Poder Judicial de la Nación

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Expte. Nº 36.041/12

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 103.511 SALA II

Expediente Nro.: 36.041/12 F.I. 17/08/12 (Juzgado Nº 42)

AUTOS: “CAFFARATTI, OSCAR DARÍO Y OTROS C/ P.A.M.I. INSTITUTO

NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS

S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS”

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 19/08/2014 , reunidos los integrantes de

la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia

definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el

orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que admitió

la demanda instaurada se alza la parte demandada a tenor del memorial que luce a fs.

297/302, mereciendo réplica de la contraria. Asimismo, la accionada cuestiona la

imposición de costas y la regulación de honorarios, por reputarlos insuficientes.

El sentenciante de grado concluyó que el reclamo de

los actores de percibir el salario correspondiente a jornada completa resultaba procedente.

Para así decidir expuso los siguientes fundamentos: 1)

que se encontraba fuera de discusión que los accionantes –médicos de guardia- cumplían

jornadas de 24 horas semanales; 2) que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 33 del CCT

697/05 que rige la relación de los trabajadores con la demandada, la jornada habitual de la

actividad es de 7 horas diarias o 35 semanales; 3) que se les había abonado su remuneración

de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 de la Res 135/05 del INSSJP que, tras

establecer el salario básico medido en Unidades Retributivas, aclaró que “En el supuesto

que el trabajador, por su modalidad de prestación, no alcance a cumplir la aludida

cantidad de horas diarias y mensuales, se realizará una liquidación proporcional de las

Unidades Retributivas (UR) que le correspondan, la que será denominada Salario Básico

Proporcional”; 4) que el art. 33 del CCT 697/05 prevé como excepción al personal que a la

fecha de vigencia del convenio cumplieran una prestación horaria diferenciada, pero solo a

los fines del mantenimiento del régimen de jornada, pausas, descansos y licencias, mas no a

los fines remuneratorios; 5) que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 92ter de la LCT,

reformado por la ley 26.474, correspondía abonar a los actores el salario correspondiente a

la jornada completa porque la jornada trabajada (de 24 horas semanales), superaba los 2/3

de la jornada habitual de la actividad (7 horas diarias o 35 horas semanales).

Tal decisión motiva la queja de la accionada, quien

finca su disenso en que se considerara aplicable a la relación laboral de los demandantes el

art. 33 del CCT 697/05. En tal contexto, la apelante sostiene que se encontraban insertos en

la excepción prevista por la norma convencional.

Asimismo, sostiene que la “jornada habitual de la

actividad” (en los términos del art. 92ter de la LCT) debe establecerse en comparación con

trabajadores de la misma categoría o puesto de trabajo, excluyendo la posibilidad de que la

jornada habitual de quienes como los actores que se desempeñaban como médicos de

guardia sea equiparable a la de un trabajador de maestranza, técnicos o profesionales de

otras disciplinas. En definitiva, sostiene que la comparación de los actores debe efectuarse

con la jornada habitual de la actividad de los médicos de guardia.

En el mismo sentido, arguye que mediante Acta

Acuerdo 498/05 (art. 19) se determinó el sistema retributivo en estos términos: “Salario

Básico o salario Básico Proporcional. El Salario Básico constituye la asignación

concebida para cada uno de los Agrupamientos del Sistema Escalafonario, tomando en

cuenta la posición funcional del trabajador.

“En razón de existir tres distintas jornadas de trabajo, de treinta y cinco (35), cuarenta

(40) y cuarenta y cinco (45) horas semanales (conforme lo previene el Título IX Capítulo I

Jornada de Labor, Artículo 33 del CCT) el Salario Básico será liquidado en Unidades

Retributivas (UR) cuyo número será calculado en base a ciento cuarenta y ocho (148)

horas mensuales de labor, retribuyendo su prestación de servicios durante treinta y cinco

(35) horas por semana).

“En el supuesto que el trabajador, por su modalidad de prestación, no alcance a cumplir

la citada cantidad de horas diarias y mensuales, se realizará una liquidación proporcional

de las Unidades Retributivas (UR) que le correspondan, la que será denominada Salario

Básico Proporcional.

“Cuando la modalidad de prestación supere la cantidad de horas semanales previstas para

el cálculo del Salario Básico, se liquidará al trabjador el Adicional por Mauyor Carga

Horaria a excepción de aquéllos trabajadores que posean en la actualidad un régimen de

prestación de servicios específico.

“El salario básico o el salario básico proporcional definidos en el presente no podrán ser

tomados en cuenta para el cálculo de ningún adicional”.

Continúa afirmando que los actores integran el tramo

C que incluye a los trabajadores que realizan atención de guardias o emergencias médicas y

que mediante la Resolución 901/11 se estableció que, toda prestación de médico de guardia

de la Gerencia de Efectores Propios que exceda de las 36 horas semanales será considerada

como extraordinaria, por lo que habría quedado reafirmado que la jornada completa y

habitual de la actividad correspondiente a médicos de guardia es de 36 horas semanales.

Finalmente, agrega que el citado convenio fue

suscripto por distintos gremios, por lo que se trata de un convenio de empresa que abarca

más de una actividad diferenciada.

En el contexto descripto, se impone dilucidar si asiste

razón en la queja a la demandada, teniendo en cuenta que la parte actora invocó lo previsto

por el art. 33 del CCT 697/05 E que fija la jornada en 35 horas semanales y art. 92ter de la

LCT, mientras que la demandada sostiene que la jornada habitual de los médicos de

guardia, en tanto excepción prevista por el citado art. 33, es de 24 horas, por lo que se trata

–a su entender- de un contrato de trabajo de tiempo completo, de 24 horas semanales, y no

uno de jornada parcial (fs. 148vta.).

Tal como sostuvo el Dr. Pirolo en una causa en que se

discutía –entre otros ítems- análoga cuestión (“Romay, Silvia Ana y otro c/ P.A.M.I.

Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Regularización ley

24.013”, SD 103347 del 26/06/14 del registro de esta Sala, al que adherí) cabe tener en

cuenta las disposiciones de distintas normas:

Por un lado, el art. 33 del CCT 697/05 E establece una

jornada para “todo el personal que se desempeñe en relación de dependencia con el

instituto demandado y en tanto no se den las exclusiones dispuestas por el art. 2” (conf. art.

1 del citado convenio) de 35 horas semanales. Adviértase que el citado art. 33 prevé que

“La jornada de trabajo no podrá exceder de siete horas diarias o treinta y cinco

semanales, con excepción del personal que a la fecha de suscripción del presente convenio

cumpla una prestación horaria diferenciada por la naturaleza o jerarquía de sus funciones.

En este último supuesto mantendrán el régimen de jornada laboral, las pausas, los

descansos y las licencias de vacaciones actualmente vigentes y hasta que se celebren los

CCT particulares referidos en el artículo 1”

Asimismo, el art. 1 del citado convenio dispone que

“El personal que trabaja en los Policlínicos, efectores propios, médicos de cabecera, así

como en otros sectores que tengan modalidades particulares de prestación de servicios, se

encuentran incluidos en el presente convenio” y que “sin perjuicio de ello, las

particularidades que hacen a las modalidades mencionadas serán contempladas en

convenios colectivos especiales articulados al presente. Hasta tanto entren en vigencia

dichos convenios especiales, las modalidades particulares de prestación de servicios del

personal de los aludidos sectores se regirán en base a las disposiciones vigentes a la firma

del Convenio Colectivo de Trabajo presente, en concordancia con lo establecido en el

art.110 y el art. 111 del presente, las que se entenderán que seguirán rigiendo y se

antepondrán a las de esta convención en todo cuanto resulten incompatibles”.

A la luz de los dispositivos citados, en el precedente

invocado se concluyó que, la voluntad de las partes colectivas fue fijar la jornada

convencional para todos los trabajadores (incluso los médicos de cabecera) en 7 hs por día

y 35 horas semanales, y supeditó la regulación del personal que tenga modalidades

particulares de prestación a convenios colectivos especiales, que no se celebraron.

Así, se afirmó que el contrato del trabajador mediante

el cual se acordó desde el inicio el cumplimiento de jornadas de 24 hs semanales no

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revestía la calidad de un contrato a tiempo parcial pues para que exista un contrato de tal

tipo lo pactado tendría que haber sido una jornada inferior a las 2/3 partes de la jornada

habitual en su extensión semanal; es decir, inferior a 23 horas y 20 en una semana (2/3 de

35 hs).

En este sentido me expedí al pronunciarme en distintas

causas de aristas similares a la presente (ver in re “Sarmiento, Carla Romina c/ Atento

Argentina S.A. y otro s/ despido”, SD Nº 103.120 del 13/05/2014, del registro de esta Sala,

entre otros) al sostener que no debe perderse de vista que el art. 92 ter de la LCT dispone

que “El contrato a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a

prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores

a las dos terceras partes (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. Es este caso,

la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional, que le corresponda a un

trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma

categoría o puesto de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador

deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa”

(texto según reforma introducida por la ley 26.474 (B.O. 23/01/09 que cabe considerar en el

caso, en el marco de los agravios expuestos).

Sobre el punto en análisis creo necesario señalar que,

los términos de las pretensiones esgrimidas por las partes en el caso bajo estudio, conducen

a ponderar la cantidad de horas semanales laboradas, siendo esa la variable de ajuste. En tal

contexto, el límite de la jornada contractualmente establecida en veinticuatro horas supera

el límite de dos tercios de la jornada habitual diaria por lo que considero que resulta

aplicable, en el caso, lo dispuesto en el art. 198 de la LCT y no en la norma ut supra

transcripta.

Con este criterio me expedí in re “Canciani, Silvina

Marcela c/ Actionline de Argentina S.A. s/ despido” (SD 98144 del 16/06/2010), entre

otros, en los cuales, si bien ponderé la jornada diaria, resulta extensiva la solución adoptada

al presente caso en el que se ha ponderado la jornada semanal.

En dicho precedente, tras analizar las disposiciones de los

artículos 92ter y 198 de la LCT y la Res. 381/09 MTESS sostuve que “El análisis

armónico de las normas reseñadas permite determinar la existencia de dos moda-lidades

contractuales disímiles: el contrato de trabajo a tiempo parcial y el contrato de jornada

reducida. Dicha diversidad surge no solo de la redacción vigente a la época de los

acontecimientos del sublite sino que, además, se encuentra corroborada con la Res. 381/09

que, si bien fue dictada con posterioridad y no despeja –a mi juicio- la eventual

contradicción que podría advertirse entre ellas, reivindica la existencia de los dos

regímenes analizados. Asimismo, se advierte que el art. 92 ter sufrió una modificación,

principalmente en lo referente al exceso de la jornada estipulada en la norma (conf. incs. 1

y 2), que no resulta aplicable al caso de marras”.

“Ello así, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que

pudiesen haber efectuado las partes en los respectivos escritos constitutivos de la litis,

entiendo que, en atención a los presupuestos fácticos señalados y las normas analizadas,

no se trató de un contrato a tiempo parcial del tipo previsto en el art. 92ter de la LCT, por

cuanto la jornada pactada era superior a los 2/3 de la de la actividad. En cambio, resultan

aplicables las previsiones del art. 198 de la LCT, en tanto de los dichos de la propia actora

surge que se habría pactado una jornada de 35 horas mensuales. Lo que constituye objeto

de análisis es, entonces, si corresponde abonar por tal jornada el sueldo correspondiente

al trabajador que cumple jornada completa a la actora, quien percibía su salario por siete

horas diarias más el adicional variable por hora”.

“Sobre el particular, tuve oportunidad de expedirme en

los autos ´Rao, Verónica Celina y otros c/ Nuevas Fronteras S.A. s/ despido´ (SD 97079 del

07/09/09), en los que sostuve que ´La circunstancia de que la modalidad contractual no

fuera eventual sino que las partes estuvieran vinculadas por un contrato por tiempo

indeterminado con prestaciones discontinuas, si bien otorga a la trabajadora el derecho

a la estabilidad relativa en caso de extinción del contrato, no le da derecho a reclamar

la percepción del básico de convenio en su totalidad si su jornada de trabajo y los días de

prestación fueron inferiores a los necesarios para ser acreedora a ese monto. Lo

mismo sucede con el SAC y vacaciones ya que no procede que se calculen sobre el básico

de convenio en su totalidad, sino sobre las sumas realmente percibidas por la

dependiente en función de la jornada de labor cumplida´ (con idéntico criterio, ver in re

“Morales, Sandra c/ Hoteles Sheraton de Argentina SA s/despido” SD. 95567 del

20/02/08 del protocolo de esta Sala).

“Si bien en aquéllos autos se trataba de un contrato de

prestaciones discontinuas, lo cierto es que la dependiente también trabajaba jor-nada

reducida y pretendía se le abone el salario convencional a jornada completa

correspondiente a la categoría, por lo que la solución adoptada en dicha oportunidad

resulta, a mi juicio, aplicable al sublite”.

Con el criterio expuesto, se expidió mi distinguido

colega, el Dr. Miguel Angel Maza en la causa “Tomasetig, Valeria Romina c/ Atento

Argentina S.A. s/ despido” (SD 102.669 del 27/12/13) con mi adhesión así como en

“Ristenpart, Analía Paula c/ Atento Argentina S.A. y otros s/ despido” (SD 102.673 del

27/12/13) con la adhesión del Dr. Miguel Angel Pirolo, como también lo hice al expedirme

in re “Aranoa, Javier María c/ Atento Argentina S.A. s/ despido” (SD 102.832) del

28/02/14) del registro de esta Sala”, consideraciones éstas que devienen aplicables al

sublite.

Conforme lo expuesto considero que, en el caso,

resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 198 de la LCT y que, por ende, no se trató de un

contrato celebrado bajo la modalidad a tiempo parcial prevista en el art. 92 ter de la LCT,

sino de uno pactado con jornada semanal reducida ya que ésta era superior a los 2/3 de la

semanal correspondiente a la actividad, de 35 horas. De este modo, no se verifica el

supuesto en el cual se basó el reclamo de diferencias salariales deducido por los actores, por

lo que propicio acoger este segmento del recurso y revocar lo decidido por la instancia de

grado en cuanto viabilizó diferencias con base en la supuesta violación del alegado contrato

a tiempo parcial que, como se vio, no se configuró (conf. art. 499 del Códi-go Civil).

En virtud de las argumentaciones expuestas y con

arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de

costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la

apelación.

En orden a ello y en función de dicho resultado, de

acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del C.P.C.C.N., estimo que las

costas de ambas instancias deben ser impuestas en el orden causado, en atención a la

naturaleza de la cuestión debatida y que los actores pudieron considerarse asistidos de

derecho para reclamar.

A tal fin, habida cuenta del mérito y extensión de la

labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del

pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de

la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que,

por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, y teniendo en cuenta el valor

razonablemente involucrado en el presente litigio, corresponde regular los honorarios de la

representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en $13.000 y $16.000

respectivamente, y los del perito contador en $7.000, a valores del presente

pronunciamiento.

Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley

21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por

la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada propongo que se

regulen sus honorarios en el 25% y 30% respectivamente, de la suma que le corresponda

percibir a cada uno por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A.

González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede

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Expte. Nº 36.041/12

(art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Revocar la sentencia de

grado y rechazar la demanda incoada por los coactores contra Instituto de Servicios

Sociales para Jubilados y Pensionados (I.N.S.S.J.P.); 2°) Dejar sin efecto la

distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior

instancia; 3°) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado; 4º) Regular

los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de las

partes actora y demandada en $13.000 y $16.000 respectivamente, y los del perito

contador en $7.000, a valores del presente pronunciamiento; 5º) Fijar los honorarios

de Alzada de las partes actora y demandada en el veinticinco por ciento (25%) y

treinta por ciento (30%) respectivamente, de lo que deba percibir cada una por sus

trabajos en la instancia anterior. Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el

art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Miguel Ángel Maza Graciela A. González

Juez de cámara Juez de cámara

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