Poder Judicial de la Nacin

ATRIBUTOS AMBIVALENTES DE LA EMPRESA FAMILIAR

por Ana I. Piaggi y Dolores Bricchi

I. Justificacin del estudio de la empresa familiarTodava no tenemos una teora robusta de la EF pero se viene considerando que una empresa es familiar cuando una parte esencial de la propiedad est en manos de una o varias familias, cuyos miembros intervienen en forma decisiva en la administracin y direccin del negocio.

En distintas aportaciones se ha considerado que existe una estrecha interaccin entre propiedad y gestin, o dicho de otro modo, entre la vida de la empresa y la vida de la familia. O sea que, que un grupo de personas pertenecientes a una o mas generaciones unidas por vnculos familiares comparten total o parcialmente la propiedad de una empresa, generando una fuerte intercomunicacin entre familia y empresa.

Es opinin general de la doctrina, que resulta muy difcil definir que es una EF; incluso algunos autores sealan que es un fantasma del derecho. No es de desechar que estamos ante la existencia de dos subsistemas: empresa y familia.

Como se ha dicho reiteradamente, no existe un concepto unvoco de este instituto, pero sus caractersticas diferenciadoras segn la doctrina mayoritaria son: 1) la propiedad de la empresa est concentrada en un grupo familiar y a medida que se produce el trnsito generacional, generalmente la propiedad se divide en ms ramas o grupos de parentesco, 2) la participacin de la familia en el gobierno y/o gestin de la empresa y, 3) existe una vocacin de continuidad, de transmisin de los valores empresariales propios de la familia.

Parece claro que el carcter de EF no est asociado al tamao del negocio o a su sector particular de actividad; existen desde grandes grupos empresariales hasta microempresas familiares, tanto en sectores modernos de la economa como tradicionales.

La empresa y la familia se articulan en una institucin social productiva que tiene su origen en la evolucin histrica de las sociedades; la creacin y sostenimiento de los proyectos productivos familiares tiene una connotacin diferente segn las pocas y las regiones.

El peso de las EF en la economa de prcticamente todo el mundo ha llevado a muchos autores a reflexionar sobre las razones de su existencia en pases con niveles de desarrollo y marcos institucionales muy variados.

El hecho que una empresa sea familiar puede tener un impacto significativo en su proceso de toma de decisiones y resultados, ya que los intereses y valores de la familia son incorporados a los objetivos de la empresa; lo que produce ventajas e inconvenientes.

Entre las ventajas comunes a todas las empresas familiares se encuentra la orientacin a largo plazo y los intereses de la familia vinculados con la supervivencia de la empresa, que se pretende trasmitir a las siguientes generaciones. Este deseo de perpetuar la herencia familiar influye sobre la toma de decisiones, que estn menos condicionadas por el corto plazo y la obtencin de beneficios inmediatos.

La evolucin en el tiempo de la empresa familiar as como su cultura organizacional han sido estudiadas tradicionalmente en forma separada. As en el fenmeno de la cultura organizacional son interesantes los trabajos de Gallo (1993, 1995), Dyer (1986) y otros.

Las aportaciones del primero inciden en ciertos aspectos diferenciales de su cultura, concretamente sealan: el mayor nmero de interesados y de interrelaciones existentes entre ellos, la diferente exteriorizacin que se hace del poder durante la primera y la segunda generacin familiar, el compromiso distinto que existe por parte de los accionistas para con la empresa dependiendo si estn o no involucrados en su gestin, las conexiones entre las cambiantes necesidades de los miembros de la familia y los propios ciclos evolutivos de la empresa.

En cambio Dyer centra ms su inters en los diferentes patrones de cultura generacional de las EF, as como de sus caractersticas.

Concretamente, propone que la cultura generacional de la EF es la resultante de las posibles combinaciones que se pueden dar entre los diferentes patrones culturales de la empresa (paternalista, laissez faire, participativa y profesional).

Apunta tambin a la familia (patriarcal, colaboradora y conflictiva) y al consejo de administracin (burocrtico, consultivo y supervisor).

De todos modos, el hecho de contar con un capital dispuesto a permanecer en la empresa, es una fuente de ventajas competitivas para la EF, ya que permite abordar la realizacin de inversiones en activos intangibles, con largos perodos de maduracin, resultados inciertos y faltos de garantas reales.

La peculiaridad de estos activos, hacen que encuentren problemas para ser financiados por el mercado; mientras que la propiedad familiar, con informacin sobre el verdadero valor de estas inversiones y con inters y compromiso a largo plazo en la empresa, est en mejor disposicin para abordarlos. Entre los activos intangibles ms valiosos se encuentran la reputacin y el cumplimiento de las obligaciones.

De acuerdo con sus caractersticas tpicas, las EF otorgan mas importancia al compromiso establecido con los grupos con que se relacionan (empleados, proveedores y clientes). Esto se hace con varios propsitos, pero la confianza que suscitan y su reputacin reducen los costes de transaccin, favorecen la lealtad y el establecimiento de relaciones estables con sus shakeholders. Esto viene acompaado de una mayor estabilidad.

Dicho de otra manera, la estabilidad y las conexiones consolidadas hacen que estas empresas tengan un conocimiento estrecho del negocio y de las necesidades de los mercados que atienden, lo que facilita la labor de supervisin del trabajo directivo por parte de la propiedad familiar.

Acptase por lo comn, que las ventajas competitivas destacables de la EF son, entre otras, la elevada autofinanciacin, mejor vinculacin con la clientela, comportamiento ms entusiasta de los trabajadores, flexibilidad competitiva y mayor grado de compromiso con el negocio, si se la compara con las empresas no familiares.

Pero la realidad indica que es posible que en ningn otro lugar quede tan expuesta la dinmica positiva y negativa de la familia, como dentro del negocio familiar; transporta las luchas por poder y dinero entre parientes prximos y distintas generaciones, pasiones intimidatorias entre padre e hijos, nueras, suegros y las crisis matrimoniales del mbito de la casa a la empresa familiar.

Adems, las mltiples cuestiones que giran en derredor de la llamada EF, tienen en sustancia una base sociolgica que no puede eludir su realidad y la potencial tendencia, como punto de inicio del conflicto societario. Se produce as un cruce disciplinario y contraposiciones entre institutos y soluciones en ocasiones agonales.

De un lado, los herederos en la propiedad a menudo resultan incompetentes ejecutivos y peor administradores y de otro, las guerras internas implosionan frecuentemente.

Asimismo, a pesar de la importancia que las EF tienen en las economas desarrolladas, la mayor parte de la comunidad cientfica opina que la propiedad de las empresas en manos de una familia, no dura mucho tiempo, llevando as que slo el 9% alcance la tercera generacin.

Tras revisar, analizar y discutir la idoneidad de las distintas dimensiones utilizadas con mayor frecuencia en la literatura para definir el trmino empresa familiar, ms adelante se propondr una definicin que se considera integradora y operativa, no excluyente e independiente del estado evolutivo alcanzado de EF, sustentada en la participacin suficiente en el capital para controlar las decisiones del rgano de representacin de propietarios, y voluntad de continuidad en el negocio en manos de la siguiente generacin familiar.

Algunos supuestos demandan especial consideracin, en el anlisis no debe escaparse que la EF cotizada en bolsa tiene caractersticas diferentes de la que no lo est.

Los estudios existentes confirman de forma reiterada que las EF cotizadas en bolsa tienen mejores resultados contables, y de mercado que las no familiares. Los estudios que analizan empresas no cotizadas alcanzan resultados mas dispares.

Para cotizar en bolsa es preciso poseer buenos mecanismos internos de informacin, supervisin y control. A ello se aade, el control externo y la posibilidad que otorga el mercado de capitales para dar liquidez a los minoritarios, lo que reduce la posibilidad de que la empresa expropie las rentas de stos.

Sin embargo, las EF parecen ser reacias a los mercados burstiles dado que estos significan mayores obligaciones de transparencia y entrega peridica de informacin sobre los resultados de la empresa que disminuyen el control, la autonoma y la privacidad que asocian a la incorparacin de ajenos a la familia accionaria.

II. Su importancia

Si tomamos en cuenta la Unin Europea, podemos observar que en el ella existen aproximadamente 17 millones de EF, que emplean a 45 millones de personas, que el 75% de las empresas son familiares y que 25 de las 100 mayores empresas son de familia.

Existen 200 EF dentro de las 1000 primeras compaas europeas, con una cifra de ventas superior al billn de euros y ms de 5 millones de empleo. Estas representan el 65% del PBI del empleo europeo y su rentabilidad est por encima de la media del total de las empresas europeas.

Cabe sealar que la Fundacin norteamericana Pitcairn, compar el resultado de 205 empresas familiares con 1800 no familiares, advirtiendo que por cada dlar invertido, las familiares obtuvieron a lo largo de los aos un rendimiento medio anual del 22% frente al 14,5% de las otras.

Los datos disponibles indican que del total de empresas son familiares: en Italia el 99%, en Suiza el 88%, en Inglaterra al 76%, en Espaa el 75%, en Colombia el 68% y en Chile el 75%.

Espaa tiene 2.5 millones de EF, lo que supone 65% de las empresas espaolas, que generan entre un 65% y 70% del PBI y aproximadamente el 75% del empleo, con cerca de 9 millones de trabajadores. Realizan el 59% de las exportaciones espaolas, el 37 % de estas empresas facturan ms de 1000 millones de euros y el 70% cotiza en bolsa, representando el 30% de la capitalizacin burstil.

En pases como EE. UU., Italia y Suecia, la empresa familiar constituye la base de sus economas. El porcentual de EF de Italia, sobre el total de empresas se estima que es, aproximadamente, 90%.

Francia con un importante tejido de empresa pblica tiene un porcentual de EF del 60% sobre el total. En general, las EF europeas desarrollan los dos tercios del PBI de la Europa Occidental (The Economist, 1994).

Los negocios familiares son importantes en todas partes: un 13% de las 100 mayores empresas del FTSE en el Reino Unido son EF, superan el 75% del PBI y el 50% del empleo; el 40% del PBI en EE. UU. es producido por EF que emplean al 60% de su poblacin ocupada; en Alemania, las cifras son 66% y 75% (el Mittlestand o empresas familiares de tamao medio).

Las economas asiticas del Pacfico estn construidas sobre conglomerados familiares, algunos de ellos hoy imperios globales como Hutchinson Whammpoa, fundado por Li Ka-shing, de Hong Kong.

Muchas grandes multinacionales estn an controladas por alguna familia, incluyendo Mars, Toyota, Honda, Woolworth, Marriott, Este Lauder, Levi Strauss, el grupo sueco de tamao medio Wallenberg, Michelin, Lreal, IKEA, Fiat y Benetton, aunque la mayora de ellas estn administradas por gestores profesionales.

Tambin son empresas familiares Seagrams, Pernod Ricard, Remy Cointreau, los productores de champagne ms importantes de Francia y, la mayor empresa de cerveza del mundo, Anheuser-Busch.

Asimismo, un puado de empresas familiares han alcanzado una longevidad notable; la hotelera Hoshi del Japn dice tener una antigedad que se remonta al ao 718 y est hoy en manos de la generacin 46 de su familia fundadora. La familia Beretta est an haciendo armas despus de 450 aos y, el negocio familiar de vinos de la familia Antinori se remonta a 1351.

A comienzos de este siglo, todava era un Cadbury de sexta generacin quien an presida la multinacional de confitera y bebidas refrescantes Cadbury-Schweppes. En el John Lewis Partnership, aunque no ha habido un Lewis en el silln presidencial desde 1993; la visin de John Spedan Lewis, que transfiri el negocio familiar a aquellos que trabajaban para l, an aparece intacta.

La firma Hermes que cotiza en Bolsa, factur el ao pasado 1.591,4 millones de euros y el 72% de su capital est controlado por los descendientes (quinta y sexta generacin) de Thierry Herms, fundador de la marca en 1837.

La creencia entre los herederos de esta casa, es que el xito de la compaa radica en un control financiero que desde el principio estuvo en sus manos. No sera ms Hermes si no perteneciera a la familia dicen los herederos y agregan, tenemos un afecto, un apego.

Tienen ms de 9000 empleados repartidos por todo el globo, aunque los artesanos estn en su gran mayora en suelo francs. Se forman durante un ao y medio antes de comenzar a trabajar, aunque pasarn al menos siete aos antes que puedan laborar con determinados materiales.

A fines de 1911, los herederos de Hermes crearon un holding familiar que rene el 50,2 de las acciones, lo que presenta una proteccin en el caso que alguno de los descendientes tenga intereses diferentes. Una manera de evitar que alguien de la familia se convierta en su peor enemigo. Tambin Latam Airlines, formada con las empresas brasilera Tam y la chilena Lan, nacida en junio de 2012 est formada por dos grupos familiares. Constituye la lnea area ms grande de Amrica Latina por trfico y se trata de las familias Amaro y Cueto.

La participacin de los Cueto en el sector aeronutico comenz con una pequea empresa de carga Fast Air Carrier SA. En 1994 Juan Cueto decidi tomar la aerolnea insignia de su pas Lnea Area Nacional de Chile, que luego se convirti en Lan Airlines. En ese mismo ao Lan adquiri su mayor competidor en Chile Ladeco SA, convirtindose en la mayor aerolnea de su pas. Lan se fusion con Tam (cuyo paquete accionista mayoritario detentan los Amaro), lder del mercado brasileo con una participacin del 39%, segn Anac, la autoridad de aviacin civil de ese pas.

III. La estrategia de internacionalizacin de las EFComo es fcil prever, el contraste emprico muestra la existencia de una relacin negativa entre propiedad familiar e internacionalizacin, medida a travs de la actividad exportadora.

Vista la cuestin de este modo, las EF no parecen muy proclives a crecer en los mercados internacionales; por falta de recursos financieros, inflexibilidad y resistencia al cambio de los lideres familiares, la diferencia de objetivos, valores y necesidades entre empresa y familia, conjuntamente con los conflictos entre los sucesores y problemas psico-sociolgicos, culturales, polticos y el riesgo percibido en la expansin internacional.

Debe sumarse a lo anterior, que como es de conocimiento comn, la cualificacin del personal directivo de estas empresas suele ser baja por dos motivos: a) para evitar la supuesta prdida de control, prefieren emplear a miembros de la familia para ocupar los puestos directivos y es posible que no dispongan de suficientes familiares cualificados o con experiencia internacional; b) las EF encuentran dificultades para atraer profesionales cualificados debido a su naturaleza poco estructurada, a lo que se aduna el inconveniente de implementar una carrera profesional plena, en competencia con los miembros de la familia.

Adicionalmente, el deseo de independencia contrara la obtencin de informacin sobre los mercados internacionales, por lo que la incertidumbre provocada por este tipo de actividades ser alta, al igual que el riesgo percibido en la expansin internacional.

Naturalmente, las caractersticas del propietario de la empresa intervienen en la decisin de globalizarse. Su formacin, manejo de idiomas y experiencia tendrn una influencia directa en la expansin internacional (Brush, 1992). Es previsible que la segunda generacin est mejor preparada para este evento, lo que animar el proceso de expansin.

Es por esto que la resistencia a operar con o en el extranjero, provocada por la carencia de experiencia y cultura internacionales dentro de la familia, pueden ser ms fuertes en EF de primera generacin que cuando el control pasa a los hijos o los nietos del fundador.

Como dijimos anteriormente, las relaciones accionariales aumentan sus posibilidades de desarrollar una cartera de recursos, o de acceder a las de sus socios, como capacidad de direccin, tecnologa, canales de distribucin o conocimientos comerciales. Estas empresas estarn en condiciones de acceder a la financiacin y garantas para obtener fondos del mercado.

Otra consideracin es que, la posesin de rutinas y conocimientos especializados en gestin de exportaciones es bsica, y para obtenerlos, la empresa debe dedicar tiempo y esfuerzos que ahorrar si un tercero se los proporciona.

Como es obvio, las exigencias de los accionistas externos de las EF fomentarn la profesionalidad de la gestin ayudndolos a vencer la entropa que acecha a algunos; incrementando sus posibilidades de supervivencia.

IV. La forma jurdica

Diversos aspectos del derecho privado vienen a condicionar el desarrollo y la sucesin de la EF, produciendo desajustes originados por el hecho de que aquellas normas no tenan previsto total o parcialmente, su aplicacin a campos empresariales.

Tales desfasajes vienen producidos no slo porque la realidad y los cambios socioeconmicos han llevado a una cierta obsolescencia de la normativa jurdica civil, sino tambin porque se est aplicando a supuestos que el legislador entendi que quedaban al margen de determinadas ramas del derecho, pero ahora dichas normas se estn utilizando en el campo empresarial.

De otro lado, como bajo el nombre de EF involucramos una realidad que va desde la pequea empresa que no adopta forma societaria a aquella transnacional y de gran volumen, que s utiliza formas societarias, es lgico que la normativa del derecho privado y concretamente del derecho civil produzca problemas.

En este orden de ideas, es importante la modernizacin legislativa sobre los pactos sucesorios y de los testamentos como instrumentos jurdicos para disponer la herencia del causante; pactos sobre herencias futuras (en el derecho ingls es sobradamente conocido que no existe legtima), de las indivisiones sucesorias, modificacin de los regmenes gananciales, contratacin entre cnyuges, capitulaciones matrimoniales, etc./.

Mantener a la empresa unida ser muy difcil ante la necesidad de respetar una legtima tan elevada como la que prev el derecho argentino y el principio de igualdad de la particin. Ergo, la EF va a tener que luchar en su desarrollo contra una serie de normas, que se redactaron ajenas a las circunstancias que hoy rodean esta realidad empresarial.

Ciertamente, la adopcin de una forma societaria por parte de los empresarios se debe al inters de limitar la responsabilidad de sus propios patrimonios, pero una vez adoptada sta, choca con los principios con los que el legislador regul las sociedades y los intereses de las EF. La falta de adaptacin de la ley societaria y el ordenamiento civil a las EF y las fricciones derivadas de su naturaleza; requieren la adopcin de medidas que suponen el ajuste en materia de: estatutos sociales, inscripcin registral del protocolo familiar, restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, limitaciones al derecho de voto, prestaciones accesorias, etc.

En la doctrina comparada se menciona la posibilidad de introducir un rgimen de partes o de bonos de fundador, que otorguen determinadas ventajas a los miembros del ncleo familiar, profundizar el rgimen de las acciones sin voto con el objeto de asegurar al grupo familiar el mantenimiento del control empresarial, regular un nuevo rgimen de usufructo de acciones, cambiar el derecho de suscripcin preferente para flexibilizar la posibilidad de su exclusin, simplificar los procedimientos de fusin y escisin de sociedades, modificar la disolucin y liquidacin de sociedades.

Tambin sera deseable establecer un sistema fiscal ad hoc para las EF, y existen opiniones que propician la posibilidad de imponer un estatuto de la EF que rena, ordene y aclare, los distintos preceptos que abordan la problemtica de dicha empresa en forma dispersa.

Otro punto en que pensamos, es que ofrece inters introducir en el ordenamiento jurdico un sistema de arbitraje o mediacin especfico, para la resolucin de los problemas que puedan plantearse a nivel de la propiedad de las EF y los conflictos que puedan surgir entre la familia o familias propietarias y la propia empresa.

El proceso de constitucin de una empresa familiar y la eleccin de una frmula jurdica puede estar condicionado -al igual que cualquier otro tipo de empresa- a su tamao, necesidades financieras y nmeros de socio.

Respecto a su regulacin jurdica, existe entre distintas opciones posibles, la de sujetar la empresa familiar a las reglas de las sociedades mercantiles, organizndola bajo una constitucin familiar reguladora de las relaciones entre empresa y familia. Nosotros no creemos adecuado acordar un especfico tipo legal para la sociedad familiar, por cuanto carece de caracteres diferenciales, sustanciales y suficientes, como para identificarla con determinada tipologa.

Entendemos que las estructuras societarias que mas se acomodan a las necesidades del instituto son la SRL, la SA, y la sociedad unipersonal.

Como es obvio, la autonoma de la voluntad tiene dos lmites: el primero es que no se afecten derechos de terceros (arts. 1195, 1197 y 1198 del CC) y que no atente contra la tipicidad societaria (art. 17 LS) sea cual sea la frmula jurdica.

Es comn que los autores afirmen que este tipo de empresas por sus particulares caractersticas sufren determinadas limitaciones, que se ponen de manifiesto con su crecimiento y se convierten en crticas en el momento de la sucesin.

Creemos que cualesquiera que sean las divergencias que existen, y las distintas soluciones que ofrecen las diversas legislaciones -que marcan una tendencia- no cabe olvidar, que la contribucin de la empresa familiar a la estabilidad del empleo es otra de sus principales caractersticas; ya que las relaciones laborales adquieren matices privilegiados, con independencia de su tamao.

V. Falta de unanimidad sobre la especificidad de las EFDe todos modos, tampoco puede olvidarse que las tentativas doctrinarias de correccin todava no arrojan consenso sobre cules son los parmetros que delimitan el concepto de las EF. Ya Handler (1989) apuntaba esa falta de unanimidad, como uno de los aspectos metodolgicos que obstan al desarrollo de este campo de estudio, a fin de mejorar la calidad y el rigor cientfico de las investigaciones de este tipo de empresas.

Puede observarse, que todava hoy sigue existiendo la necesidad de establecer parmetros de la EF integradores y operativos que sean de utilidad a la comunidad cientfica, ya que tanto la capacidad de integracin y de no exclusin, como la operatividad son aspectos estrechamente vinculados al potencial definitorio de un concepto.

Al decir integrador hacemos referencia a que el concepto propuesto sea vlido y aplicable al universo de EF que pueda existir, que a la vez permita distinguirlas de aqullas otras que no lo son de manera exhaustiva y no excluyente, con independencia de cul sea el estado evolutivo; de la generacin familiar que pueda hallarse al frente de las mismas o de su tamao. Con la cualidad de operativo aludimos a que el concepto debe permitir la identificacin rpida, clara y sistemtica de cualquier EF.

Por su parte, con la cualidad de operativo aludimos que el concepto debe permitir la identificacin rpida, clara y sistemtica de cualquier EF. Slo si el concepto es realmente operativo puede ser de utilidad, contribuyendo a salvar uno de los principales escollos que se encuentran cuando se pretende investigar a estas empresas.

Cabe acotar bajo parmetros y criterios objetivos, la poblacin de EF que vaya ser estudiada, lo que a su vez redundara en una disminucin de la generalizacin y comparacin de los resultados obtenidos. En este desarrollo se observa que las distintas definiciones que han ido surgiendo de EF, han centrado la mayor parte de su contenido semntico en distintos aspectos.

Numerosos investigadores han fundado sus definiciones en dos aspectos muy concretos. De un lado, en quin o en quines controlan la propiedad del capital y de otro, los que basan sus definiciones en el grado de implicacin de la familia en la direccin empresarial, o en el potencial con que cuenta la empresa para una posible trasmisin generacional, entendida como la disponibilidad de miembros de la familia para que, llegado el caso, pudiera tener lugar un relevo generacional.

En este sentido, Shanker y Astrachan (1996) clasifican las distintas definiciones vertidas en funcin del grado de inclusin, distinguiendo entre: 1) amplias, 2) medianamente restrictivas, y 3) estrictas.

1) Las amplias requieren que la familia propietaria tenga algn control efectivo sobre la orientacin estratgica, y que exista al menos cierta intencin de que el negocio contine en la familia.

2) Las restrictivas intermedias incluyen todos los requisitos de las amplias pero, adems requieren que el fundador o sus descendientes estn al frente de la empresa. Slo estaran dentro de esta definicin todas aquellas empresas en las que al menos un miembro de la familia est directamente implicado en las operaciones del da a da de la misma.

3) Las restrictivas, en cambio, requieren que haya ms de una generacin familiar participando del negocio. Y que exista una implicacin directa de la familia propietaria con ms de un familiar con claras responsabilidades de direccin.

Ante la abrumadora cantidad y variedad de definiciones de EF, consideramos oportuno, con carcter previo a determinar que entendemos nosotros por EF; hacer una revisin de la literatura especializada, agrupando las definiciones en torno a dos categoras genricas. Primero consideraremos una dimensin en la que incluiremos nicamente las que se apoyan slo en un aspecto para delimitar el concepto; luego, una segunda categora en la que incluiremos las que lo hacen en ms de una.

a) Definiciones unidimensionales

El conjunto de definiciones con cabida en este subgrupo podemos estructurarlo a su vez, dependiendo de cul sea el aspecto utilizado para acotar el concepto de EF. As distinguimos los siguientes: definiciones que apuntan a la propiedad, definiciones dirigidas a la direccin o gestin, definiciones centradas en el grado de participacin e implicacin de la familia, definiciones centradas en la posibilidad de un relevo generacional.

b) Definiciones centradas en la propiedad

Este grupo se caracteriza por utilizar la dimensin propiedad como elemento fundamental de soporte semntico. Todas ellas aluden al control de la propiedad de capital de la empresa por parte de la familia.

c) Definiciones centradas en la direccin

En este caso, la dimensin direccin es la que sustenta la mayora de las definiciones incluidas en este grupo.

d) Definiciones dirigidas al grado de participacin o implicacin de la familiaLas definiciones de este grupo inciden en el interrelacin existente entre la familia y la empresa, origen de una participacin activa de la familia en el devenir del negocio.

e) Definiciones centradas en la existencia de un relevo generacionalEn este grupo incluimos cuatro definiciones. La primera propuesta por Donnelley (1964) caracteriza a una empresa como familiar, cuando sta ha sido claramente identificada con al menos dos generaciones familiares; resultando de este vnculo una mutua influencia entre la poltica de la compaa y los intereses objetivos de la familia. La segunda propuesta por Churchill y Hatten (1987) dice, que lo que normalmente entendemos por EF responde al hecho de que un miembro joven de la familia asuma el control del negocio familiar de manos de sus ascendientes, o bien la anticipacin de esta circunstancia. En la tercera, Sharma (1997) explica que la EF es aqulla gobernada o dirigida sobre la base de una potencial transferencia generacional, esto es, orientada a mantener el negocio en manos de los miembros de una misma familia. Finalmente, Tan y Fock (2001), aunque no hacen alusin expresa en su definicin a la existencia de un relevo generacional, dejan constancia implcita de tal condicin.

f) Definiciones multidimensionalesDentro de este grupo distinguimos a su vez dos subgrupos. El primero toma definiciones que utilizan para definir la EF los aspectos de la propiedad y la direccin. El segundo en cambio es abarcativo de definiciones sustentadas en los dos aspectos ya comentados de propiedad y direccin y un tercero adicional.

g) Definiciones centradas en la propiedad y en la direccinEn este sentido Rosenblatt, (1985) entiende que cualquier negocio en el que la mayora de la propiedad o control residen en una sola familia, y en la que dos o ms miembros de ella estn en algn momento directamente implicados en l, es una empresa familiar.

h) Definiciones centradas en la propiedad en la direccin y en una tercera dimensinCon esta ptica Ward (1987) define la EF, como aquella que ha sido transferida, tanto desde el punto de vista de la propiedad como del control a la siguiente generacin; Handler (1989), como una organizacin cuyas decisiones de mayor importancia, as como los planes para la sucesin en el liderazgo, estn claramente influidos por los miembros de una familia, que la dirigen y que controlan la propiedad.

Compartimos la idea de la necesidad de que exista voluntad de continuidad y de traspaso del negocio a generaciones posteriores a la que actualmente controla el capital y dirige sus designios. Ahora bien, la ausencia de un relevo generacional ya consumado satisfactoriamente, no es a nuestro juicio, un indicador definitivo de ausencia de voluntad de continuidad familiar del negocio.

Es frecuente que las EF en sus inicios sean al 100% de capital y direccin de la familia, luego a medida que la empresa crece y superado el relevo generacional, suele ocurrir que si bien la propiedad del capital contina siendo 100% familiar, la direccin efectiva de la misma va progresivamente profesionalizndose, llegando a medida que se van consumando los relevos familiares a encontrarnos con empresas familiares en que la presencia de la familia, en la direccin efectiva del negocio es mnima o nula.

En estados evolutivos ms avanzados, nos encontramos EF que han permitido parcialmente la entrada de capital no familiar en el negocio sin perder el control efectivo de la propiedad del mismo.

Abundando en la taxonoma de las EF, tomaremos la tipologa de Gallo (1993) quien distingue cuatro tipos de EF: 1) empresa de trabajo familiar, 2) empresa de direccin familiar, 3) empresa familiar de inversin y,4) empresa familiar coyuntural.

1) Empresa de trabajo familiar

Como se advierte, sera aquella en la que los propietarios tienen voluntad de permanecer unidos en la propiedad y en la que se promueve que todos los miembros de la familia que lo deseen trabajen en ella.

2) Empresa de direccin familiar

Es aquella en la que los propietarios tienen voluntad de continuar unidos en la propiedad, pero se distingue de la primera, en que se busca que slo trabajen en ella los miembros ms capacitados para la actividad empresarial, ocupando rpidamente cargos de responsabilidad como miembros del consejo de administracin o del equipo de alta direccin.

3) Empresa familiar de inversin

Es donde los miembros de la familia estn unidos para hacer inversiones de negocios, consistiendo su trabajo en la EF, principalmente en la adopcin de decisiones de inversin y su control.

4) Empresa familiar coyuntural

Aqu, los miembros de la familia estn vinculados como propietarios, por circunstancias histricas de herencia y no por su manifestacin de voluntad positiva.

Si por un cambio de coyuntura, tuvieran oportunidad de vender sus acciones o participaciones, asociarse con terceros, etc., en condiciones econmicas adecuadas, lo haran sin preocuparse por la falta de continuidad del nexo que uni la empresa y su familia.

Ya antes hemos advertido, las dificultades que plantea la ausencia de una definicin integradora y operativa de EF. Paralelamente, propondremos un criterio. que, a nuestro juicio, permite distinguir a las empresas familiares de aquellas otras que no lo son.

Una EF es aquella en la que los miembros de una misma familia tienen una participacin suficiente en el capital para dominar las decisiones propias del rgano de representacin de propietarios, tenga ste carcter formal o legal o por el contrario sea de naturaleza informal, y en la que, existe el deseo o la voluntad de continuidad del negocio en manos de la siguiente generacin familiar.

VI. De la Sociedad Familiar a su constitucin por Sociedad de un solo socio

Los pases que mayor rechazo han manifestado hacia las sociedades unipersonales -desde hace muchos aos- han abrogado su posicin.

En la unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin ordenada por ley 24.032, vetada por el Poder Ejecutivo, decreto 2719/91, se posibilit la constitucin de sociedades comerciales (SRL o SA), en base a la declaracin unilateral de voluntad, incorporando al rgimen jurdico argentino las SU, originarias o devenidas, aceptando su viabilidad negocial, estructural y organizativa. El socio nico deba ser una persona fsica y en las SA poda ser una persona fsica o jurdica.

Esta ley (vetada) propuso la reforma del art. 1 de la ley 19.550 en los siguientes trminos: Habr sociedad a los fines de esta ley cuando una o ms personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en su captulo II se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las perdidas. Las disposiciones de esta ley slo se aplican a los tipos legislados en su captulo II.

La ley autoriz el negocio jurdico unilateral constitutivo, el que quedaba abierto en relacin a nuevos sujetos que pudieran incorporarse instituyendo el principio de libertad corporativa con creacin de la personalidad jurdica o centro de imputacin diferenciada.

La categorizacin permita la constitucin de una SA o una SRL, con un solo socio y posterior incorporacin de otros y a la inversa- sin modificar el tipo ni necesitar transformacin.

Tambin el Anteproyecto de reformas a la Ley de Sociedades comerciales, elaborada por la Comisin de Juristas designada por Resolucin 465/91, introduca un articulado semejante.

VII. Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin del 2012; con especial referencia a la modificacin de la ley de sociedades comerciales Dec. Presidencial 191/2012

La Comisin creada por decreto 191/2012 envi un proyecto con reformas el 27 de marzo del ao en curso a la Presidencia de la Nacin, pero luego nuevas modificaciones y ajustes fueron efectuados en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El Proyecto original propona receptar la sociedad unipersonal de un modo bastante parecido al Proyecto de 1998: Habr sociedad si una o mas personas en forma organizada conforme a los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bines o servicios, participando de los beneficios y soportando las prdidas.

La sociedad unipersonal slo se podr constituir como sociedad annima.

La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.

Luego se modific el artculo primero de la LS disponindose que: Hay sociedad si una o mas personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las prdidas. Si el tipo social prev dos clases de socios, los socios deben ser dos o mas.

Sealaron los autores del proyecto originario que consideran conveniente dejar esa norma en el mbito societario, en tanto y en cuanto, se trata de un fenmeno fundamentalmente societario que no se presenta en las asociaciones, fundaciones o en otras personas jurdicas privadas que no son sociedades.

Es interesante sealar que en la modificacin del PEN, si bien se acepta la sociedad unipersonal, se la regula como una figura de peligro.

En los fundamentos se dice que la idea central de la sociedad de un solo socio no es la limitacin de la responsabilidad, sino permitir la organizacin de patrimonios con empresa -objeto- en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial mltiple.

El Anteproyecto actual evita una regulacin ms puntual por cuanto se dice que podra obstaculizar la utilizacin del instituto. Afirmacin con la que se coincide como puede observarse en los Anteproyectos en los que participamos: el Cdigo Civil Unificado, sancionado por ambas Cmaras del Congreso y luego vetada por el Ejecutivo (decreto 2719/91), el Proyecto de Unificacin de la legislacin Civil y Comercial sancionado por la Honorable Cmara de Diputados el 3/11/1993, el Proyecto de Reformas a la ley de Sociedades Comerciales (resolucin del M.J.465/91 y, el Proyecto de Reformas a la Fiscalizacin Estatal de Sociedades (resolucin M.J. 28/91).

Pero el nuevo proyecto, a nuestro entender, implica un amplio retroceso respecto a anteriores intentos, resultando inconsistente si la comparamos con la prctica y la legislacin comparada.

Sintetizando, la ltima reforma -hasta la fecha de redaccin de este trabajo- es que:

1) La sociedad unipersonal slo se puede constituir bajo la forma de sociedad annima (art. 1).

2) La sociedad unipersonal slo puede ser constituida por instrumento pblico y en un acto nico (art. 165).

3) En el caso de constituirse una sociedad unipersonal, sta deber contener la denominacin sociedad annima unipersonal o su abreviatura (art. 1).

4) La sociedad unipersonal no puede ser constituida por otra sociedad unipersonal (art. 1).

5) La reduccin a uno del nmero de socios no acarrea la causal de disolucin. Se impone la transformacin -de pleno derecho- de las sociedades en comandita simple o por acciones, de capital e industria y sociedades de responsabilidad limitada, si no se decidiera otra opcin en el plazo de tres meses (art. 94 bis).

6) La sociedad annima unipersonal debera contar con sindicatura colegiada en nmero impar (art. 299, inc. 7); y, estar sometida a fiscalizacin estatal permanente. Este ltimo aspecto es un error y la norma nace ya condenada a la ineficacia.

No atisba la realidad substante, ni sincera el orden legal.

En primer lugar, esperamos que se entienda -como sostuvo Le Pera-, que la posibilidad de abusar de las formas societarias no es privativa de la sociedad unipersonal; en segundo trmino, no es cierto que todos, la mayora o la gran parte de las sociedades unipersonales son organizadas para propsitos que lesionen el orden jurdico o la moral en el ambiente de nuestras circunstancias culturales.

El orden jurdico debe impartir impulsos o incentivos posibles al cuerpo social, toda vez que asume la funcin de instrumentario de rdenes factibles. Aqu slo se demuestra un avance disfuncional del voluntarismo y del estatismo a todas luces de contramano con la mayor parte de los pases occidentales.

Parece olvidarse que la estandarizacin legislativa del derecho de sociedades es un fenmeno incitado por la mundalizacin de los mercados y, no es la primera vez que la presin de los mercados fuerza la uniformacin del derecho.

Desde nuestro punto de vista, sera ms acertado mutar la reforma propuesta conforme a los antecedentes emergentes de los antecedentes proyectos patrios, y de la ms reconocida legislacin comparada; los que han sido suficientemente debatidos aqu y en el exterior.

VIII. Protocolo o Constitucin Familiar

Superados los prejuicios tradicionales contra la legalidad de los pactos extraestatutarios, nos aproximaremos al anclaje societario del compromiso parasocial denominado en muchos pases como constitucin familiar.

Esta prctica de gestin empresarial se gest en los EEUU, en las dos ltimas dcadas del siglo pasado bajo la frmula de Family agreement o Family constitution.

Estos cdigos de conducta en la forma de family business statements, se representan en la Family Agreement/Constitution o Family Business Protocol.

Desde una perspectiva estrictamente societaria, en la prctica norteamericana los pactos concluidos entre los miembros de una familia en relacin con una sociedad encuentran tratamiento jurdico bajo el marco de los Shareholders Agreements, tpicos de las sociedades cerradas (closed corporations).

En la evolucin legal, jurisprudencial y doctrinal de aquel pas, se tiende a favorecer la eficiencia de estos pactos que nosotros conocemos -con terminologa italiana- como parasociales; asegurndose su oponibilidad a terceros, siempre que se encuentre asegurada su publicidad.

En similar sentido, la Ley de sociedades canadiense (Canada Business Corporations Act -CBCA-) regula los pactos unnimes entre accionistas (Unanimus Shareholders Agreements, section 146 CBCA). stos forman parte de las reglas de funcionamiento interno de la sociedad, como si se tratara de reglamentos o estatutos y, si se hacen constar en el mismo documento de la accin, ya sea por referencia suficiente o por reproduccin de su contenido y sujetan al tercero adquirente en las mismas condiciones que el pacto (constructive party). Si no se han cumplido estos extremos, el derecho norteamericano concede que el tercero adquirente de buena fe, tiene derecho a la rescisin del contrato.

En Espaa al igual que en Italia, el uso del protocolo familiar ha sido bastante extendido a partir de la ltima dcada del siglo pasado; la prctica se import de Francia (pacte de familla) y fue la doctrina francesa la primera en afirmar la contractualidad de lo extra estatutario.

Tanto la doctrina gala como la mayor parte de la comparada tienen en vista la continuidad de la EF en caso de sucesin en la misma, dado la recia oposicin del derecho civil francs, belga, espaol, italiano, luxemburgus (entre otros), a reconocer validez jurdica a los pactos sobre herencia futura.

La primera referencia expresa al protocolo familiar, efectuada en un texto legal fue en el Derecho de la Unin Europea; en lo relativo a la trasmisin de Pymes.

Como dijimos poco ms arriba, parece evidente que en nuestro derecho, mientras no se plantee un cambio efectivo y racional en el sistema sucesorio y ganancial, no podr afrontarse adecuadamente el problema de la conservacin, continuacin y transmisin de la EF.

El PF es un contrato potestativo (como tambin debera ser potestativa su publicidad) y multilateral; es constituido por miembros de la familia -socios o no de la EF-, consanguneos o no. Tiene por finalidad asegurar la continuidad y buen gobierno de la EF. No solo rije las reglas de la EF sino tambin de la familia separado de la empresa.

Aqu solo trataremos los protocolos, que se constituyen como un negocio jurdico complejo o si se prefiere compuesto de varios negocios jurdicos simples (equivalentes de los shareholders agreements en el derecho norteamericano o los protocole de famille del derecho francs).

A nuestro entender, en el derecho argentino los protocolos de familia originales o revisados, firmados en tanto no sean contrarios a la ley, podran bien ser obligatorios incluso frente a la sociedad y, su instrumentacin pblica -ya sea por escritura pblica o registro notarial-, sera deseable que fuera tan potestativa como su publicidad.

El origen del PF es voluntario o negocial, como el resultado de una asociacin voluntaria de personas, sin perjuicio que pueda aceptarse en teora un protocolo unipersonal. Se trata de fijar lo que la doctrina llama relaciones horizontales, que en el caso, configuran el marco bsico de funcionamiento de la EF.

La doctrina espaola acepta la hiptesis de un protocolo familiar instrumentado a travs de un negocio unilateral, como ocurre en el caso de la cabeza de familia que prev su futura sucesin y, en relacin a las sociedades del grupo familiar (que de aprobarse el anteproyecto de cdigo civil podran ser unipersonales). Est la posibilidad de que el causante incluya en su testamento disposiciones relativas al derecho de voto inherente a la EF, como ocurre en el derecho norteamericano con las testamentary direction on voting of shares .

Un dato importante es fijar la duracin del contrato; de acuerdo con normas generales de nuestro derecho, la perdurabilidad ilimitada del protocolo familiar es imposible. No puede pactarse la imposibilidad de su denuncia, ni interpretarse ante la falta de consignacin de plazo con una duracin ilimitada, y sin reconocimiento del derecho de denuncia de buena fe de los firmantes.

Un protocolo tpico puede ser aquel que luego del Prembulo (que incluir la historia y la axiologa familiar) diga que se incluyen o que se excluyen los parientes afines, que se excluyen o se incluyen de la EF los que solo slo tiene relaciones convivenciales, rgimen econmico matrimonial de los miembros de la familia casados, educacin, etc.

Un captulo puede estar dedicado a determinar: a) el mbito subjetivo, quienes sern los firmantes, lo que se prevea para sucesores y adherentes, b) el mbito objetivo, eventualmente la identificacin de las sociedades que forman el grupo de empresarial, c) el mbito temporal: duracin del protocolo, las mayoras que son necesarias para su reforma y previsin de su revisin peridica.

Otro captulo generalmente tratar de las regulaciones que prevean los rganos estrictamente familiares (consejo de familia, comit de seguimiento del protocolo y otros).

Un apartado referir a la propiedad de la EF (donde se precisar el rgimen de acceso a la condicin de socio, los derechos polticos y econmicos).

Una posible seccin versar sobre la conducta familiar, mediacin etc., y otro artculo adicional quiz sobre las penalidades por incumplimiento del protocolo familiar.

El PF no slo puede incluir previsiones de carcter parasocial, puede preverse la composicin y funcionamiento del rgano de administracin de la empresa familiar, el cauce orgnico de intercomunicacin entre el mbito de lo estrictamente familiar y lo orgnico societario, puede suministrar la base contractual para la articulacin de un grupo de sociedades, etc.

Como mnimo, cabe presuponer que es intencin de las partes firmantes del PF que en su relacin recproca como socio de la sociedad o sociedades familiares en cuestin, que el contenido de dicho protocolo suministre una base interpretativa de los estatutos de dichas sociedades. En no pocas ocasiones, los tribunales tienen en consideracin el sustrato asociativo familiar de la sociedad en cuestin, a los efectos societarios.

Lo dicho tiene efecto incluso en relacin a la parte considerada menos jurdica del protocolo, como es lo concerniente al aspecto de la historia de la EF o a su axiologa.

El protocolo puede servir como fuente externa (extraestatutaria) de interpretacin de los estatutos y de integracin del negocio societario. Debe existir para ello coincidencia entre el sustrato asociativo del protocolo y de la sociedad familiar. Pero a los efectos interpretativos, puede muy bien ser societariamente relevante una buena parte del PF; que no podr surgir en los estatutos, por ser materia objetivamente inidnea para ello.

IX. Otros pactos parasociales

Sera conveniente permitir la inscripcin de pactos estatutarios inscribibles, con lo cual se podra generar la oponibilidad de los mismos frente a la sociedad y a terceros.

Siempre en lo atinente al PF, es evidente que dentro de una sociedad familiar pueden coexistir distintos grupos familiares o distintas ramas de la misma familia, interesadas en regular sus relaciones separadamente en protocolos distintos. Porque si la regla de unidad del PF publicable registralmente tuviera algn sentido, ese es exclusivamente formal.

No vemos inconvenientes insalvables en que lo publicado bajo este rgimen sea al solo efecto de la mera publicidad; publicidad registral que podra funcionar como simple mecanismo de noticia legal o cognoscibilidad legal de lo publicado, por los terceros. Cognoscibilidad que podra asegurarse, a travs de los instrumentos y con los requisitos de publicidad previstos del registro mercantil.

La publicidad -total o parcial- del PF sera un instrumento voluntario de la poltica de transparencia empresarial, conforme lo que podra entenderse como una buena prctica de gobierno de la EF. Ello porque con relacin a stas, tambin es lcito hablar de buenas y malas prcticas de gobierno corporativo; la transparencia de la EF y de sus pactos de gobernanza son una buena praxis de gobierno corporativo.

Desde la prctica estrictamente societaria no creemos que los firmantes del PF debieran estar legitimados a ttulo individual, para la publicidad registral del mismo; sta es una cuestin que debe ser enjuiciada por los administradores, quienes deben plantearse la conformidad de tales prcticas con el inters social. De otro lado, el administrador de la sociedad deber contar con el consentimiento estricto de los afectados, cuyos datos sensibles, susceptibles de divulgacin registral hubieran sido incluidos en el protocolo.

A la vista de la eventualidad legal de su publicidad registral, lo recomendable ser que los firmantes del protocolo se pronuncien con claridad en el mismo a travs de una clusula, o sealen cules son las clusulas que se mantendrn reservadas por cualquier causa legtima. En este caso, la voluntad de secreto de todo o parte del protocolo, deber ser respetada por el administrador de la sociedad mercantil afectada.

Existiendo libertad de formas, el protocolo puede documentarse en instrumento notarial -nacional o extranjero- o en instrumento privado. El principal problema prctico y dogmtico es el referente a su efectividad o enforcement o mejor an y ms concretamente, todo lo relativo a su presunta ineficacia externa. Ineficacia que suele cifrarse en su presunta inoponibilidad frente a la sociedad y frente a los terceros.

La que denominaremos doctrina tradicional suele dar por supuesta una separacin radical -de verdadera incomunicacin- entre contrato de sociedad y el pacto parasocial, de manera que la voluntad de las partes tendra para sta, una inoponibilidad o relatividad objetiva.

En realidad en esta tesis, hay algo de argumento circular o peticin de principios; cabe conjeturar que sera interesante que las partes firmantes del convenio extra estatutario pudieran dotar a lo parasocial de la cualidad jurdica, que cierto sector de la doctrina italiana describe como inherencia.

Dicho lo anterior, se observa una interesante evolucin en derecho de sociedades en pases como EE. UU. o Canad, hacia el reconocimiento pleno en derecho positivo de sociedades, de la oponibilidad de lo parasocial publicado mediante tcnicas o instrumentos que aseguren su cognoscibilidad.

Pero como hemos apuntado, para la doctrina tradicional es directamente impensable el anclaje societario de lo parasocial: que las partes de un contrato parasocial puedan conseguir su efectividad (enforcement) por un cauce societario.

Creemos que el contrato social debe tener necesariamente una referencia a la constitucin que regular las relaciones familiares dentro de la empresa.

La legislacin espaola lo ha previsto desde el ao 2003, incorporndolo a la Sociedad Limitada Nueva Empresa. Este instrumento tambin fue definido por el artculo 2 del Decreto Espaol 171 del 09/02/2007.

La posibilidad de pactar en estatutos, la prestacin accesoria de cumplir el PF permite un radical robustecimiento de la eficacia del pacto parasocial; puede una parte estimular su cumplimiento (societariamente) por la va de la exclusin del incumplidor y, de otra parte, puede vincularse la prestacin a la accin o participacin de manera que obliga al tercero adquirente o subadquirente de las acciones o participaciones vinculadas.

La transmisin de empresas es uno de los temas de la poltica empresarial de la Comisin Europea, tras las etapas de creacin y crecimiento, aqulla es la tercera fase crucial en el ciclo de vida de una empresa.

En estudios recientes se ha demostrado que ms de 5.000.000 de empresas en la UE -aproximadamente un 30% de la totalidad de las empresas europeas- se enfrentarn al problema de la transmisin durante los prximos aos. Segn las previsiones, aproximadamente un 30% de estas empresas -o sea 1.5 millones- desaparecer porque su transmisin no fue preparada, ponindose as en peligro, aproximadamente 6.3 millones de puestos de trabajo

La actividad de la Comunidad Europea en esta rea se remonta a enero de 1993, cuando se organiz en Bruselas un simposio para tratar una panormica de la situacin en los distintos Estados miembros y definir qu prcticas son las mejores en relacin con la transmisin de empresas. Como continuacin de este coloquio se llev a cabo una amplia serie de consultas entre todas las partes interesadas, que desemboc en la adopcin el 7 de diciembre de 1994, de una Recomendacin Oficial de la transmisin de las pequeas y medianas empresas que la CE dirigi a los Estados miembros.

Posteriormente, la CE organiz en febrero de 1997, en Lille (Francia), el Foro Europeo sobre transmisin de empresas.

En 2007 la CE cre un grupo de expertos en EF; stos definieron a la EF y realizaron los trabajos preparatorios que permitieron el dictado de la small business act en el ao 2008.

El principal objetivo de esta iniciativa fue, que las EF encontraran en la UE y en los pases que la componen el entorno ms propicio posible.

Ms cercanamente, en Colombia -desde hace al menos ocho aos- se ha prestado particular atencin a las sociedades familiares. Fue constituido un grupo de trabajo, que compuso una gua que contiene 36 medidas. El diseo de cada una no es el resultado de un ejercicio meramente terico por parte de un panel de expertos, sino la propuesta organizada de un equipo interdisciplinario que busc disminuir la frecuencia y el impacto de ciertas situaciones que, de acuerdo con mediciones concretas y cuantificadas, haban sido identificadas como perjudiciales para el desarrollo ordenado y adecuado de las sociedades cerradas y de familia en ese pas.

En el panorama mundial, vemos que la mayora de las medidas adoptadas consisten -hasta la fecha- en modificar el entorno jurdico para facilitar y fomentar la preparacin de la transmisin de la empresa.

Varios estados han modificado el tratamiento fiscal de la transmisin, sobre todo reduciendo los derechos de sucesin y de donacin.

Otras iniciativas tienen por objetivo mejorar las perspectivas financieras de las empresas al producirse la transmisin. La mayora de estas medidas afectan al derecho civil y al derecho de sociedades, y las mejoras varan de un estado al otro.

Asimismo, para la supervivencia de numerosas empresas sera importante que se simplificasen las obligaciones administrativas relacionadas con su transmisin, de la misma manera que las relacionadas con la creacin de empresas; es decir, menos trmites con plazos ms breves, puntos de contacto nicos, etc.

El objetivo debera ser garantizar que los regmenes fiscales no obstaculicen el buen desarrollo de los preparativos de la transmisin y no fuercen a vender la empresa para pagar la deuda fiscal. Si el fracaso de las transmisiones repercute negativamente en el empleo, todos resultan perjudicados, incluido el Estado. Como anticipamos, una solucin satisfactoria para la prevencin de los conflictos en EF puede encontrarse a travs del establecimiento de procedimientos de resolucin de conflictos alternativos al mbito judicial.

En este entendimiento, resulta una alternativa vlida la implementacin de procedimientos arbitrales simplificados, para asegurar la continuidad de la empresa y proteger los intereses de los socios familiares.

Como se advierte, el art. 15 bis proyectado por la Comisin Redactora fue suprimido y sustituido por el art. 15 por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Se pierde as una oportunidad de incorporar -voluntariamente- al contrato social o estatuto, una clusula compromisoria para someter los diferendos entre los socios o entre stos y la sociedad o los integrantes de sus rganos sociales, al arbitraje o la amigable composicin.

En tal sentido, cabe recordar la expresa inclusin en la Resolucin General IPJ 7/2005 que en su artculo 74 del Anexo A (Normas de la Inspeccin General de Justicia), admite la utilizacin de la clusula arbitral para las sociedades por acciones y SRL.

X. Consideraciones finales

Numerosos son los problemas que este texto no contempla, ni su objeto ni la dimensin del tema lo permitira.

En definitiva, el fenmeno de las EF afecta en mayor o menor medida el derecho en general y el derecho comercial en particular. Es la oportunidad para que los estudiosos profundicen este tema.

La EF ha creado, en la dcada de los noventa, un espacio de nuevas tendencias en la investigacin logrando abrirse camino como mbito de estudio desde la Direccin de Empresas. Se inici as un debate sobre el anlisis de la EF, considerndose ya una temtica independiente o una extensin de la visin de empresa. Su estudio ha ido evolucionando de trabajos simplemente descriptivos, a otros que desarrollan interpretaciones propias del fenmeno para dar respuesta a la problemtica de campo.

Adems, desde finales del siglo pasado, los especialistas estn intentando reflejar un conocimiento ms amplio que se plasma en los aspectos intrnsecos y extrnsecos de la investigacin.

La empresa familiar es la primera forma empresarial que ha conocido el hombre; evoluciona al mismo ritmo en que cambian las formas de relacionamiento humano y las vicisitudes de la economa.

En la historia empresarial europea estn ejerciendo influencia las teoras sociolgicas sobre grupos empresariales y las bases que explican lazos duraderos de solidaridad entre ellos. Segn algunos tericos las empresas estn organizadas y actan, no slo en funcin de aspectos internos, sino en contextos externos que influyen y a menudo determinan el marco posible de los operadores econmicos.

La cultura, la religin, la ideologa poltica y la pertenencia a una regin o a una etnia determinada, seran factores importantsimos para entender la existencia de grupos y redes empresariales, sobre todo en sociedades que priorizan los lazos personales de confianza.

Rodrguez Daz, Isabel La empresa familiar en el mbito del derecho mercantil, en Cuadernos Mercantiles, Madrid, Edersa, 2000 n* 2, pags.23/24.

Recordamos que la Constitucin Nacional en su artculo 14 bis, dispone que: en el marco de la seguridad social deben dictarse las normas necesarias para la proteccin integral de la familia, la defensa del bien de familia y la compensacin econmica familiar. Esta disposicin est integrada con las clusulas contenidas en diferentes tratados internacionales suscriptos por nuestro pas.

Las EF son ya un viejo tema de estudio presente en obras de organizacin de empresas, economa e historia econmico y empresarial. Hasta hace unas dcadas los objetivos y mtodos utilizados por cada uno de estas tres disciplinas acadmicas, eran en general muy distintos y sus resultados apenas se interrelacionaban.

Desde finales de los setenta y hasta la actualidad, un grupo creciente de investigadores procedentes de estas disciplinas han empezado a adaptar aportaciones tericas de distintos mbitos cientficos, producindose una verdadera reinstalacin terica de las EF.

Para abordar el anlisis comparativo de la evolucin del campo de la EF se consideran dos tipos de factores: extrnsecos, relacionados con aspectos perifricos (la problemtica como inspiradora de investigacin, la difusin del conocimiento, el respaldo cientfico y reconocimiento social y la visin multidisciplinar) e intrnsecos, que integran el cuerpo terico y desarrollo del conocimiento (concepto de EF y estructura e integracin del conocimiento).

Los numerosos casos estudiados y disponibles revelan un abanico de situaciones; pero tambin que las estrategias de sucesin han sido histricamente condicionadas por costumbres locales y regionales, por la legislacin (tributaria sobre todo- y mercantil) y por la situacin sociopoltica y econmica.

Los estudios comparativos entre empresas familiares (comerciales, industriales y financieras) de distintos pases europeos sealan que a pesar de la diversidad de casos y de situaciones se observan algunas similitudes notables en las estrategias de sucesin en la Europa anterior a la segunda guerra mundial.

M. B. Rose y A. Colli, realizaron un estudio comparativo entre empresas manufactureras familiares britnicas e italianas, observando que antes de la segunda guerra mundial, la sucesin en la direccin fue determinada por la existencia de redes personales de base local, en un largo perodo comprendido entre fines del siglo XVIII y 1940. Dicho predominio y los factores esenciales que determinaban la sucesin variaron sustancialmente en Gran Bretaa pero no en Italia.

En el primer perodo sealado, los contactos, la formacin de valores compartidos, y la captacin de recursos (financieros, laborales y de socios empresariales) se realizaron a nivel de la comunidad local, facilitando la creacin de bienes personales de alta confianza recproca que permitan la seleccin de sucesores en la direccin. Por otro lado, en el caso de los distritos industriales estudiados en ambos pases se formaron reservas de informacin, conocimiento, y experiencia tcnica de las cuales, las empresas familiares podan obtener ventajas comparativas de carcter productivo y comercial, y la planificacin eficiente de la sucesin en la direccin.

Tras la segunda guerra mundial, en Gran Bretaa a diferencia de Italia- una combinacin de campos econmicos (de alcance internacional) e institucionales (especialmente en la legislacin tributaria y mercantil), habran forzado un cambio notable en las EF industriales: disminucin de su gravitacin y progresiva presencia de instituciones financieras corporativas en el control de los negocios.

En Italia, en contraste, desde 1940 se habra reforzado la EF en la industria y los mecanismos internos que regulaban la sucesin, por un lado asociando intereses de varias familias con el poder poltico -el Estado- (en sectores intensivos en tecnologa y capital, como el automvil y construcciones mecnicas) y por otro, manteniendo flexiblemente pequeas EF de base local en distritos industriales de sectores ms tradicionales de bienes de consumo.

En ambos casos, las empresas italianas usaron estrategias internas de seleccin de sucesores en la direccin dentro de las redes familiares y de la localidad, ms frecuentemente que captando profesionales independientes y externos.

Otro de los aspectos contrastables, entre EF de distintas pocas y mbitos geogrficos que recientemente focaliza el inters de los historiadores de empresas es el de formacin.

Preparar, educar, ensear, sera una de las ventajas comparativas reconocidas que en algunos sectores de actividad que tendran las EF sobre las ENF. La trasmisin interna y reservadas de secretos relativos a un producto o proceso productivo, y a redes y contactos familiares y comerciales, significan a menudo uno de los datos arcnticos que aseguran la especializacin en un negocio y la reputacin.

El principal problema compartido que afecta a estas empresas segn lo sealan los estudiosos del comportamiento organizacional es el de la mortalidad en el trnsito intergeneracional.

Esta constatacin fue observada tambin desde la historia empresarial que acu el trmino sndrome de Buddenbrook para caracterizar los frecuentes casos de desaparicin de empresas familiares, debido al escaso inters de terceras y cuartas generaciones en seguir la iniciativa empresarial de sus antepasados.

El sndrome de Buddenbrook toma su nombre de una novela publicada en 1901 por Thomas Mann, en la que se narra la decadencia de una familia de comerciantes de Lbeck los Buddenbrook- a lo largo de tres generaciones. La historia empresarial anglosajona adopt este nombre para referirse a la desaparicin de un negocio familiar por la progresiva transformacin del espritu de trabajo y de ahorro de la generacin fundadora, en mala gestin y estrategias de inversin improductiva de terceras y cuartas generaciones.

Reiteramos que la formacin conceptual es una caracterstica intrnseca que se exige a un campo de investigacin para su existencia.

Ergo, es necesario encontrar un concepto de EF que permita la creacin de un marco terico slido, en tanto su inexistencia obstaculiza el anlisis de los resultados obtenidos por los diferentes trabajos. Al no existir homogeneidad en los puntos de partida sobre lo que se entiende por EF, los resultados son difciles de comparar (Chua, Chrisman y Sharma, 1999; Westhead y Cowling, 1998).

Ahora bien, aunque no hay consenso en una definicin integral y completa, s existen caractersticas sobre las que los investigadores parecen estar de acuerdo: propiedad-direccin de los miembros de la familia, la implicacin familiar en el negocio y la transferencia generacional. Estos parmetros estructurales son fcilmente medibles, pero tanto las perspectivas cualitativas como cuantitativas para definir la EF no alcanzan para una clara delimitacin del trmino. Sirven para trabajos concretos, pero no proporcionan una visin integrada del fenmeno que estudia el campo de la EF.

Sintetizando, la principal dificultad en la investigacin se encuentra en la excesiva fragmentacin del conocimiento producido por la literatura descriptiva, la inexistencia de una teora que explique el fenmeno y la ausencia de un concepto uniforme sobre EF.

Sin embargo, recientemente tanto en el campo de la economa como en el de la historia econmica y empresarial se estn realizando esfuerzos de renovacin terica en el estudio de las empresa familiares. Se est produciendo una adopcin crtica de conceptos procedentes de la Organizacin de Empresas, la Sociologa, la Teora Econmica, la Historia, la Antropologa e incluso la Psicologa, cambiando perspectivas tradicionales en el anlisis de la EF y produciendo una reinstalacin terica de las EF. La Organizacin de Empresas est yendo ms all del anlisis individualizados de casos y est elaborando modelos evolutivos que permiten el anlisis de distintos sectores y mbitos territoriales con fines prcticos.

Slo a ttulo de ejemplo pueden citarse casos argentinos como: Valot, Barugel Azulay, diario La Nacin, Ledesma, Grupo Clarn, diario La Gaceta, bodega Suter (fundada por Otto Rodolfo Suter a comienzos del siglo XX); entre otros.

Al promediar la Edad Media comienza a notarse la configuracin de un incipiente sistema de mercado amparado por los propios estados entre oriente (Pennsula Ibrica y el Magreb) y occidente (China). Sin embargo, a partir del siglo XVI se produce la transformacin del sistema basado en la tierra a otro capitalista fundado en el dinero, las finanzas y la banca, ste con la primera revolucin industrial se convierte en un capitalismo industrial.

Las empresas familiares han ocupado un espacio sobresaliente antes, durante y despus de la primera revolucin industrial; con sta cambian profundamente las bases sobre las que se estructura la empresa y su forma de direccin.

En una etapa inicial, si bien la figura paternalista es predominante y constituye un pilar para el desarrollo y crecimiento del negocio, su intransigencia potencia la resistencia a los cambios que los mercados obligan. Cuanto mayor es el liderazgo del fundador, ms lento pueden desarrollarse nuevas y mejores estrategias de crecimiento, as como tambin mayor dificultad presentar la adecuada circulacin de informacin y planificacin.

En la dcada de los sesenta y los setenta del siglo pasado, recin surgen algunos trabajos sobre la EF (ej. Barnes y Harshon en 1976; Barry 1975; Donnelley en 1964; Levinson en 1971 ) y, es a partir de finales de los ochenta cuando el instituto suscita la atencin de profesionales, consultores y acadmicos.

Una situacin especial presenta la sociedad integrada por cnyuges; la empresa conyugal est necesariamente atada a la permanencia del vnculo afectivo. El peligro existente se configura cuando el matrimonio termina por causas de separacin o divorcio; lo que deriva en la divisin de bienes que puede desencadenar la lucha por la permanencia en la conduccin de la empresa y la necesidad de exclusin del otro cnyuge.

Nuestro ordenamiento jurdico, limita las posibilidades de estructurar sociedades entre cnyuges, con fundamento en la proteccin del patrimonio conyugal por sobre los riesgos a los que pueden vincularse los socios de diversos tipos societarios.

El art. 27 de la ley 19550 establece slo el acceso de los cnyuges como socios entre s para conformar sociedades por acciones y SRL. Se discute s los cnyuges tienen la capacidad de integrar sociedades en comandita simples, revistiendo el carcter de socios comanditarios, en tanto los efectos seran similares a la posibilidad que les asiste, conforme al art. 27 de ser comanditarios en las comanditas por acciones. Se excluye bajo pena de nulidad absoluta la sociedad de cualquier otra forma.

En este sentido, debe considerarse que no slo la prohibicin abarca a los tipos regulares de la ley, sino tambin respecto de la situaciones societarias de no regularidad, es decir, las sociedades irregulares y las sociedad de hecho (confr. Gagliardo, Mariano, Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales, Lexis Nexis, Buenos Aires, pag. 15; Stratta, Alicia Josefina, Nuevos enfoques sobre la validez de las sociedades entre cnyuges, RDCO 1972-787; Halpern, Isaac, Sociedades comerciales. Parte general, Ed. Depalma Buenos Aires, 1964, pags. 41 y ss. y Sociedades de responsabilidad limitada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1948, pags. 26 y ss.). Algunos autores desechan la posibilidad de formacin de sociedades entre cnyuges, porque la responsabilidad ilimitada y solidaria subvierte el rgimen de la comunidad conyugal y la introduccin en el matrimonio de posibles rencillas. Consideran vlidas las SA y las SRL por la limitacin de la responsabilidad y porque las posibilidades de problemas resultaban menores.

El proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, redactado por la Comisin de Reforma designada por decreto 191/2011, dispone que los cnyuges pueden integrar entre s sociedades de cualquier tipo y, tambin, irregulares o de hecho.

La empresa con sustento familiar se puede presentar a travs de distintas figuras o situaciones que podrn o no coincidir con las etapas evolutivas de la empresa.

En Espaa se legisl la Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE), ley 7/03 que modifica el rgimen de la SRL, siguiendo la Recomendacin N* 7 de la Unin Europea sobre simplificacin del aspecto administrativo y reglamentario de las empresas; se pueden otorgar de acuerdo a este nuevo marco acciones sin voto y prohibir la transferencia de las partes sociales. Esta reforma se ha potenciado con la incorporacin en el ao 2007 de la nocin de protocolo familiar como instrumento para regular las relaciones familiares de la empresa, donde sus integrantes forman parte de ellas (Real Decreto Espaol Nm. 171 del 09/02/2007, Boletn Oficial Espaol, www.boe.es).

En Colombia durante el 2008 se sancion la Sociedad Annima Simplificada, por ley nm. 1258, consagrando la oponibilidad para la sociedad de los acuerdos de accionistas.

En Italia el art. 230 bis del cdigo civil, consagra el derecho a la estabilidad, a percibir utilidades, preferencia en la indivisin hereditaria, etc., del trabajador familiar. Tambin se ha reconocido la legalidad de los pactos de familia, permitiendo una sucesin familiar racional y ordenada a travs de la sociedad tcita familiar.

La mayora de los conflictos familiares derivados de la muerte y de los divorcios; as como los societarios, comunes a las empresas familiares pueden ser conocidos y calificados.

El derecho privado provee herramientas jurdicas necesarias para la prevencin a travs de instrumentos an inadecuados: contratos, constitucin de derechos reales, de fideicomisos, emisin de testamentos y fideicomisos testamentarios, fideicomisos sobre acciones, celebracin de pactos de sindicacin, redaccin de clusulas contractuales y estatutarias utilizables para cada EF.

La celebracin de esos instrumentos no puede ser la respuesta a cada coyuntura, sino que debe ser previamente acordada y negociada por los familiares a travs de un Protocolo de Familia.

Los desafos de la EF se presentan, en principio, en la misma perspectiva que en el resto de las empresas en cuanto a competitividad, internacionalizacin, acceso a recursos financieros, innovacin, estrategias de crecimiento y gerenciamiento. Slo la envergadura y complejidad de los negocios determina una diferencia.

Ahora bien, las caractersticas singulares de los emprendimientos familiares tales como la identificacin entre patrimonio familiar y empresa, la presencia activa de los miembros de la familia en la toma de decisiones y en la gestin de negocios, la vocacin de continuidad y los problemas derivados de la sucesin empresarial y su propia subsistencia, requieren de un tratamiento diferenciado a la hora de identificar los retos a los que se enfrentan estas empresas en el panorama local e internacional actual.

Conf. Vaiser, Lidia, Problemtica de la sociedad de familia frente al derecho societario, Errepar, DSE, nro. 143, octubre 1999, t. XI-293.

En la Argentina, si bien no existen estadsticas sobre este tipo de empresas, se estima que numricamente representan el 70% del total de sociedades legalmente constituidas, aunque cuando se compara con el PBI disminuye en forma sensible oscilando entre el 45 y el 60% aproximadamente..

Se ha dicho que en el pas, las caractersticas del vnculo existente entre los integrantes de la EF provoca una duracin efmera de la misma, ya que una cantidad importante se disuelve dentro de los 5 aos de su constitucin; tan slo un 30% perdura hasta la segunda generacin y un escaso 4% alcanza a la tercera generacin (Azpiri Jorge, La sociedad de familia y la empresa familiar, RDF 1998-13-151).

En nuestro medio del 100% de las sociedades annimas constituidas y en funcionamiento, slo el 1% posee su capital social abierto a la oferta pblica de los mercados de valores.

Danies Lacouture, Rodolfo, Sociedades de familia en Colombia, ao 2005, Bogot, mayo de 2006.

El porcentual de EF en Agentina es el 70%, Brasil 90%, Canad 45%, Blgica 70%, Alemania 60%, Italia 90%, Holanda 74%, Polonia 73%, Portugal 70%, Suecia 79%, Australia 75%, India 65% (fuente: International Family Enterprise Research Academy -IFERA-). Se han tomado algunas actualizaciones de Lucarelli Moffo, Ricardo, La sociedad comercial como empresa familiar y sus conflictos, REDS, Nmero extraordinario 10 aniversario, octubre 2010.

Estas estructuras generan una incidencia determinante en la economa de cada pas, constituyen entre el 45 a 70% del P.B.I, un promedio del 75% de los puestos de trabajo en la actividad privada y el 90% de los canales comerciales. Vase Martnez Echezrraga, Universidad Adolfo Ibaez (Chile), citado por Barugel, Ernesto A., La Gobernancia en las Empresas de Familia. Un Cdigo de Buenas Prcticas para la Supervivencia, UCEMA, 2005, www.cema.edu.ar.

La Nacin, 22 de julio, 2012, pag. 23.

Es un dato concreto que muchas sociedades de familia son micro, pequeas y medianas empresas, pero tambin otras son sociedades cotizadas y abiertas al pblico inversor. En nuestro medio, la mayora de las escasas sociedades autorizadas a cotizar sus acciones en el mercado de valores estn identificados con grupos o familias fundadores de esas empresas (ver Marsili, Mara Celia, directora, Mercado de Capitales. Rgimen de las emisoras, Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2003).

El nivel tecnolgico es un posible factor de rigidez ante la internacionalizacin.

El derecho sucesorio es el rea del derecho privado que menos alteraciones sufri desde la sancin del Cdigo Civil (1869). Hoy requiere de modificaciones de algunas pautas bsicas que le fueron dadas por Vlez y de adecuacin de las estructuras existentes para compatibilizarlas con las necesidades sociales y con los reclamos doctrinarios.

En el ao 2006, Italia modific su legislacin admitiendo una modalidad de pactos sobre herencia futura denominados pactos de familia, dando validez excepcional a los contratos sobre herencias futuras para disponer de la EF. La posibilidad de disponer de bienes y trasmitirlos en vida por causa de muerte, se introduce en el cdice como una excepcin a la regla general de la nulidad de los pactos sobre herencia futura que sigue proclamando el artculo 458.

Despus de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a octavo del artculo 768 del cdice establecen el rgimen jurdico para el patto di familia que se define como, el contrato mediante el cual el empresario transfiere, en todo o en parte, su patrimonio empresarial (lazienda) o por el que el titular de participaciones societarias transfiere en todo o en parte, la propia cuota a uno o ms descendientes; siempre con respecto a las normas sobre empresa familiar y a los distintos tipo de sociedad art. 768, bis- (Martinez Martinez, Mara, Admisin de pactos de familia en Derecho Italiano despus de la reforma del cdigo civil 2006; legge 14 de febbraio 2006, nm. 55 recante Modifichie al cdice civile in materia de patto di familia, GUN, 50 del 01-03-2006).

La enajenacin de participaciones propias. Si no existe una ganancia originada en esta transaccin, debe considerarse como ganancial de administracion reservada al cnyuge titular. Para determinar dicho resultado debemos oponer al valor original (fecha de compra o comienzo del matrimonio) de la participacin propia reexpresada a moneda de la fecha de la enajenacin, con el precio de venta obtenido; si ste es superior se trata de un beneficio ganancial por corresponder a frutos devengados durante el matrimonio.

Pero obsrvese que si la diferencia es negativa estaremos ante una prdida que deber soportar el titular de los mismos (CCiv. art. 1272). En otros trminos, slo se consideran gananciales a las ganancias, no a las prdidas. Concluyendo, la ganancia obtenida por la venta de participaciones propias durante el matrimonio debe considerarse ganancial.

Como vemos, el Cdigo Civil ha instaurado un rgimen de comunidad de gananciales o adquiridos y de comunidad de nombres en un sistema complejo que altera su propio criterio de categorizacin, al considerar como gananciales los frutos de los bienes propios.

Nuestro rgimen de sociedad conyugal presenta el carcter de imperativo, pues no puede ser cambiado por los cnyuges; no impone ni favorece un adecuado sistema preventivo y concomitante de control durante su vigencia; y, finalmente, el control es posterior en el proceso de disolucin conyugal, en el que muchas veces se acta sobre hechos consumados e irreversibles.

No existen exigencias de administracin y control que permitan una clara determinacin (inicial, durante el matrimonio y a la disolucin de la sociedad conyugal) de la existencia y valoracin tanto de los bienes como de los frutos. as, no se exige la individualizacin y valuacin obligatoria de los bienes propios que se llevan al matrimonio (ver CC. art. 1217), no existen normas de registracin con los bienes aportados a la sociedad conyugal; no se disponen actos de administracin y disposicin de las distintas categoras de bienes conyugales, salvo el asentimiento incorporado al art. 1277 que presenta serias limitaciones. De igual modo, aparece absolutamente restringida -durante la vida conyugal- la posibilidad de tomar medidas precautorias o cautelares en proteccin de los bienes conyugales. Lo anterior ha permitido abusos y perjuicios, especialmente sobre el cnyuge que se encuentre ms desprotegido.

En lo que respecta a las participaciones societarias, aparecen con ms nitidez las debilidades del sistema de administracin y disposicin de los bienes conyugales (ver in extenso, Fourcade, Antonio D., Participaciones sociales societarias de los cnyuges, JA 2007-1, Lexis-Nexis, pgs. 1008 y ss.).

As, tenemos ejemplos en el derecho espaol que modifica el art. 1056 del Cdigo Civil. La ley 7/2003, de Sociedad Limitada Nueva Empresa que introdujo modificaciones en el Cdigo de Comercio, la S.R.L. y L.S.A., y el artculo 1056, prrafo segundo, del Cdigo Civil, relativo a la particin hereditaria.

La legislacin espaola -entre otras- se vale de instrumentos que facilitan la solucin de la problemtica sealada, en torno a la empresa familiar: el protocolo familiar, las capitulaciones matrimoniales, pactos de convivencia y, el testamento.

La Ley de Sociedades Limitadas de Espaa (arts. 29 y ss.) permite, tanto en la transmisin inter vivos como mortis causa, determinar con autonoma de la voluntad, qu transmisiones deben considerarse libres y cules sujetas a restriccin, pudiendo ejercitar en estas ltimas un derecho de adquisicin preferente.

En tal supuesto, en base a las normas estatutarias puede negarse al beneficiario la condicin de socio y satisfacerle en dinero el valor real de las participaciones transmitidas, salvando as la traumtica situacin de la entrada de extraos ajenos a la sociedad familiar.

En el aspecto que compete a la Argentina, el proceso sucesorio generado por la muerte de algn miembro de la empresa, no permite pactos sobre herencia futura, ni contratos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de lo que se constituir en el caudal relicto (arts. 1175, 3311 y 3599 del CC).

La sancin que recae sobre los contratos prohibidos entre esposos es la de nulidad absoluta. La donacin entre ellos est prohibida en el art. 1807, inc. 1, al que se agrega, el art. 1820. Es la prohibicin bsica y otros controles son vedados para impedir que se cumplan para disimular una donacin o llevarla a cabo indirectamente. Queda prohibida la donacin (art. 1789) pero no las liberaciones que no son donaciones (art. 1791, CCivil) ni las liberalidades que no son colacionables (art. 3480), porque tampoco estn equiparadas a donaciones a otros efectos distintos del sucesorio.

Tambin estn prohibidas por el texto en examen las donaciones de uno de los cnyuges a los hijos que el otro tenga de diverso matrimonio o a las personas de quien ste sea heredero presunto al tiempo de la liberalidad. La finalidad es evitar las donaciones indirectas de un cnyuge a otro.

La renta vitalicia gratuita entre cnyuges constituye una serie de donaciones, por lo que se encuentra prohibida.

La cesin de herencia si es gratuita, est prohibida entre cnyuges. La constitucin de usufructo gratuito sobre bienes no fungibles requiere capacidad para donar, tambin prohibidas (art. 2831, CCivil).

La compraventa entre cnyuges est prohibida, aunque estuvieren separados de bienes (art. 1358, CCivil).

La permuta est prohibida por las remisiones de los artculos 1490 y 1492.

La prohibicin de la cesin onerosa de crditos resulta de la remisin a las prohibiciones de la compraventa (arts. 1435, 1436 y 1441). Tambin es inadmisible la cesin onerosa de cuotas sociales.

Tambin est prohibida la cesin onerosa de herencia porque pone en juego las normas de la compraventa.

El usufructo oneroso sobre cosas no fungibles tambin est prohibido, porque requiere capacidad para comprar (art. 2831, CCivil).

El derecho de habitacin oneroso est prohibido entre esposos, por aplicarse las reglas del usufructo oneroso. Tambin las servidumbres de igual calidad (art. 2979, CCivil).

La dacin en pago de una cosa (remisin al art. 781), o de un crdito est prohibida, por serle aplicables las reglas de la cesin de derechos (art. 780).

Otro tanto para la sociedad colectiva, la irregular y la de hecho. La prohibicin alcanza a las sociedades constituidas originariamente sin la participacin de los cnyuges o, al menos, de ambos, en la que los dos llegan a ser socios posteriormente y, sin lugar a dudas, a las integradas por ellos y terceros.

Las soluciones de la ley de sociedades comerciales (art. 27) para superar la existencia de los dos esposos como socios de la misma sociedad comercial son conflictivas, porque no evitan que puedan presentarse situaciones concretas en que resulte imposible la transformacin o cesin (ver in extenso: Mndez Costa, Mara Josefa -directora-, Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia patrimonial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007).

Vase Medina, Graciela, La empresa familiar, LL 2010-E-920.

La adecuacin del proceso sucesorio y su regulacin se impone como una necesidad. El fuerte sistema de legtimas existentes anula prcticamente, la autonoma de la voluntad en materia de transmisin de los derechos para despus de la muerte (vase Reforma al Cdigo Civil Argentino en materia sucesoria, Decreto Presidencial 191/2011).

Adems de los rganos de gobierno societarios, que se regirn por las normas legales correspondientes al tipo social, la empresa familiar puede utilizar otros rganos paralelos que contribuirn de manera eficaz a la viabilidad de la empresa; vrg. el consejo de familia, que debera estar integrado por representantes de todas las ramas y generaciones familiares, con independencia de que trabajen o no en la empresa. Sus funciones principales son: 1) dirigir y organizar la sucesin en la empresa, 2) resolver los problemas que se susciten entre la familia y la empresa, 3) proteger los intereses de los miembros de la familia que no trabajen en la empresa, etc.

La Exposicin de Motivos del Real Decreto Espaol 71/2007, despus de manifestar que no es su propsito regular el contenido del protocolo familiar aade que ser configurado por la autonoma de la voluntad... como pacto parasocial sin ms (lmites) que los establecidos con carcter general en el ordenamiento civil y especficamente en el societario.

En materia financiera: 1) dificultad para incorporar socios externos, 2) carga financiera para la recompra de acciones de familiares, 3) dificultad para vender acciones propias.

En materia de gestin: 1) posibles conflictos por interferir la propiedad del capital con la capacidad profesional de dirigir, 2) personas no cualificadas en puestos de responsabilidad directiva, 3) limitaciones a la incorporacin de nuevas tecnologas, 4) distintos intereses entre accionistas, 5) dificultades de relacin entre gestores y familiares.

Vallejos Martos, MC, Cuando definir es una necesidad. Una propuesta integradora y operativa del concepto de empresa familiar, Investigaciones Europeas de Direccin y Economa de la Empresa, vol, 11, nm 3, 2005, pp. 151-171. Universidad de Vigo, Espaa.

Vase Le Pera, Sergio, Sociedades unipersonales y subsidiarias totalmente controladas, RDCO 1972, pgs. 17 hy ss., Ed. Depalma, Buenos Aires; y, Piaggi, Ana Isabel, Estudios sobre la sociedad unipersonal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.

Fue el primer trabajo global de unificacin en la legislacin civil y comercial de la Argentina y posibilit la constitucin de sociedades en base a la declaracin unilateral de voluntad incorporando las sociedades de un slo socio como sociedades annimas y de responsabilidad limitada, originarias y sobrevenidas, aceptando su viabilidad negocial, estructural y organizativa. En las SRL el socio nico poda ser una persona fsica, en las SA poda serlo una persona fsica o jurdica. Este proyecto concibi la sociedad como un recurso tcnico personificante, no engendrada necesariamente por un contrato, pues su creacin puede obedecer a un acto unilateral de voluntad, que determina el tipo societario elegido y las relaciones de organizacin internas.

Modificaba las leyes 19.550, 17811 y 20.891, proponiendo derogar la 22.168.

Ver Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, Proyecto de Reformas a la ley de sociedades comerciales.

La idea unificadora tiene muy importantes antecedentes legislativos. Por lo pronto, el Cdigo suizo de las obligaciones -a partir del ao 1881- que fue incorporado como Libro V del Cdigo Civil en 1912. Tambin fue aceptada por Tnez (1906), Marruecos (1912), Turqua (1926), Lbano (1934), Polonia (1934), Madagascar (1966), Senegal (1967) y, comprendiendo la materia civil y comercial, por los cdigos civiles de Italia (1942), Unin Sovitica (1964), Per (1984), Paraguay (1987), Cuba (1988), Holanda (1992), Mongolia (1994), Vietnam (1995), Federacin Rusa (1994), as como por los Cdigos nicos en lo civil y comercial de China (Taiwn) y del reino de Tailandia, y por los Principios generales del Derecho Civil de la Repblica Popular China, de 1987. El Cdigo Civil de Qubec de 1992 transita un camino semejante, en especial en cuanto introduce regulaciones propias del Derecho del consumo. En el sistema