PINTO Sanciones Ambientales

3Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascículo n. 9

Doctrina

Técnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales

Por Mauricio Pinto

SUMARIO:

I. Introducción.– II. El derecho sancionador ambiental.– III. La regulación de la protección ambiental en la Argentina.– IV. El derecho penal ambiental en la argen-tina.– V. El derecho contravencional ambiental en la argentina.– VI. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

La eficiencia del régimen ambiental presenta diversos condicionamientos. Uno de ellos, sin lugar a dudas, es la existencia de consecuencias adecuadas y propor-cionales que desincentiven las conductas que resulten inconvenientes con respecto al ambiente como bien ju-rídico protegido.

Tales consecuencias pueden surgir de mecanismos económicos que fomenten ciertas conductas o desa-lienten otras en razón de su significancia ambiental. El art. 8, ley 25675, refiere en este sentido al régimen económico de promoción del desarrollo sustentable.

Pero, además de ello, las consecuencias de las incon-ductas ambientales pueden presentar consecuencias de corte retributivo mediante sanciones que desalien-ten las acciones nocivas al entorno. Martín Mateo expli-ca en este sentido la necesidad del derecho ambiental de apoyarse en dispositivos sancionadores, ya que aun-que sus objetivos son fundamentalmente preventivos, es justo partir de la amenaza de sanción que se procu-ra evitar que se produzcan los supuestos que dan lugar al castigo y, por ello, la represión lleva implícita siempre una vocación de prevención (1).

Con ello, resulta de interés analizar los distintos me-canismos sancionatorios que integran las normas tui-tivas del ambiente. Aunque tal análisis nos exige, an-tes que nada precisar, qué entendemos por derecho

sancionador ambiental y, a partir de allí, el contenido del conjunto normativo que pretendemos analizar. Este concepto nos permitirá precisar la diversidad del conte-nido normativo de los preceptos que imponen sancio-nes por agravios a las regulaciones ambientales, lo que en el régimen vigente en la Argentina implica importan-tes efectos competenciales y sustanciales, según la na-turaleza de la norma sancionadora.

A partir de tal desarrollo conceptual inicial será posi-ble –primeramente– percibir la fuente normativa que conforma el derecho sancionador ambiental, es de-cir, el deslinde en el régimen federal que establece la Constitución Nacional de la competencia para dictar las distintas normas sancionadoras, con atención a la par-ticularidad que presentan tales potestades en relación con la protección ambiental. Y, sobre tal base, podrá particularizarse el contenido y alcance de las distintas normas que integran el derecho sancionador ambiental, sean de naturaleza penal o contravencional, así como las particularidades de las técnicas y los principios jurí-dicos que les resultan aplicables.

II. EL DERECHO SANCIONADOR AMBIENTAL

Sin dejar de advertir que el ordenamiento jurídico con-forma una unidad que no admite la existencia de regí-menes totalmente separados, la regulación ambiental presenta un contenido que invade a todas las ramas co-nocidas de la ciencia jurídica; el derecho ambiental es

(1) Martín Mateo, R., “Tratado de derecho ambiental”, vol. 1, Ed. Trivium, Madrid, 1991, p. 93. En este mismo sentido, Valls, M., “Derecho ambiental”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, ps. 58 y 59, quien además observa que la elasticidad de la sanción contravencional la hace muy adecuada para prevenir conductas daño-sas, ya que por su naturaleza lo ambiental requiere más prevención que represión.

4

Doctrina

un sistema orgánico de normas que contemplan las di-ferentes conductas protectoras o agresivas del ambien-te, sea para prevenirlas o reprimirlas (2).

Como observa Cafferatta (3), el derecho ambiental es horizontal, en cuanto hace un corte transversal entre to-das las disciplinas clásicas, conformando un nuevo en-foque de abordaje y, con ello, dentro de su estudio se consideran aspectos de otras ramas tradicionales, en los que justamente el énfasis se encuentra en la tutela del entorno como objeto de regulación.

En este sentido, es de interés recordar que dentro de las ramas jurídicas de derecho público, los derechos pe-nal y contravencional o administrativo sancionador pre-sentan como indefectible nota común que tienen por materia a las infracciones –esto es, las conductas con-trarias a la ley– y a las sanciones –consecuencias jurí-dicamente perjudiciales correspondientes a la comisión de las infracciones, impuestas de manera retributiva y no como reparación de los perjuicios causados– (4).

En función de esas similitudes puede considerarse que ambas ramas conforman al derecho sancionador, es decir, aquel que pone por centro de análisis las normas que regulan la imposición de sanciones a los responsa-bles de los ilícitos, y el derecho sancionador ambien-tal resultará cuando el análisis se centra en las normas que contemplan las diferentes conductas protectoras o agresivas del ambiente. A diferencia de los autores que aseguran que las normas que regulan la sanción penal y contravencional presentan idéntica naturaleza jurídica y sólo reflejan una diferencia de cantidad determinada por la especie o la medida de la pena (5), se considera que la distinción entre éstas reside justamente en la na-turaleza jurídica de las infracciones que regulan: mien-tras la contravención es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regu-la la actividad administrativa estatal y persigue reforzar

la cooperación de las personas con el logro de objetivos públicos (6), la ley penal sanciona infracciones a debe-res que no tienden a obtener de los individuos esa coo-peración con la acción administradora de la autoridad, sino tutelar los bienes de los individuos como tales o como miembros de la sociedad (7).

Consecuentemente, la legislación común propia del ré-gimen penal difiere de la legislación represiva contra-vencional protectora del ambiente, en cuanto su objeti-vidad jurídica atiende a la simple violación de un interés que funda el bien jurídico protegido –ambiente–, en tan-to las sanciones contravencionales procuran el resguar-do de las normas administrativas que refieren al am-biente a efectos de potenciar el actuar preventivo de la Administración (8). Esta diferencia de naturaleza entre los regímenes que contemplan los delitos y las contra-venciones se manifiesta con un eminente efecto prác-tico en el régimen constitucional argentino, tanto en la distribución competencial sobre la regulación de esas materias entre el Estado nacional y los Estados provin-ciales, como en la potestad de aplicar tales normas, tal como se analizará en el apartado siguiente.

III. LA REGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN AMBIENTAL EN LA ARGENTINA

La evolución histórica de los valores ambientalistas ha incidido en la conformación de un nuevo paradigma que contextualiza la vida social y, claro está, su manifesta-ción jurídica en el sistema normativo (9). Ese paradigma se acuñó constitucionalmente en la Argentina en 1994, al incorporarse en la Carta Fundamental una “cláusu-la ambiental” que reconoce el derecho a un ambien-te sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano sustentable (10). A partir de este momento, se ha sos-tenido que se impuso un verdadero Estado ecológico de derecho (11), donde las autoridades presentan una obligación activa en la tutela del entorno.

(2) Jaquenod de Zsögön, S., “Introducción al derecho ambiental”, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, ps. 53 y ss.(3) Cafferatta, N., “Panorama actual del derecho ambiental”, en Cossari, N. y Luna, D., “Cuestiones actuales de derecho ambiental”, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2007, p. 11. (4) Núñez, R., “Manual de derecho penal. Parte general”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 37.(5) Soler, S., “Derecho penal argentino”, t. I, Ed. TEA, Buenos Aires, 1970, p. 234.(6) Viveros Gaviria, E. H., “Procedimiento sancionatorio en materia ambiental”, en “Lecturas sobre derecho del medio ambiente”, t. III, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, ps. 619 y 635.(7) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 41.(8) Mandelli, A, “La protección penal del medio ambiente en la República Argentina”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, p. 43.(9) Lorenzetti, R., “Teoría del derecho ambiental”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 6.(10) Pinto, M. y Andino, M., “El derecho humano al ambiente en Argentina y su relación con el sistema inte-ramericano de derechos humanos”, en Embid Irujo, A. (dir.), “El derecho a un ambiente adecuado”, Ed. Iustel, Madrid, 2008, p. 514.(11) Expresión que tomamos de Quiroga Lavié, H., “El Estado ecológico de derecho en la Constitución Nacional”, LL del 16/4/1996, p. 1.



Hasta ese momento, en el esquema federal argentino, la Constitución Nacional había delegado en la autoridad legislativa nacional el dictado de ciertas normas que só-lo indirectamente incidían en la gestión del ambiente. Entre ellas, destacamos –además de los Códigos Civil y Minero– aquellas normativas que integran el derecho sancionatorio de naturaleza penal, sin perjuicio de es-tablecerse la aplicación de esas normas nacionales por parte de cada jurisdicción provincial (art. 67, inc. 11, CN de 1853-1860; actual art. 75, inc. 12, CN).

Sin embargo, toda otra potestad que no estuviera expresamente delegada en la Nación ha sido reserva-da en poder de las provincias (art. 104, CN de 1853-1860; actual art. 121, CN de 1994), con lo que el dic-tado de las normas de policía que alcanzaban a los recursos naturales y al ambiente –con la excepción de las propias de la actividad minera– se realiza provincial-mente. Por ello, como observa Dromi, mientras que en materia penal existe una unidad de legislación impues-ta por el art. 75, inc. 12, CN, la materia contravencional es eminentemente local, corresponde a cada provincia dictar las leyes de policía que contienen sanciones (12).

Este esquema se alteró a partir de la reforma constitu-cional de 1994, cuando, a la vez que se mantenía en manos del Estado nacional la regulación de las sancio-nes penales, el nuevo art. 41, CN, dispuso que corres-ponde al Estado nacional dictar normas de presupues-tos mínimos de protección ambiental y a las provincias, normas complementarias con exigencias tuitivas dife-renciales para cada ámbito local, sin que las normas nacionales puedan alterar la jurisdicción local.

Ese esquema competencial generó un régimen comple-jo, en el que existen algunas regulaciones policiales con vigencia en todo el territorio nacional y otras que son propias de cada Estado provincial (13), de modo que los aspectos sustanciales y procedimentales que hacen a la tutela ambiental y las eventuales responsabilidades contravencionales en la materia deben ser analizadas en función de cada régimen local. Consecuentemente, el derecho sancionador ambiental en la Argentina, aun-que afianzado en materia penal en un régimen único, presenta una diversidad de normas de naturaleza poli-cial que se distinguen de una provincia a otra, donde por encima de las regulaciones de tutela mínima que ha

dictado el Congreso nacional existen disparidades sus-tantivas entre los regímenes sancionatorios administra-tivos vigentes en cada ámbito territorial.

A todo ello hay que sumarle que el esquema federal y republicano, fijado en el constitucionalismo argenti-no, no sólo ha dispuesto como principio el actuar de la autoridad local de cada provincia (arts. 41, 121 y 122, CN), sino que además ha vedado la posibilidad de que autoridades administrativas ejerzan la función judicial (arts. 5 y 109, CN, y sus concordantes en las Constituciones de cada provincia), lo que importará en-tonces que –por una parte– el sistema normativo será aplicado principalmente por autoridades de cada Estado provincial, distribuyéndose además la competencia en-tre las autoridades administrativas y judiciales en razón de si el contenido reglado en la normativa ambiental re-sulta de naturaleza policial o jurisdiccional (14).

Estas reglas acarrearán la aplicación del derecho con-travencional ambiental por las autoridades administra-tivas de cada provincia, mientras que en materia penal la competencia en la materia será de la autoridad judi-cial local, salvo los casos de interjurisdiccionalidad del conflicto; en estos supuestos corresponde la potestad de intervención a la justicia federal (15).

Con todo ello puede advertirse que esa distinción de competencias, donde normas penales y contravencio-nales serán dictadas y aplicadas por autoridades distin-tas, permite percibir que la potestad sancionadora ca-rece de autonomía propia, constituyendo una función instrumental ligada a los bienes jurídicos que protege cada ámbito normativo y, por ello, debe ser concebida como el desenvolvimiento de una actividad conexa a la competencia sustantiva asignada a la autoridad públi-ca (16). Por consecuencia, tal potestad en ejercicio de la función administrativa –aplicando el derecho adminis-trativo– encontrará sus propios principios, no necesaria-mente consistentes de manera plena con los que co-rresponde al actuar judicial que aplica normas penales.

IV. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA ARGENTINA

a) Su definición y contenidoEl derecho penal ambiental comprende el compendio de normas penales que tutelan el bien jurídico llamado “am-

(12) Dromi, R., “Derecho administrativo”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 94.(13) Pinto, M., “Las competencias ambientales a diez años de la ley 25675”, RDAmb, n. 31, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, julio-septiembre 2012, p. 384.(14) Pinto, M., “Las competencias...”, cit., p. 383.(15) Cafferatta, N., “Otra vez sobre la competencia judicial penal ambiental”, LL 2004-B-386.(16) Buteler, A., “Límites de la potestad sancionatoria de la administración”, LL 2011-A-677. Gamero Casado, E. y Fernández Ramos, S., “Manual básico de derecho administrativo”, Ed. Tecnos, Madrid, 2007, p. 460.

6

Doctrina

biente”, aunque tal especificación no importa una nueva forma de derecho penal distinta a la ya conocida a través de la teoría del delito y la dogmática penal, sino que la expresión simplemente especifica el régimen de un nue-vo bien jurídico tutelado –el ambiente– por el derecho re-presivo penal (17).

Tal concepto de derecho penal ambiental centra su de-finición a partir del bien jurídico protegido, considerando que integra tal conjunto normativo toda norma penal que tutele el bien “ambiente”.

Al respecto, algunos autores entienden que, en la Argentina, las normas penales vigentes vinculadas a la tutela ambiental realmente no tienen por objeto el am-biente como bien jurídico autónomo, sino que en su caso lo protegen indirectamente, al proteger otros bienes que, como la salud, son los verdaderos objetos de tutela (18).

Contrariamente a esas postulaciones, explica Libster que el derecho penal ambiental, en cuanto acto de creación humana e instrumento de convivencia social, no puede tutelar un entorno prescindiendo del sujeto humano y las afecciones que éste puede sufrir, aunque tal clase de regulación procura la tutela del ambiente como bien colectivo, ya que su alteración afecta a la co-munidad como tal (19). En igual sentido, Bustamante Alsina advierte que el ambiente como bien jurídico pro-tegido resulta el objeto sustantivo del derecho penal en la materia, aunque debe conceptualizarse según las cir-cunstancias que condicionan la vida humana (20).

En este sentido, debe atenderse que el bien ambien-tal en el régimen argentino es definido constitucional-mente como un elemento antropizado, que integra el ambiente natural y la cultura en él inserta, conceptua-lizándose en función de la salud y aptitud para el desa-rrollo humano (21) y, con ello, no presentan consisten-cias aquellas postulaciones que pretenden restringir las normas ambientales por el simple hecho de conside-rar dentro de sus parámetros ciertos factores antrópi-cos como la salud.

Desde esta perspectiva, diversas normas tipifican pe-nalmente ciertas conductas a efectos de producir una tutela del ambiente y sus elementos, con lo que de ma-nera metodológica su contenido penal integra el dere-cho sancionador ambiental. Otras, en cambio, aunque puedan tener una relación indirecta con lo ambiental en ciertas situaciones concretas, no procuran tutelar al ambiente como bien jurídico protegido, sino otros valo-res de interés social y, por ello, son excluidas de este análisis; es el caso del delito de daño (arts. 184-186, CPen.), los delitos contra la seguridad y salud pública (arts. 186, 200/207, CPen.), el delito de usurpación de aguas (art. 182, CPen.) o el delito de maltrato ani-mal (ley 14346).

Las normas que, en esta concepción, integran el de-recho penal ambiental argentino son la ley 22412 de Fauna, la ley 25743 sobre Protección del Patrimonio Arqueológico y la ley 24051 de Residuos Peligrosos. Estos preceptos se caracterizan por ser de naturaleza mixta, en cuanto, además de regular aspectos del ré-gimen administrativo de tales materias, incluyen en su articulado preceptos de naturaleza penal que estatuyen tipos delictivos y sus sanciones.

b) Delitos previstos en el derecho penal ambiental argentino

i) Caza ilegal

La ley 22412, dictada en 1981, ha regulado aspec-tos vinculados a la protección de la fauna, siendo pio-nera en la tipificación de delitos propios de la tutela ambiental.

Esta norma procura, conforme detalla el mensaje del Poder Ejecutivo que remitió en su momento el proyecto de ésta al Congreso, la protección de determinadas es-pecies de fauna, lo que ha sido tenido en cuenta por la jurisprudencia a la hora de interpretar los tipos penales regulados en ella (22).

(17) Libster, M., “Consideraciones sobre algunos de los diversos problemas que presenta el derecho penal am-biental”, en Herrera, A. (coord.), “Ambiente sustentable II. Obra colectiva del Bicentenario”, t. II, Ed. Orientación, Buenos Aires, 2010, p. 928.(18) Donna, E., “Delito y medio ambiente”, en Mosset Iturraspe, J.; Hutchinson, T. y Donna E., “Daño am-biental”, t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 396. Rodríguez Campos, E., “Necesidad de interpreta-ción restrictiva del régimen penal en la ley 24051 de Residuos Peligrosos”, RDAmb, n. 33, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, enero-marzo 2013, p. 57. Rodríguez, C., “El derecho penal ambiental”, RDAmb, n. 33, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, enero-marzo 2013, p. 112. Crotto, M. A., “La protección del ambiente en la Ley de Residuos Peligrosos”, LL 2001-D-1057.(19) Libster, M., “Delitos ecológicos”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 173.(20) Bustamante Alsina, J., “Derecho ambiental. Fundamentación y normativa”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 162.(21) Pinto, M. y Andino, M., “El derecho humano...”, cit., p. 521.(22) C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, sentencia del 25/3/1992, in re “Pignataro, Luis A.”, LL 1992-D-149.



Aun así, dentro de los hechos típicos que define esta norma como delitos, no todos se orientan claramente a proteger el ambiente como bien jurídico. En este senti-do, el art. 24 de la ley, estipula que será reprimido con prisión e inhabilitación especial el que cazare anima-les de la fauna silvestre en campo ajeno, sin la auto-rización del titular del fundo, lo que claramente persi-gue tutelar el ejercicio propietario del autorizante sobre el predio, mas no los animales silvestres, los que po-drían ser cazados sin constituir el delito referido si me-diare tal autorización.

En cambio, aparecen como tipo penal con una finalidad claramente ambiental el contemplado en el art. 25, que centra la tipicidad en la caza de especies silvestres cu-ya captura o comercialización estén prohibidas o veda-das por la autoridad de aplicación, lo que reprime con prisión de dos meses a dos años y con inhabilitación es-pecial de hasta cinco años; es una circunstancia agra-vante de la pena cuando el hecho se cometiere de mo-do organizado o con el concurso de tres o más personas o con armas, artes o medios prohibidos.

El art. 26 de la norma sigue en esa misma línea, san-cionando con prisión de dos meses a dos años y con inhabilitación especial de hasta cinco años al que ca-zare animales de la fauna silvestre utilizando armas, ar-tes o medios prohibidos por la autoridad de aplicación.

Con una visión sistémica de la actividad depredadora, el art. 27 de la norma extiende las penas previstas en los artículos anteriores al que a sabiendas transporta-re, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, produc-tos o subproductos provenientes de la caza furtiva o de la depredación.

ii) Contaminación con residuos peligrosos

La ley 24051 ha establecido el régimen de los resi-duos peligrosos, entendiendo por tales en su art. 2, a todo residuo que pueda causar daño, directa o indirec-tamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Esta definición genérica es objeto de particularización mediante una enumeración de residuos considerados peligrosos (ane-xo I) y de características que hacen a éstos (anexo II), de modo que resultarán peligrosos los residuos enu-merados o que respondan a las características enun-ciadas, criterio que ha recibido críticas por su aptitud expansiva (23).

Como regulación penal ambiental, la norma ha esta-blecido que será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años y multa de $ 10.000 a $ 200.000, al que al utilizar residuos peligrosos envenenare, adultera-re o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna per-sona la pena se agrava, estableciéndose que será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión (art. 55).

Por su parte, el art. 56 de la norma, especifica que si el hecho típico referido fuera a título de culpa, la pena se limitará a prisión de un mes a dos años y, si en tal su-puesto, resultare enfermedad o muerte de alguna per-sona, la pena será de seis meses a tres años.

Cuando el delito referido se hubiese producido por de-cisión de una persona jurídica, la norma establece que la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de aquélla que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las de-más responsabilidades penales que pudiesen existir.

iii) El huaqueo: apropiación y tráfico ilegal de riqueza arqueológica y paleontológica

De acuerdo con el concepto de ambiente que se propi-cia, éste excede la mera naturaleza y alcanza a los va-lores culturales que se presentan en el entorno. Es por ello que se incluyen en este análisis los delitos previs-tos en la ley 25743 a efectos de tutelar los yacimientos arqueológicos o paleontológicos.

El art. 46 de esa norma estipula que será reprimido de un mes a un año de prisión o de reclusión y con inhabilitación especial de hasta tres años el que rea-lizare por sí u ordenare realizar a terceros tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos. Igualmente, se repri-me con prisión de dos meses a dos años y con inhabi-litación especial de hasta cinco años al que transpor-tare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de yacimien-tos arqueológicos y paleontológicos nacionales e inter-nacionales (art. 48).

Además, la norma remite a los arts. 183 y 184, CPen., y 863 y concs., CAd., para cuando en relación con bie-nes arqueológicos o paleontológicos se produzcan los hechos allí tipificados –delitos de daño y contrabando–.

(23) Pigretti, E., “Derecho ambiental”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 182. González del Solar, N., “Los residuos peligrosos en Argentina y las nuevas leyes de presupuestos mínimos”, en Régimen jurídico y ambiental de los residuos peligrosos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 205.

8

Doctrina

c) Particularidades del derecho penal ambiental en la ArgentinaResulta de interés especificar ciertas particularidades del régimen penal ambiental en la Argentina, tanto en relación con la técnica legislativa adoptada –lo que im-porta considerar las leyes penales en blanco, los llama-dos delitos de peligro y la responsabilidad en el actuar de las personas jurídicas–, como respecto de la ten-sión entre normas penales y regulaciones o autorizacio-nes extrapenales.

i) Leyes penales en blanco como técnica del derecho penal ambiental

Las leyes penales en blanco son aquellas en las que –aunque la sanción ante el incumplimiento es fijada con precisión– el precepto que tipifica la conducta de-lictual es indeterminado en cuanto a su contenido, de-biendo ser completado por otra norma a la que remite, muchas veces de menor jerarquía. Es una técnica que se utiliza por sus ventajas frente a tipos más rígidos, ya que posee una mayor capacidad de adecuación (24).

Esta técnica de regulación está claramente presente, por ejemplo, en los delitos previstos en la Ley de Fauna 22421, en la que las conductas delictivas se tipifican en función de la prohibición de captura o comercialización de ciertas especies o de ciertas armas, artes o medios, por la autoridad jurisdiccional de aplicación. En tales ca-sos, no es el precepto penal el que describe en forma di-recta la conducta delictiva, indicando la caza de qué es-pecie o el uso de qué arma, arte o medio es un delito, sino que es la norma administrativa a la que se remite la que termina configurando la conducta delictiva.

Aun así, cierta jurisprudencia (25) ha entendido en tor-no a estos preceptos que el hecho de que la disposi-ción normativa remita a prohibiciones particulares de leyes extrapenales, no la convierte en una ley penal en blanco y que no es una remisión hecha para comple-tar un precepto sino de una mención de determinadas obligaciones jurídicas, lo que dejaría entrever una pos-tura en la que el hecho típico no es abierto, sino que se limita a prescribir penalmente a quien comete una fal-ta administrativa.

También se ha señalado como norma de tipo penal abierto a la ley 24051, en la que la definición genérica o expansiva de residuos peligrosos de su art. 2, al inte-grar conceptualmente el medio comisivo del art. 55, extiende el alcance de la norma sobre la base de la identificación de los residuos peligrosos que realice la reglamentación administrativa (26).

El cuestionamiento que puede presentar este tipo de normas proviene desde dos perspectivas diferentes. Por un lado, la desvalorización que implican sobre el principio de reserva legal o nullum crimen sine lege, en cuanto la conducta típica puede responder a meros re-glamentos administrativos, cuya entidad normativa es distinta a la propia de la norma penal y, por otro, la si-tuación de desigualdad entre las personas que genera la diversidad de ordenamientos ambiental-administrati-vos en el esquema federal argentino, donde la misma conducta puede resultar ilícita en una provincia pero no en otra, desvalorizándose el principio de unidad que busca imponer el art. 75, inc. 12, CN.

Con respecto al primer cuestionamiento referido, como explica O’Farrell, existe disidencia doctrinaria sobre la compatibilidad de esta técnica normativa con la exigen-cia constitucional de la fijación de los delitos mediante leyes formales (27); destacada doctrina considera que en la remisión a la norma extrapenal existe una delega-ción legislativa que violenta el principio de reserva legal que estipula el art. 18, CN (28).

Contrariamente, Núñez entiende que las leyes de esta especie se mantienen en el marco de la legalidad repre-siva exigida por la división de los poderes, si su comple-mento está establecido por una ley en sentido constitu-cional o por un reglamento del Poder Ejecutivo que –en la configuración concreta de las infracciones particula-res– no exceda el marco de lo definido y alcanzado por la ley principal (29).

En este sentido, es extensa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que entiende proce-dente la existencia de normas penales en blanco (30), determinándose que la garantía de la “ley anterior” a la conducta sancionada y el principio nullum crimen, nulla

(24) Bertone, D., “Una aproximación a los problemas técnico-jurídico de los delitos ecológicos”, RDAmb., n. 24, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, octubre-diciembre 2010, p. 119.(25) C. Penal Rafaela, sentencia del 12/9/2001, in re “Giraudo, Daniel y otros”, LLLitoral 2002-120.(26) Rodríguez Campos, E., “Necesidad de interpretación...”, cit., p. 59.(27) O’Farrell, J., “Reflexiones sobre las leyes penales ‘en blanco’ y la responsabilidad penal objetiva”, LL 1982-D-718. (28) Zaffaroni, E., “Manual de derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 377.(29) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 66.(30) Corte Sup., sentencia del 16/4/1998, in re “Ayerza, Diego L. s/infracción al régimen cambiario”, Fallos 321:824; sentencia del 19/10/1989, in re “Legumbres S.A y otros s/contrabando”, Fallos 312:1920; sentencia



poena sine lege exige indisolublemente la necesidad de la doble precisión por la ley penal de los hechos puni-bles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el le-gislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las ac-ciones reprimidas (31), lo que refleja la aceptación de las leyes penales en blanco como una técnica válida.

La jurisprudencia del Máximo Tribunal nacional, sin em-bargo, ha fijado ciertas pautas en relación con tales preceptos de tipo abierto que delimitan la aplicación de la técnica que referimos, como es la necesidad de una política legislativa claramente establecida en la materia a efectos de reconocer validez de las normas de menor jerarquía que integran las leyes penales en blanco (32) o el derecho del imputado de beneficiarse de una mo-dificación de la norma extrapenal que lo beneficie (33).

Con respecto al segundo de los cuestionamientos ob-servados, es decir, la pérdida del principio de unidad de la legislación penal a partir de la posibilidad de que la norma penal sea integrada por preceptos administrati-vos que varían de una jurisdicción provincial a otra, se entiende que tal principio no se encuentra vulnerado en la medida en que el tipo penal es único, aunque pue-da presentarse diversidad de conductas sancionables.

En el caso de la ley 22421, la remisión a las prohibicio-nes o vedas que realice la autoridad de aplicación en relación con la fauna silvestre importa que, aunque sea posible que los animales –o las armas, artes o medios– prohibidos cambien de una provincia a otra, el tipo pre-visto es único: cazar de manera ilegal conforme las nor-mas que regulan la caza.

Este recurso a la diversidad local del derecho adminis-trativo ambiental es por demás adecuado, si se recuer-da que las exigencias del bien protegido –ambiente– varían de una provincia a otra y, por ello, el sistema constitucional ha establecido la posibilidad de regíme-nes diferenciales complementarios en cada provincia, por encima de los presupuestos mínimos de protección

de alcance nacional, y es razonable que la ley penal asuma esa diferenciación.

En este sentido, el Máximo Tribunal nacional ha ana-lizado expresamente la validez del sistema que gene-ra una ley penal en blanco que remite, para su inte-gración, a la diversidad normativa de cada provincia, entendiendo que la determinación del contenido del art. 25, ley 22421 –por tratarse de una ley de las lla-madas penales en blanco–, mediante la regulación de cada provincia, donde la caza de ciertas especies está prohibida, se deja librada a cada autoridad jurisdiccio-nal de aplicación (34).

ii) Delitos de peligro

Los delitos formulados a partir de los llamados tipos de peligro, a diferencia de los basados en los tipos de da-ño, no atienden para su configuración si el resultado del comportamiento que se considera es un daño o lesión para el bien jurídico protegido, sino que la tutela repre-siva se discierne frente al peligro creado para el bien ju-rídico, es decir, si tal bien enfrenta una amenaza de da-ño a partir de la conducta del responsable (35).

La técnica de tipificación penal con base en el peli-gro ha sido recomendada para el desarrollo del dere-cho ambiental, especialmente porque la naturaleza del bien tutelado hace que en muchos casos sea inconce-bible intervenir cuando el daño ya se ha producido (36).

El peligro considerado para tipificar el delito puede ser abstracto o concreto. En los delitos de peligro abstrac-to, la ley presume que el peligro se deriva necesaria-mente de ciertas situaciones o acciones que han sido juzgadas como riesgosas en toda circunstancia por el legislador, mientras que en los de peligro concreto es necesario que se materialice el peligro efectivo previsto en el tipo penal, correspondiendo el juicio de peligro al análisis judicial de la conducta realizada por el potencial responsable. Debido a ello es que el juez deberá valorar en estos últimos la existencia real del peligro, mientras

del 12/5/1992, in re “Arpemar S.A.P.C. e I. y otros s/infr. a la ley 19359”, Fallos 315:908; sentencia del 20/12/1994, in re “Gómez, Carlos O. y otro s/infr. ley 22421”, Fallos 317:1801; sentencia del 6/5/1997, in re “Argenflora Sociedad en Comandita por Acciones - Argenflora Sociedad de Hecho s/infr. ley 19359”, Fallos 320:763; sentencia del 9/11/2000, in re “Vigil, Constancio y otros s/contrabando”, Fallos 323:3426; senten-cia del 17/3/2009, in re “Sistemas Electrónicos de Registración S.A v. Dirección General de Aduanas”, Fallos 332:525; entre otros.(31) Corte Sup., sentencia del 19/4/2005, in re “Federación de Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros v. Secretaría de Energía - res. 79/1999 s/amparo ley 16986”, Fallos 328:940.(32) Corte Sup., sentencia del 19/10/1989, in re “Legumbres S.A y otros s/contrabando”, Fallos 312:1920.(33) Corte Sup., sentencia del 9/11/2000, in re “Vigil, Constancio y otros s/contrabando”, Fallos 323:3426.(34) Corte Sup., sentencia del 20/12/1994, in re “Gómez, Carlos O. y otro s/infr. ley 22421”, Fallos 317:1801.(35) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 147.(36) Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 177.

10

Doctrina

que en los primeros la labor valorativa se reduce, ello es especialmente justificado cuando el bien a proteger es supraindividual, ya que tal carácter difuso dificulta el análisis concreto (37).

Sin embargo, la técnica basada en delitos de peligro abstracto es cuestionada, ya que ésta no parte de un peligro real, sino que acepta como una presunción iuris et de iure la existencia de un peligro que muchas veces puede resultar falso en el caso concreto que se juzga, siendo posible penar conductas que no han afectado realmente el bien jurídico en juego (38), lo que no sería tolerable frente al principio de lesividad que estatuye el art. 19, CN, al excluir de la actuación judicial a las ac-ciones privadas que no alteren el orden público ni per-judiquen a terceros (39).

Dentro del derecho penal ambiental argentino, la ley 24051 ha recurrido a esta técnica legislativa con-templando, para que se configure el delito, que el autor haya envenenado, adulterado o contaminado el sue-lo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general “de un modo peligroso para la salud”. Con ello, basta que el evento contaminante genere un peligro a las perso-nas, sin necesidad de afección sanitaria a personas determinadas.

Se discute si tal tipo resulta de peligro abstracto o con-creto (40). La jurisprudencia también ha resultado divi-dida en este tema, existiendo precedentes que encua-dran el tipo como un delito de peligro abstracto (41) o como uno de peligro concreto (42).

Más allá de las disquisiciones entre partidarios de cada postura, como observa Prack, la interpretación literal de la norma refleja un delito de peligro concreto, en la me-dida en que la mera acción típica –envenenar, contami-nar o adulterar– por sí sola no configura delito si no se concreta de un modo peligroso para la salud (43). El ca-rácter peligroso de la contaminación es un condiciona-miento para la existencia del delito ambiental, de modo que sólo las afecciones de cierta entidad resultan pro-pias del derecho penal como ultima ratio y norma del sistema de tutela del entorno (44).

iii) Personas jurídicas y delitos ambientales

Un tema de constante actualidad es la relación que pueda existir entre las afecciones ambientales sancio-nadas penalmente y las personas jurídicas que muchas veces conducen y aprovechan la actividad contaminan-te. Como observa Libster, la órbita más sobresaliente de la agresión ambiental se da en el ámbito de las indus-trias, que normalmente funcionan dentro del marco ju-rídico de una persona de existencia ideal (45).

El tradicional principio societas delinquere non post ha dificultado que dichas personas ideales puedan resultar responsables, sea porque esos entes carecen de una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad dis-tinta a la de sus órganos, sea porque su personalidad sólo existe en el ámbito de las finalidades lícitas per-seguidas por su creación y reconocimiento legal, sea, en fin, porque la responsabilidad penal de las perso-nas ideales desconoce el principio de la personalidad

(37) Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 177. Sosa, V., “Ambiente y derecho penal”, RDAmb., n. 3, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, julio-septiembre 2005, p. 129.(38) Zaffaroni, E., “Reflexiones sobre el derecho penal ambiental”, en “Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 146.(39) Zaffaroni, E.; Alagia, A. y Slokar, A., “Derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 483.(40) Dentro de los que sostienen que se trata de un delito de peligro abstracto se ubican Rodríguez, C., “El de-recho penal...”, cit., p. 112, y Cafferatta, N., “Contaminación atmosférica por gases tóxicos”, JA 2001-I-356, entre otros. La postura que coloca este supuesto como delito de peligro concreto es sostenida, entre otros, por Rodríguez Campos, E., “Necesidad de interpretación...”, cit., p. 56 y Prack, M. F., “Cuestiones básicas sobre la estructura de los tipos penales de la ley 24051: ¿delitos de peligro abstracto o de peligro concreto? (a propó-sito del fallo ‘González, Juan Antonio s/infracción a la ley 24051’, C. Fed. Tucumán, del 28/5/2008”, RDAmb, n. 18, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, abril-junio 2009, p. 190.(41) Entre otros: C. Fed. San Martín, sentencia del 26/8/92, in re “Constantini, Rodolfo y otros s/averiguación contaminación Río Reconquista”, LL 1993-E-338. C. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, sentencia del 20/11/1997, in re “Foglia, Jorge O. s/procesamiento”, y sentencia del 19/3/1999, in re “Bondar M. Jorge s/procesamiento”, ambas disponibles en www.pjn.gov.ar; sentencia del 31/3/2005, in re “N. N.”, LL 2006-A-127. C. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, sentencia del 28/8/1997, in re “Charry, Jorge O. s/of. Ley 24051”, disponible en www.pjn.gov.ar.(42) Entre otros: C. Fed. San Martín, sala 1ª, sentencia del 17/9/1993, in re “Alba S.A”; C. Fed. San Martín, sala 2ª, sentencia del 24/10/1995, in re “Walas, Cristian y otros”, disponibles en www.pjn.gov.ar. C. Fed. Tucumán, sentencia del 28/5/2008, in re “González, Juan A.”, RDAmb., n. 18, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, abril-junio 2009, p. 165.(43) Prack, M. F., “Cuestiones básicas...”, cit., p. 191.(44) Cafferatta, N., “Contaminación atmosférica...”, cit.(45) Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 210.



de la pena y conduce al castigo de los terceros inocen-tes que, aunque integran la asociación, no han partici-pado en los actos delictivos realizados por sus órganos representativos. Por todo ello se ha entendido que el fin retributivo y preventivo, que es inherente a una ley pe-nal, sólo puede realizarse si sus destinatarios son las personas físicas, únicas poseedoras de la conciencia y voluntad susceptibles de retribución y prevención (46).

Sin embargo, el tema presenta ciertas particularidades, ya que la estructura de división del trabajo y jerarquía escalonada que caracteriza a las organizaciones empre-sariales aparece como una causa de impunidad por la seria dificultad que existe para detectar y probar res-ponsabilidades de altos directivos, y donde el fraccio-namiento de tareas hace muy dificultoso que se pueda atribuir el hecho ilícito a algunos de los intervinientes en el proceso de decisión porque no reúnen todos los pre-supuestos de la punibilidad (47).

Frente a ello, y sin perjuicio de estrategias que pongan énfasis en la posibilidad de responsabilizar a los entes ideales, se propicia construir la responsabilidad de las personas físicas que, valiéndose de la estructura socie-taria, puedan ser consideradas como autoras del delito en curso a través de los instrumentos tradicionales que presenta el derecho penal (48).

En esta dirección, el art. 57, ley 24051, ha construi-do un mecanismo de responsabilización personal de los individuos que actúan a través de las personas jurídi-cas. La referida norma estatuye que cuando alguno de los delitos previstos en dicha ley se hubiesen produci-do por decisión de una persona jurídica, la pena se apli-cará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de aquélla que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsa-bilidades penales que pudiesen existir.

Esta previsión es acorde con el sistema general del Código Penal, que en su art. 45 define la autoría de-lictiva de los que hubiesen determinado a otros a co-

meter un delito como una participación en su ejecu-ción y, por ello, tales personas –aunque no participen de la materialidad del hecho– resultan autores media-tos del ilícito y no meros instigadores de éste en los tér-minos del art. 209, CPen. (49). Por ello, como explica Libster, en el supuesto de un delito ambiental por par-te de una persona jurídica, debe percibírselo como rea-lizado por los responsables de los órganos pertinentes que hayan participado efectivamente en los hechos de que se trate (50).

Además de este recurso a la autoría mediata, Cafferatta recuerda que si bien es posible fundar la responsabili-dad de los directores de las personas jurídicas sólo en aquellos casos en que han presentado un dominio so-bre la causa del resultado, aun así es posible recurrir para ello al concepto de delito impropio de omisión, en los que el directivo –por su posición de garante– de-be responder si no evita el resultado típico a pesar de poder hacerlo (51), tal cual ha determinado en ciertas oportunidades la jurisprudencia (52).

Esta responsabilidad de las personas que integran los órganos societarios, sin embargo, es –conforme fija la ley 24051– sin perjuicio de las demás responsabilida-des penales que pudiera existir en quienes ejecutan ma-terialmente el delito, lo que implica que, en concordan-cia con el régimen genérico del art. 45, CPen., todos los que tomasen participación del ilícito, o prestasen un auxilio sin el cual el delito no se hubiese cometido, re-sultan partícipes de aquél.

iv) Vinculación con normas ambientales extrapenales

Un aspecto de sumo interés es la vinculación del de-recho penal ambiental con otras normas de naturaleza extrapenal, más allá de lo que ya se consideró al desa-rrollar los aspectos que hacen al tipo penal en blanco.

En este sentido, el principio de unidad del derecho ha llevado a sostener que no se conforma el delito en aquellos supuestos en que normas o actos de naturale-

(46) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 114.(47) Righi, E., “Derecho penal económico comparado”, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1991, p. 253.(48) Cesano, J. D., “Persona jurídica y criminalidad ambiental: algunas consideraciones dogmáticas y político-criminales con relación al art. 57 ley 24051”, JA 2003-III-1222.(49) Lugones, N., “Programa para el estudio del delito ambiental: la esquematización de sus lugares comunes”, JA 1998-IV-991.(50) Libster, M., “Delitos ecológicos”, cit., p. 211.(51) Cafferatta, N., “La utilidad de la experticia en la comprobación del cuerpo del delito penal ambiental por re-siduos peligrosos”, JA 1994-I, p. 578.(52) C. Fed. San Martín, sentencia del 26/8/1992, in re “Constantini, Rodolfo y otros”, cit.; C. Fed. San Martín, sala 2ª, sentencia del 15/6/1993, in re “Wobron S.A - Carlos A. Colle s/inf. ley 24051”, y C. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, sentencia del 19/3/1999, in re “Bondar, M. Jorge s/procesamiento”, disponibles en www.pjn.gov.ar.

12

Doctrina

za administrativa autorizan la conducta típica (53). Esta postura podría justificarse desde la perspectiva de las denominadas causas de justificación que en ocasiones autoriza el derecho positivo al excluir el indicio de anti-juricidad que refleja la tipicidad mediante permisos con-cebidos para cometer un hecho penalmente típico (54). Así, podría sostenerse que quien concreta la acción de contaminar de un modo peligroso para la salud, con-forme pena el art. 55, ley 24051, actúa dentro de una autorización legal si respeta los parámetros autorizados en un reglamento, o en ejercicio de un derecho si se en-cuentra amparado por un acto administrativo.

Sin embargo, la aplicación jurisprudencial ha rechazado de plano que los delitos ambientales puedan realizarse bajo el escudo de una norma extrapenal (55) que, al re-glamentar administrativamente el ejercicio de la indus-tria, tolere conductas punibles por la ley sustantiva. La justificación de tal solución surge del art. 31, CN, y por ello el arrojar sustancias aptas para propagar una enfer-medad contagiosa o peligrosa para la salud no puede ser permitido –causal de justificación– ni dispensado –cau-sal de inculpabilidad– por una disposición jurídica de ran-go inferior (56). A su vez, desde antiguo la Corte nacional ha rechazado la posibilidad de que a partir de una auto-rización administrativa pueda sostenerse la existencia de un derecho a afectar la salud poblacional , criterio que desde 1968 ha sido regulado en el art. 2618, CCiv., que prohíbe las molestias intolerables por inmisiones, aun-que mediare autorización administrativa.

En relación con estos aspectos, Cafferatta (57) observa a su vez que, tratándose de delitos de peligro, en la me-dida en que la situación de riesgo prevista en el tipo pe-nal exista, no puede tomarse en cuenta ninguna autori-zación, estándar, parámetro o permiso administrativo y, por ello, existe una desconexión entre el tipo penal y el derecho administrativo.

Como correlato, la infracción administrativa mediante vertidos fuera de los límites reglamentarios tampoco re-sulta en la necesaria existencia del delito, aunque tal falta puede tener incidencia en el campo de la evalua-ción de la culpabilidad (58). En este sentido, el art. 34, inc. 1, CPen., excluye la imputabilidad cuando el autor del hecho típico no ha podido comprender la criminali-dad de su conducta; máxima que en ocasiones ha lle-vado al análisis sobre el error de prohibición por desco-nocimiento de la norma extrapenal.

Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que aun-que el error de prohibición inevitable excluye totalmen-te la culpabilidad, no puede entenderse que éste existe si las declaraciones de los involucrados muestran que conocían perfectamente el tema de la veda como limi-tación a la libertad de caza y, además, aquéllos no po-dían ignorar que la captura de fauna estaba vedada por-que viven en esa jurisdicción y saben, por practicar esa actividad, que todos los años que la autoridad compe-tente delimita las zonas y las especies autorizadas (59).

Del mismo modo se ha sostenido que aunque el co-nocimiento virtual de la ilicitud de la conducta juzgada condiciona la culpabilidad de su autor, ya que los me-dios para evitar un error de prohibición son reflexión e información, si el imputado se encontraba en condicio-nes de actualizar su conocimiento en relación con los objetos que tenía en su poder se descarta cualquier exi-mente de responsabilidad (60).

V. EL DERECHO CONTRAVENCIONAL AMBIENTAL EN LA ARGENTINA

a) Contenido y alcance de nuestro análisis

El derecho contravencional ambiental se conforma en relación con las sanciones administrativas previstas en función de los incumplimientos de preceptos de poli-

(53) Hutchinson, T., “Responsabilidad pública ambiental”, en Mosset Iturraspe, J.; Hutchinson, T. y Donna, E., “Daño ambiental”, cit., t. II, p. 361, sostiene en este sentido que en aquellos casos en que se otorga un dere-cho a contaminar, aunque éste no es oponible a los perjudicados, sin embargo sí lo sería frente al Estado que lo establece.(54) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 157.(55) Corte Sup., sentencia del 15/5/1887, in re “Podestá y otros v. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 31:273.(56) C. Fed. San Martín, sentencia del 26/8/1992, in re “Constantini, Rodolfo y otros”, cit. C. Fed. San Martín, sala 1ª, sentencia del 16/10/1992, in re “Wentzel, Jochen E. y otro”, JA 1993-III-10. C. Fed. Bahía Blanca, sen-tencia del 3/12/2009, in re “Bornemann, Jorge Alfredo - Moretti, Norberto Luis”, LL Online AR/JUR/46377/2009, disponible en www.laleyonline.com.ar.(57) Cafferatta, N., “Antijuricidad, autoría y responsabilidad penal en la ley 25051. Régimen probatorio”, JA 1995-II-319.(58) C. Fed. San Martín, sala 1ª, sentencia del 16/10/1992, in re “Wentzel, Jochen E. y otro”, cit. C. Fed. San Martín, sala 1ª, sentencia del 17/9/1993, in re “Alba S.A”, cit.(59) C. Penal Rafaela, sentencia del 12/9/2001, in re “Giraudo, Daniel y otros”, cit.(60) C. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, sentencia del 4/8/2011, in re “Isasi, Oscar R. s/inf. Ley 25743 art. 48”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley, diciembre 2011, p. 54. C. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, sen-



cía que imponen ciertas pautas en torno a la preserva-ción ambiental.

El régimen competencial argentino, que hemos descrip-to supra, importará que exista una diversidad de regí-menes administrativos dispares entre las distintas pro-vincias argentinas, aspecto que en materia ambiental no varía, ya que a pesar de la potestad nacional de dictar normas de presupuestos mínimos de protección, válidas de manera uniforme para todo el territorio na-cional, las provincias pueden regular complementaria-mente tales preceptos con mayores exigencias tuitivas (art. 41, CN).

Se resalta en este aspecto la existencia de algunos re-gímenes contravencionales previstos en las normas na-cionales, lo que genera la necesidad de considerar su vinculación con el derecho provincial que pueda exis-tir en la materia.

Y, en este sentido, se considera que –salvo que dichas normas resulten presupuestos mínimos de protección ambiental– su contenido resultaría inconstitucional por avanzar sobre competencias no delegadas (61).

Sin embargo, algunas de las contravenciones han sido reguladas en normas nacionales de presupuestos mí-nimos (62), como ocurre en las leyes 25612, 25670, 25916, 26331 y 26639.

Estas disposiciones importan un piso sobre el cual las provincias pueden extender regulaciones complemen-tarias, fijando otras sanciones o penas más rigurosas, tal como expresamente reconocen las leyes 26331 y 26639.

Consiguientemente, existe una variabilidad notoria de regulaciones policiales que cambian de una provincia a otra, lo que dificulta, en un trabajo de la naturale-za y extensión como el presente, pretender una revi-sión casuística de las infracciones existentes. Es por ello que no se considera en el análisis la descripción de cada una de las infracciones administrativas posi-bles, sino que se atenderán los principios que las ri-gen, sea desde la especialidad contravencional como de la ambiental.

b) Los principios del derecho contravencional ambiental y su especificidad

El término “principio” refiere a una proposición de con-tenido inconcreto que funciona como criterio funda-mental o punto de partida de un sistema; más preci-samente, es una proposición de extensión general y abstracta, que constituye la base de un sistema de pro-posiciones, sea porque funciona como primera premisa del sistema o porque actúa como una regla de conoci-miento con sujeción a la cual el sistema puede ser ela-borado o fundamentado (63).

Los principios del derecho son fundamentos evidentes de aquél, las bases inconmovibles del razonamiento ju-rídico; aquellos hitos que no pueden pasarse por alto al razonar jurídicamente, que presentan una triple fun-ción: actúan como fundamento del ordenamiento jurí-dico –fuente de las fuentes–, como orientadores de la interpretación –criterio interpretativo de las leyes– y co-mo fuente en caso de insuficiencia del ordenamiento positivo –elementos de integración del derecho– (64).

Existe consenso en que hay una relación entre la san-ción administrativa y penal a partir de los principios que las rigen, mencionándose, entre otros, los principios de reserva legal y tipicidad, non bis in idem, informalismo, debido proceso, in dubio pro reo, proporcionalidad. De todos ellos, se precisará sobre aquellos que presentan particularidades en el ámbito ambiental, remitiendo al análisis que los autores administrativistas han realizado en relación con los restantes.

Una parte importante de la doctrina sostiene la trasla-ción directa de los principios aplicados en derecho pe-nal al derecho administrativo sancionador, lo que se jus-tificaría desde la perspectiva de aquellos que ven en ambas especialidades expresiones jurídicas de igual naturaleza, diferenciables únicamente por una cues-tión cuantitativa determinada por la especie o la me-dida de la pena.

Contrariamente, otra parte importante de la doctrina y la jurisprudencia entienden que tal traslación no es ab-soluta, sino que debe modularse a las características

tencia del 24/5/2007, in re “Lucero, Martín”, LL Online AR/JUR/4095/2007, disponible en www.laleyonline.com.ar. (61) Calabrese, A., “El régimen penal y sancionatorio de la Ley de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico”, LLNOA 2008-933.(62) Pinto, M. y Martín, L., “El régimen jurídico y ambiental de los residuos en Argentina”, en Montes Cortés, C., “Régimen jurídico y ambiental de los residuos sólidos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009. (63) Smith, J., “Carácter, función y relatividad de los principios generales del derecho”, LL 1981-D-1203.(64) Gambino, S. M. y López Mesa, M., “Someras reflexiones en torno a los principios generales del derecho, su alcance y aplicación”, LLP 2004-430.

14

Doctrina

del régimen administrativo, el cual presenta sus particu-laridades y principios específicos que lo separan de las exigencias del derecho penal.

Dentro de esta última tendencia, Buteler (65) sostiene que la especialidad administrativa permitiría el dictado de un régimen propio, aunque ante la falta de regula-ción deben adoptarse de manera analógica los precep-tos que brinda el derecho penal. En este sentido, la generalidad de las normas administrativas ha introdu-cido preceptos que estatuyen expresamente o desarro-llan algunos de los mentados principios, en especial en lo que hace al debido proceso, el informalismo o el prin-cipio de proporcionalidad.

En coincidencia con la segunda de tales posturas, se observa que el conjunto de preceptos sancionadores, sean penales o contravencionales, en realidad respon-den a principios generales del derecho, muchas veces especificados en esquemas normativos de mayor jerar-quía –constitucional o convencional–.

En este sentido, en el régimen argentino, los principa-les principios que hacen a las garantías de las personas sometidas a un proceso sancionador, en caso de estar positivados en una norma escrita, no encuentran su gé-nesis en el derecho penal, sino en instancias de ma-yor trascendencia y jerarquía normativa, propias del de-recho constitucional (arts. 18 y 19, CN) y del derecho de los tratados de derechos humanos, constitucionali-zados en el régimen argentino (art. 75, inc. 22, CN). Por ello, es una consideración chauvinista el pretender que los principios resultan un acervo de una de las ra-mas del derecho sancionador, cuando más bien todas ellas se nutren de esas pautas jurídicas fundamentales.

En esa perspectiva es evidente que la proposición gené-rica que constituye un principio actúa como criterio fun-damental en la conformación del derecho sancionador y, con ello, tanto en materia penal como contravencional existirá una base común irradiada por las premisas que fijan los preceptos constitucionales para todo el sistema sancionador (66). Aunque no en todos los casos podrá existir una coincidencia plena entre los mecanismos de garantía contravencional y penal (67), ya que las leyes que los desarrollen en cada materia podrán adoptar per-files disímiles sin desconocerlos (art. 28, CN).

Cada disciplina jurídica especificará así las reglas jurí-dicas que le corresponden dentro de la fuente y funda-mento que irradian los principios comunes. Pero las par-ticularidades del procedimiento administrativo llevarán a que los principios de tal subsistema normativo resulten acordes con su realidad y fundamento e, incluso, dentro de la especificidad del derecho contravencional ambien-tal, existirá un ajuste con respecto al sistema adminis-trativo general como resultado de los fundamentos pro-pios de tal regulación, tal como lo está materializando la práctica jurisprudencial que referimos infra.

En este sentido, en lo que hace al análisis que se rea-liza en este trabajo, destaca que el principio de reser-va legal y tipicidad, con fundamento constitucional en los arts. 18, 19 y 75, inc. 22, CN, aunque en todo ca-so implica la imposibilidad de sanción si ésta no se ba-sa en una ley anterior al hecho que se sanciona, pre-senta particularidades en el derecho administrativo que lo distinguen de la rigurosidad con que se aplica en ma-teria penal (68).

De este modo, Noe (69) observa una intensidad dis-tinta en la aplicación de este principio en materia ad-ministrativa con respecto al régimen penal, advirtiendo que en aquélla las conductas pasibles de aplicar una sanción, si bien están determinadas a priori por la le-gislación vigente –leyes, reglamentos, estatutos espe-ciales–, su aplicación exige una cierta dosis de discre-cionalidad en su evaluación, todo dentro del límite de la razonabilidad, siendo esto porque los preceptos legales deben ser en algunos casos genéricos, ya que no po-drían describirse con minuciosa precisión todas las con-ductas a observar o seguir (a diferencia del derecho pe-nal) y, por ello, aunque el núcleo de la conducta debe estar caracterizado en la norma, esto puede ser con al-guna necesaria vaguedad.

En relación con esta modulación administrativa de la máxima nullum crimen sine lege, en materia ambiental –explica Calvo Charro (70)– tal principio resulta de im-pensable aplicación de manera absoluta, dada la com-plejidad técnica y las exigencias de constante adecua-ción, con lo cual el desarrollo reglamentario resulta una exigencia inexcusable; cita en apoyo jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.

(65) Buteler, A., “Límites de la potestad...”, cit., p. 677.(66) Trayter Jiménez, J. y Aguado i Cudolà, V., “Derecho administrativo sancionador: materiales”, Ed. Cedecs, Barcelona, 1995, p. 26.(67) Noe, G., “Principios y normas del derecho penal aplicables en el procedimiento administrativo. Alcance y lí-mites”, LLGran Cuyo 2008-2 y ss.(68) Trayter Jiménez, J. y Aguado i Cudolà, V., “Derecho administrativo...”, cit., p. 39.(69) Noe, G., “Principios y normas...”, cit.(70) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 55.



En ese sentido, Hutchinson advierte que debe reco-nocerse un ámbito de especial sujeción de quienes se encuentran sometidos a la potestad sancionatoria ambiental (71) y Falbo explica que los supuestos de su-jeción especial de la esfera ambiental distinguen el ejer-cicio del ius puniendi en la misma esfera de otras ma-terias administrativas, entrando en un ámbito donde se reduplica la exorbitancia del poder estatal y ello permite flexibilizar el principio de reserva legal y tipicidad, adap-tándolo a la especial situación (72).

Desde el punto de vista jurisprudencial, esta modulación se ha visto claramente validada en pronunciamientos que han confirmado sanciones por contaminación, don-de la conducta típica se encuentra descripta en la resolu-ción reglamentaria de la ley que estipula la sanción (73).

Otra máxima que merece atención es el denominado non bis in idem, principio general de derecho o regla ju-rídica no positivizada, que en su vertiente material sig-nifica la garantía para quien comete un acto ilícito, de que no podrá ser sancionado dos veces por el mismo hecho, y en su aspecto procesal, que un mismo hecho no podrá ser objeto de dos procesos distintos, cons-tituyendo un límite a la potestad sancionadora de la Administración (74).

De este modo se limita la posibilidad de aplicar dis-tintas penas frente a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, aunque se acepta que si una misma ac-tuación infringe diversas normas, alguna de protección ambiental y otras que tutelan otros valores o bienes, es posible la aplicación acumulativa de sanciones he-terogéneas en cuanto al fundamento y bien protegido que las justifica (75). En general, se sostiene que en el derecho argentino este principio, sin embargo, no inhi-be la posibilidad de aplicar ante un mismo hecho tan-

to sanciones administrativas como penales, en virtud de responder éstas a distintos fundamentos y regíme-nes, exteriorizando responsabilidades de distintas natu-raleza (76), de modo que el principio referido no obsta a que puedan existir múltiples juicios que abarquen dis-tintos tipos de responsabilidad –civil, administrativa, po-lítica o penal– (77).

No deben confundir en este tema otras experiencias existentes en el derecho comparado, como ocurre en el caso español, que adquieren ciertas configuraciones por su desarrollo positivo; en dicho país, si bien ante-riormente era posible aplicar ambas sanciones –admi-nistrativas y judiciales– frente a un mismo ilícito (78), a partir de la Constitución de 1978 (arts. 25 y 45.3) se ha considerado a esta posibilidad vedada, dándose lu-gar a una prevalencia de la sanción penal frente a la administrativa (79), lo que desnaturaliza el carácter de ultima ratio que suele asignarse al derecho penal. Con ello, sólo ante una prohibición expresa puede inhibirse un régimen sancionatorio frente a otro; ésta no es una regla extrapolable en forma directa a otras realidades normativas como la argentina.

En materia ambiental, en particular, la posibilidad de que a un mismo hecho se le asignen distintas respon-sabilidades –civil, penal, administrativa, ambiental– ha sido explicitada, además, mediante el denominado principio de responsabilidad previsto en la ley 25675, al que referiremos infra.

Además, no debe perderse de vista la posibilidad de que un mismo hecho genere una asignación de respon-sabilidad que se materialice en distintas sanciones que integren una misma pena. Así, por ejemplo, en materia contravencional vinculada a la Ley de Fauna, se ha ob-servado que la aplicación de la sanción de decomiso,

(71) Hutchinson, T., “Responsabilidad pública...”, cit., p. 380.(72) Falbo, A., “La sanción administrativa ambiental”, RDAmb., n. 2, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, abril-junio 2005, p. 39.(73) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 20/12/2006, in re “Embotelladora de Los Andes S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 16/8/2007, in re “Fecovita v. Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”, disponibles en www.jus-mendoza.gov.ar.(74) Maljar, D., “Derecho administrativo sancionador”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 245.(75) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, cit., p. 107.(76) Noe, G., “Principios y normas...”, cit., p. 6.(77) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 28/12/1998, in re “Panella, Alberto v. Municipalidad de San Martín s/APA”; sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”; sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”, disponibles en www.jusmendoza.gov.ar.(78) Noe, G., “Principios y normas...”, cit., p. 7.(79) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, cit., p. 96.

16

Doctrina

multa e inhabilitación, respecto de quien transgredió el régimen de la ley 22421, no constituye una triple pena por una sola infracción, sino que se trata de una pena única con pluralidad de sanciones, modalidad corriente en las leyes penales y contravencionales, con presencia en diversos artículos del Código Penal (80).

El principio del debido proceso y la presunción de ino-cencia –in dubio pro reo– resultan también propios de los procedimientos sancionadores, no siendo posible consiguientemente la sanción si –luego de la debida defensa– existe falta de convencimiento sobre la exis-tencia de la falta; convencimiento que estará necesaria-mente ligado a la actividad probatoria desarrollada en el marco del principio de la verdad material y el sistema de la libre convicción (81).

Una diferencia importante entre el desarrollo penal y administrativo de este principio se manifiesta en el ám-bito adjetivo, propiamente en la efectividad de la pe-na entre tanto se sustancian instancias recursivas (82). Mientras que en el ámbito penal los efectos se suspen-den hasta tanto no recae una sentencia firme, en el ámbito administrativo –por efecto del principio de pre-sunción de legitimidad de los actos administrativos– los actos sancionatorios son ejecutivos y ejecutorios y, por tanto, deben cumplirse incluso cuando están sometidos a la vía recursiva, salvo que expresamente la autoridad disponga lo contrario.

También es trascendente el principio de proporcionali-dad, acorde con el cual la actividad administrativa san-cionadora debe lograr una correcta adecuación entre la infracción y la sanción impuesta, sin perder de vista las circunstancias peculiares de cada caso (83).

Esta proporcionalidad es un factor que corre en dos sentidos: por una parte, el exceso o no de punición conlleva la ilegalidad o validez de la sanción (84) y, por otra parte, la parvedad de punición resta eficiencia a la función preventiva del derecho sancionador ambien-tal (85), debiendo atenderse que la graduación de los aspectos pecuniarios de la sanción adquieren impor-

tancia si se considera que las sanciones muy elevadas pueden inducir a los grandes establecimientos conta-minadores a imponer a sus agentes una conducta am-biental adecuada, lo que responde a la función preven-tiva que debe concretar el ius puniendi, mientras que una sanción modesta puede inducirlos a correr el ries-go ante la poca incidencia del castigo en los beneficios que genera su conducta ilícita (86).

Finalmente, el último aspecto que nos interesa conside-rar es el que refiere al principio de culpabilidad, máxima característica del derecho penal, que en numerosas si-tuaciones ha sido excluido directamente en el derecho administrativo sancionador.

El principio nulla poena sine culpa en materia penal ha sido desarrollado a partir del art. 34, CPen., y a través de su admisión el derecho penal le reconoce al delin-cuente la categoría de persona, esto es, la categoría de un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya res-ponsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva del resultado de su comportamiento, sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera, lo que pre-supone libre albedrío y conciencia para elegir de mane-ra valorativa (87).

La adopción de este principio acarrea la exclusión de responsabilidad objetiva –por cuanto la subjetividad es fundamento de la responsabilidad– y de la responsa-bilidad de las personas jurídicas –porque carecen de una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad distinta a la de sus órganos–. Sin embargo, la respon-sabilidad administrativa se caracteriza por permitir am-bas especies, lo que demuestra un alejamiento de tal concepción.

c) Principios propios del derecho ambiental aplicables al derecho contravencional

Sin perjuicio de los principios del derecho administrativo sancionador que hemos analizado, la especificidad del derecho ambiental ha generado ciertos principios que le son propios, los que en el régimen argentino han si-

(80) Corte Sup., sentencia del 24/2/1987, in re “César y Antonio Karam S.C.I.C.A v. Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos 310:360.(81) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 13/5/2013, in re “José Cartellone Construcciones S.A v. Departamento General de Irrigación s/APA”, disponible en www.jusmendoza.gov.ar.(82) Buteler, A., “Límites de la potestad...”, cit., p. 677.(83) Calvo Charro, M., “Sanciones medioambientales”, cit., p. 115.(84) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento General de Irrigación”, cit.; sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit.(85) Pinto, M., “Contaminación minera y recurso hídrico: a propósito de la eficacia en el control”, RDAmb., n. 34, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, abril-junio 2013, p. 292.(86) Martín Mateo, R., “Tratado de derecho...”, cit., p. 93. Valls, M., “Derecho ambiental”, cit., p. 59.(87) Núñez, R., “Manual de derecho...”, cit., p. 178.



do explicitados en la ley 25675 al disponer que la inter-pretación y aplicación de las normas de desarrollo de la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los principios de congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabili-dad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y coo-peración, a los que define conceptualmente.

Estos principios, observa Lorenzetti, tienen un efecto re-estructurador del sistema normativo (88): a la vez que son fuentes de las nuevas normas ambientales que mu-tan el contenido del sistema jurídico, permiten además reinterpretar e integrar las normas preexistentes al nue-vo paradigma ambiental.

En el reciente desarrollo jurisprudencial en torno al de-recho sancionador ambiental en materia administrativa, comienza a percibirse la influencia de los referidos prin-cipios ambientales en la fundamentación de los análisis efectuados en cuanto al alcance normativo de los pre-ceptos vigentes.

En este sentido destacan diversos decisorios de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, los que reflejan de manera expresa o implícita el contexto conceptual que surge de los principios de interpretación y aplica-ción de las normas de desarrollo de la política ambien-tal que estipula el régimen vigente (89). En relación con las sanciones ambientales, la Corte ha acudido a los principios de responsabilidad, prevención, precaución y progresividad para interpretar la legalidad del caso (90).

El denominado principio de responsabilidad, acorde con su definición legal, implica que el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es res-

ponsable de los costos de las acciones preventivas y co-rrectivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que co-rrespondan (art. 4, ley 25675).

Tal principio aparece claramente manifiesto en el aná-lisis judicial que descarta la imposibilidad de acumular responsabilidades de distinta naturaleza, teniendo pre-sente que el cumplimiento efectivo de la obligación de recomponer ambientalmente no desvirtúa la proceden-cia de la sanción administrativa que corresponde sobre la base de la regulación de tutela ambiental (91).

Así, frente a un proceso en el que se cuestionaba una sanción aplicada por contaminación hídrica con uranio, bajo el argumento de que el actuar administrativo tenía por único fin imponer una multa financieramente incom-patible con la continuidad de las obras de remediación en curso, la Suprema Corte de Mendoza entendió (92) que a partir de la ley 25018 la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) presenta una responsabilidad múltiple, que comienza en el cumplimento de las le-yes administrativas locales de tutela ambiental y, den-tro de ellas, los reglamentos administrativos que inhiben a las actividades mineras de acumular residuos y efec-tuar vertidos de manera riesgosa para el recurso hídrico.

Pero esa responsabilidad, advierte la Corte, incluye ade-más propiamente las esferas civil, ante terceros, penal, y ambiental; esta última conlleva la recomposición prio-ritaria o la subsidiaria indemnización sustitutiva que sur-ge del art. 41, CN, y la ley 25675.

Esta responsabilidad integral, con fundamento positivo en los arts. 4 y 29, ley 25675, y en el mismo reglamen-

(88) Lorenzetti, R., “La nueva Ley Ambiental argentina”, LL 2003-C-1332.(89) No es extraño en la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la provincia de Mendoza acudir a los principios del derecho ambiental para fundamentar sus decisorios. Podemos recordar en este sentido, además de los que consideraremos en esta ocasión en torno a las sanciones ambientales, la sentencia del 20/12/2004 en la cau-sa 80.295 caratulada “Municipalidad de Luján de Cuyo v. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/conflicto de poderes”, donde acude a los principios de compensación y prevención; la sentencia del 11/3/2005 en la cau-sa 78.245 caratulada “YPF Sociedad Anónima en j° 80.866 Asociación Oikos Red Ambiental v. Gobierno de la Provincia de Mendoza p/acc. de amp. s/inc. cas”, donde se entiende que los principios que inspiran el art. 41, CN, se condicen con el resultado de las instancias inferiores en revisión; la sentencia del 28/9/2005 en la causa 73.383, caratulada “Dirección General de Irrigación v. Gobierno de la Provincia s/inconstitucionalidad”, LLGran Cuyo 2005-1290, con nota de Pinto, M. y Torchia, N., “Áreas naturales protegidas, desarrollo y administración hídrica”, donde el tribunal considera el principio de desarrollo humano sustentable y los principios de política ambiental contenidos en la ley 5961; entre otros.(90) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento General de Irrigación”, cit.; sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A”, cit.; senten-cia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit.(91) Pinto, M., “El régimen sancionatorio ante riesgos de contaminación hídrica: aplicación jurisprudencial de los principios de prevención, precaución y responsabilidad ambiental”, RDAmb, n. 35, Ed. AbeledoPerrot, julio-septiembre 2013.(92) Supr. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento General de Irrigación”, cit.

18

Doctrina

to de control de contaminación hídrica, como muy bien observa la Corte, implica que tales órbitas de respon-sabilidad son independientes entre sí, o superpuestas, de modo que la asunción de una de ellas no descarta ni obsta a las otras. Con ello, aparece manifiestamen-te incorrecta toda postura que so pretexto de asumir la recomposición de los daños pretende evadir las conse-cuencias sancionatorias de su producción.

No podemos dejar de reiterar que cada esfera de res-ponsabilidad responde a un fundamento distinto, lo que impide pretender que necesariamente una de ellas sea absorbida o neutralizada por las otras (93). Mientras que las responsabilidades civil –que implica la repara-ción pecuniaria de los daños individuales– y ambiental –que implica la recomposición de la situación al mo-mento anterior al menoscabo a efectos de restituir el bien colectivo afectado– atienden a una función repara-toria que actualmente incluye también medidas de pre-vención (94), las responsabilidades penal y adminis-trativa, como expresiones del ius puniendi del Estado, tienen por finalidad evitar que el daño se produzca me-diante el desaliento a las conductas reprochables, la sanción administrativa es el medio indirecto con que cuenta la Administración para mantener la observan-cia a las normas y restaurar el orden jurídico vulnerado.

En otra ocasión (95), la Corte hizo efectivo el principio de responsabilidad entendiendo que la protección de la calidad de las aguas del dominio público provincial y la sanción de multa es consecuencia de la responsabilidad del generador de efectos degradantes del ambiente, que debe responder por los costos de las acciones preventi-vas y correctivas de recomposición y también por los sis-temas que rigen la responsabilidad ambiental, como lo es en el caso de las normas administrativas que tutelan la calidad del agua frente a conductas contaminantes.

En el caso, la Corte observa que el propio actor reco-noce, tanto en esa sede como en la instancia adminis-trativa, que ha precedido la existencia de trabajos de remediación, lo que evidencia a las claras el hallazgo de irregularidades que debieron ser corregidas y, con-secuentemente, constatada la infracción en debida for-ma, la circunstancia alegada por el accionante respec-to de las posteriores campañas de monitorización de la

calidad del agua de las que podría resultar que después de julio de 2008 no habría contaminación del acuífero, nada agregan al proceso, pues no borra la comisión del hecho sancionable conforme el reglamento de preser-vación de la calidad del agua.

Sin embargo, debemos advertir que con posterioridad la misma sala de la Corte (96) ha presentado un retro-ceso conceptual en el voto minoritario de uno de sus integrantes, donde se sostuvo que la recomposición ambiental posterior es un obstáculo a la sanción ad-ministrativa, criterio que no fue compartido por el vo-to mayoritario fundado por el Dr. Pérez Hualde, el que entendió –en nuestra opinión, acertadamente– que es factible la aplicación de las sanciones previstas en for-ma independiente de la reparación de los perjuicios am-bientales ocasionados, por lo cual, constatado el de-rrame de petróleo y excluida la discusión de si éste fue remediado en tiempo y forma o no –ello importa a los fines reparatorios–, el obrar administrativo sancionato-rio resulta ajustado a derecho.

El principio de progresividad, conforme lo define el art. 4, ley 25675, implica que los objetivos ambienta-les deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronogra-ma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.

En nuestra percepción, este principio ha sido aplicado por el Máximo Tribunal mendocino cuando decidió des-cartar las defensas de una infractora que había conta-minado las aguas, ponderando para ello la valoración en el tiempo de la implementación –o su falta– de las medidas de prevención idóneas para evitar el evento contaminante que motivaba la sanción (97), a cuyos efectos observó que a partir de 1987 la infractora ha-bía asumido descontaminar sus instalaciones en el me-nor plazo posible, obteniendo la declaración de impacto ambiental (DIA) del proyecto respectivo recién una dé-cada después. A pesar de ello, al momento del even-to contaminante sancionado (2002), las obras no em-pezaban e, incluso, al momento de la pericia técnica (septiembre 2010), la obra sólo presentaba un 35% de avance. En ese contexto, el referido fallo entiende que no puede excusarse la responsabilidad de la infractora

(93) Pinto, M., “Contaminación minera...”, cit., p. 292.(94) Seguí, A., “Prevención de los daños y tutela inhibitoria en materia ambiental”, en Lorenzetti, R. (dir.), “Derecho Ambiental y daño”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 93 y ss., explica la evolución producida des-de el inicio del derecho de daños reparador a su actual configuración, en la que sume la función preventiva.(95) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A”, cit.(96) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit. (97) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re “Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica/Departamento General de Irrigación”, cit.



por las situaciones que dieron lugar al evento contami-nante sancionado, ya que a pesar del riesgo cierto, la-tente y probable de que ello ocurriera, la obra prometida por la CNEA para evitar tales circunstancias previsibles se demoró mucho más de una década (si sólo se com-puta el plazo desde la DIA).

Este razonamiento judicial tiene por trasfondo una apli-cación juiciosa del referido principio de progresividad, donde el logro gradual y a través de metas interinas y fi-nales proyectadas en un cronograma temporal que es-tipula la ley 25675 importa necesariamente la existen-cia de pautas razonables de implementación (98), y su dilatación indebida conlleva a un virtual incumplimiento que no puede dejar de atenderse al momento de eva-luar conductas. Es que una obligación de recomposi-ción que se torna sine die reduciría al derecho ambien-tal a un mero papel simbólico (99).

El principio de prevención, por su parte, conlleva que llas causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambien-te se pueden producir, y el principio precautorio importa que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de me-didas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente (art. 4, ley 25675).

En nuestra opinión, por una parte, la justificación del quantum sancionatorio que ha admitido la Corte para confirmar sanciones que implican el máximo de la es-cala legal conlleva a hacer efectiva la función preventi-va del derecho sancionador (100).

Pero, además de ello, de manera expresa la Corte ha acudido a tales principios para fundar la legalidad de la sanción aplicada ante riesgos de contaminación de aguas (101). En tal fallo, el tribunal especifica el alcan-ce de los principios de prevención y precaución, sos-teniendo que el deber de preservación del medio am-biente para las generaciones futuras, establecido por la Constitución Nacional como obligación de todos los ciudadanos y de las autoridades, se aplica sobre la ba-se de ambos principios y, mientras el primero actúa en defensa del ambiente cuando hay certeza de daño, el

segundo lo hace también en el caso de duda o incerti-dumbre. En ese marco y justificando la ausencia de fa-lencias en el acto sancionatorio, el tribunal valora que la empresa sancionada nunca tomó las medidas adecua-das para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas y evitar cualquier efecto adverso o amenaza de daño grave o irreversible y que, ante tal peligro, no puede uti-lizarse como razón para postergar la adopción de medi-das eficaces la falta de información o certeza científica.

En otra oportunidad, el tribunal referido también acudió a la idea de prevención para justificar la procedencia san-cionatoria desde las normas que tutelan la calidad del agua frente a un derrame de petróleo efectivamente pro-ducido, que potencialmente podría afectar el recurso hí-drico (102), sosteniendo que la falta de afectación efecti-va del agua no es óbice para la aplicación de una sanción de multa con el objeto de que en el futuro se evite la pro-ducción de siniestros ambientales como el ocurrido en la especie, mediante la oportuna adopción de las me-didas adecuadas y la inversión de los recursos necesa-rios a tales efectos, entendiendo que de la lectura de tal normativa se desprende que la aplicación de la sanción es procedente sin necesidad de que la degradación, al-teración o contaminación del agua y los entornos afecta-dos efectivamente ocurra, bastando al efecto la realiza-ción de una actividad o acción que pueda ocasionarlas.

Para reafirmar tal postulado, la sentencia recuerda que la doctrina especializada en la materia observa que de un tiempo a esta parte nos hallamos ante el surgimien-to del ambiente como un nuevo bien jurídico colectivo, en cuya defensa se imponen los mecanismos anticipa-torios, de tutela temprana, precoz, a la luz de los princi-pios de prevención y precaución de política ambiental y, para llevar adelante su cometido, el derecho ambiental necesita de herramientas jurídicas que son, en su ma-yoría, originadas en otros sectores del ordenamiento, a las que luego adecuará conforme a sus propios objeti-vos y finalidades. En ese caudal instrumental se cuen-tan, entre otras, la exigencia de evaluación de impac-to ambiental, el ordenamiento territorial, el deber de información, las audiencias públicas y demás expresio-nes jurídicas que tienden a traducir las exigencias del principio de prevención al mundo de las normas. Como subproducto de esta creación, a su vez, aparecen los

(98) Cafferatta N., “Principios de derecho ambiental”, JA 2006-II-1142, observa la proporcionalidad como sub-principio de la progresividad, afirmando la necesaria razonabilidad de los tiempos que implican los cambios, en un equilibrio entre medios y fines.(99) Ver sobre esta falencia de la ineficacia normativa, Wolf, P., “¿La irresponsabilidad organizada? Comentario sobre la función simbólica del derecho ecológico”, ED 136-821.(100) Pinto, M., “Contaminación minera...”, cit.(101) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/3/2013, in re “Polipetrol S.A”, cit.(102) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/5/2013, in re “YPF S.A”, cit.

20

Doctrina

instrumentos autorizatorios y concesionales de neto ca-riz administrativo y, también, medidas represivas como las sanciones administrativas, herramientas que –apli-cadas para prevenir conductas no deseables o reprimir las producidas–no son ni más ni menos que la expre-sión del “poder de policía”.

VI. CONCLUSIONES

El derecho sancionador ambiental en la Argentina está compuesto por preceptos administrativos y penales que regulan sanciones tendientes a garantizar la tutela del entorno. Dentro de ellos, diversas normas regulan deli-tos ambientales referidos a la caza ilegal, la contamina-ción con residuos peligrosos o el huaqueo, habiéndose precisado las particularidades que en el régimen vigente presentan diversas técnicas legislativas adoptadas para

ello, sea a través de tipos penales en blanco, de peligro o responsabilizando a las personas que actúan a través de entes de existencia ideal. En la aplicación de tales normas, además, se ha excluido que las regulaciones extrapenales puedan servir de fundamento para justifi-car conductas penalmente reprochables.

Las contravenciones administrativas vinculadas a la tu-tela ambiental encuentran su aplicación en el marco de los tradicionales principios propios del derecho sancio-nador, aunque adecuados tanto a la especialidad admi-nistrativa y ambiental. Además de ello, los novedosos principios provenientes de las regulaciones ambienta-les han comenzado a influenciar en la interpretación y aplicación de los procesos sancionatorios de contenido ambiental, dando una nueva entidad al alcance de los procedimientos tradicionales en la materia.

El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis doctrinario y jurisprudencial

Por Eduardo R. Olivero

SUMARIO:

I. La dimensión constitucional y la función administrativa.– II. Los lineamientos principales del “enfoque de derechos”.– III. El paradigma de la eficacia social de los derechos: La centralidad de la dignidad y de la garantía de los contenidos mínimos de los derechos fundamentales.– IV. A modo de síntesis conclusiva

I. LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL Y LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

La doctrina y la jurisprudencia del derecho público, en general, vienen conformando activamente un escena-rio jurídico caracterizado por la primacía de los prin-cipios generales, reconociendo, asimismo, la denomi-nada constitucionalización del ordenamiento jurídico, todo lo cual se proyecta –entre otros– a la teoría y el régimen del acto administrativo (1), a la función admi-nistrativa y, en fin, al interés público mismo, como prin-cipio estructural sobre el que se asienta la actividad administrativa.

Entre todos los pilares –interrelacionados– del dere-cho público (comprensivos del interés público, del bien común, de los derechos fundamentales, la división de poderes, etc.) se presenta una teleología común que pone de resalto la textura básica del orden público im-perante, aparejando ello –entre otros– la necesidad de llevar adelante funciones y roles serviciales, objetivos e institucionales, a cargo de una “buena administra-ción” (2).

La propia noción de “función administrativa” ha sido así perfilada, condicionada, “nutrida” y –en parte– “abstraí-

(1) Cassagne, J. C., “El neoconstitucionalismo y su proyección al acto administrativo”, RDA, n. 87, 2013, p. 757.(2) Ver: Ponce Solé, J., “Procedimiento administrativo, globalización y buena administración”, JA 2008-IV, supl. Derecho Administrativo, ps. 2 y ss. Ver también: Gutiérrez Colantuono, P. A. y Justo, J. B. (colab.), “Administración Pública, juridicidad y derechos humanos”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009.


El interés público ante el “enfoque de derechos”: análisis…

da” en el plano constitucional (3), quedando vincula-da a una serie de principios, estándares, directrices, normas, derechos –ampliados–, garantías, políticas es-peciales, etc., que, por un lado, pueden limitar –ne-gativamente– y, por el otro, guiar –positivamente– la ac-tuación del Estado y de la Administración, contando con suficiente operatividad y fuerza normativa (siempre en interés de la dignidad humana, de la persona y de la satisfacción del acceso a y del pleno goce y ejercicio igualitario de los derechos fundamentales, individuales y colectivos).

El interés público –como el orden público, el bien co-mún, etc.– que gestiona y concretiza la Administración es un concepto jurídico que no se compadece –hoy día– con los parámetros tradicionales afirmativos de una apreciación discrecional, libre, meramente volitiva, exclusiva o excluyente de la Administración (4), ni tam-poco es sinónimo del bien de la mayoría ni de la “ra-zón de Estado” (5). Si bien se trata de un concepto indeterminado, éste exige su adecuada determinación o “concretización” (en sus fines, objetivos, contenidos) sobre la de base de elementos de juicio, estándares o parámetros objetivos, concretos y aplicables al caso o la decisión de que se trate, según cada marco jurídico habilitante (lo que no sólo resulta de apreciación y con-formación legal, sino que se estructura a nivel constitu-cional y convencional, con todo su costado “principialis-ta” [art. 75, inc. 22, CN]). Atendiendo a los renovados paradigmas en vigor, el Estado –al perseguir dicho inte-rés público– debe obrar en interés de la eficacia social de los derechos, de la tutela efectiva de sus conteni-dos protegidos, de sus armónicas relaciones funciona-les y de su desarrollo progresivo (a la luz del principio de razonabilidad/proporcionalidad).

En tal sentido, cabe compartir la problemática que apa-reja el abordaje usual del interés público de manera

abstracta y generalizada, con base en teorías que no cuentan con “precisiones concretas referidas a la valo-ración del mentado interés para la decisión de un caso o conflicto de derechos... no brindan parámetros obje-tivos, criterios interpretativos y de valoración a los en-cargados de aplicar este derecho específico. Asimismo, no se hacen cargo de la complejidad del sistema de Derecho Administrativo actual, en constante cambio y formación, olvidándose su fin instrumental como medio para la realización del bien común” (6).

A los fines de hacer un aporte a dicha cuestión, en este trabajo vamos a intentar aproximarnos al estudio de los sentidos básicos y las vinculaciones metodológicas de interés que para la tarea de “concretización” del interés público vienen determinadas desde un “enfoque de de-rechos”, que adscribe al lenguaje y a la lógica propia de los derechos humanos, exigiendo del intérprete tener presente los estándares, las obligaciones estatales y las garantías correlativas a la configuración conceptual de cada derecho fundamental (sobre lo cual, en esta opor-tunidad, se harán algunas apreciaciones en referencia a sus aspectos “mínimos”).

La propuesta es que –a mi modo de ver– la forma de eliminar la tensión que suele advertirse entre la efica-cia administrativa (bajo la finalidad de persecución del interés general) y la defensa de los derechos de los par-ticulares es justamente vincular la mentada “concreti-zación del interés público” con el referido “enfoque de derechos”, lo que permite advertir dos cuestiones cen-trales para el análisis:

1. que toda limitación de los derechos fundamentales debe tener lugar por ley y 2. que el derecho adminis-trativo conecta al interés público (categoría constitucio-nal) y a la gestión administrativa, con la garantía de la eficacia social de los derechos individuales y colectivos

(3) Carnota, W., “La Administración prestacional y los derechos fundamentales”, elDial DC19AE, del 19/11/2012; Soria, D., “Bases constitucionales del proceso administrativo bonaerense”, RAP, 196, doctrina, 5.(4) Ver García de Enterría, E., “La Lucha contra las inmunidades del poder”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 42, quien ya insertaba dicho concepto a la luz del “principio expansivo” inherente a la teoría de los conceptos jurí-dicos indeterminados. Ver también: García de Enterría, E. y Fernández, T. R., “Curso de derecho administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 460. Sobre la importancia que adquieren en esta materia los estándares perti-nentes, ver: OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales: estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”, 2007, OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4, 7/9/2007, con pronunciamientos críticos sobre la nece-sidad de acotar la discrecionalidad administrativa.(5) Ver así: Sagüés, N. P., “El papel del ‘interés público’ en la ley 26854 sobre Medidas Cautelares”, JA 2013-III-1, del 3/7/2013, ps. 15-16, quien puntualiza que “en la tutela estatal de ese bien común se incluye simul-táneamente la tutela de los derechos personales... el interés público está igualmente comprometido en la de-fensa de esos derechos... el Estado... no debe funcionar, alegando razones de interés público, para transgredir derechos constitucionales que, asimismo, constitucional e internacionalmente, tiene que tutelar”. (6) Cohen Salama, C., “Bases epistemológicas y metodológicas para una teoría interpretativa del derecho ad-ministrativo”, JA 2003-I-1375.

22

Doctrina

que encuadran su validez, legitimidad y consistencia en términos sustantivos –constitucionales, democráticos, pluralistas, abiertos a nuevas y complejas realidades, a los renovados y creativos tópicos, principios, valores, a las exigencias de la razonabilidad práctica, etc.–. Queda desplazada la consideración del derecho administrativo desde una óptica meramente formal y asentada sólo en el paradigma legalista, debiendo por ende buscarse la gestión e instrumentación del funcionamiento armónico y razonable de los derechos, el resguardo de la inalte-rabilidad –y el pleno goce– de sus contenidos mínimos, el favorecimiento de su desarrollo progresivo conforme los objetivos de un gobierno democrático, etc., “empo-derando” a los ciudadanos a tales efectos.

No hay tal tensión así (en términos teóricos, normati-vos, epistemológicos y metodológicos) entre la “auto-ridad” y la libertad o los derechos fundamentales, en tanto su pleno goce no es límite sino punto de partida y referente inicial (7).

Y, en este sentido, cabe resaltar las renovadas exigen-cias de juridicidad que recaen sobre los procedimientos administrativos: donde el debido proceso no sólo ad-quiere características protectorias de la defensa de los derechos, sino que asume el resguardo de las garan-tías necesarias para la gestión de la eficacia y la deter-minación de aquéllos. Estos aspectos no refieren sólo

a una concepción garantista de los procedimientos ad-ministrativos: cabe el entendimiento de que éstos com-prometen también a la Administración con el desarrollo de una función positiva de gestión del “acceso a” y del “goce pleno e igualitario de” los derechos, como ver-dadero sustento del interés público perseguible en ca-da caso. Las funciones a cumplimentar son pues de de-fensa y protección, pero también de gestión, ampliación y determinación de los derechos (en sus contenidos y alcances, en sus relaciones funcionales y equilibradas, etc.), lo que exige en todos los casos prever y aplicar las garantías necesarias para tales objetivos (8).

Mediante la reforma constitucional de 1994 se ha otor-gado jerarquía constitucional –entre otros– a diversos instrumentos internacionales (9), todo conforme el mar-co interpretativo protectorio, armónico y teleológico pro-pio del art. 75, inc. 22, CN (10), lo que determina la aplicabilidad de una serie de principios, derechos y ga-rantías sustanciales que redefinen el modo habitual ba-jo el cual entendemos los conceptos –interrelacionados– como “orden público”, “interés público”, “bien común” o “interés general” (y, con ello, todas las potestades, pre-rrogativas y privilegios aparejados), “anclando” éstos en la dignidad y el ámbito de los derechos humanos (11) (en cuya protección está necesariamente comprendida la restricción al ejercicio del poder estatal).

(7) D’Argenio, Inés A., “Un enfoque erróneo en la concepción del derecho administrativo”, AP AP/DOC/3230/2012, 2004-48-309, secc.: Estudios, quien expresa: “Los derechos fundamentales no constituyen en nuestro ordena-miento jurídico un límite al ejercicio de prerrogativas públicas, en tanto, por razón de esencia, ellos son el prin-cipio”. Bien expone dicha autora que no se trata de acudir a un enfoque liberal de la disciplina, “sino destacar el punto de partida necesario en el estudio de ella a partir de la Constitución Nacional para desechar la postu-ra de quienes, por oposición, ponen su énfasis en la eficacia de la Administración y ‘el centro de gravedad en el interés público interpretado por el Poder, con la menor intervención posible del ciudadano’”. Se objeta la “re-gulación estática” y la presencia de “prerrogativas irrenunciables del Poder Administrador... como la de decir el derecho mediante el dictado de actos administrativos definitorios del interés general que ha de imponerse en el seno de la sociedad” y siguiendo a Fiorini se adopta una “concepción ‘garantista’, sobre la base de la juridicidad como único marco posible para la realización jurídica del fin público”.(8) Entre otros precedentes verdaderamente ejemplificadores de estos recambios sustanciales cabe tener pre-sente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en el caso “Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores v. Panamá)”, sentencia del 2/2/2001.(9) Para un estudio sistemático de las injerencias del derecho internacional me remito a los diversos trabajos obrantes en Carnota, W.; Maraniello, P. (dirs.) y Sosa, L. G. (coord.), “Tratado de los tratados internacionales”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, con algunos aportes de interés elaborados por el autor. (10) Conf. Olivero, E. R., “Los principios del derecho público argentino: la armónica recepción de la legalidad supranacional y sus implicancias para el interés público”, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, IJ Editores, del 11/7/2012; IJ-LXV-150.(11) Aspectos básicos que –con todas sus derivaciones y consecuencias– la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene proyectando con justeza en sus fallos: ver así el reciente caso “Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad”, sent. del 18/6/2013, particularmente consids. 7, 8 y ss., donde –en una frase fácilmente generalizable a la tutela de los variados derechos fundamentales, cuya indivisibilidad e interdependencia reconoce el fallo– bien se expone que la tarea de “determinación jurídica” importa hacer “jus-ticia in concreto”, verificando la “directa y notoria repercusión sobre el grado o la medida del acceso... al goce y ejercicio de derechos fundamentales”, tendiendo “a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial”.



Lo dicho adquiere implicancias respecto de la legi-timidad –y eficacia– de las posiciones jurídicas de la Administración y también en torno a sus relaciones con los ciudadanos y las organizaciones intermedias: conforme a lo cual no puede haber legítima contradic-ción entre el interés público y la tutela de los derechos fundamentales. Así, en el fallo citado (“Asociación de Trabajadores del Estado”, consid. 11) bien se recuerda –con cita de precedentes del sistema protectorio inte-ramericano– que el “bien común” (base de la actuación del Estado) se interpreta como un “elemento integrante del orden público del Estado Democrático, cuyo fin prin-cipal es ‘la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente’”.

II. LOS LINEAMIENTOS PRINCIPALES DEL “ENFOQUE DE DERECHOS”

a) El mentado enfoque de derechos (12) tiene que ver con los cambios de paradigmas aparejados por los de-rechos humanos, especialmente en materia de dere-chos sociales y la cuestión de la pobreza, reconociendo los vínculos entre los derechos humanos, el desarrollo y la democracia. El referido “enfoque de derechos” (en sintonía con el “entendimiento común” y los “Principios de Naciones Unidas sobre el Enfoque de Derechos” [2003], mencionados por las fuentes citadas) conci-be a las personas como sujetos de su propio desarro-llo –potenciando sus capacidades en la defensa de sus derechos– más que como beneficiarias pasivas de las

intervenciones estatales. Este enfoque utiliza las nor-mas sobre derechos humanos como un marco referen-cial obligado para el logro de ciertos objetivos (p. ej., reducir la pobreza), aplicando valores y principios bási-cos de derechos humanos (no discriminación, univer-salidad, atención de grupos vulnerables, participación, indivisibilidad e interdependencia, roles de los titulares de derechos y obligaciones, empoderamiento, transpa-rencia, rendición de cuentas, etc.), con injerencias res-pecto de las tareas de elaboración, planificación, imple-mentación, monitorización, seguimiento, vigilancia, etc., de programas, planes y políticas públicas en general.

Sobre la base de dichos objetivos, tales medidas públi-cas son orientadas y fiscalizadas en función de la obli-gación de proveer asistencia adecuada, prevención, protección, promoción y efectivización de los derechos, debiendo aplicar los respectivos mecanismos de vigilan-cia, seguimiento y monitorización de dichos objetivos y sus resultados. Todo ello ha de ser desarrollado confor-me a los respectivos marcos conceptuales apropiados y relativos a cada derecho fundamental (13).

Asimismo, este enfoque resalta la necesidad de trans-parentar, exponer y combatir la existencia de situacio-nes o relaciones injustamente desiguales o discrimina-torias. En tal sentido, interesa tener presente el sistema de derechos y todo su plexo de obligaciones correlati-vas (del Estado y de terceros), a lo que se suma –como fuera dicho– que dichos derechos son vistos como un marco de referencia obligado para los planes y las polí-

(12) Ver: www.americalatinagenera.org; www.who.int/hhr/news/hrba_to_health_spanish.pdf y www.undp.org/content/dam/undp/library/corporate/Reports/UNDP_HRBA_SP.pdf, entre otros. Como lo exponen los órganos es-pecializados, en el contexto de la intrínseca relación entre “desarrollo” y “derechos humanos” (p. ej., Informe sobre desarrollo humano, PNUD, 2000), el enfoque de derechos busca cortar con anteriores prácticas (p. ej., aquellas centradas en la identificación y satisfacción de las necesidades básicas de la población beneficiaria) reemplazándolas por otras basadas estrictamente en el reconocimiento de que toda persona es titular de unos derechos fundamentales inherentes. En tal sentido se afirma que el objetivo ya no es la satisfacción de nece-sidades, sino la realización de derechos. Y si los derechos conllevan obligaciones, hablar pues de derechos im-plica hablar de quién tiene responsabilidades en relación con esos derechos. Idéntico cambio de perspectiva puede tener lugar en referencia a la determinación del interés público: no se trata de un concepto de libre apre-ciación discrecional –en el sentido en que tradicionalmente es entendido este término– ni los beneficios respec-tivos han de ser vistos como concesión del poder público. La vinculación de la tarea de su concretización con base en un enfoque de derechos, deja a las claras las responsabilidades públicas implicadas en la satisfacción del acceso a y del goce y ejercicio igualitario de los derechos fundamentales, enfatizando en ello la óptica de las obligaciones y los estándares y exigencias inherentes a tales derechos y al necesario “empoderamiento” de la ciudadanía que así queda aparejado (frente a una Administración que ya no “monopoliza” aquel interés público).(13) En tal sentido, véase la documentación de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, “Los derechos humanos y la reducción de la pobreza. Un marco conceptual”, ONU, 2004, donde se establece un enfoque de derechos humanos aplicado a estrategias de reducción de la pobreza. Uno de los puntos interesantes de análisis que se plantean radica en la distinción entre diferentes formas en que los derechos humanos pueden ser pertinentes para la pobreza: pertinencia constitutiva, pertinencia instrumental y pertinencia restrictiva respecto del contenido y el ámbito de las estrategias de reducción de la pobreza (ver www.fao.org). Entre los instrumentos internacionales de derechos humanos es usual aludir al vínculo entre democra-cia-desarrollo-derechos humanos, como lo reafirma últimamente el Protocolo de San Salvador.

24

Doctrina

ticas estatales. El enfoque de derechos busca lograr de-sarrollar las capacidades de los titulares de deberes en cumplir con sus obligaciones y las capacidades de los titulares de derechos en exigir efectivamente sus dere-chos, participando, monitorizando, controlando los re-sultados. Para ello son relevantes los procedimientos seguidos y los resultados alcanzados, lo cual –natural-mente– se extiende al ejercicio de la función adminis-trativa. Las personas, especialmente las más desfavo-recidas, han de contar con el poder, las capacidades y el acceso a los recursos que les permitan exigir sus de-rechos y tener mayor control sobre sus propios planes de vida. De allí que este enfoque requiere a las autori-dades lograr advertir, precisar y combatir las problemá-ticas reales de nuestra realidad (necesitadas de abor-daje estatal), como condicionantes y obstáculos para el acceso a y para el goce y ejercicio pleno e igualitario de los derechos, verificando las causas de incumplimien-tos a los derechos, comprobando la eficacia y la opera-tividad de las políticas instrumentadas.

Las políticas y los programas de desarrollo deben tener como objetivo principal la efectiva realización de los de-rechos humanos (atendiendo a los principios de inalie-nabilidad, indivisibilidad, interdependencia e interrela-ción de todo el conjunto amplio de derechos humanos –civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y co-lectivos–) y, como fuera dicho, deben lograr fortalecer las capacidades de los actores intervinientes (identifi-cando las brechas existentes en la realidad).

Las normas, estándares y principios de derechos hu-manos (p. ej., aquellos contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos: art. 75, inc. 22, CN) deben orientar también la cooperación y la pro-gramación del desarrollo en todos los sectores, sien-do además relevante el resguardo del principio de igual-dad, de la no discriminación y de la atención a grupos en mayor situación de vulnerabilidad, como asimismo lograr la oportuna rendición de cuentas, el poder con-tar con adecuadas vías de acceso a la información, con transparencia en los procedimientos y con la efecti-va participación de los afectados, entre otros. En ple-na sintonía con las características del referido “enfo-que de derechos” podemos, pues, considerar de vital importancia la exigencia actual de aplicar y desarrollar –sobre los variados institutos del derecho administrati-vo– las vinculaciones sustanciales y procedimentales y los sentidos y condicionantes que de tal forma surgen del contexto constitucional mencionado en el punto an-

terior, postulando así la necesidad metodológica de te-ner que diseñar, aplicar y efectuar un correcto e íntegro “enfoque de derechos” en la tarea de concretización del interés público (en la actividad legislativa, reglamenta-ria, administrativa, regulatoria, etc.). Y, como ya lo vi-mos, estos resguardos no sólo tienen lugar en torno a la defensa de los derechos, sino también en toda activi-dad tendiente a su determinación y gestión, bajo debe-res y obligaciones estatales relevantes.

Dicho enfoque –como lo vimos–, pues, ha de explici-tar y relacionar titularidades de derechos –analizando las notas, los contenidos y las exigencias de tales de-rechos– con las obligaciones estatales correlativas, pre-cisando además las garantías respectivas (mecanismos de participación, control, exigibilidad y justiciabilidad), cuestión que la jurisprudencia (sobre todo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y otros tribunales del país) viene reafirmando de modo decidido (14).

b) Como bien se ha dicho, es fundamental para un en-foque de derechos partir del reconocimiento de una re-lación directa entre el derecho, la obligación correlativa y la garantía, lo que se asienta en los respectivos mar-cos conceptuales (propios de cada derecho en cues-tión), tornándose ello relevante para la elaboración, implementación o el desarrollo de políticas y medidas públicas, como asimismo en torno a su fiscalización y evaluación, lo que exige la oportuna previsión de sufi-cientes mecanismos de transparencia, publicidad, par-ticipación social y de formas de control y rendición de cuentas –accountability–.

Este “enfoque de derechos” refuerza la concepción ju-rídica de los derechos económicos, sociales y cultura-les (en adelante, DESC) y exige dotar a cada estrategia, intervención, reglamentación o regulación jurídica de un marco conceptual orientador explícito (bajo la presen-cia de principios o estándares tales como la razonabili-dad, la idoneidad/adecuación, la progresividad/no regre-sividad, la igualdad real de oportunidades, la garantía de los niveles mínimos y esenciales de disfrute de los dere-chos, el principio pro homine, etc.), dando cuenta –an-te el dictado de políticas o medidas públicas–, en suma, de la relación entre el derecho humano de que se trate, las obligaciones correlativas y las técnicas de garantía y exigibilidad que en cada caso correspondan. Como ha sido receptado en importantes instrumentos internacio-nales (p. ej., la Declaración de Viena [1993]), es impor-tante advertir, en primer lugar, que del cuerpo de prin-cipios, reglas y estándares del derecho internacional de

(14) Una reseña de diversos precedentes judiciales relevantes en Caputi, C. y Salvatelli, A., “Manifestaciones de la globalización en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el derecho administrativo”, LL, supl. Extraordinario, Administrativo, septuagésimo quinto aniversario, agosto 2010.



los derechos humanos se deriva –entre otras– la propo-sición de que tanto los derechos civiles y políticos, cuan-to los DESC son universales, indivisibles e interdepen-dientes. Asimismo, las diferencias entre tales derechos son meramente de grado y no sustanciales –atendien-do a la relevancia que presente la actividad prestacional para cada tipo de derecho–. En su mérito es certero afir-mar que la estructura de todos los derechos puede ser caracterizada como un complejo de obligaciones positi-vas y negativas –a cumplimentar, en principio, por par-te del Estado o por terceros “delegatarios” de funciones o cometidos públicos–, siendo fruto de una conceptua-lización rigurosa la necesaria admisión de un continuum de derechos –con sus obligaciones negativas y positivas pertinentes, de diverso peso o importancia simbólica, según uno u otro tipo de derechos–.

Así, cobra especial interés para nuestro análisis la vi-sión que destaca la existencia de niveles de obligacio-nes estatales (p. ej., obligaciones de respetar, proteger, garantizar, promover, etc.) que caracterizan el comple-jo que identifica a cada derecho en juego, independien-temente de su adscripción como derecho civil, político o económico, social o cultural (15). Sintetizando dicha visión, en un análisis por niveles de obligaciones (y en lo que interesa para el presente trabajo) podríamos dis-tinguir entre: i) la obligación de respetar (más propia-mente vinculada a los límites negativos impuestos por los derechos al accionar del Estado o de terceros: no interferir con la libertad de acción y los planes de ca-da individuo o grupo en el modo de ejercicio de sus le-gítimos derechos, en el uso de sus recursos y medios

propios o en la forma de autosatisfacción de sus nece-sidades económicas y sociales; no discriminar, etc.); ii) la obligación de proteger (prever estructuras y mecanis-mos de tutela de aquellas libertades y derechos frente a eventuales afectaciones causadas por terceros); iii) la obligación de garantizar (adoptar las medidas pertinen-tes para asegurar y satisfacer el acceso a y el goce efec-tivo del contenido mínimo exigible de cada derecho en juego: provisión de bienes o servicios básicos, tutela de sectores marginados o excluidos, etc.) y iv) la obligación de promover (discusiones sobre los medios y medidas de mayor alcance, formulación de políticas, programas, metas, modalidades y opciones de desarrollo progresi-vo, etc., favoreciendo aquí –mayormente– la acción de las instituciones democráticas). Las últimas tres obliga-ciones son más proclives a ser identificadas con obliga-ciones positivas, principalmente a cargo del Estado (sin mengua del control sobre las omisiones en adoptar me-didas o realizar acciones, etcétera).

Interesa puntualizar que la exigencia de contar con re-cursos y previsiones presupuestarias no es la única for-ma posible de tutelar y satisfacer los derechos socia-les (ni resulta ser la única medida exigible al Estado). A los fines del presente análisis cabe tener presente pues que el Estado puede adoptar al respecto diversas mo-dalidades de regulación o de prestación de servicios, imponiendo incluso diversas restricciones, limitaciones u obligaciones a terceros (16), lo cual se relaciona con el análisis de las diversas obligaciones positivas sustan-ciales y procesales que puedan estar involucradas (17), las que se deben concretizar en función del “enfoque

(15) Abramovich, V. y Courtis, C., “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Abregú, M. y Courtis, C. (comps.), “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Ed. CELS - Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 287-288, y, de los mismos autores, “Los derechos sociales como derechos exigibles”, en Durante, A. L. (coord.), “La constitución real. Enfoques multidisciplinarios”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 33 y ss., quienes apuntan –con acierto– la existencia de diversas dificultades conceptuales para efectuar distinciones radicales entre los derechos, teniendo los diversos catálogos de derechos un valor heurístico, ordenatorio, etc. No sólo en cuanto diversos derechos “civiles y políticos han adquirido un indudable cariz social” –se reinterpretan en clave social– o en función de las interdependencias entre los derechos, sino también ante el hecho de que su es-tructura presenta sólo diferencias de grado –en referencia a la relevancia de la actividad prestacional–. Los dere-chos se caracterizan, pues, como complejos de obligaciones negativas y positivas (con diversas combinaciones y pesos simbólicos, según los casos) y entre los dos polos en juego hay espacios intermedios “en los que la combi-nación de obligaciones positivas y negativas se presenta en proporciones diversas”. Así, citando a Contreras Peláez, destacan que para los derechos sociales la prestación representa verdaderamente la sustancia, el núcleo, el con-tenido esencial del derecho y su inexistencia supone automáticamente la denegación del derecho. Con cita de van Hoof se desarrolla la temática de diversos niveles de obligaciones estatales (respetar, proteger, garantizar, promo-ver), aplicables a todo el espectro de derechos, y con cita de Eide, en referencia a los DESC, incluso se destaca que es un error común creer “que sólo el Estado debe satisfacer esos derechos... es el individuo el sujeto activo de todo desarrollo económico y social tal como lo establece el art. 2, Declaración sobre el Derecho al Desarrollo”. (16) Abramovich, V. y Courtis, C., “Los derechos sociales...”, cit., ps. 42 y ss.(17) En dicha línea, ver Gialdino, R. E., “La protección de la vida y de la familia, y el derecho a la vivienda y a la seguridad social, en situaciones de pobreza extrema. Obligaciones positivas sustanciales y procesales del Estado”, JA 2008-IV-3 y ss., fasc. 4.

26

Doctrina

de derechos” antedicho. Lo expuesto fundamentalmen-te implica considerar las medidas estatales como ac-ciones positivas destinadas a dar efectividad a los dere-chos (con particular énfasis cuando se trata de superar situaciones graves de exclusión y desigualdad estructu-ral, etcétera).

Es innegable, así, que los derechos sociales adquieren carácter de derechos inherentes a la dignidad humana y al respeto de la condición de la persona (en su libre de-sarrollo) y de no resultar suficientemente dotados de los instrumentos que le confieren plena operatividad y efec-tivo cumplimiento se produce, pues, el quiebre de su inviolabilidad. Por ello, aquéllos exigen prever diversos niveles de obligaciones exigibles (con sus respectivas técnicas de garantía) y su tutela activa requiere accio-nes y prestaciones positivas (planes, programas, políti-cas, medidas, etc.), tratándose como tales de importan-tes instrumentos de control y orientación del ejercicio del poder estatal. Cabe reconocer de tal forma el cam-bio paradigmático operado mediante la aplicación de los estándares de derechos humanos sobre la formulación y fiscalización de políticas y medidas públicas (18).

c) Tras un sólido desarrollo jurisprudencial y legislati-vo rige plenamente en sede administrativa la obligación de garantizar la tutela administrativa efectiva, las reglas del debido proceso y la inviolabilidad de la garantía de defensa, reforzado ello de conformidad con las garan-tías previstas en los propios instrumentos internaciona-les (19), tratándose de diversas obligaciones y princi-pios que se acoplan a los principios de derecho público argentino –de conformidad con un enfoque iusfunda-mental (20)–, los que guían la tarea interpretativa en la materia (p. ej., la obligación de respeto y garantía de los derechos, la obligación de adoptar medidas inter-

nas eficaces y adecuadas al ordenamiento del derecho internacional, la progresividad y no regresividad, el prin-cipio de eficacia, los principios pro homine, in dubio pro libertate –pro actione–, etc.) y marcan el derrotero por el que se encauza la responsabilidad estatal.

El mentado “enfoque de derechos” determina que los ordenamientos nacionales y subnacionales y las auto-ridades públicas quedan obligadas –entre otros–, como base del “interés público” y del “bien común”, no sólo a garantizar la defensa de los derechos sino también (en relación recíproca e interdependiente) a tener que ase-gurar su gestión y concretización mediante, por ejemplo.

i) la creación y garantía de las condiciones necesarias para el pleno goce y ejercicio de los derechos funda-mentales (que no sólo expresan la base del consen-so mínimo –racional, jurídico y moral– sobre el cual se asientan las sociedades globales, regionales y locales, sino que explicitan y desarrollan el propio contenido axiológico constitucional [arts. 33 y concs., CN]);

ii) la remoción de los obstáculos existentes, legales y de hecho y respecto de todas las estructuras, vías y pro-cedimientos por las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, asegurando que sean capaces de garan-tizar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los dere-chos (21).

Estas cuestiones se articulan en el contexto de una concepción constitucional renovada [gestada –a la par del avance del derecho internacional– en los tiem-pos de Posguerra y desarrollada y fortalecida des-de entonces (22)], que sostiene hoy día una visión de convivencia plural y democrática entre los derechos, contemplando la garantía de variados contenidos sus-tanciales (23), todo lo cual otorga mayor complejidad

(18) Esta visión es compartida por Fayt, C. S., en “Evolución de los derechos sociales: del reconocimiento a la exigibilidad”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 147, p. 162 y concs. (19) Lo cual permite y exige al intérprete advertir la importancia de los respectivos marcos jurídicos habilitantes (complejos, abiertos y no limitados a las leyes). Al respecto me remito a lo dicho en “La discrecionalidad admi-nistrativa ante los deberes funcionales de la Administración y las injerencias de los principios de derechos huma-nos”, elDial.com DC13E8, supl. Derecho Público, del 12/8/2010, con las derivaciones señaladas al respecto por M. Ivanega al citar dicho texto, en “Empleo público y discrecionalidad administrativa”, RDLSS 2012-5, p. 411.(20) Al respecto, ver: Olivero, E. R., “La matriz iusfundamental: acción cultural-derecho de incidencia públi-ca y estatal”, Ed. Utopías, Ushuaia, 2011 (con prólogo del Dr. Walter Carnota), parte II (ver locales de Eudeba, Facultad de Derecho, UBA), obra que fuera presentada en el Instituto Gioja (Facultad de Derecho, UBA) y contó con las disertaciones de los Dres. W. Carnota y Oscar Fappiano (Derecho al Día, año XI, n. 199, del 13/9/2012 y también O. Fappiano, comentario obrante en LL del 15/6/2012).(21) Ver en términos coincidentes: Salomoni, J., “Estudio preliminar”, en Cassese, S., “La crisis del Estado”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 25.(22) Ver: Carbonell, M., “Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos”, Ed. Trotta, Madrid, 2007; Fappiano, O. y Olivero, E. R., “El fortalecimiento de las instituciones democráticas por medio de la interpretación y la praxis constitucional”, LL, supl. Derecho Constitucional, del 9/8/2012, p. 20.(23) Carnota, W., “La operatividad de los derechos humanos en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, C. (comps.), “La aplicación de los tratados



(pero, a la vez, un fuerte sentido protectorio y de efec-tivización de los derechos) al discurso y a la praxis jurí-dica e institucional. En su mérito, la actuación de todo órgano o poder Estatal resulta –o no– justificada, en la medida en que razonablemente acredite la reunión de las condiciones (sustanciales y procedimentales) de va-lidez y legitimidad, que devienen pertinentes para ca-da caso (decisión, actuación, medida, política pública, etc.), en el contexto del ámbito de discusión propio del sistema de los derechos humanos.

Algunos autores destacan que el equilibrio debe dar-se “entre la autoridad y la protección de la persona físi-ca y jurídica y de sus derechos individuales y colectivos, interpretados con arreglo en las reglas de la razonabi-lidad práctica” (24). Al respecto podemos agregar que el rol de la autoridad se encuentra hoy plenamente vin-culado al derecho (no sólo a la ley) y se ejerce (nunca contra sino para otorgar garantía y armónica vitalidad y garantía a todos los derechos, de modo servicial y ob-jetivo) en pleno resguardo protectorio y tutela efectiva de todos los derechos e intereses individuales y colecti-vos reconocidos, que son la base y justificación misma de la autoridad así considerada. De allí que el mentado equilibrio ha de exponerse siempre sobre la base de un adecuado y preciso “enfoque de derechos” (que tam-bién contempla un diálogo armonizador y fecundo en-tre derechos –que se integran y promueven sistemáti-camente– y que vincula titularidades de derechos, sus obligaciones y garantías correlativas, etc.), dentro del cual la Administración adopta una postura concreta –en sustento del interés general que entiende así configura-do–, sin dejar de resguardar (del modo más óptimo po-sible) la tutela efectiva, oportuna y armónica de todos los derechos fundamentales del caso, con pleno respe-to y garantía del cumplimiento de las obligaciones impli-cadas –todo lo cual queda sujeto al control judicial am-plio y suficiente–.

III. EL PARADIGMA DE LA EFICACIA SOCIAL DE LOS DERECHOS: LA CENTRALIDAD DE LA DIGNIDAD Y DE LA GARANTÍA DE LOS CONTENIDOS MÍNIMOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

a) La Corte Sup. (en autos “Recurso de hecho Q. C. S. Y. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, del 24/4/2012, Q. 64 XLVI, concerniente al derecho a la vivienda digna) ciertamente aplica el mencionado “en-

foque de derechos” y entre sus consecuencias recono-ce como “obligación primera” la de “dar plena efecti-vidad a los derechos” (consid. 14 in fine). Se parte de reconocer la operatividad efectiva de los derechos fun-damentales (consid. 10, refiriendo que se trata de “nor-mas jurídicas operativas con vocación de efectividad”, pero al mismo tiempo señala que esa operatividad ad-quiere –p. ej., en el caso del derecho a la vivienda– un carácter derivado, al consagrar “obligaciones de hacer a cargo del Estado” [consid. 11]: no se trataría así de una operatividad directa, en el sentido de solicitar su provi-sión por la vía judicial [ver consid. 17]).

En el mismo fallo se expresa que la implementación de dicha operatividad por los poderes públicos (Legislativo y Ejecutivo, que deben determinar los planes concre-tos a desarrollar –sin que ello sea función del Poder Judicial–) exige “la necesidad de valorar de modo gene-ral otros derechos...”, aludiendo a la existencia de una relación jurídica compleja (entre el titular de la preten-sión, el legitimado pasivo directo –Estado– y el indirec-to –la comunidad–).

La Corte, sin embargo, no deja de considerar que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado –con la referida operati-vidad derivada– están sujetos al control de razonabili-dad por parte del Poder Judicial. Lo interesante del fa-llo en examen radica en que expresa que dicho control de razonabilidad implica el respeto y la aplicación (con remisión a Rawls) del “principio de igualdad democráti-ca” y el de “diferencia con finalidad tuitiva de los secto-res excluidos”, al decidir políticas públicas, agregando que “en el campo de las reglas normativas, ello signi-fica que hay garantía mínima del derecho fundamen-tal que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos”, debiendo acreditarse en tal sen-tido “una amenaza grave para la existencia misma de la persona”, tratándose de “garantías mínimas indispen-sables para que una persona sea considerada como tal” (consid. 12).

En dicho fallo se consideró que el “esfuerzo estatal rea-lizado para garantizar los derechos... no es suficiente o adecuado” (consid. 13), señalando que dicho esfuerzo debe ser “el resultado de un análisis integral para en-contrar la solución más eficiente y de ‘bajo costo’” y de-be ser “adecuado para garantizar la protección y al asis-tencia integral” del afectado (consid. 15).

sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, todo lo cual se expresa en ciertos principios y paradigmas de interés. Ver Lorenzetti, R. L., “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. (24) Cassagne, J. C., “El neoconstitucionalismo...”, cit.

28

Doctrina

El principio en pie, así, radica en realizar un esfuerzo suficiente para garantizar derechos, para tornarlos ope-rativos y eficaces, sobre todo en el marco de la tutela de los contenidos mínimos –donde, como lo señala la Corte, no rigen los clásicos parámetros de la discrecio-nalidad estatal–.

b) La cuestión de la alteración de un derecho suele re-sultar aludida con términos como “desnaturalizarlo”, “destruir” lo que se quiere amparar, “mutar” su sus-tancia o esencia, “desvirtuar” el derecho, proceder a su afectación “sustancial y definitiva”, extinguirlo o degra-darlo, admitiéndose que se suspendan o limiten de ma-nera razonable los derechos, en aras del bienestar ge-neral (25). La discusión central en la materia pasa por la concreción de garantías vitales mínimas como forma de otorgar y asegurar la tutela efectiva de los conteni-dos constitucionales protegidos (o contenidos esencia-les, inalterables) respecto de cada derecho involucrado y ante las posibles intervenciones sobre ellos (por par-te del legislador, la Administración, etc.), lo cual tam-bién puede contemplar un primer análisis en el plano de la armonización y ajustamiento entre derechos (26).

Y este sería el primer paso –metodológico– en orden a concretar el referido “enfoque de derechos”.

Entiendo que el análisis de la inalterabilidad de un de-recho fundamental es de índole categorial y ajeno a la actividad de poderación que aplica el principio de pro-

porcionalidad [strictu sensu (27): balance costos-be-neficios, etc.]. Compartimos la premisa seguida por Cianciardo, que indica que la determinación de si una medida altera o no un derecho fundamental presupone una previa indagación acerca del contenido inalterable o esencial del derecho fundamental de que se trate. Y a todo evento, corresponde tener presente que “la deter-minación concreta de los derechos en juego... configu-ra una ‘causa’ según la doctrina de este Tribunal (Fallos 275:282; 308:1489; 313:863, entre otros)” (28) (as-pecto que puede adquirir diversos requisitos según la índole de los derechos, los hechos y las pretensiones involucradas en el caso: derechos individuales, dere-chos de incidencia colectiva, etc.). En este sentido, el contenido esencial de un derecho determina sus notas definitorias, su peculiaridad, lo que hace que sea re-conocible como tal –perteneciente a un tipo determi-nado–. Tales notas o propiedades son ineludiblemente necesarias para que el titular pueda acceder al goce y ejercicio de aquellos intereses, bienes y recursos para cuya consecución el derecho se reconoce.

Y, como segundo paso metodológico en miras de la concreción del mentado enfoque de derechos, una vez determinado –fundadamente– el contenido sustancial del derecho –o de los derechos– en juego es posible proceder a pensar y aplicar las variantes del principio de proporcionalidad –p. ej., la relación entre costos y be-neficios, la justa medida de la “restricción” de cada de-

(25) Ver entre otros: Corte Sup., “Provincia de San Luis v. Estado Nacional”, consids. 23 y ss., LL 2003-B-537; y consids. 5-6, voto de la jueza Argibay (con remisiones al caso “Avico”) y 27 y ss. del juez Lorenzetti (quien reme-mora la jurisprudencia de la Corte Sup., desde el caso “Ercolano”), en “Massa, Juan Agustín v. Poder Ejecutivo Nacional - Dec. 1570/2001 y otro s/amparo”. En el consid. 29 del voto del último juez mencionado se expre-sa que “todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan des-plegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la digni-dad humana”.(26) En dicho orden de ideas, ha dicho la Corte Suprema que la Constitución (y lo mismo vale para las nor-mas que tienen igual jerarquía) debe analizarse “como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás”. Ha declarado también (Fallos 181:343, consid. 2) “que la interpretación del instrumento político que nos rige no debe hacerse poniendo frente a fren-te las facultades enumeradas por él para que se destruyan recíprocamente, sino armonizándolas dentro del es-píritu que le dio vida”. “La Ley Fundamental es una estructura sistemática, sus distintas partes forman un todo coherente y en la inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto. Es posible... que el significado de un texto constitucional sea en sí mismo de inteligencia controvertida, pero la so-lución se aclara cuando se lo considera en relación con otras disposiciones de la Constitución (Fallos 240:311)” (autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa y por el defensor público oficial coadyuvante de Víctor H. Brusa en la causa Brusa, Víctor H. s/pedido de enjuiciamiento”, sent. del 11/12/2003, consid. 9.(27) Para mayores detalles ver, entre otros, Cianciardo, J., “El principio de proporcionalidad y los derechos cons-titucionales”, RDA, n. 81, 2012, p. 709 y Sola, J. V., “Control judicial de constitucionalidad”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, cap. XXIX.(28) Corte Sup., en autos “Recurso de hecho deducido por las Asociaciones de Profesionales la Interhospitalaria, la Asociación de Profesionales del Hospital Materno Infantil (Aspromin) y Asociación de Profesionales del Hospital San Bernardo (Asprosber) en la causa Ministerio de Salud y/o Gobernación s/acción de amparo”, sent. del 31/10/2006, consid. 6. Sobre los derechos de incidencia colectiva, ver el voto del Dr. Lorenzetti (anticipándose ya entonces a lo que luego se resolviera en el caso “Halabi”).



recho según el interés público del caso, etc., conside-rando también los derechos en sus relaciones mutuas, teniendo en cuenta factores extrajurídicos, etc.–, sea al elaborar políticas, planes o programas, al ejercer diver-sas funciones estatales y también en el marco de las controversias judiciales.

Desde esta perspectiva, una medida sólo puede ser proporcionada si no afecta el contenido esencial del de-recho involucrado y ésta es –de algún modo– la posi-ción que surge de la propia tradición jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia, aplicando la máxi-ma de razonabilidad en el contexto del art. 28, CN, pero teniendo presente que dicha norma prescribe la inalte-rabilidad de los derechos fundamentales, cuestión que se liga a la tutela de ciertos “contenidos” constitucio-nalmente protegidos.

Los contenidos constitucionales protegidos –los míni-mos razonablemente exigibles (29)– bajo la garantía de inalterabilidad (que no admite graduaciones y se aplica de modo independiente de toda ponderación de intere-ses, bienes o valores), en sus aspectos positivos, requie-ren prever las notas o propiedades que guían la confi-guración conforme la cual se interpreta cada derecho.

Y, en sus aspectos negativos, podrán vincularse nor-mativamente a prohibiciones expresas (analizando si cabe la posibilidad de postular posibles excepciones, interpretables de modo restrictivo) o a exclusiones en función del particular grado de intensidad de la inter-vención [para algunos autores –lo que comparto–, com-binado ello con el examen de la idoneidad, adecuación y necesidad de la medida restrictiva: aunque estos as-

pectos son utilizados, en general, como pasos metodo-lógicos integrantes de la garantía de proporcionalidad. En rigor, los primeros son reglas y no principios (30)], entre otros parámetros similares.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en ocasio-nes se ha referido a la garantía del contenido esencial, sin aclarar mayores precisiones sobre la metodología aplicable en la especie, habiendo recurrido a la enun-ciación de ciertas notas conceptuales que se entienden como básicas respecto del derecho o garantía en consi-deración (31). En referencia a los contenidos mínimos, en algunos fallos de dicho Alto Tribunal se ha dicho que

– “Todos los individuos tienen derechos fundamenta-les con un contenido mínimo para que puedan desple-gar plenamente su valor eminente como agentes mora-les autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que la Corte Suprema debe proteger, y un principio de justicia que goza de amplio consenso es aquel que manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualda-des excepcionales con la finalidad de maximizar la por-ción que corresponde al grupo de los menos favoreci-dos” (32).

– “Quienes tienen a su cargo la administración de los asuntos del Estado deben cumplir con la Constitución garantizando un contenido mínimo a los derechos fun-damentales... la Constitución no consiente interpreta-ciones que transformen a los derechos en meras decla-raciones con un resultado trágico para los ciudadanos.

(29) Ello, no a título de establecer diferencias en los contenidos de los derechos, cual si existieran contenidos sustanciales y accidentales, esenciales y descartables, etc. Los contenidos mínimos –a mi entender– hacen alu-sión a que los derechos tienen notas definitorias (que han de ser tratadas como los “mínimos vitales exigibles”), pero igualmente se despliegan en un contexto continuo, armónico y abierto, siempre progresivo (en su vasto campo de relaciones y de actuación), todo lo cual depende de la calidad de la práctica jurídica en la que se de-baten tales contenidos y sus alcances. La ponderación, así, ha de entenderse complementaria de la inalterabili-dad, para favorecer el mentado desarrollo progresivo y armónico de los derechos, según también los fines y ob-jetivos propuestos por un gobierno democrático (que se concretan en políticas, planes, programas y decisiones públicas y administrativas, en “restricciones” a los derechos, como también en ampliaciones de éstos, etcétera). (30) Sola, J. V., “Control judicial...”, cit., p. 649, afirma que tales criterios son razonablemente objetivos, posi-bilitando una aplicación metodológicamente controlable, en virtud de que ambos envuelven razonamientos de probabilidad en relación con consecuencias fácticas. Se afirma que la aplicación de tales criterios a situaciones concretas permite obtener respuestas binarias, a contrario de la aplicación del principio de proporcionalidad.(31) La Corte Suprema se pronunció en materia de autonomía universitaria en los términos del siguiente prece-dente (entre otros), al decir: “Ello no significa que las universidades no deban disponer de las potestades nece-sarias para llevar a cabo su gestión y que se respete su contenido esencial, constituido básicamente por todos los elementos necesarios que hacen al aseguramiento de la libertad académica y a la libertad de cátedra” (en los autos “Universidad Nacional de Córdoba – Dr. Eduardo H. Staricco –rector– v. Estado Nacional - declaración de inconstitucionalidad - sumario”, sent. del 27/5/1999).(32) En autos “Itzcovich, Mabel v. Administración Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios”, sent. del 29/3/2005, Fallos 328:566. Voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti.

30

Doctrina

Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad hu-mana, y que esta Corte debe proteger” (33).

c) Dentro del ya referido “enfoque –protectorio– de de-rechos”, la noción del “contenido esencial” (34) adquie-re así centralidad metodológica y se vincula con las con-diciones (materiales y espirituales) y opciones vitales que deben ser “razonablemente garantizadas” (35) res-pecto cada derecho fundamental involucrado en un ca-so y conforme una visión funcional plural y equilibra-

da entre los derechos. En una concepción personalista, el contenido mínimo –esencial– responde a la pregun-ta por las condiciones necesarias para que las perso-nas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus capacidades morales. Son bienes que hacen a la cali-dad humana “y el Derecho, como la organización social y económica, sirve al hombre... esos bienes fundamen-tales son un mínimo social” (36).

La Corte Sup., en los autos “Vizotti” (37), dijo que “pa-ra resolver la contienda, es cuestión, entonces, de es-tablecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador –y los equilibrios, balances

(33) En autos “Ministerio de Salud v. Gobernación s/acción de amparo”, sent. del 31/10/2006, Fallos 329:4741. Voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti.(34) Para un debate amplio, ver Serna, P. y Toller, F., “La interpretación constitucional de los derechos fundamen-tales. Una alternativa a los conflictos de derechos”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000 y Prieto Sanchís, L., “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”, JA 2010-I, fasc. 1.(35) Una buena síntesis (con remisión a los valiosos precedentes “Aquino” y “Vizzoti”) de diversas implicancias centrales del encuadre constitucional argentino, con inclusión de la noción de “contenido constitucional pro-tegido”, se encuentra en los autos “Madorrán, Marta C. v. Administración Nacional de Aduanas s/reincorpora-ción”, sent. del 3/5/2007, consids. 8 a 10. Se expusieron allí los siguientes pilares –no en el orden que sigue–: 1. supremacía de la Constitución: “La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga re-sulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga”; 2. centralidad de la dignidad: que el “centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional... y del orden internacional inserto en éste” no es otro que “la dignidad, atributo inherente a toda persona”; 3. la importan-cia de la interpretación armónica y sistemática: correctamente se afirma en el caso la apariencia de conflicto jurídico entre cláusulas constitucionales, en tanto “la Constitución Nacional, de acuerdo con doctrina perma-nente y conocida de esta Corte, debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus cláusulas no se excluyan o anulen recíprocamente. Su contenido ha de interpretarse de acuerdo al de las demás”, agregando que “esta Corte tuvo oportunidad de juzgar que la mencionada búsqueda de armonización entre los preceptos constitucionales, debe realizarse ‘ya sean éstos los llamados individuales o atribuciones estatales’”; 4. la ne-cesidad de otorgar efectividad a los derechos: cuando está en juego “la reglamentación de los derechos cons-titucionales, se impone un terminante señalamiento. Es sabido que la Constitución Nacional es una norma ju-rídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, está en discusión un derecho humano”; 5. la obligación de legislar respetan-do –y no alterando– los contenidos constitucionales protegidos: se enfatiza en que se debe legislar “para garan-tizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacio-nales vigentes sobre derechos humanos’. Asimismo, también se expresó que “los derechos constitucionales... tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución”, aduciendo también que “la determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitu-cional. Todo ello explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que es-ta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28)”; 6. la obligación para el intérprete de seguir el principio pro homine: por último, se aclara que cabe exigir el pleno respeto por el principio pro homine, lo que “se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho hu-mano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales”. Sobre el funcio-namiento conjunto del principio pro homine y el de respeto por el contenido esencial de los derechos, me remi-to a Olivero, E. R., “La matriz iusfundamental...”, cit., parte II.(36) Lorenzetti, R. L., “Teoría de la decisión...”, cit., p. 148. Como bien lo apunta dicho autor, cuando está en juego esta garantía, no hay competitividad, puesto que se asegura la provisión de un derecho en forma forzada, destacando que un sistema adecuado sería aquel en que el titular tuviera opciones para ejercer sus derechos en un sistema concurrencial de mercado y que para el caso de no poder hacerlo por razones inimputables a su con-ducta tuviera una garantía mínima prevista –una igualdad de recursos mínimos para desempeñarse– (p. 154).(37) “Vizzoti, Carlos A. v. AMSA S.A s/despido”, sent. del 14/9/2004.



y objetivos que motivaron a éste–, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional... su art. 28, enuncia el principio de supremacía de aqué-lla... La intervención de esta Corte en los términos pre-cedentemente expuestos no entraña injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del prin-cipio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del... debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad...”. Se afirma expresamente que la Constitución “en cuanto reconoce derechos, lo ha-ce para que éstos resulten efectivos y no ilusorios”. En dicho precedente se afirma que los derechos constitu-cionales tienen, “naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo con-trario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador”.

Como lo afirma el Alto Tribunal, la determinación de di-cho contenido configura, precisamente, uno de los ob-jetos de estudio centrales del intérprete constitucional y explica, también, que al reglamentar un derecho cons-titucional el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea “la de dar a aquél toda la pleni-tud que le reconozca la Constitución Nacional”. La inal-terabilidad de los derechos significa, pues, conferirles íntegramente la extensión y comprensión previstas en el texto constitucional que los recepta (interpretado de modo armónico, teleológico y sistemático), bajo la ga-rantía de aseguramiento y plena exigibilidad de su ac-ceso, goce y ejercicio –igualitario– (arts. 28, 33, 75, incs. 22 y 23, CN, y normas concordantes). Esta inda-gación es de carácter teleológica y centrada en la efec-tividad del goce y ejercicio de las notas esenciales del derecho fundamental en juego: lo cual –como vimos– resulta independiente de toda ponderación de intere-ses públicos o privados –o entre éstos– (lo que en rigor se puede vincular al principio de eficacia administrati-va, al principio de proporcionalidad –en sentido estric-to–, entre otros).

El “ejercicio razonable del derecho” se determina bajo el parámetro de la coexistencialidad (característica bá-sica en la que están los derechos y bienes humanos:

lo que exige tener presente los bienes o derechos sus-ceptibles de afectación por el ejercicio de la libertad en cuestión). Ello debe atender –de modo necesario e ineludible– al funcionamiento equilibrado, armónico y razonable entre los derechos. Todo ello, a su vez, ha de ser conjurado –en concreto y con adecuada prudentia iuris– según los fines y bienes objeto de tutela por ca-da derecho: los que siempre presentan algún “conte-nido razonablemente garantizado” sobre los cuales no pueden “avanzar” los terceros o el legislador democráti-co, so pena de desnaturalizar o alterar la esencia de di-cho derecho (afectando así a la dignidad, al valor per-sona, etcétera).

Siguiendo a Bidart Campos podemos sostener que los derechos son derechos del hombre en sociedad y que por tal motivo pueden ser sometidos –en su ejercicio, agregaríamos– a “recortes” razonables, incluso en ra-zón de los límites intrínsecos (38). Ello debe estar su-jeto a parámetros objetivos de control: bajo formas y criterios razonables de argumentación (o de ajusta-miento), todo desplegado dentro del ya expuesto mar-co y “matriz constitucional” actual. Y, en todo caso, la conclusión será que a todo evento debe garantizarse el “contenido esencial” de cada derecho, como ámbi-to de máxima tutela –indisponible, inalterable–: y este paso metodológico deviene elemental en miras a arti-cular una correcta relación entre la “concretización del interés público” y el mentado “enfoque de derechos”.

IV. A MODO DE SÍNTESIS CONCLUSIVA

Como hemos visto, resulta procedente relacionar la cuestión del interés público con el perfil del Estado que constitucionalmente ha sido trazado (39). En dicho or-den de ideas, dentro del renovado contexto constitucio-nal en que hemos encuadrado el derecho administrati-vo, resulta de suma utilidad e interés tener presente las exigencias propias del referido “enfoque de derechos”, otorgando –entre otros– centralidad metodológica a las obligaciones estatales presentes en los instrumen-tos internacionales relevantes (p. ej., los del art. 75, inc. 22, CN), las que giran –con distintos alcances (40)– en torno a la satisfacción y la eficacia social de los de-rechos fundamentales.

(38) Bidart Campos, G. J., “Teoría general de los derechos humanos”, Ed. Astrea, Buenos Aires., 1991, ps. 210 y ss. (39) Ver Rosa Alves, E. J., “El interés público y la Administración Pública”, JA 2011-II-20, supl. Derecho Administrativo, siguiendo a C. Balbín, quien afirma que las prerrogativas estatales deben estar fundadas en el reconocimiento y la satisfacción de los derechos individuales, sociales y colectivos, persiguiendo el equilibrio en-tre éstos, en “Curso de derecho administrativo”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 199 y ss.(40) Ver al respecto: Olivero, E. R., “Los derechos fundamentales y el presupuesto estatal: la injerencia del ‘con-tenido mínimo exigible’ como criterio rector. Alternativas para el ejercicio de la ponderación judicial”, elDial.com, supl. Derecho Público, mayo 2012.

32

Doctrina

Y la función administrativa, como el régimen del ac-to administrativo –entre otros–, ya no se vincula con una serie de recaudos meramente formales o no han de ser vistos como centros de imputación de “privile-gios” administrativos. Por lo contrario, el interés públi-co y, por ende, todos los institutos del derecho admi-nistrativo, quedan plenamente ligados a las renovadas exigencias de juridicidad que hemos contemplado, en sus aspectos sustantivos como procedimentales. Se han incrementado, con ello, los niveles de exigencia y de calidad argumentativa que recaen sobre los procedi-mientos y las medidas y decisiones estatales: éstas de-ben asentarse en un adecuado “enfoque de derechos” –protectorio, eficaz y armonizador–, participando activa-mente de una práctica de índole iusfundamental com-pleja, que interrelaciona posiciones y titularidades de derechos fundamentales con los niveles de obligacio-nes exigibles (atendiendo principalmente a los conte-nidos mínimos tutelables) y que también desarrolla re-laciones funcionales y equilibradas entre los derechos, entre otros tópicos.

Es indudable que el encuadre constitucional actual del “interés público” exige así “sustituir” los usuales térmi-nos y fundamentos genéricos utilizados a su respecto (y, por ende, todas las “potestades”, “prerrogativas” y “privilegios” administrativos así derivados) por criterios objetivos y razonables que se encuentren acordes a un

concreto enfoque que tutele el acceso a y el goce pleno e igualitario de los derechos (41) (un enfoque preventi-vo, protectorio, ampliatorio, armónico, etc., de y entre los derechos), reconociendo y “empoderando” a la ciu-dadanía en todas sus dimensiones (incluso la social), conforme una cultura jurídica y política que expresa el reconocimiento universal de la dignidad y de los dere-chos fundamentales (debiendo ser receptados y desa-rrollados por marco legal e institucional acorde, incor-porando mecanismos que garanticen la protección, la exigibilidad y la vigilancia de éstos –entre otros aspectos similares que derivan del ya referido “enfoque de dere-chos”–), donde resaltan los principios y los renovados paradigmas que se vienen aplicando en el orden global, regional, federal y subnacional al respecto.

Este particular “enfoque de derechos” conlleva al intér-prete y protagonista del derecho público a tener pre-sente tales renovados recambios aparejados en los pa-radigmas del derecho público, con sus efectos para la metodología aplicable en su ciencia y praxis, advirtiendo que se trata, pues, como ya fuera visto, de tomar par-te –activa– de un debate sustancial [ante lo cual no al-canza con plantear el análisis –o el fundamento– de los institutos del derecho administrativo, desde un punto de vista meramente técnico, legal, competencial o for-mal (42)]. Tampoco alcanzará con justificar la actuación administrativa invocando sin más el ejercicio de “potes-

(41) “El esfuerzo orientado a articular una nueva ética con políticas públicas a nivel social y judicial y privadas, es lo que se ha denominado como el enfoque de derechos humanos. Éste procura construir un orden centra-do en la creación de relaciones sociales basadas en el reconocimiento y respeto mutuo y en la transparencia, de modo que la satisfacción de las necesidades materiales y subjetivas de todas las personas y colectividades, sin excepción alguna, constituya una obligación jurídica y social. ...Buscando construir mecanismos jurídicos y políticos que transformen las instituciones, y consecuentemente la vida social y cotidiana de las personas so-bre la base de una nueva ética del desarrollo humano (Guendel; 1999:3)”, citado por Solís Umaña, S., “El en-foque de derechos: aspectos teóricos y conceptuales, www.ts.ucr.ac.cr., quien destaca que dicho enfoque “rei-vindica el papel del Estado para garantizar el desarrollo humano y establece la política social como un derecho social, contempla el impulso de políticas institucionales tendientes a que las personas se apropien de sus de-rechos y participen de manera activa en su desarrollo social y controlen las acciones públicas en esa materia”. Cabe recordar que las constituciones modernas han receptado no sólo capítulos relativos al contenido de de-terminadas políticas, sino que reconocen la presencia de actores vinculados a los nuevos derechos y garantías sustanciales y procesales previstas. A su vez, la jurisprudencia de los Estados –entre nosotros, bajo el renovado impulso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación–, en seguimiento de la actividad desplegada por los ór-ganos de aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos, viene reconociendo la existen-cia de determinadas obligaciones estatales impostergables (ligadas a determinadas prestaciones positivas re-lativas a los derechos sociales), frente a las cuales no es dable sostener sin más el recurso a argumentos tales como los de la afectación a la división de poderes o la necesidad de resolver cuestiones presupuestarias (ver, así, Daniele, M., “Exigibilidad jurisdiccional de los llamados ‘derechos sociales’ en la jurisprudencia argentina”, LL, supl. Extraordinario, Administrativo, septuagésimo quinto aniversario, agosto 2010, ps. 28 y ss. y los diver-sos precedentes allí reseñados. En esa misma obra, Arias, L. F., “La justicia frente a la transformación social”, con cita de diversos precedentes de la Corte Sup., recuerda, entre otros, “Verbitsky” (Fallos 328:1146), don-de se señalara que no hay intromisión indebida del Poder Judicial respecto de los ámbitos de los demás pode-res, cuando se tiende a tutelar derechos o suplir omisiones en la medida en que éstos puedan estar lesionados. (42) Se conmueven hoy día “los cimientos de un derecho administrativo que en parte ha sido edificado sobre la fuerza de la legalidad en términos restrictivos de ley; agravado a su vez por la mayor trascendencia que desde la



tades o prerrogativas exclusivas y exorbitantes” (43) o de otros términos que se presentan –de manera acríti-ca– vacíos de contenido constitucional en los términos de su renovada matriz actual.

Es imperativo, pues, tender a concretar la exigencia me-todológica de reconocer y desarrollar la fuerza normativa de los textos constitucionales, junto a la interpretación teleológica, sistemática y armónica de sus cláusulas, aportando las herramientas teóricas y argumentativas necesarias frente a las diversas facetas y desafíos de la realidad del derecho público contemporáneo.

Resalta así –como ya fuera anunciado– la importancia de desempeñar la labor jurídica dentro de una cultura ju-rídica constitucionalizada (44), donde la cuestión central del derecho administrativo se expresa ya de otro modo: la Administración –y, de modo más genérico, la función administrativa– debe gestionar la protección y la efectivi-dad del acceso a y del goce de los derechos.

El cambio de paradigma se resume a modo de la perse-cución concreta, equilibrada y razonable –satisfacción, desarrollo– de la tutela de la dignidad y de los dere-chos fundamentales (garantizar su acceso y goce pleno, efectivo e igualitario, remover los obstáculos existentes, crear las condiciones positivas necesarias, etc.). Ciertos autores (45) han expuesto así que la realidad, expresa-

da en forma de centralidad de la dignidad del ser hu-mano y de los derechos fundamentales de la persona, ha ido reclamando que los privilegios y las prerrogativas de la Administración necesiten de redefinición, de re-planteamiento para comprender el sentido de las cate-gorías, conceptos e instituciones del derecho adminis-trativo en este nuevo paradigma.

Al entrelazar el “interés público” con la “gestión protec-toria –y armónica– de la efectividad del acceso ‘a’ y del goce pleno e igualitario ‘de’ los derechos”, ello implica criticar la noción del derecho administrativo y del acto administrativo concebidos como centros de “prerrogati-vas” o “privilegios” de la autoridad pública.

De tal forma, la actividad administrativa debe guardar un adecuado nexo razonable de vinculación con las exigen-cias (procedimentales y sustantivas) del referido “enfo-que de derechos”, lo que conlleva los respectivos rea-comodamientos de las metodologías aplicables (ligadas ahora, p. ej., a la discusión y determinación de qué de-rechos fundamentales están en juego –o en situación pretendidamente confrontadora– en el caso, cuáles son sus contenidos sustanciales o esenciales y cuáles son las obligaciones exigibles, cómo se delimitan los ámbi-tos de funcionamiento equilibrado con otros derechos, cómo se articulan las justas exigencias de una sociedad democrática, entre otros tópicos de interés).

teoría y práctica del poder se brinda a las competencias reglamentarias en casos como el argentino, de fuerte connotaciones presidencialistas. Ello nos ha llevado hacia el reino del reglamento, antes que la ley. Hablamos así de un esquema normativo muchas veces inmune a la necesaria impregnación constitucional y que emerge antes bien, desde la fuerza que le propone el reglamento y la ley. Pero ello no ha sido todo, ya que ha operado luego un fuerte giro hacia un orden inferior de la legalidad. La categoría del acto administrativo desplegó toda su fuerza sobre la base de ficciones legales que dan por presupuesto su apego a la ley, su exigibilidad y su po-der de ejecución, sin importar si nos encontramos ante un acto contrario al núcleo central o fuerte de nuestro constitucionalismo: la dignidad del hombre en toda su extensión... frecuentemente las prerrogativas públicas se ejercen bajo el fundamento de validez reglamentaria antes que legal; y si lo son de esta última, es inusual va-lidarla inmediatamente en la práctica con los principios constitucionales que rigen nuestro nuevo orden jurídi-co... todo inicia y todo termina en saber formular al estudio del derecho administrativo desde la perspectiva de un ordenamiento jurídico que en su centralidad adopta a la dignidad del hombre y su libertad en un marco de igualdad social. En este sentido el derecho administrativo es instrumental de los valores constitucionales su-periores y desde allí se valida continuamente tanto en su validez como en su propia eficacia... el interés públi-co comprende la satisfacción general de la dignidad del hombre como fundamento antropológico del derecho”, Gutiérrez Colantuono, P., “Derechos y prerrogativas públicas: aspectos de un nuevo orden”, LL del 3/10/2012, comentando el fallo “Losicer” de la Corte Sup.(43) Bien se ha dicho que “las potestades administrativas, nunca tutelarán un interés autónomo o enfrentado con los derechos fundamentales; son potestades –función que persiguen la satisfacción del sistema de dere-cho de una comunidad– en donde se asienta el Estado constitucional y nunca en interés de una forma ideal de Estado, del Poder Ejecutivo o del aparato administrativo”, conf. Gil Domínguez, A., “Tutela judicial efectiva y ago-tamiento de la vía administrativa”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 29.(44) Ver Ferrajoli, L., “Cultura jurídica y paradigma constitucional. La experiencia italiana del siglo XX”, Ed. Palestra, Perú, 2010, p. 13, prólogo de M. Carbonell, lo cual no es “monopolio cognoscitivo de los especialis-tas en derecho constitucional”.(45) Ver por todos: Rodríguez-Arana Muñoz, J., “El derecho administrativo en el siglo XXI”, elDial.com DCE89, del 11/7/2008.

34

Doctrina

En dicho orden de ideas y en el contexto interpretati-vo de nuestra práctica constitucional concreta, se ad-vierte –como vimos– suficientemente desarrollado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación el es-tándar básico en la materia: dar a los derechos la ple-nitud reconocida constitucionalmente, lo que compro-mete una obligación de garantía y aseguramiento que

se constituye en la piedra basal del referido “enfoque de derechos” (lo que no admite –como lo hemos pos-tulado– graduaciones ni determinaciones objeto de ac-tividad ponderativa alguna: relación costos y beneficios, etc. Su concreción sería similar a una regla o criterio ra-zonablemente objetivo, metodológicamente controlable de modo más rígido).

Las medidas provisionales en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Segunda parte

Por Javier Reinick

SUMARIO:

VII. Características de las medidas provisionales.– VIII. Requisitos de las medi-das provisionales

VII. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES

En principio, no se observan grandes diferencias res-pecto de las características propias de toda medida cautelar internacional. Sin embargo, el hecho de que estos procesos arbitrales se rigen por una normativa es-pecífica y que en ellos son parte los Estados naciona-les hacen que las medidas provisionales adoptadas ad-quieran peculiaridades determinadas (56). Del análisis normativo que rige la materia y de las resoluciones emi-tidas por los tribunales arbitrales podemos afirmar que las principales particularidades de estas medidas son:

a) Se rigen por el principio de la autonomía de la vo-luntad de las partes. Según surge de la redacción de la primera parte del art. 47, Convenio de Washington

del 18/3/1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estado y nacionales de otros Estados (en adelante, Convenio Ciadi), el ámbito cautelar del Ciadi se encuentra gobernado por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, criterio que irra-dia todo proceso arbitral. Atento a ello, el criterio bási-co que regula la materia es que los tribunales poseen una amplia potestad para “recomendar” medidas provi-sionales, “salvo acuerdo en contrario de las partes”. En otras palabras y según ya he comentado, sobre la ba-se de este principio de autonomía de voluntad, las atri-buciones reconocidas en esta materia por el Convenio Ciadi a sus árbitros siempre podrán ser modificadas, li-mitadas e incluso totalmente suprimidas por la sobera-na voluntad de los litigantes. A su vez y dentro de esta lógica, las partes también podrían libremente otorgar,

(56) Ello ha sido reconocido expresamente en el caso “Perenco Ecuador Ltd. v. Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador)”, cit., párr. 50: “Cabe recordar que en cualquier arbitraje Ciadi, una de las partes será un Estado soberano y cuando se otorgan medidas provisionales en su contra, sus efectos necesaria-mente serán los de restringir la libertad del Estado para actuar como lo desee. Las medidas provisionales pue-den, por consiguiente, impedir que un Estado aplique una ley en tanto se expide una resolución final sobre el fondo de la diferencia, como en el caso ‘City Oriente v. Ecuador’ y ‘Sergei Paushok v. Mongolia’, Orden de medi-das provisionales (Cnudmi, 2/9/2008), o impedir que éste aplique o busque obtener una sentencia de una cor-te local, como en el caso ‘Electricity Company of Sofia & Bulgaria (Bélgica v. Bulgaria)’, 1939 P.C.I.J. (ser A/B) No. 79, 5/12/1939, y ‘Ceskoslovensko Obchodni Banka AS v. Eslovaquia’ (Caso Ciadi No. ARB/97/4), resolu-ción procesal 4, 11/1/1999”.

Documents

PINTO Sanciones Ambientales