera no Brasil, com grandes volumes recuperáveis estimados de óleo

e gás. Esses volumes, se confirmados, mudarão o patamar das reservas do País, colocando-as

entre as maiores do mundo;

Art. 1º Determinar à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

– ANP que exclua da 9ª Rodada de Licitações os blocos situados nas bacias do Espírito Santo, de

Campos e de Santos, relacionadas às possíveis acumulações em reservatórios do Pré-sal,

conforme abaixo relacionado: (...)

Art. 4º Determinar ao Ministério de Minas e Energia que avalie, no prazo mais curto

possível, as mudanças necessárias no marco legal que contemplem um novo paradigma de

exploração e produção de petróleo e gás natural, aberto pela descoberta da nova província

petrolífera, respeitando os contratos em vigor.

Dinâmica do Pré-Sal

•Mais poderes ao Estado em relação à concessão •Partilha do óleo com a União

•Incremento do poder econômico e político nos planos nacional e internacional

•Reforço da competência da Presidência da República em razão das novas

atribuições do CNPE

•Poderes contratuais e negociais da União via PPSA no consórcio

•Aumento da participação da Petrobras •Cessionária de áreas para exploração de até 5 bilhões de barris

•Contratada direta

•Presente como vencedora da licitação ou operadora única

•Contrato menos atrativo e mais “instável” para investidores

•E royalties?

Marcos Normativos do Pré-Sal

•Lei 12.351/2010 – Institui o regime de partilha e cria o fundo social do pré-

sal

•Lei 12.304/2010 – Autoriza a criação da PPSA

•Lei 12.276/2010 – Cessão Onerosa (“capitalização da Petrobras”)

•Lei 12.734/2012 – Royalties

•Lei 12.858/2013 – Destinação dos Royalties

Delimitação Geográfica

•Áreas do Pré-sal e Áreas Estratégicas

Lei nº 12.351/2010

Art. 2º

IV - área do pré-sal: região do subsolo formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com

superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices estabelecidas no Anexo desta Lei, bem

como outras regiões que venham a ser delimitadas em ato do Poder Executivo, de acordo com a evolução do

conhecimento geológico;

V - área estratégica: região de interesse para o desenvolvimento nacional, delimitada em ato do Poder Executivo,

caracterizada pelo baixo risco exploratório e elevado potencial de produção de petróleo, de gás natural e de outros

hidrocarbonetos fluidos;

Art. 9º O Conselho Nacional de Política Energética - CNPE tem como competências, entre outras definidas na

legislação, propor ao Presidente da República:

V - a delimitação de outras regiões a serem classificadas como área do pré-sal e áreas a serem classificadas como

estratégicas, conforme a evolução do conhecimento geológico;

Regime de Cessão Onerosa

•Cessão Onerosa – Lei 12.276/2010

Art. 1o Fica a União autorizada a ceder onerosamente à Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS,

dispensada a licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros

hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição Federal, em áreas não concedidas

localizadas no pré-sal.

§ 1o A Petrobras terá a titularidade do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos produzidos nos termos do contrato que formalizar a cessão definida no caput.

§ 2o A cessão de que trata o caput deverá produzir efeitos até que a Petrobras extraia o número de barris equivalentes de petróleo definido em respectivo contrato de cessão, não podendo tal número exceder a

5.000.000.000 (cinco bilhões) de barris equivalentes de petróleo.

§ 3o O pagamento devido pela Petrobras pela cessão de que trata o caput deverá ser efetivado prioritariamente em títulos da dívida pública mobiliária federal, precificados a valor de mercado, ressalvada a

parcela de que trata o § 4o.

Questões: Transparência

Valor: US$ 42,5 bilhões x Valor estimado: US$ 118 bilhões

Contrato de Cessão Onerosa

Firmado em 3/9/2010, com prazo de validade de 40 anos (prorrogável por 5

anos) Exploração: 4 anos

Objeto: seis blocos (Florim, Franco, Sul de Guará, Entorno de Iara, Sul de

Tupi e Nordeste de Tupi)

Limite de produção: 5 bilhões de barris Regime apartado da concessão e partilha, em que não há teto de produção

E se houver menos?

Livre disposição da produção

Participação Especial?

E após o Contrato...?? [Vide Resolução CNPE 1/2014 - Partilha]

Regime de Partilha

Lei nº 12.351/2010

Art. 3o A exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros

hidrocarbonetos fluidos na área do pré-sal e em áreas estratégicas serão contratadas pela União

sob o regime de partilha de produção, na forma desta Lei.

Art. 2o

I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural

e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as

atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta

comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção

correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na

proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato;

Contrato de Partilha

custo em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos

fluidos, exigível unicamente em caso de descoberta comercial, correspondente aos custos e aos

investimentos realizados pelo contratado na execução das atividades de exploração, avaliação,

desenvolvimento, produção e desativação das instalações, sujeita a limites, prazos e condições

estabelecidos em contrato (art. 2º, II)

excedente em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos

fluidos a ser repartida entre a União e o contratado, segundo critérios definidos em contrato,

resultante da diferença entre o volume total da produção e as parcelas relativas ao custo em óleo,

aos royalties devidos e, quando exigível, à participação de que trata o art. 43; (art. 2º, III)

Leilão de Libra

Onze empresas habilitadas, mas apenas um consórcio participou

Bônus de assinatura de R$ 15 Bi

Lance mínimo vencedor: Excedente em Óleo de

41,65%

Sucesso?

Modelo adequado?

Contrato de Partilha

Consórcio com Petrobras e PPSA

Operadora e participação mínima

Comitê operacional Definir planos de exploração e de avaliação de descoberta

Declarar comercialidade e definir plano de desenvolvimento

Definir programas de trabalho e de produção

Aprovar orçamentos

Supervisionar operações

Prazo máximo: 35 anos

Livre comercialização da produção Parcela da União: dispensa de licitação

Papel da Petrobras

Lei nº 12.351/2010

Art. 4o A Petrobras será a operadora de todos os blocos contratados sob o

regime de partilha de produção, sendo-lhe assegurado, a este título, participação

mínima no consórcio previsto no art. 20.

[Participação mínima de 30%, cf art. 10 III c]

Art. 8o A União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia,

celebrará os contratos de partilha de produção:

I - diretamente com a Petrobras, dispensada a licitação; ou

II - mediante licitação na modalidade leilão.

Papel da PPSA

Gestão dos contratos (art. 8º §1º) Participante obrigatória do consórcio (junto com Petrobras e vencedora da licitação – arts. 19 e 20)

Representante dos interesses da União (art. 21)

Indicação de metade dos integrantes do comitê operacional e do presidente – poder de veto e voto de

qualidade (art. 23 par. único)

Representante da União em acordos de individualização de produção envolvendo áreas do pré-

sal/estratégicas e áreas não concedidas/partilhadas (art. 36)

Agente comercializador do petróleo partilhado (art. 45 par. único)

MAS: não assumirá os riscos e não responderá pelos custos e investimentos referentes às

atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações de

exploração e produção decorrentes dos contratos de partilha de produção

Constitucionalidade?

O Estado no Domínio Econômico: Isonomia e livre concorrência

Abstenção + Subsidiariedade: relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança

nacional

Ressalvados os casos previstos na Constituição: proibição do monopólio legal

Limites à discricionariedade legislativa?

Fundamentos da EC 9/95

Interpretação sistemática/histórica teleológica

Competição (leilão) com privilégios?

Partilha de riscos?

Conteúdo do monopólio?

Constitucionalidade?

Petrobras:

Participação mínima e consorciada obrigatória – invasão do Estado em contratos

privados/autonomia da vontade?

Operadora de todos os blocos – invasão do Estado em contratos

privados/autonomia da vontade?

Contratada direta – ausência de livre concorrência/isonomia? Exploração e produção no pré-sal e áreas estratégicas

Comercialização da parcela do petróleo que cabe à União

Alguns aspectos do contrato Acordos de Individualização de Produção (Unitization):

Jazidas que se estendam por mais de um bloco

Característica do produto

Acordo para individualização da produção

Poderes da ANP

Cl. 13, Contrato R-11

Conteúdo local:

Imposição de percentual de aquisição de bens e serviços de origem nacional

Igualdade de competição – não exigir competências técnicas e certificações adicionais

a fornecedores brasileiros

Preferência a brasileiros em igualdade de condições

Bens e serviços complexos – como definir “nacional”?

Cl. 20 e Anexo IX, Contrato R-11

Alguns aspectos do contrato

Operação em consórcio e designação do Operador:

O Operador é designado pelo Concessionário, entre os componentes do

consórcio, para, em nome dele: (a) conduzir e executar todas as Operações

previstas neste Contrato; (b) submeter todos os planos, programas, propostas e

comunicações à ANP; e (c) receber todas as respostas, solicitações, propostas e

outras comunicações da ANO. (cl. 14.2, Contrato R-11)

O Operador será responsável pelo integral cumprimento de todas as obrigações

do Concessionário estabelecidas neste Contrato relativas a qualquer aspecto das

Operações e ao pagamento das Participações Governamentais. (cl. 14.3,

Contrato R-11)

Participação mínima de 30%

Acordos entre os participantes dos consórcios

Alguns aspectos do contrato Responsabilidade do Concessionário:

Assumir sempre, em caráter exclusivo, todos os custos e riscos relacionados

à execução das Operações e suas consequências (cl. 2.2, contrato R-11)

Suportar todos os prejuízos, inclusive os resultantes de caso fortuito ou de

força maior e de acidentes ou de eventos da natureza (cl. 2.3)

Não receber pagamento, ressarcimento, restituição, reembolso ou

indenização em caso de insucesso exploratório ou ausência de

comercialidade de descobertas (cl. 2.4)

Ser o único responsável civilmente pelos seus próprios atos e os de seus

prepostos e subcontratados, bem como pela reparação de quaisquer danos

causados pelas Operações e sua execução, independentemente da

existência de culpa (cl. 2.5)

Ressarcir a ANP e a União dos ônus que venham a suportar em

consequência de eventuais demandas motivadas por atos de

responsabilidade do Concessionário (cl. 2.5.1)

Bens reversíveis:

Fundamento?

Necessários para permitir a continuidade das Operações ou cuja utilização

seja considerada de interesse público (cl. 18.10, Contrato R-11)

Obrigado.

adriano.trindade@gern.unb.br