PLANEJAMENTO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO

TRIBUTÁRIO - AULA 09

Arnóbio Durães - 17.11.18 - Aula 1.2

CARGA TRIBUTÁRIA

▪ Somatória de todos os pagamentos, efetuados por PFs e PJs, de tributos para todas

esferas de governo em determinado período (ex.: 1 ano).

▪ Esse valor é comparado com o PIB no mesmo período.

▪ Resultado mede o esforço financeiro da sociedade para o custeio das atividades

estatais.

REFORMA TRIBUTÁRIA

https://www.youtube.com/watch?v=zNX7vZkDePg

IMPOSTO DE RENDA E CSLL

▪ Art. 153, inciso III, §2º e Art. 195 da CRFB/88;

▪ O§1º, do art.150, da CRFB/88, estabelece exceção ao princípio da anterioridade

nonagesimal (art. 150, III, c), sendo que o IR está sujeito à anterioridade do exercício

financeiro.

▪ A CSLL por sua vez se sujeita a anterioridade nonagesimal, não se lhes aplicando

o disposto no art. 150, III, b (anterioridade do exercício financeiro) nos termos do§6º,

do art.195, da CRFB/88.

▪ Ganho de capital é obtido do valor original do seu bem menos a depreciação

acumulada (mensuração econômica do desgaste ou obsolescência do bem determinado

pela Receita Federal na IN nº 1.700/17). O recolhimento de tributo deve se dar 30 (trinta)

dias após a venda do bem, no final do mês seguinte através de uma guia DARF. Caso o

recolhimento não seja efetuado incidem juros e multa. Exemplo:

▪ O conceito de RENDA compreende o produto do capital (como os rendimentos

obtidos comum a aplicação financeira), do trabalho (como o salário e as remunerações

por serviços prestados) ou da combinação de ambos (como o pró-labore recebido pelos

sócios de uma sociedade).

▪ PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA são definidos por exclusão,

compreendendo todos os acréscimos patrimoniais não enquadráveis no conceito legal de

renda.

▪ Disponibilidade jurídica:

(1) simples crédito do valor que vem a acrescer o patrimônio, do qual o contribuinte passa

a dispor juridicamente (Hugo de Brito Machado);

(2) renda adquirida em conformidade como Direito (lícita); quando o adquirente possui a

titularidade jurídica da renda ou dos proventos que acrescem o seu patrimônio (Ricardo

Mariz de Oliveira).

▪ Disponibilidade econômica:

(1) qualquer acréscimo patrimonial passível de avaliação econômica;

(2) independe da licitude da fonte.

*Obs.: O princípio da competência consiste no fato de que as receitas e as despesas

devem ser incluídas na apuração do resultado da empresa no período em que ocorrerem,

sempre simultaneamente quando se correlacionarem, independentemente de recebimento

ou pagamento.

▪ Fato Gerador – Art. 116 do CTN: “salvo disposição de lei em contrário, considera-se

ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o

momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos

que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em

que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”.

▪ Alíquotas:

IRPJ

– Alíquota de 15%

– Adicional de 10% sobre o montante que superar R$20.000,00 por mês no período de

apuração

–Considera-se cada empresa individualmente

CSLL

– Alíquota 9%

▪ Base Cálculo:

▪ Contribuintes:

a) pessoas jurídicas

b) as empresas individuais

As disposições tributárias do IR aplicam-se a todas as firmas e sociedades, registradas ou

não nos órgãos competentes.

CONCEITUAÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

*Obs.: Exclusão do ICMS da base de cálculos do PIS e COFINS:

https://www.youtube.com/watch?v=mev2vsaNH9I&t=2827s

FORMAS DE TRIBUTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

▪ Modalidades opcionais:

1) MEI – faturamento anual até 81 mil – recolhimento mensal em uma guia única

fixa – podendo ter apenas um colaborador ganhando um salário mínimo ou o piso da

categoria;

2) SIMPES NACIONAL – faturamento anual até 4.8 milhões – recolhimento

mensal;

3) LUCRO PRESUMIDO - faturamento anual até 78 milhões – recolhimento

trimestral;

4) LUCRO REAL – recolhimento anual (estimado ou balanço redução) ou trimestral;

5) LUCRO ARBITRADO – recolhimento trimestral apurado pela receita federal

quando a contabilidade é desqualificada pela existência de erros e vícios – aumento da

base de cálculo do imposto de renda em 20%;

6) RET – regime especial de tributação - aplicado as sociedades de propósito

específico – incorporadoras;

7) IMUNES e ISENTAS

▪ As pessoas jurídicas são tributadas por uma das formas de apuração do IRPJ e da

CSLL, por opção do contribuinte ou por determinação legal.

*Obs.: Prescrição e decadência no Crédito Tributário:

https://www.youtube.com/watch?v=2xpwRlChE8A&t=5s

MEI – MICRO EMPREENDEDOR INDIVIDUAL

▪ De uma forma simplista, pode-se dizer que o MEI - Microempreendedor

Individual é a pessoa que trabalha por conta própria e que se legaliza como pequeno

empresário. Para tanto, deverá observar as regas da Lei Complementar nº 123/2006, e

suas alterações posteriores.

▪ A figura do MEI foi criada pela Lei Complementar nº 128/2008, ao incluir

dispositivos à Lei Complementar nº 123/2006. A referida Lei, especificamente em seus

artigos 18-A, 18-B e 18-C, permitiu que o Microempreendedor Individual pudesse optar

pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em

valores fixos mensais,

▪ Para os efeitos desta Lei, considera-se MEI – Microempreendedor Individual o

empresário a que se refere o artigo 966 da Lei nº 10.406, de 2002, optante pelo Simples

Nacional, que tenha auferido Receita Bruta acumulada nos anos-calendário anteriores e

em curso de até R$ 81.000,00 (Oitenta e um mil reais) e que:

I - Exerça tão somente as atividades constantes do Anexo XIII da Resolução nº 94/2011;

II - Possua um único estabelecimento;

III - Não participe de outra empresa como titular, sócio ou administrador;

IV - Não contrate mais de um empregado que, em linha gerais, receba exclusivamente 1

(um) salário mínimo previsto em lei federal ou estadual ou o peso salarial da categoria

profissional, definido em lei federal ou por convenção coleta da categoria.

▪ O Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos

pelo Simples Nacional (SIMEi) é a forma pelo qual o MEI pagará, por meio do DAS,

independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, observados os limites

estabelecidos na Lei Complementar, valor fixo mensal correspondente à soma das

seguintes parcelas:

SIMPLES NACIONAL

▪ Quando opta pelo Simples Nacional, o contribuinte é enquadrado como

Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte.

▪ Essa forma simplificada de tributação estabelece um pagamento mensal unificado,

correspondente à aplicação de um percentual sobre a receita bruta mensal, estando

contemplados os seguintes tributos e contribuições: IRPJ, CSLL, COFINS, PIS, IPI, INSS

(parcela relativa ao empregador, com exceção de várias atividades de prestação de

serviços), ICMS e ISS, conforme art. 13 da Lei Complementar n. 123/06.

▪ O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único

de arrecadação, dos seguintes tributos:

- Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ);

- Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);

- Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);

- Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS);

- Contribuição para o PIS/PASEP;

- Contribuição Patronal Previdenciária (CPP);

- Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de

Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS);

- Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

▪ O recolhimento na forma do Simples Nacional não exclui a incidência de outros

tributos não listados acima.

▪ O prazo para opção ao simples nacional somente poderá ser realizado no mês de

janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-

calendário da opção. No caso de início de atividades após efetuar a inscrição no CNPJ,

bem como obter a sua inscrição municipal e, caso exigível, a estadual, TERÁ O PRAZO

DE ATÉ 30 DIAS, contados do último deferimento de inscrição para efetuar a opção pelo

Simples Nacional, desde que não tenham decorridos 180 dias da inscrição no CNPJ.

▪ Considera-se ME, para efeito do Simples Nacional, o empresário, a pessoa

jurídica ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou

inferior a R$ 360.000,00.

▪ Considera-se EPP, para efeito do Simples Nacional, o empresário, a pessoa

jurídica ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a

R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00.

▪ Para fins de enquadramento na condição de ME ou EPP, deve-se considerar o

somatório das receitas de todos os estabelecimentos.

▪ Receita de exportação:

▪ Ativo imobilizado:

▪ Ganho de capital – venda de ativo não circulante:

▪ Aspecto constitucional:

- art. 146, da CF:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de

pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais

pendentes. Lei Complementar nº 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido. 1. O

Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário

nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e

às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006,

em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170,

IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas

empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda,

perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. 2.

Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para

diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva

e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se

favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do

mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente

com suas obrigações. 3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se

caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em

exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os

microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar

também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a

neutralidade, com enfoque na livre concorrência. 4. A presente hipótese não se confunde

com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se

caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição

desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na

espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a

regime tributário diferenciado e facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido. RE

627.543, rel. min. Dias Toffoli, j. 30-10-2013, P, DJE de 29-10-2014.

- art. 170, da CF:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,

tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,

observados os seguintes princípios: (..) IX ‐ tratamento favorecido para as empresas de

pequeno porte constituídas sob as leis

- art. 179, da CF:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e

às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado,

visando a incentiva-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,

previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

▪ Não poderá se beneficiar do SIMPLES, a pessoa jurídica:

- De Cujo Capital participe outra Pessoa Jurídica;

- Que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de Pessoa Jurídica com sede

no exterior;

- De cujo capital participe Pessoa Física que seja inscrita como empresário ou seja sócia

de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei

Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 4.800.000,00;

- Cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra

empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global

ultrapasse o limite de R$ 4.800.000,00;

- Cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra Pessoa Jurídica com fins

lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 4.800.000,00;

- Constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

- Que participe do capital de outra Pessoa Jurídica;

- Que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de

caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito

imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de

empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de

previdência complementar;

- Resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de

pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos calendário anteriores;

- Constituída sob a forma de sociedade por ações;

- Cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço,

relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.

▪ Desenquadramento do regime:

▪ Base de cálculo:

▪ Alíquotas:

▪ Cálculo:

▪ Dados do Simples:

BONS ESTUDOS!!!!

MONITOR: ZOZIMAR RAMONDA

, )

CCOI/CO3

Fls. I

' 41,04 MINISTÉRIO DA FAZENDAnN*

P •Ct. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESTERCEIRA CAMAFtA

Processo n° 11516.002462/2004-18

Recurso n° 149.524 Voluntário

Matéria IRPJ E OUTROS

Acórdão n° 103-23.357

Sessão de 23 de janeiro de 2008

Recorrente ESTALEIRO KIWI BOATS LTDA.

Recorrida 4" TURMA/DRJ-FLORIANOPOLIS/SC

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ

Exercício. 2002

Ementa: SIMULAÇÃO — INEXISTÊNCIA — Não é simulação ainstalação de duas empresas na mesma área geográfica com odesmembramento das atividades antes exercidas por uma delas,objetivando racionalizar as operações e diminuir a cargatributária.

OMISSÃO DE RECEITAS — SALDO CREDOR DE CAIXA —DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃOCOMPROVADA — A reunião das receitas supostamente omitidaspor duas empresas para serem tributadas conjuntamente como seauferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de

. cálculo e na identificação do sujeito passivo, conduzindo ànulidade do lançamento.

•Recurso provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos interposto por ESTALEIROKIWI BOATS LTDA.

ACORDAM os membros da terceira câmara do primeiro conselho decontribuintes, por unanimidade de votos DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório evoto que passam a integrar o presente julgado. Votaram pela conclusão os conselheirosGuilherme Adolfo dos Santos endenntônio Bezerra Neto e Luciano de Oliveira Valença(Presidente).

LUCIANO DE OLIVEIRA VALENÇA

Presidente

, ' Processo n° 11516.002462/2004-18 CCO I /CO3, •Acórdão n.° 103-23.357 Fls. 2

Ira" 41PAULO JAC Or00 NA CIMENTO

Relator

FORMALIZADO EM: 06 MAR ã08

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Leonardo deAndrade Couto, Marcio Machado Caldeira, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Antonio CarlosGuidoni Filho

.0/

•

•

2

., ' 3/4 • •, • .

Processo n• 11516.002462/2004-18 CO3 I/CO3

• , Acórdão n°103-23.357Fls. 3

Relatório

Aos 28/09/2004, a contribuinte, excluída da sistemática do SIMPLES por terauferido, no ano-calendário de 2000, receitas superiores ao limite estabelecido para asempresas de pequeno porte, tomou ciência do auto de infração de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2001 e apurado com base nas normas do lucro arbitrado, bem como dos autosreflexos de PIS, COFINS e CSLL, lavrados em decorrência das seguintes irregularidadesapuradas pela fiscalização:

- simulação na constituição da empresa Estaleiro Schaefer Yachts Ltda, criadacom o único objetivo de permitir a evasão do pagamento de tributos, pelo que as receitasauferidas por esta empresa foram consideradas receitas da contribuinte, compondo as basestributáveis das exigências sobre as quais foi aplicada a multa de lançamento de oficioqualificada;

- omissão de receita caracterizada pela existência de saldo credor de caixa;

- omissão de receita caracterizada pela existência de depósitos bancários deorigem não comprovada.

Na impugnação oferecida contra o lançamento, a autuada argumenta que:

- a sua exclusão do SIMPLES não merece prosperar pois as suas receitas do anode 2000 ficaram aquém do limite legal, pelo que deve ser mantida no SIMPLES no ano-calendário de 2001;

- a cobrança das receitas declaradas mostra-se ilegítima porque vários períodosforam pagos e os não adimplidos nos vencimentos estão pagos de forma parcelada (PAES);

- o arbitramento é ilegítimo, posto que não deixou de apresentar qualquerdocumento solicitado à fiscalização;

- a existência das duas empresas no mesmo endereço não é vedada por lei e sejustifica por logística e estratégia comercial, sendo uma forma lícita de redução de custos;

- não há fundamentação legal para a unificação do faturamento das duasempresas;

- as duas empresas têm objetos sociais distintos;

- a multa de 150% jamais poderia ter sido aplicada por ser confiscatória e pornão ter sido comprovada a existência de fraude;

- é ilegítimo o lançamento do imposto de renda com base apenas em extratos oudepósitos bancários, sendo necessária a comprovação de vinculo entre os depósitos e aobtenção da receita;

- nos extratos bancários há valores referentes a empréstimos lib sdiretamente em conta corrente;

3

:•••• . Processo e 11516.002462/2004-18 CM CO3Acórdão n.° 103-23.357

Fls. 4

- na conta caixa, há valores referentes a valores levantados pelo sócio junto aparticulares através de contratos verbais de mútuo; há valores referentes a adiantamentos feitospor compradores argentinos que, em razão da crise econômica da Argentina, não efetuaram orestante dos pagamentos;

- é correto o lançamento a débito do caixa dos cheques compensados e utilizadospara pagamento a fornecedores, o erro contábil foi ter lançado a crédito da conta bancos ostítulos pagos que deveriam ter sido contabilizados a crédito da conta caixa, tal prática contábil,contudo, é perfeitamente aceitável;

- não há fundamento legal para se quantificar a receita omitida com base nomaior saldo credor de caixa verificado no período, sendo nula a apuração assim procedida;

- a aplicação da taxa SELIC a título de juros de mora é ilegal e inconstitucional.

A primeira instância julgadora, reconhecendo que o valor de R$ 18.082,80,depositado no UNIBANCO em 28/08/2001, se refere a empréstimo, o excluiu da tributação ejulgou o lançamento parcialmente procedente, em decisão assim ementada:

"Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ

Ano-calendário: 2001

Ementa: ARBITRAMENTO DE LUCROS. INEXISTÊNCIA DEDOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL. CABIMENTO — A inexistênciade livros e documentos da escrituração comercial e fiscal impõe o arbitramentodo lucro da pessoa jurídica.

DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS — Caracterizamomissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou deinvestimento mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte,regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, aorigem dos recursos utilizados nessas operações.

SALDO CREDOR DE CAIXA. MAIOR SALDO DO ANO — Demonstrada aexistência de saldo credor da conta Caixa em diversos momentos do período deapuração, é permitido computar o maior saldo credor do período como valor dareceita omitida para fins de tributação.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário

Ano-calendário: 2001

Ementa: MULTA DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO POR FRAUDE.APLICABILIDADE — É aplicável a multa de oficio agravada de 150%,naqueles casos em que, no procedimento de oficio, constatado resta que àconduta do contribuinte esteve associado o evidente intuito de fraude.

SIMULAÇÃO. NEGÓCIO JURÍDICO DISSIMULADO. TRIBUTAÇÃ —Comprovada a ocorrência de simulação, o fisco pode alcançar o negócio juque se dissimulou, para proceder a devida tributação.

. •

n. • • •N•.• • .• . ••• Processo n° 11516.002462/2004-18 CCO I /CO3

Acórdão n.° 103-23.357Fls. 5

Assunto: Processo Administrativo Fiscal

Ano-calendário: 2001

Ementa: MATÉRIA DE FATO. COMPROVAÇÃO MATERIAL.CARACTERIZAÇÃO — A comprovação material é passível de ser produzidanão apenas a partir de uma prova única, concludente por si só, mas tambémcomo resultado de um conjunto de indícios que, se isoladamente nada atestam,agrupados têm o condão de estabelecer a inequivocidade de uma dada situaçãode fato. Nestes casos, a comprovação é deduzida como conseqüência lógicadestes vários elementos de prova, não se confundindo com as hipóteses depresunção.

ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE.INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARAAPRECIAÇÃO — As autoridades administrativas estão obrigadas à observânciada legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciaçãode argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmenteeditados.

LANÇAMENTOS DECORRENTES — Em razão da vinculação entre olançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àqueleprevalecer na apreciação destes, desde que não presentes argüições específicasou elementos de prova novos.

Lançamento Procedente em Parte".

Dessa decisão recorre a contribuinte, reproduzindo a argumentação expendidana impugnação.

É o relatório.

41k.

- • . . .

Processo n°11516.002462/2004-IS CC01/CO3• Acórdão n.° 103-23.357 Fls. 6

Voto

Conselheiro Relator, Relator

Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator

O recurso é tempestivo, merecendo ser conhecido.

A recorrente existe deste fevereiro de 1994 quando foi constituída pelos sóciosMárcio e Adelina Luz Schaefer, tendo por objetivo principal a construção de embarcações.

Ao comparecer à sede social da recorrente, a fiscalização constatou que nomesmo local existe e funciona a empresa Estaleiro Schaefer Yachts Ltda, constituída em abrilde 1999, tendo como sócios Márcio Luz Schaefer e Raquel Ribeiro Szpoganicz Schaefer e porobjeto social a construção de embarcações, venda de equipamentos náuticos, reforma deembarcações, projetos navais, compra e venda de embarcações, importação e exportação demateriais, equipamentos náuticos e embarcações.

Em julho de 2000 os sócios primitivos, Márcio e Raquel Schaefer, retiraram-sedessa sociedade e nela ingressaram Adelina Schaefer e Pedro Odílio Phelippe, tendo, nestamesma data, sido alterado o objeto social que passou a ser a prestação de serviços demontagem, acabamento e manutenção de embarcações náuticas.

Face às alterações contratuais procedidas, no ano-calendário fiscalizado Márcioe Raquel Schaefer são os sócios da recorrente, enquanto Adelina Schaefer e Pedro Odílio sãoos sócios da Estaleiro Schaefer.

A recorrente emite nota fiscal de venda do casco da lancha por ela produzida e aEstaleiro Schaefer emite nota fiscal de prestação de serviços de montagem da embarcação.

Nessa situação fática, o fisco entendeu ocorrente a simulação e, desqualificandoa empresa Estaleiro Schaefer, que seria o negócio simulado, celebrado com o único objetivo dedividir as receitas escrituradas a não extrapolar o limite de R$ 1.200.000,00 para possibilitar amanutenção no regime do SIMPLES, elegeu como base de cálculo das exigências a soma dasreceitas das duas empresas, considerando-as auferidas integralmente pela recorrente.

Impõe-se, assim, de inicio, o enfrentamento da existência ou não de simulação.

Na companhia da melhor doutrina, não vejo "ilicitude na escolha de umcaminho fiscalmente menos oneroso, desde que a menor onerosidade seja a única razão daescolha desse caminho", sob pena de se ter de admitir "o absurdo de que o contribuinte seriasempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal" (Luciano Amaro).

Da Constituição Federal advém o direito "à utilização deestruturas jurídicas válidas, sem violação da lei, que sejam capazes de evitar incidênciastributárias, ou de minorar os seus ônus" (Ricardo Mariz de Oliveira).

Todos os meios e formas licitas de que se vale o contribuint, araevitar a ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento do d erJuIN

- •

.r. -:: Ci.. ` Processo n° I 1516.002462/2004-18 CCO 1/CO3. .' '• " Acórdão n.° 103-23.357 Fls. 7

ou da obrigação tributária são designados pelo nome de elisão fiscal, cuja distinção básica daevasão ilícita reside nos meios empregados, como ensina SAMPAIO DétRIA:

"O primeiro aspecto substancial que as extrema é a natureza dos meioseficientes para sua consecução: na fraude, atuam meios ilícitos (falsidade) e, na elisão, alicitude dos meios é condição sine qua non de sua realização efetiva".

(Elisão e Evasão Fiscal, São Paulo, José Bushataky, Editor, p. 58).

O exame da licitude ou não dos meios empregados conduznecessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato(forma) utilizado. Se a forma não reflete o fato concreto, é aparente, e aí estamos diante dasimulação que, segundo o parágrafo primeiro do art. 167 do Novo Código Civil, se faz presentenos negócios jurídicos quando:

"I — aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas àsquais realmente se conferem, ou transmitem;

II — contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III — os instrumentos particulares forem ante-datados, ou pós-datados".

No lapidar ensinamento de CLÓVIS BEVILÁQUA, in CódigoCivil dos Estados Unidos do Brasil, edição histórica, Editora Rio, Volume I, p. 353:

"Simulação é uma declaração enganosa de vontade, visando produzir efeitodiverso do ostensivamente indicado".

Explicitando esse conceito de simulação ofertado pelo autor doProjeto que veio a se converter no Código Civil de 1916, WASHINGTON DE BARROSMONTEIRO, didaticamente leciona que:

"Como o erro, simulação traduz urna inverdade. Ela caracteriza-se pelointencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente,um ato jurídico, que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o atorealmente querido".

(Curso de Direito Civil, Parte Geral, Edição Saraiva, 1975, p. 207).

A simulação pressupõe, em regra, uma declaração bilateral deVontade; resulta, sempre, de um conluio, um concerto entre as partes, de tal sorte que nenhumadas partes é iludida, uma e outra têm conhecimento da busca urdida para prejudicar terceiro etraduz, invariavelmente, uma proposital divergência entre a vontade interna ou real e a vontadedeclarada no ato, que não corresponde à verdadeira intenção das partes.

Na simulação, ocorrem dois negócios: um real, enco erto, tdissimulado, destinado a operar e valer entre as partes, e um outro, ostensivo, ap te,simulado, destinado a operar e valer perante terceiros, como bem apreendido por UBAL OMIRANDA, que ensina:

/

• •

„ •••c •

Processo n°11516.002462/20044 8 CCOI/CO3Acórdão n.° 103-23.357

Fls. 8

"Com efeito, a simulação é um procedimento complexo a que as partes recorrempara a criação de uma aparência enganadora. Nesse procedimento, mediante uma só intenção,as partes emitem duas declarações: uma destinada a permanecer secreta e a outra com o fim deser perpetrada para o conhecimento de terceiros, isto é, do público em geral. A declaração,destinada a permanecer secreta, consubstanciada numa contra declaração ou ressalva, constataa realidade subsistente entre os simuladores.

O procedimento simulatório é deliberado pelas partes mediante um acordo oupacto (pactum simulationis) pelo qual celebram um negócio jurídico aparente: umas vezes, porlhes interessar apenas essa aparência, frente a terceiros, os quais, na intenção dessas partes quesimulam, devem tomar a aparência como realidade, nenhuma relação jurídica efetiva éestabelecida entre elas (simulação absoluta). Outras vezes, as partes têm em vista a formaçãode uma determinada relação jurídica, mas pactuam a celebração de uma forma negocialaparente, a fim de ser projetada ao conhecimento de terceiros para, sob essa forma aparente,subsistir, entre elas, aquela relação jurídica que visam (simulação relativa).

Assim, na primeira hipótese, quando uma das partes simula com o seu comparsauma venda fictícia (imaginaria venditio), para fugir ao assédio dos seus parentes sucessíveis; e,na segunda hipótese, quando alguém simula uma venda a outrem, quando na realidade lhedoa".

(Teoria Geral do Negócio Jurídico, São Paulo, Atlas, 1991, p. 115).

Como os atos simulados são praticados com o objetivo deludibriar, escondendo os atos dissimulados e efetivos, a prova da simulação é dificil, árdua, àsvezes impossível, pois divergência psicológica de intenção das partes que é, escapa a umaprova direta, dificilmente os que simulam deixam evidências, a prova escrita do fingimento éimpossível e a contra-declaração, reveladora do negócio dissimulado, raríssima.

Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presunção delegitimidade de que gozam os atos e negócios jurídicos atacados, provando que não passam demera aparência ou ocultam uma outra relação jurídica de natureza diversa, escamoteando aocorrência do fato gerador, há de se valer da prova indireta, de indícios, que hão de ser graves,precisos, concordantes entre si, resultantes de uma forte probabilidade e indutores de ligaçãodireta do fato desconhecido como fato conhecido.

A meu sentir, disso não se desincumbiu o fisco. A falta de aprofundamento daação fiscal faz com que os fatos apontados como indícios de simulação, quais sejam, ainstalação das duas empresas na mesma área geográfica e as alterações dos seus objetivossociais, reservando-se a uma a fabricação do casco e à outra os serviços de montagem daembarcação, possam ser tidos como desdobramento da atividade antes exercida por uma delas,objetivando racionalizar as operações e minorar a carga tributária.

A conclusão diversa chegaria se a fiscalização comprovasse que a e presadesqualificada não mantinha registros e inscrições fiscais próprias, que não possuía adropróprio de empregados, que não celebrava negócios, que não emitia documentação, qu nãomantinha escrituração fiscal relativa a seus negócios.

8

. •

;• ' ' •.! n

•• Ar • Processo n° l 1516.002462/2004-18 CCOI/CO3

•• Acórdão n.° 103-23.357Fls. 9

O argumento de que o desmembramento das atividades operacionais teve porúnico escopo obter economia tributária não é suficiente, por si só, para a desconsideração dosatos e negócios jurídicos realizados com amparo legal.

Diante disso, tenho por ilegítima a reunião das receitas das duas empresas paraserem tributadas em conjunto como se auferidas pela recorrente, e, de conseqüência, por errona quantificação da base de cálculo e na identificação do sujeito passivo, dou pela nulidade dolançamento, provendo o recurso.

Sala das Sessões, e de janeiro de 2008

PAULO JACIN NASCIMENTO

9