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Política Criminal de la exclusión POLÍTICA CRIMINAL DE LA EXCLUSIÓN EL SISTEMA PENAL EN TIEMPOS DE DECLIVE DEL ESTADO SOCIAL Y DE CRISIS DEL ESTADO- NACIÓN José Ángel Brandariz García Profesor de Derecho Penal Universidad de A Coruña 1

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Política Criminal de la exclusión

POLÍTICA CRIMINAL

DE LA EXCLUSIÓN

EL SISTEMA PENAL EN TIEMPOS DE DECLIVE DEL

ESTADO SOCIAL Y DE CRISIS DEL ESTADO-

NACIÓN

José Ángel Brandariz GarcíaProfesor de Derecho PenalUniversidad de A Coruña

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Política Criminal de la exclusión

Á paixón política.

A Mundo.

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ÍNDICE

POLÍTICA CRIMINAL DE LA EXCLUSIÓN

EL SISTEMA PENAL EN TIEMPOS DE DECLIVE DEL ESTADO SOCIAL

Y DE CRISIS DEL ESTADO-NACIÓN

I.- INTRODUCCIÓN

II.- EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO EN EL DECLIVE DEL ESTADO SOCIAL

II.1.- Punto de partida: la crisis de la ideología resocializadora

II.2.- El tránsito de la sociedad disciplinaria a la sociedad de control

II.3.- La renovada función de gestión de la –creciente- exclusión social por

parte del sistema penal

II.4.- El incremento de la sensación social de inseguridad y su gestión por

parte del sistema penal

II.4.1.- Sensación de riesgo y percepción de la inseguridad ante el

delito. La función de los medios de comunicación y de las retóricas

institucionales

II.5.- Estrategias y prácticas político-criminales frente a la creciente

sensación social de inseguridad

II.5.1.- El gerencialismo en las políticas públicas de seguridad: el

actuarialismo como estrategia político-criminal

II.5.2.- El adecuado complemento de la estrategia actuarial: la

aplicación del Análisis Económico del Derecho a la problemática del

delito y de la pena

II.5.3.- El relanzamiento de la incapacitación como uno de los fines

primordiales del sistema penal

II.5.3.1.- El asentamiento de la incapacitación en el

ordenamiento penal español: las L.O. 7/2003 y 11/2003

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II.5.4.- La identificación de los grupos de riesgo: la progresiva

conformación del migrante como destinatario prioritario del sistema

penal

II.5.5.- La incidencia de la seguridad en la reordenación espacial de

la ciudad

II.6.- La renovada legitimación de la prisión: expansión del sistema penal e

inflación carcelaria

II.6.1.- Sobre algunas consecuencias de la expansión del sistema

penal y penitenciario

II.7.- Privatización de la gestión de la seguridad y progresiva privatización

del sistema penal

II.7.1.- La privatización de la ejecución penal

II.7.2.- La privatización de la gestión de la seguridad

III.- EL SUBSISTEMA PENAL DE EXCEPCIÓN EN LA CRISIS DEL ESTADO-NACIÓN: Presupuestos jurídico-políticos de la conformación de un Derecho Penal y Procesal Penal del Enemigo

III.1.- Introducción. Características generales del nuevo subsistema penal

de excepción

III.2.- Notas de contexto (I): la Guerra Global Permanente

III.3.- Notas de contexto (II): el ocaso de la dicotomía interior-exterior en

materia de seguridad. Lo bélico y lo policial se confunden

III.4.- Derecho comparado: la plasmación normativa de la nueva

excepcionalidad penal

III.5.- Nuevas y viejas notas distintivas de la excepcionalidad penal

III.5.1.- La tendencia a la generalización y normalización de la

excepcionalidad

III.6.- La conformación de un Estado de Excepción sui generis.

Consecuencias generales para el subsistema penal de excepción

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POLÍTICA CRIMINAL DE LA EXCLUSIÓN

EL SISTEMA PENAL EN TIEMPOS DE DECLIVE DEL ESTADO SOCIAL

Y DE CRISIS DEL ESTADO-NACIÓN 1

I.- INTRODUCCIÓN

Buena parte del debate penal de las últimas décadas, tanto en la literatura

española cuanto en la extranjera, ha estado centrado en lo que, si bien designado

con diversos nombres, podría ser denominado como la emergencia del Derecho

Penal Moderno2. Dicho en términos sintéticos, por tal objeto de estudio se

entiende la aparición, la emergencia, en las diversas legislaciones de nuestro

entorno cultural, de un sector novedoso del Derecho Penal, incriminador de

comportamientos previamente desconocidos o –la mayor parte de las veces-

previamente desconsiderados, que presenta rasgos divergentes de los modos de

construcción del ordenamiento criminal que protagonizaron la evolución del

Derecho Penal durante el siglo XIX y buena parte del XX, y que han sido producto

de una más que destacable labor de estudio por parte de la doctrina de raíz

continental. Frente a esa realidad jurídico-penal previa, el denominado Derecho

Penal Moderno presenta perfiles diferenciales que, sin ánimo de exhaustividad

alguno, se concretan en cuestiones como: la protección criminal de bienes 1 Una versión inicial de este texto fue presentado como tercer ejercicio a las pruebas de habilitación nacional de profesores titulares de Derecho Penal celebradas en diciembre de 2005, concurso que fue superado favorablemente por el autor.2 Sobre el sentido de esta expresion, vid., por todos, FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas’, en FARALDO CABANA,P.(DIR.)/BRANDARIZ GARCÍA,J.A./PUENTE ABA,L.M.(COORDS.), Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la Globalización, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 303 y s.

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jurídicos de carácter supraindividual, fundamentalmente referidos –a diferencia de

los escasos objetos de tutela colectivos previamente existentes- a aspectos de la

realidad socio-económica, la proliferación de delitos de peligro abstracto, la

consiguiente ‘espiritualización’ de los contenidos de injusto de referencia o la

emergencia de problemáticas novedosas en materia de autoría, con el debate

sobre la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas y el reparto de

responsabilidades en el marco de actuación de sujetos colectivos, en su caso

aparatos organizados de poder. Todas estas particularidades, y otras tantas

dignas de mención, sobrevienen como rasgos propios de una realidad normativa

diferente, que sin demora se percibe como de difícil encaje en los moldes

categoriales que esa destacadísima labor dogmática de décadas había ido

conformando para disciplinar la exigencia de responsabilidad penal en el marco

de un Estado de Derecho3. Y precisamente esta fricción entre, por un lado,

nuevas realidades criminales emergentes y la normativa penal que las incrimina,

y, por otro lado, moldes categoriales de la Teoría jurídica del delito –pero no sólo,

porque la problemática abarca también sin duda extremos no menores de la

Teoría jurídica de la pena y del propio Derecho Procesal Penal- y principios

garantistas que sustentan su evolución y configuración, es lo que ha intentado ser

objeto de reflexión prioritaria por parte de la doctrina penal de las últimas

décadas.

Sin duda la relevancia del problema merecía, y merece, la atención de los

penalistas más autorizados de la doctrina actual. Quizás la prueba más evidente

de ello son los interesantes trabajos que al respecto se han elaborado en la

literatura reciente, tanto en el marco español como en otros lugares4. 3 Para un análisis de cuál debe ser el modelo del Derecho propio de un Estado –Democrático- de Derecho, una referencia ineludible continúa siendo FERRAJOLI,L., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, pássim, en particular p. 33 y ss., quien delinea en esa magna obra su modelo de sistema penal garantista. Una referencia de interés, expuesta de forma mucho más sintética, puede verse también en MOCCIA,S., La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2ª ed., Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1997, p. 14 y ss.4 Sólo por hacer referencia a las publicaciones en español, y sin perder de vista otros trabajos de notable relevancia, pueden mencionarse en este momento obras como AA.VV., La insostenible situación del Derecho Penal, Comares, Granada, 2000; DEMETRIO CRESPO,E., ‘Del “Derecho Penal liberal” al “Derecho Penal del Enemigo”’, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 14, 2004, p. 107 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado’, en BACIGALUPO,S./CANCIO MELIÁ,M.(COORDS.), Derecho Penal y política transnacional, Atelier, Barcelona, 2005, p. 246 y ss., y 276 y ss.; DONNA,E.A., ‘¿Es posible el Derecho penal liberal?’, en LOSANO,M.G./MUÑOZ CONDE,F., El Derecho ante la Globalización y el terrorismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 210 y ss.; GÓMEZ MARTÍN,V., ‘Libertad, seguridad y “sociedad del riesgo”’,

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Y, sin embargo, posiblemente debe asumirse que este debate resulta

imprescindible, pero insuficiente5. Del mismo modo que las leyes penales, en

cuanto dispositivos formales que fijan reglas de garantía de la convivencia

ciudadana, suelen tender a mostrar ciertos déficits de dinamicidad en relación con

la realidad social, y por tanto de adaptación a ésta, el debate penal puede estar

presentando también cierto déficit de adaptación a transformaciones de largo

alcance que contextualizan los retos que el Estado y la sociedad del presente

plantean al sistema penal6.

en MIR PUIG,S./CORCOY BIDASOLO,M.(DIRS.)/GÓMEZ MARTÍN,V.(COORD.), La Política Criminal en Europa, Atelier, Barcelona, 2004, p. 59 y ss.; GRACIA MARTÍN,L., ‘¿Qué es modernización del Derecho penal?’, en DÍEZ RIPOLLÉS ET AL.(EDS.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Tecnos, Madrid, 2002; Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; HASSEMER,W., ‘Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno’, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992-I, p. 235 y ss.; Persona, mundo y responsabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 52 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., ‘Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la selección de bienes jurídico penales (especial referencia al ámbito económico)’, en DÍEZ RIPOLLÉS ET AL.(EDS.), La ciencia...cit., p. 395 y ss.; MENDOZA BUERGO,B., ‘Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del Derecho penal’, en Anuario de Derecho Penas y Ciencias Penales, 1999-I, p. 279 y ss.; El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001; NAVARRO CARDOSO,F., ‘El Derecho penal del riesgo y la idea de seguridad. Una quiebra del sistema sancionador’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Univ. Salamanca, Salamanca, 2004, p. 1321 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivos’, en Cuadernos de Política Criminal, nº 39, 1989; ‘La supuesta crisis de la teoría del bien jurídico: la tensión entre iuspositivismo y positivismo, entre la necesidad de referencias externas y la inmanencia del Derecho. Especial atención a la legitimidad de ciertos bienes colectivos’, en OCTAVIO DE TOLEDO,E./GURDIEL SIERRA,M./CORTÉS BECHIARELLI,E., Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 895 y ss.; POZUELO PÉREZ,L., ‘De nuevo sobre la denominada ‘expansión’ del derecho penal: una relectura de los planteamientos críticos’, en AA.VV., El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 115 y ss.; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ,M.I., El moderno Derecho Penal y la anticipación de la tutela penal, Univ. Valladolid, Valladolid, 1999; SCHÜNEMANN,B., ‘Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana’, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1996-I; Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del mileno, Tecnos, Madrid, 2002; SILVA SÁNCHEZ,J.M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001; SILVA SÁNCHEZ,J.M. ET AL., ‘La ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura’, en AGRA,C. ET AL., La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Atelier, Barcelona, 2003, p. 67 y ss.; TERRADILLOS BASOCO,J., ‘Globalización, administrativización y expansión del derecho penal económico’, en TERRADILLOS BASOCO,J./ACALE SÁNCHEZ,M.(COORDS.), Temas de Derecho Penal económico, Trotta, Madrid, 2004, p. 222 y ss.

Una interesante clasificación de diversas las posiciones sustentadas en este debate puede verse en DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 248 y ss.5 Con esta afirmación se pretende sugerir, no obstante, que la discusión sobre la adecuación del Derecho Penal Moderno a los moldes que disciplinan la responsabilidad penal en el marco de un Estado Democrático de Derecho continúa siendo fundamental, como lo atestiguan tanto la fortaleza de esta discusión en los primeros años de milenio cuanto el probable retraso en la asunción de la trascendencia del debate por parte del conjunto de los operadores jurídicos.6 De alguna forma, parece operar también con este entendimiento DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 255 y ss., quien pone de relieve que las transformaciones de la nueva política criminal expansiva discurren por líneas de sentido diferentes de las que se han plasmado en el

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En efecto, sin perder de vista que el debate es mucho más complejo de lo

que en unas breves líneas puede sugerirse, seguramente debe asumirse que,

como han apuntado penalistas autorizados, el Derecho Penal Moderno es en

cierta medida una realidad de ajuste del sistema penal a una mutación

fundamental del Estado, a saber, la que supone el paso del Estado liberal de

Derecho al Estado Social de Derecho7. De este modo, con buen criterio, la

mayoría de los autores que han intervenido en el debate sobre el Derecho Penal

Moderno y sus perfiles garantistas, han tendido no a demandar la desaparición de

esta realidad normativa, sino a concentrar sus esfuerzos en readaptar, en clave

garantista, los moldes categoriales que deben disciplinar la exigencia de

responsabilidad penal en estas nuevas realidades criminales8.

Y, sin embargo, precisamente es en este punto donde el debate comienza

a mostrar ciertas insuficiencias, derivadas de la sugerida falta de adaptación a las

mutaciones del presente. Si se asume que el Derecho Penal Moderno es, cuando

menos en cierta medida, la expresión jurídico-penal del ingreso en la etapa del

Estado Social, las limitaciones del debate se hacen patentes en la medida en que

se constate que esa forma de Estado entra en un proceso de superación.

Esa es precisamente la primera premisa de la que parte el presente texto.

Si el debate penal de las últimas décadas ha discurrido por el marco ofrecido por

esa mutación del modelo de Estado, es inadecuado para dar cuenta de los retos

del sistema penal en una fase de superación de tal paradigma. La perspectiva con

la que este trabajo afronta tal problemática, a pesar de que pueda parecer osada,

no debería serlo tanto. Es cierto que el Derecho Penal del presente sigue

insertándose en una forma-Estado que continúa siendo calificada como social y

democrática de Derecho, tanto en el caso español (art. 1.1 CE) como en el de

muchos otros países extranjeros9. Pero también lo es que esa formulación, clave

debate sobre el Derecho Penal Moderno o de la sociedad del riesgo, y se concentran en fenómenos criminales diferentes de los que esa retórica ha puesto de relieve. En el mismo sentido se pronuncia ANITUA,G.I., Historias de los pensamientos criminológicos, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 519 y s. DEMETRIO CRESPO,E., ‘Del “Derecho...cit., p. 88 y 109, con un punto de vista coincidente, señala que en el debate sobre el Derecho Penal Moderno se obvian en ocasiones otras cuestiones, como la relevancia del Derecho Penal del Enemigo.7 Vid., por todos, GRACIA MARTÍN,L., Prolegómenos...cit., p. 199 y ss.8 No obstante, como es obvio, las posiciones sustentadas en el marco de esta polémica han sido de los más variadas. A estos efectos, valga de nuevo remitir, por su claridad, a la sugerente exposición de DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 248 y ss.9 Vid., a modo de referencia concreta, el art. 20 de la Constitución federal alemana.

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de bóveda del edificio de la constitución formal del Estado, se relaciona con la

constitución material de una sociedad, que perfectamente puede –como parece el

caso- haber superado esa etapa en la que todavía se inserta la constitución

formal10. Y esa nueva constitución material, más pronto o más tarde, va a tener

expresión en textos normativos y en funciones asignadas al sistema penal, para

los cuales los postulados, y las claves de interpretación, derivados de la

constitución formal pueden resultar insuficientes.

La lógica de esta premisa de partida se capta si se asume, como aquí se

hace, que el Estado Social no es ya la forma-Estado que caracteriza la etapa

presente11. El Estado Social es la forma jurídica, en el plano de las grandes líneas

de la arquitectura formal de un orden jurídico-político, que da cuenta de otras

10 Cfr., sobre ello, DE GIORGI,A., Il governo dell’eccedenza. Postfordismo e controllo della moltitudine, Ombre corte, Verona, 2002, p. 79.

Para una somera aproximación a la distinción constitución formal-constitución material, teorizada en particular por el constitucionalista italiano C. MORTATI, vid. AGAMBEN,G., État d’exception, Seuil, Paris, 2003, p. 23 y s.; NEGRI,A., en GUATTARI,F./NEGRI,A., Las verdades nómadas & General Intellect, poder constituyente, comunismo, Akal, Madrid, 1999, p. 167 y s.; HARDT,M./NEGRI.A., El trabajo de Dionisos, Akal, Madrid, 2003, p. 37 y ss.; NEGRI,A., El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad, Libertarias/Prodhufi, Madrid, 1994, p. 27 y 383; VIEJO VIÑAS,R., ‘Del 11-S al 15-F y después: por una ‘gramática’ del movimiento ante la guerra global permanente’, en BRANDARIZ,J.A./PASTOR,J.(EDS.), Guerra global permanente. La nueva cultura de la inseguridad, Los libros de la Catarata, Madrid, 2005, p. 107. Para un análisis complementario del concepto clásico de Constitución, vid. asimismo FARIA,J.E., El Derecho en la economía globalizada, Trotta, Madrid, 2001, p. 29.11 Sobre la crisis del Estado Social vid., entre muchos otros, CASTEL,R., Les métamorphoses de la question sociale, Gallimard, Paris, 1999, p. 625 y ss.; GORZ,A., Miserias del presente, riqueza de lo posible, Paidós, Buenos Aires, 1998, p. 19 y ss.; MIGUÉLEZ,F., ‘Las transformaciones en el mundo del trabajo y el Estado del Bienestar’, en MONEREO,M.(COORD.), Propuestas desde la izquierda, FIM, Madrid, 1998, p. 235 y s.

La tesis de la crisis y tendencial superación del modelo del Estado Social no es nueva en el ámbito de la doctrina penal, pues ha sido compartida por diversos autores, y no sólo en etapas recientes. Al respecto, pueden cfr., entre otros, DEMETRIO CRESPO,E., ‘Del “Derecho...cit., p. 90 y s. –quien relaciona este fenómeno con la aparición del Derecho Penal del Enemigo-; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho Penal de la ‘Seguridad’. Una secuela inevitable de la desaparición del Estado Social’, en BRANDARIZ,J.A./PASTOR,J.(EDS.), Guerra...cit., p. 52 y ss.; RECASENS I BRUNET,A., ‘Globalización, riesgo y seguridad: el continuose de lo que alguien empezose’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta...cit., p. 1456 y 1459; SÁEZ VALCÁRCEL,R., ‘La inseguridad, lema de campaña electoral’, en Jueces para la democracia, nº 45, 2002, p. 3; SERRANO-PIEDECASAS,J.R., Emergencia y crisis del Estado Social. Análisis de la excepcionalidad penal y motivos de su perpetuación, PPU, Barcelona, 1988, p. 35 y ss.; ‘Consecuencias de la crisis del Estado Social’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta...cit., p. 921 y ss.; ‘Efectos de la crisis del Welfare State en el ordenamiento penal’, en iustel.com, RGDP, nº 4, noviembre 2005, p. 1 y ss., y 7 y ss. (consultable en la dirección electrónica <www.iustel.com/revistas/detalle_revista.asp?id_revistas=8&id_noticia=4566&id_categoria=659>); ZUGALDÍA ESPINAR,J.M., ‘Seguridad ciudadana y Estado de Derecho (A propósito del “Código Penal de la Seguridad” y el pensamiento funcionalista)’, en OCTAVIO DE TOLEDO,E./GURDIEL SIERRA,M./CORTÉS BECHIARELLI,E., Estudios...cit., p. 1123. Cfr. asimismo, sobre el particular, MIR PUIG,S., ‘Constitución, Derecho Penal y Globalización’, en MIR PUIG,S./CORCOY BIDASOLO,M.(COORDS.), Nuevas tendencias en Política Criminal, Reus/BdeF, Madrid/Montevideo, 2006, p. 124 y s.

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realidades metanormativas que han venido mediando la relaciones sociales, y las

relaciones Estado-sociedad civil, durante buena parte del siglo XX, de forma

señalada durante las primeras décadas de su segunda mitad12. Si bien estas

realidades son múltiples, cabría citar, en primer lugar, al Estado del Bienestar, y a

su fundamento: las políticas económicas keynesianas13. Por ambas referencias se

entiende un conjunto de dispositivos mediante los cuales el Estado se

compromete a garantizar la satisfacción de ciertas necesidades sociales de la

ciudadanía, y que se sustentan no sólo en una determinada política

presupuestaria y de gasto público, sino en la intervención activa del Estado en la

vida económica, tanto en el plano de la regulación jurídica cuanto en el de la

implicación empresarial en sectores nucleares del sistema productivo. En

segundo lugar, cabría citar, como trasunto de diversos procesos, al fordismo,

noción teorizada con singular profundidad por la denominada Escuela de la

Regulación14. El fordismo se consolida aproximadamente en la misma etapa que

los otros referentes, como modo de regulación que articula el aprovechamiento

productivo de la fuerza de trabajo del cuerpo social. De esta forma, y al margen

de otras consideraciones de no menor relevancia, el fordismo configura nuevas

subjetividades, toda vez que disciplina a los individuos, en aras de su mejor

aprovechamiento productivo, delimitando al tiempo los modos de su

comportamiento social15. Precisamente por ello, el fordismo, así como los otros

12 Sobre la relación fordismo-Estado Social, vid. MARAZZI,C., El sitio de los calcetines. El giro lingüístico en la economía y sus efectos sobre la política, Akal, Madrid, 2003, p. 90. Sobre la relación políticas keynesianas-Estado Social, vid. CAPELLA,J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Trotta, Madrid, 1997, p. 182 y ss.; CASTEL,R., Les métamorphoses...cit., p. 601 y ss., y 609 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 98. Cfr. asimismo SERRANO-PIEDECASAS,J.R., ‘Efectos…cit., p. 6.13 Cfr., sobre ello, CAPELLA,J.R., Los ciudadanos siervos, Trotta, Madrid, 1993, p. 94 y s.; Fruta…cit., p. 180 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 96 y ss.; GALBRAITH,J.K., Historia de la Economía, 7ª ed., Ariel, Barcelona, 1993, p. 229 y ss. –extensamente-; MIGUÉLEZ,F., ‘Las transformaciones…cit., p. 227 y ss.; REVELLI,M., Más allá del siglo XX, El Viejo Topo, Barcelona, 2002, p. 171 y ss. Cfr. asimismo HARDT,M./NEGRI.A., Imperio, Paidós, Barcelona, 2002, p. 227.14 Para una somera aproximación a esta noción, vid., por todos, BRENNER,R./GLICK,M., ‘La Escuela de la Regulación: teoría y historia’, en New Left Review, nº 21, 2003, p. 52 y ss.; CASTEL,R., Les métamorphoses...cit., p. 525 y ss.; GORZ,A., Miserias...cit., p. 37 y ss.; REVELLI,M., Más allá...cit., p. 61 y ss. Vid. asimismo, a pesar del tiempo transcurrido, GRAMSCI,A., Quaderni dal carcere. Note sul Machiavelli sulla politica e sullo Stato moderno, 3ª ed., Riuniti, Roma, 1996, p. 439 y ss. 15 Sobre ello se incide de forma detenida en el apartado II.2 del trabajo, al que se remite para las referencias bibliográficas fundamentales.

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referentes citados, inciden de forma directa sobre los dispositivos de control

social16; entre otros, sobre el sistema penal.

En tal medida, el sistema penal no puede por menos que verse afectado,

en sus relaciones con otros dispositivos de control social, y en sus funciones

propias, por la crisis de tales referentes sistémicos. Si bien no es este el lugar

para proceder a una teorización sobre el particular, parece que no debería resultar

polémico entender que el fordismo se encuentra, cuando menos en el Norte del

Planeta, en una fase de evidente agotamiento, dando paso a un nuevo modo de

regulación, a un nuevo esquema de relaciones productivas que se define como

de especialización flexible, y se conoce comúnmente como postfordismo17. Por 16 Para una definición de control social, a los efectos que aquí interesan, cabe remitir a las atinadas palabras de DE GIORGI,A., Zero Tolleranza, DeriveApprodi, Roma, 2000, p. 15 y s., quien señala que se trata de “...un conjunto de saberes, poderes, estrategias, prácticas e instituciones a través de las cuales las élites del poder preservan un determinado orden social, es decir, una específica ‘geografía’ de los recursos, de las posibilidades, de los deseos.

Se podría también decir que control social es el proceso (histórico) de construcción de la relación entre poder y desviación: poder de definir las normas y de etiquetar a quien de ellas se desvía, poder de inducir conformidades y reprimir deformidades, de trazar la diferencia entre normal y patológico, poder de corregir sancionando y de sancionar corrigiendo”. El autor añade en su caracterización (p. 23) que el control social se podría describir, de forma simplificada, como conjunto de funciones que consisten en reducir las posibilidades de comportamiento de un individuo; de esta forma, aparece como institución de control social la cárcel, pero también estructuras como la asistencia social, los hospitales psiquiátricos, la fábrica o la familia. También lo son determinadas orientaciones de la política, en la medida en que cualquier opción política o decisión asumida en el ámbito de gobierno produce condiciones de mayor o menor extensión e intensidad del control social. De este modo, estructuras o instituciones, orientaciones políticas y legislación son los tres grandes elementos sobre los que históricamente ha tendido a constituirse la categoría de control social.

Para una aproximación más detenida al concepto de control social puede cfr. MELOSSI,D., El estado del control social, Siglo XXI, México, 1992, p. 137 y ss.; MOSCONI,G., ‘Sotto l’armatura del controllo’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos y pliegues del Derecho. Homenaje a Roberto Bergalli, Anthropos, Barcelona, 2006, p. 154 y ss.; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social Control: a Defence and Reformulation’, en BERGALLI,R./SUMNER,C.(EDS.), Social Control and Political Order, Sage, London, 1997, p. 96 y ss.; SUMNER,C., ‘Social Control: the History and Politics of a Central Concept in Anglo-American Sociology’, en BERGALLI,R./SUMNER,C.(EDS.), Social...cit., p. 1.17 Cfr. sobre ello, por todos, BERGALLI,R., ‘Libertad y seguridad: Un equilibrio extraviado en la Modernidad tardía’, en LOSANO,M.G./MUÑOZ CONDE,F., El Derecho...cit., p. 64 y ss.; BRENNER,R./GLICK,M., ‘La Escuela…cit., p. 63 y ss.; CASTELLS,M., La era de la información. Vol. I. La sociedad red, 2ª ed., Alianza, Madrid, 2001, p. 203 y s.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 64 y ss.; GORZ,A., Miserias...cit., p. 37 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude. War and Democracy in the age of Empire, The Penguin Press, New York, 2004, p. 112; MARAZZI,C., El sitio...cit., p. 10 y ss.; Capitale & linguaggio, DeriveApprodi, Roma, 2002, p. 38 y ss.; PRADO,C., ‘Interrogaciones acerca de las políticas penales de vanguardia en el mundo globalizado’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 411; REVELLI,M., Más allá...cit., p. 132 y ss.; RODRÍGUEZ,E., ‘La transfiguración de la producción’, en Contrapoder, nº 4-5, 2001, p. 5 y ss. Cfr. asimismo HARDT,M./NEGRI.A., Imperio...cit., p. 269 y s.; HOBSBAWN,E., Historia del siglo XX, Crítica, Barcelona, 1995, p. 305 y s.; RIVERA BEIRAS,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política Criminal y Sistema Penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Anthropos, Barcelona, 2005, p. 223 y ss.; VIRNO,P., Grammatica della moltitudine, DeriveApprodi, Roma, 2002, p. 102 y ss.; YOUNG,J., La sociedad “excluyente”, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 20 y ss. Cfr. asimismo BOLTANSKI,L./CHIAPELLO,E., El nuevo espíritu del capitalismo, Akal, Madrid, 2002, p.

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Política Criminal de la exclusión

otra parte, tampoco parece polémico entender que el Estado de Bienestar

constituye una realidad tendencialmente superada, no sólo porque las políticas

keynesianas se han mostrado incapaces de dar soluciones a los problemas

económicos de las últimas tres décadas, sino también porque la creciente

privatización del conjunto de las relaciones sociales ha ido determinando el

progresivo abandono del Estado de su papel de garante básico de la satisfacción

de las necesidades sociales18. Todo ello ha redundado en que el Estado Social

comience a ser también una realidad superada, dando paso a una etapa de

transición en la que todavía no se vislumbra con claridad una forma-Estado

consolidada y con visos de afirmación hegemónica19.

Esta carencia de una forma-Estado que sustituya, de manera articulada, al

modelo aún delineado en las constituciones, se debe también a otra circunstancia

que incide en no menor medida sobre los retos del Derecho Penal del presente.

Se trata de la crisis del Estado-nación. El Estado-nación, institución jurídico-

política básica de la Modernidad, se encuentra en el presente sometido a diversas

tensiones que cuestionan buena parte de sus clásicas funciones. Una de estas

tensiones es la derivada de la conformación de una sociedad y una

institucionalidad globales, que cada vez más dejan atrás la referencia al territorio

estatal como espacio de construcción, y de ejercicio, de la soberanía20. Esto no ha 301 y ss.18 Sobre ello, cfr., por todos, CAPELLA,J.R., Los ciudadanos...cit., p. 94 y ss.; Fruta…cit., p. 232 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 100 y s.; GALBRAITH,J.K., Historia…cit., p. 291 y ss.; MIGUÉLEZ,F., ‘Las transformaciones…cit., p. 233 y ss.; MONTES,P., El desorden neoliberal, Trotta, Madrid, 1996, p. 152 y ss. Cfr. asimismo RIVERA BEIRAS,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 219 y ss.

Frente a lo afirmado en el texto, penalistas como DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 244, defienden el anclaje de los modelos sociales que preconizan en el estado del bienestar.19 Sobre el particular, vid. de nuevo GORZ,A., Miserias...cit., p. 19 y ss.; y, en la doctrina penal, SERRANO-PIEDECASAS,J.R., Emergencia...cit., p. 35 y ss.20 Cfr., sobre todo ello, BAUMAN,Z., Globalization. The human consequences, Polity, Cambridge, 2000, p. 56 y ss.; CAPELLA,J.R., Los ciudadanos...cit., p. 107, y 123 y ss.; Fruta...cit., p. 259 y ss.; CASTELLS,M., La era de la información. Economía, sociedad y cultura. Vol. II. El poder de la identidad, Alianza, Madrid, 1998, p. 272 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 22 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 13 y s., y 308; HARVEY,D., El nuevo imperialismo, Akal, Madrid, 2004, p. 88 y ss.; MERCADO,P., ‘El proceso de globalización, el Estado y el Derecho’, en PORTILLA CONTRERAS,G.(COORD.), Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, Univ. Internacional Andalucía/Akal, Madrid, 2005, p. 138 y ss.; NEGRI,A., Europa y el Imperio, Akal, Madrid, 2005, p. 15 y ss.; SANTOS,B. DE SOUSA, La Globalización del Derecho, Univ. Nacional, Bogotá, 2002, p. 41. Cfr. asimismo HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 161 y ss., y 233 y s.

Visto desde otro punto de vista, podría afirmarse que lo que está sucediendo es una disociación de la institución estatal, y de la soberanía que le es propia, del territorio, una suerte de nueva soberanía desterritorializada, tal como sugieren, entre otros, BIGO,D., ‘La mondialisation de l’(in)sécurité? Reflexions sur le champ des professionnels de la gestion des inquiétudes et analytique de la transnationalisation des processus d’(in)sécurisation’, en Cultures & Conflits, nº

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Política Criminal de la exclusión

dejado de afectar, como queda dicho, al Derecho Penal estatal, toda vez que esta

es una de las funciones integradas en lo que podría entenderse como el núcleo

más permanente de la institución estatal, la cual ha seguido detentando –hasta el

momento actual- el monopolio en materia de garantía del orden público y del

control social formal; de este modo, de un Derecho Penal en línea de principio

nacional se ha pasado de forma acelerada a la consolidación de un Derecho

Penal internacional y de este a un incipiente sistema penal global. En esta última

etapa de evolución ha sido de capital relevancia la progresiva indiferenciación del

interior y del exterior como espacios de ejercicio de la soberanía, de la seguridad

interior y la exterior, de las actividades bélicas y las operaciones de policía,

circunstancias todas ellas que si bien se han ido perfilando durante los últimos

lustros, se afirman con especial solidez tras los hechos del segundo semestre de

200121.

Todas estas circunstancias sugieren que los retos de mayor urgencia del

Derecho Penal del presente se sitúan más allá de la proyección del orden jurídico-

penal sobre realidades de la vida económica y social que ya deberían ser

asumidas como segmentos consolidados de su acervo normativo –sin perjuicio,

obviamente, de los debates que sigue mereciendo la concreta configuración de su

protección penal-. Esos retos se ubican más bien en la asunción en sentido fuerte

de la situación presente del Derecho Penal como crisis, en la línea que apuntaba

hace ya algunos lustros SILVA SÁNCHEZ22, si bien con un sentido parcialmente

distinto. Se sitúan en el interrogante capital relativo a cuáles son, y –sobre todo-

cuáles deben ser las funciones del Derecho Penal del Estado y de la sociedad

que superan los referentes del Estado Social-Estado del Bienestar nacional

fordista, en un contexto en que la sociedad dirige al sistema penal cada vez

mayores demandas de garantía frente a un sensación de inseguridad creciente –y

que, por cierto, el Derecho Penal sólo está escasamente capacitado para

conjurar-. Y todo ello dentro de dos coordenadas capitales. La primera, la

58, 2005, p. 69; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía e gobernanza na era global. Crise biopolítica da forma-Estado e modo de mando no capitalismo cognitivo’, en Tempo Exterior, nº 11, 2005, p. 146.21 Sobre todo ello, vid., extensamente, el capítulo III del presente texto, en especial el apartado III.3.22 Cfr. SILVA SÁNCHEZ,J.-M., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 13 y ss. Sobre el particular, vid. asimismo, entre muchos otros, MAIER,J.B.J., ‘La esquizofrenia del derecho penal’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 295 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

necesidad de construir ese Derecho Penal desde los irrenunciables parámetros

garantistas del Estado (nacional y/o global) democrático de Derecho, que se sigue

presentando como la forma más acabada de la garantía, por parte de la institución

estatal, del conjunto de las posibilidades de participación social del ciudadano. La

segunda, como se ha insinuado, la necesidad de pensar todos estos interrogantes

en un contexto de transición que adquiere, cada vez en mayor medida, una

referencia global, lo cual hace surgir retos de especial complejidad, toda vez que

la profundización del Estado democrático de Derecho se ha producido siempre en

el contexto nacional, siendo el ámbito internacional un terreno tradicionalmente

menos permeable a la construcción de tales referentes de garantía del ciudadano

frente a los poderes públicos y privados.

Para concluir la presente introducción, conviene realizar todavía algunas

puntualizaciones de orden metodológico. La primera se refiere a la modestia con

la que se presenta esta aportación. El trabajo pretende identificar, y analizar de

forma somera, algunos de esos retos mencionados, desde un irrenunciable

compromiso con el Estado Democrático de Derecho. Cuestión diferente es

delinear, siquiera esbozar, las respuestas que un Derecho Penal propio de ese

modelo garantista pueda ofrecer a tales retos. Esta es materia de una

investigación de mucho mayor alcance, duración y complejidad, que en el

momento presente no se está aún en condiciones de ofrecer. Con todo, no debe

perderse de vista que la primera labor de toda actividad científica que se pretenda

apta para poder ofrecer respuestas es identificar de forma adecuada los

interrogantes. Y en ese punto es en el que esta contribución cobra pleno sentido,

toda vez que realidades que han sido harto analizadas por otras disciplinas

científicas parecen carecer todavía de adecuado estudio desde una óptica

jurídico-penal. En esa encrucijada se sitúa la presente aportación.

La segunda puntualización de orden metodológico trae causa de algo que

acaba de insinuarse. En efecto, el presente trabajo se plantea desde una óptica

netamente interdisciplinaria. Si lo que se pretende es analizar cómo construir el

Derecho Penal del futuro a partir de las funciones que se le asigna en el marco de

las mutaciones del Estado y de la sociedad contemporáneos, puede

comprenderse que tal estudio requiere la toma en consideración de elaboraciones

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de Teoría Política y de Sociología (Jurídica), que contribuyen a delinear el sentido

de los tópicos de referencia. Por lo demás, las ya señaladas carencias en el

análisis de tales fenómenos por parte de la doctrina penal inducen a situar en esa

lógica interdisciplinaria la perspectiva prioritaria de aproximación a la materia.

Una tercera puntualización de carácter metodológico es la que ha de poner

de manifiesto que las líneas de interpretación de los retos presentes del Derecho

Penal que se avanzarán -en el marco de esas mutaciones de los modelos de

sociedad y de Estado-, operan como una suerte de representación impresionista

del problema objeto de estudio. No puede ser de otra manera, ya que se trata de

identificar e interpretar tendencias de reciente afirmación que difícilmente pueden

ser reunidas bajo el marco de una teorización sistematizada. Y ello no sólo, o no

tanto, porque estén ausentes todavía herramientas epistemológicas que permitan

ofrecer una exégesis de la problemática abordada. La carencia de una tesis sólida

y sintetizada, y la opción por un método más perspectivista, obedecen sobre todo

al hecho de que los fenómenos normativos y metanormativos de referencia no

son sino expresión de tendencias todavía imperfectas que difícilmente pueden ser

articuladas en el marco de un nuevo modelo consolidado. Dicho de otro modo, si

algo caracteriza la etapa presente, en el modelo social, en el modelo de Estado, y

en el modelo de Derecho Penal que a estos contextos se acomoda, es la

transitoriedad. La idea de transición, denotativa de esa etapa en la que lo que

está pereciendo no acaba de desaparecer, y lo que está naciendo no acaba de

surgir, es seguramente la que mejor representa la situación presente, donde la

superación de esos modelos que protagonizaron y caracterizaron buena parte del

final del siglo XX todavía no ha dado lugar a esquemas plenamente sustitutivos,

sino a tendencias y orientaciones que apuntan esa superación, pero que no

configuran aún un relevo. La consciencia de esta situación otorga al trabajo un

mayor grado -si cabe- de ensayo, y de asunción de los interrogantes que todavía

están pendientes de respuesta. Quizás la demostración más evidente de ello sea

que se renuncia expresamente a nombrar los modelos de Estado, de sociedad y

de Derecho Penal que sobrevienen tras el ocaso del Estado Social, del Estado del

Bienestar y del fordismo, y tras la crisis del Estado-Nación. La única posibilidad

nominativa que en este momento se asume es la de añadir a buena parte de esas

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situaciones el prefijo ‘post-‘ (como es común en el caso del fordismo), pero ello no

hace sino evidenciar la constatación de que los referentes sistémicos del presente

no pueden ser claramente nombrados porque no son aún modelos acabados.

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II.- EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO EN EL DECLIVE DEL ESTADO SOCIAL

En el presente capítulo se pretende hacer una reflexión sobre algunas

circunstancias y fenómenos que condicionan la funcionalidad presente del

Derecho Penal, en el marco de la crisis de sus finalidades que sobreviene en el

contexto del ocaso del Estado Social y de los referentes sistémicos que le venían

acompañando –Estado del Bienestar, políticas económicas keynesianas,

fordismo-. En este sentido, se pretende observar cómo diferentes evoluciones de

las formas en las que el Estado y la sociedad entienden y articulan cuestiones

como el orden, la cohesión y el control sociales influyen sobre las funciones

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materiales desempeñadas por el Derecho Penal y sobre su propia configuración

normativa.

En este sentido, el presente capítulo adopta una perspectiva de análisis de

naturaleza genérica. Se trata de caracterizar fenómenos que influyen sobre el

Derecho Penal tomado en términos generales, esto es, no como orden jurídico

aplicable por igual al conjunto de la ciudadanía –lo cual se da por descontado,

como principio nuclear del Estado de Derecho que, en líneas generales, se

mantiene en el presente sin apenas matizaciones (con independencia de cuál sea

la realidad aplicativa concreta)-, sino como sector del ordenamiento cuya

evolución global queda condicionada por las circunstancias que se referencian.

Ello, por tanto, no es óbice para indagar qué mecanismos selectivos operan, ya

en el propio plano normativo, para disciplinar la responsabilidad penal de

determinados grupos de sujetos –señaladamente, por su trascendencia presente,

los migrantes irregulares-, y en qué medida tales regulaciones particulares

prefiguran algunos posibles elementos del orden penal en su conjunto.

Esta incidencia tendencialmente general de las líneas de evolución que se

analizan permiten emplear la referencia al subsistema penal ordinario. Esta

expresión es tomada de una clasificación que formula -entre otros- FERRAJOLI23,

empleada en su caso con una funcionalidad específica, y parcialmente distinta de

la que aquí se pretende, a saber, la de estudiar la conformidad o contradicción de

los diversos sectores –o subsistemas- del Derecho Penal italiano con su modelo

garantista. En este sentido, el autor distingue entre subsistema penal ordinario, de

policía y de excepción. Asumida la diferente utilidad de la clasificación que se

pretende en el presente trabajo, se opta por agrupar los dos primeros

subsistemas en uno sólo, toda vez que los análisis que a continuación se

desarrollan parten de la aplicación común de las tendencias identificadas a esos

dos primeros subsistemas referidos por el autor, ya que se trata de orientaciones

que inciden tanto en el Derecho Penal más clásico –el núcleo central de lo que

durante más de un siglo ha venido siendo el Derecho Penal del Estado liberal de

Derecho; por decirlo en una expresión tradicional en la ciencia penal alemana, el

conocido como Kernstrafrecht-, cuanto en las zonas grises de las medidas de

23 Cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 697 y ss.

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control social formal, o de policía, que no siempre tienen una naturaleza

claramente penal –sino administrativa, o penal-administrativa-, y que no siempre

tienen como presupuesto la realización de un hecho penalmente antijurídico (lo

que es por FERRAJOLI englobado bajo la denominación subsistema penal de

policía24). A los objetivos del presente trabajo sí resulta en cambio útil deslindar

ese subsistema penal ordinario del conceptuado por el autor como subsistema

penal de excepción, que cobra –siempre dentro de la perspectiva de investigación

adoptada- mayor trascendencia en el pasado inmediato, pues se aprecia un

renovado relanzamiento de lo que ha sido conocido como cultura de la

emergencia o de la excepcionalidad penal, ahora en el marco de la conformación

de un sociedad, de una institucionalidad y de un Derecho tendencialmente

globales.

II.1.- Punto de partida: la crisis de la ideología resocializadora

Seguramente poco novedoso hay que decir de la crisis de la

resocialización, como postulado orientador y legitimador de la pena de prisión, en

particular, y del Derecho Penal en general. Se trata de una cuestión que apenas

es objeto en el presente de gran debate por parte de la doctrina penal, en la

medida en que parece asumirse en líneas generales un acervo de críticas que de

forma más que razonada socavaron los cimientos de este pensamiento, de

especial vigencia durante buena parte de la Historia del Derecho Penal del siglo

XX25. Si se toma en consideración que el núcleo fundamental de estas críticas fue

24 Cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 697 y ss., y 753 y ss.25 Quizás una evidencia de ello pueda ser que la mayoría de las recientes formulaciones acerca de la legitimidad del Derecho Penal se apoyan de forma prevalente en la prevención general, relegando a un plano secundario otras ideas, como la de resocialización. Vid. en este sentido, por todos, ÁLVAREZ GARCÍA,F.J., Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español, Comares, Granada, 2001, p. 115 y ss.; LUZÓN PEÑA,D.-M., ‘Antinomias penales y medición de la pena’, en MIR PUIG,S.(ED.), La reforma del Derecho Penal, Univ. Autónoma Barcelona, Bellaterra, 1980, p. 199, y 226 y ss.; MIR PUIG,S., Introducción a las bases del Derecho Penal, 2ª ed., BdeF, Buenos Aires, 2002, p. 62 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., Aproximación...cit., p. 199.

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objeto de exposición –en la doctrina penal española, pero también extranjera-

hace ya algunas décadas26, puede acabar de constatarse que la crisis de la

resocialización constituye en estos momentos una materia de debate en gran

medida agotada, con una serie de conclusiones ampliamente compartidas.

No es objeto del presente trabajo incidir en algo que resulta de actual

interés, a saber, qué queda del pensamiento resocializador tras la asunción

generalizada de las críticas a las versionas clásicas del mismo. Tema, valga la

26 Para una aproximación a esa primera literatura sobre la materia, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción al Derecho Penal, Ramón Areces, Madrid, 2005, p. 294 y ss.; MUÑOZ CONDE,F., Derecho penal y control social, Fundación Universitaria, Jerez, 1985, p. 93 y s.

Parece digno de consideración que, si bien estas críticas alcanzan en esa altura –años 70 del siglo XX- a las diversas doctrinas penales y criminológicas nacionales, seguramente el ámbito en el que este debate tiene mayor incidencia sea el anglosajón, de forma señalada en EE.UU., ya que precisamente en esa área territorial fue donde la lógica rehabilitadora llegó a constituir en mayor medida el fundamento estructural de la forma de articular la ejecución de las consecuencias jurídico-penales, ante todo de la penas de prisión.

Si bien en este momento no va a abordarse, en toda su complejidad, el debate que se dio en aquel país, resulta oportuno apuntar que en las críticas que privaron de fundamento al pensamiento rehabilitador se produjo una confluencia de dos orientaciones tendencialmente antitéticas: una de orden conservador y otra de orden liberal-progresista.

Desde el primer punto de vista se destacó más el carácter quimérico del ideal rehabilitador y su inidoneidad preventiva, evidenciados en las estadísticas de reincidencia y en los incrementos de las tasas de criminalidad; de este modo, se acusaba al pensamiento resocializador de suponer un trato excesivamente benigno para el infractor, frente a la necesidad de asegurar mínimos de cumplimiento efectivo, que tuviesen un verdadero efecto disuasorio. Expresiones de esta orientación crítica de carácter conservador fueron VAN DEN HAAG,E., Punishing Criminals, Basic Books, New York, 1975; WILSON,J.Q., Thinking about Crime, Basic Books, New York, 1975 (que son considerados por GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 265, n. 737, como exponentes de un cierto neorretribucionismo penal).

En cambio, desde la perspectiva progresista, que parece haber sido la más influyente en el debate español y europeo, se puso el acento en la inadmisibilidad de tratamientos coactivos como los que había impulsado el ideal rehabilitador, generando consecuencias graves, como la inseguridad jurídica del infractor –factor de sufrimiento- y la legitimación de una institución tan criticable como la prisión.

Ambas perspectivas cobraron mayor trascendencia, además de por su reforzamiento mutuo, por la coincidencia en la época de la aparición de diversos trabajos empíricos de estudio de la eficacia del sistema penal que destacaban esa naturaleza quimérica del objetivo resocializador. Seguramente el más conocido de ellos es R. MARTINSON, ‘What Works? Questions and Answers about Prison Reform’, en Public Interest, nº 35, 1974, p. 22 y ss., resumen provisional de una amplia investigación realizada en New York sobre la eficacia en términos de reincidencia de diversos programas resocializadores; de dicho artículo ha quedado para la historia del pensamiento penológico fundamentalmente su conclusión, que afirmaba la ineficacia a efectos de reincidencia de los programas rehabilitadores. Sobre este trabajo, de inusitada relevancia en su momento en el ámbito anglosajón, vid. ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘¿Nada funciona (“Nothing Works”) en el sistema penal? Recuerdos y reflexiones sobre el histórico artículo de Robert Martinson’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 429 y ss.

El panorama de revisión de las líneas de pensamiento que, ante todo en el ámbito anglosajón, pusieron en cuestión la ideología resocializadora no estaría completo sin hacer una referencia a la emergencia de un pensamiento neorretribucionista, que seguramente no puede ser inscrito de forma adecuada ni en la vertiente progresista ni en la orientación conservadora de las

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pena subrayar algo no por obvio menos relevante, que cobra trascendencia en la

medida en que, al margen de esas críticas, la resocialización continúa

constituyendo formalmente una finalidad nuclear del Derecho Penal, cuando

menos de una de sus manifestaciones no menores, cual es la ejecución

penitenciaria. Al respecto, casi huelga recordar que tanto el artículo 25.2 CE27,

cuanto el art. 1 LOGP o, en fin, el art. 2 RP, continúan afirmando que uno de los

fines primordiales de la ejecución penitenciaria es ‘...la reeducación y reinserción

social de los sentenciados a penas y medidas de seguridad privativas de

libertad...’.

Sin embargo, no es objeto de esta parte del trabajo la reflexión sobre la

exégesis presente de tales normas, a los efectos de indagar la forma en que hoy

debe entenderse, y mantenerse, la finalidad resocializadora28. Lo que en este

críticas citadas. El nuevo retribucionismo se estructuró en torno al denominado pensamiento del ‘just desert’, o justo merecimiento, que cobraría notable relevancia a partir de los trabajos de VON HIRSCH (en particular, a partir de VON HIRSCH,A., Doing Justice: The Choice of Punishments, Hill and Wang, New York, 1976).

Sobre todo ello, vid. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 475 y ss., 486 y ss., y 502 y ss.; BLUMSTEIN,A., ‘Restoring Rationality in Punishment Policy’, en TONRY,M.(ED.), The Future of Imprisonment, Oxford Univ. Press, New York, 2004, p. 66 y s.; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal Systems. A comparative approach, Sage, London, 2006, p. 52 y s.; GARLAND,D., La cultura del control, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 107, 110 y ss., y 117 y ss.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 29 y 31; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías anglosajonas: realismo criminológico vs. criminología de la intolerancia’, en Panóptico, nº 6, 2003, p. 26; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado, Mercado de Trabajo y Sistema Penal (“nuevas” racionalidades punitivas y posibles escenarios penales)’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías y discursos sobre el castigo. Historia del presente y posibles escenarios, Anthropos, Barcelona, 2004, p. 296 y s.; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 257 y ss.27 Por decirlo en palabras del propio texto constitucional, ‘las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social...’. Se trata, por lo demás, de un postulado que no es privativo de la norma suprema del ordenamiento español, ya que, a modo de referencia, el art. 27 Constitución italiana establece: ‘Las penas (...) deben tender a la reeducación del condenado’. Dentro del ordenamiento español, vid. asimismo el art. 55 LORPM.28 En este sentido, existen trabajos que avanzan líneas de interpretación sobre la materia dignas de consideración, complementando las consideraciones que al respecto ha formulado también el TC español. En este sentido, vid., entre muchos otros, MUÑOZ CONDE,F., Derecho...cit., p. 104 y ss., y 116 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., Aproximación...cit., p. 32 y s., y 263 y s.; ‘La finalidad resocializadora del Derecho penal’, en Cuadernos Jurídicos, nº 9, 1993, p. 29 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión, Edisofer, Madrid, 2005, p. 35 (n. 72) y 38. Vid. también CID MOLINÉ,J., ¿Pena justa o pena útil? El debate contemporáneo en la doctrina penal española, Ministerio de Justicia, Madrid, 1994, p. 245 y ss.

Una consideración contemporánea y realista de la finalidad resocializadora puede verse, como señala con acierto TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 38, en el art. 3.3 del actual RP, cuando establece, entre los principios de la actividad penitenciaria, que ‘...la vida en prisión debe tomar como referencia la vida en libertad, reduciendo al máximo los efectos nocivos del internamiento, favoreciendo los vínculos sociales, la colaboración y participación de las entidades públicas y privadas y el acceso a las prestaciones públicas’.

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Política Criminal de la exclusión

momento se pretende es poner de relieve la relación entre finalidad

resocializadora y Derecho Penal del Estado Social, lo que permitirá comprender la

crisis de tal fin de la pena en el marco de la propia crisis de esa forma-Estado, en

aras de identificar de qué manera puede incidir la evolución de la sociedad y del

modelo de Estado en la sustitución del ideal rehabilitador por un nuevo

paradigma.

Sentado lo que antecede, no parece que en este momento proceda más

que recordar las principales críticas que han puesto plenamente en entredicho el

andamiaje conceptual del pensamiento rehabilitador clásico, y ello dejando al

margen el debate anglosajón, cuya incidencia en el pensamiento penal continental

fue más bien indirecta.

Los argumentos de los sectores doctrinales que cuestionaron la

perspectiva resocializadora y la ideología del tratamiento siguen pareciendo hoy

asumibles. Al margen de las inobjetables críticas a las manifestaciones más

excesivas de la ideología del tratamiento, puestas en práctica fundamentalmente

en Estados Unidos y en los países escandinavos, debe seguir cuestionándose la

posibilidad de alcanzar la resocialización, así como la legitimidad de la propia

intervención rehabilitadora, al menos en su orientación tradicional y más

intromisiva.

En relación con el primer plano de crítica, esto es, el que pone de

manifiesto la práctica inviabilidad de la consecución de la resocialización, ya

desde un punto de vista meramente abstracto debe mantenerse el escepticismo

ante la posibilidad de que pueda desarrollarse una efectiva socialización para la

vida en libertad en un marco de privación de libertad como el que se desarrolla en

la prisión, de un nivel de nocividad que supera con creces una aflictividad

El TC, por su parte, realiza en una pluralidad de resoluciones (vid., entre otras, las SSTC 150/1991, de 4/VII; 72/1994, de 3/III; 2/1997, de 13/I; 79/1998, de 1/IV) diversas consideraciones sobre el particular. De esta doctrina consolidada puede extraerse que la dicción textual del art. 25.2 CE no permite deducir que el único fin de las penas sea la "resocialización", como aspecto positivo de la prevención especial, puesto que dicho precepto sólo se refiere a las penas privativas de libertad y no explicita cuál es la orientación de otras sanciones; a mayor abundamiento, en las sanciones privativas de libertad dicho postulado constitucional se limita a la orientación de la fase de ejecución de la pena, sin que se excluya que en las etapas anteriores, de conminación legal y de imposición de la pena, puedan ser preferentes otros fines (como los preventivo-generales); En suma, con el inciso del art. 25.2 CE se pretende simplemente indicar una orientación o tendencia.

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Política Criminal de la exclusión

aparentemente proyectada sólo sobre la privación de libertad29. Ya desde hace

décadas, estudios con diversas orientaciones disciplinarias han evidenciado que

ese marco de socialización lo que genera son graves efectos estigmatizadores y

desocializadores, que en buena parte de los casos influyen en la conformación de

carreras criminales30. Desde un punto de vista más empírico, este escepticismo

ante la viabilidad del ideal resocializador no hace más que reforzarse; en efecto,

la realidad penitenciaria evidencia esa inviabilidad, a partir de datos no menores,

como los siguientes: a) la crónica falta de medios materiales y humanos para

llevar a cabo la labor rehabilitadora31; b) las cifras de las estadísticas criminales,

que reflejan altas tasas de reincidencia, constituyendo una evidencia del fracaso

de las expectativas de reinserción32; c) las conclusiones de los estudios sobre la 29 Cfr., por todos, FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 271; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción...cit., p. 295 y s.; MUÑOZ CONDE,F., Derecho...cit., p. 99 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 35 y ss.30 Sobre esta línea de crítica, cfr., entre otros, FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 271; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., ‘La supuesta función resocializadora del Derecho Penal’, en GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Estudios Penales, Bosch, Barcelona, 1984, p. 62, y 67 y s.; Introducción...cit., p. 296; SILVA SÁNCHEZ,J.M., Aproximación...cit., p. 30 y s.; MUÑOZ CONDE,F., ‘La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito’, en Cuadernos de Política Criminal, nº 7, 1979, p. 101 y s.; Derecho...cit., p. 100 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 49.

Como presupuestos de aproximación a esta línea de crítica siguen siendo relevantes, a pesar de su antigüedad, los trabajos de E. GOFFMAN sobre las instituciones totales, en particular Internados, Amorrortu, Buenos Aires, 1992, continuando de algún modo líneas ya iniciadas antes por trabajos de CLEMMER. Sobre el pensamiento de GOFFMAN, vid. MARTÍNEZ,F., ‘Otro enfoque sobre el castigo: análisis de las “instituciones totales” encargadas de la ejecución de la pena privativa de libertad desde la perspectiva de Erving Goffman’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías…cit., p. 199 y ss.; MUÑOZ CONDE,F., Derecho...cit., p. 100 y ss.31 Cfr. MUÑOZ CONDE,F., Derecho...cit., p. 107 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 49.

Probablemente una evidencia de esta crónica falta de medios pueden ser los datos sobre distribución del personal de Instituciones Penitenciarias. Así, de acuerdo con los cifras tomadas de su página web (<www.mir.es/instpeni>) en julio de 2003, cabe destacar que para un número total de trabajadores de II.PP. en el año 2001 próximo a las 21.000 personas, existían únicamente 254 trabajadores de formación, cultura y deporte, 255 profesores de enseñanza primaria, 513 trabajadores de servicios sociales y 163 trabajadores de talleres productivos, con lo que puede estimarse que el personal propiamente de tratamiento apenas superaba entonces el 5% de la plantilla de Instituciones Penitenciarias.32 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 29; HASSEMER,W./MUÑOZ CONDE,F., Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 153 y ss.; KAISER,G., Introducción a la Criminología, 7ª ed., Dykinson, Madrid, 1988, p. 193; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 34.

A modo de referencia, las estadísticas suministradas por SERRANO MAÍLLO,A., ‘Estadísticas judiciales’, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2003, p. 527 y ss., evidencian que la tasa de reincidencia se mantuvo en España constante durante los años 90, en torno al 25% de los condenados. Sin embargo, no puede desconocerse que tal referencia, tomada en términos criminológicos, es más elevada, ya que la cifra en cuestión refleja la reincidencia en sentido jurídico-dogmático, esto es, según los requisitos previstos para la aplicación de la correspondiente circunstancia agravante genérica en el art. 22.8ª CP o, previamente, en el art. 10.15 CP 1944/1973. Como evidencia de ello, el sindicato de prisiones ACAIP informa que el 60’7% de las personas encarceladas a mediados de 2004 podían incluirse en la categoría –criminológica, se entiende- de reincidentes (vid. la dirección electrónica <www.acaip.info/acaip/informes.html>).

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Política Criminal de la exclusión

realidad cotidiana de la vida penitenciaria, que ponen de manifiesto de forma

constante condiciones incompatibles con el objetivo rehabilitador33.

En el segundo plano de crítica, es decir, el que pone en cuestión la

legitimidad de la intervención resocializadora, se rechaza con razón la ideología

del tratamiento en su versión más clásica, en la medida en que ha dado lugar a

intolerables injerencias coactivas en los derechos individuales y la dignidad del

penado –sobre todo en los denominados programas máximos de tratamiento-,

induciendo en muchos casos a una modificación de la personalidad del mismo y

propugnando su socialización en el sistema dominante de valores34. La ideología

del tratamiento resulta, por tanto, contradictoria con un modelo de sociedad cada

vez más plural y que, al mismo tiempo, está caracterizada por dinámicas de

conflictividad potencialmente criminógenas35. A mayor abundamiento, los

presupuestos de las ciencias de la conducta que sustentan las aproximaciones

No obstante, sobre los riesgos de valorar la eficacia rehabilitadora de un sistema penal a partir de la consideración de las estadísticas de reincidencia, vid., entre otros, las interesantes consideraciones de TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 27 y s.33 En este punto, a pesar de la mudable situación penitenciaria, debe continuarse haciendo referencia a la lectura de los completos trabajos RÍOS MARTÍN,J.C./CABRERA CABRERA,P.J., Mil voces presas, Univ. Pontificia de Comillas, Madrid, 1998, pássim; ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la situación de las prisiones en España, Fundamentos, Madrid, 1999, pássim, cuya descripción de la realidad carcelaria se ve corroborada por los diversos informes anuales del Defensor del Pueblo.34 En relación con esta crítica, cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 270 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción...cit., p. 294 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 111 y 113; MAPELLI CAFFARENA,B., ‘Desviación social y resocialización’, en Cuadernos de Política Criminal, nº 23, 1984, p. 387; MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización...cit., p. 95 y ss.; Derecho...cit., p. 98; ROXIN,C., Problemas básicos del Derecho Penal, Reus, Madrid, 1976, p. 16 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas a la pena privativa de libertad, Colex, Madrid, 2000, p. 193; SILVA SÁNCHEZ,J.M., Aproximación...cit., p. 31 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 35.35 Cfr., en esta línea, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción...cit., p. 296 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., ‘Desviación...cit., p. 386 y ss.; MIR PUIG,S., El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 144 y s.; MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización...cit., p. 93 y ss., y 109 y s.; Derecho...cit., p. 95 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 190 y s.

Vale la pena recordar en este punto, tomando las palabras de MAPELLI CAFFARENA,B., ‘Desviación...cit., p. 387, que la criminalidad no es siempre disfuncional, sino que en ciertas proporciones cumple evidentes funciones orientadas a la subsistencia de la sociedad; señaladamente, las funciones más descollantes en este punto son las de defensa de la norma, reforzamiento de la conciencia grupal e indicio de la necesidad de un cambio normativo. En todo caso, esta idea se remonta ya al pensamiento de DURKHEIM, para quien el delito opera ante todo como mecanismo de cohesión y estabilización social (vid. DURKHEIM,E., As regras do método sociológico, 7ª ed., Presença, Lisboa, 1998, p. 85 y ss.). Sobre ello, vid. asimismo BARATTA,A., Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, 4ª ed., siglo XXI, México, 1993, p. 57 y s.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Tratado de Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 689 y ss.; Criminología...cit., p. 417 y s.; MONCLÚS MASÓ,M., ‘La Sociología del castigo en Émile Durkheim y la influencia del funcionalismo en las ciencias penales’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías...cit., p. 136; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 182.

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Política Criminal de la exclusión

terapéuticas del tratamiento, tan teñidas de inadecuadas consideraciones clínicas

(esto es, planteamientos que parten de la consideración del delito como patología,

ya sea biológica, moral o social), han sido ampliamente cuestionados36. Por lo

demás, desde un punto de vista más jurídico-dogmático se ha llamado la atención

sobre las dificultades para limitar la duración de la pena –y el arbitrio judicial o

administrativo en relación con la misma- desde una perspectiva rehabilitadora,

que necesariamente debería fundamentar el mantenimiento de la sanción hasta

lograr la efectiva corrección del penado37.

Expuestos de modo somero los argumentos críticos que minaron los

fundamentos del pensamiento rehabilitador, resulta de interés indagar en qué

medida aquella teorización se vinculaba directamente con un determinado

momento de evolución del Estado y de la sociedad, cuyo ocaso y superación

pueden haber condicionado –en mayor medida aún que los cuestionamentos

mencionados- el declive del ideal rehabilitador. De este modo, si se comprueba

esa relación, la evolución de aquellos referentes sociales y jurídico-políticos podrá

también contribuir a prefigurar la morfología del paradigma que viene a sustituir al

resocializador38.

Es evidente que el paradigma correccionalista es anterior a la

conformación del Estado Social y del Estado del Bienestar, tanto como lo es que

los puntos de vista que lo impulsaron fueron plurales39. No obstante, si bien su 36 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., "La supuesta...cit., p. 69; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción...cit., p. 294 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 111; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado…cit., p. 297; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 35.37 Sobre ello, vid., entre otros, ROXIN,C., Problemas...cit., p. 16; FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 270 y s.38 Vid., no obstante, las puntualizaciones que al respecto formula GARLAND,D., La cultura...cit., p. 73. Vid., asimismo, sobre la relación crisis de la resocialización-crisis del Estado del Bienestar, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 475.39 Así lo reconoce también GARLAND,D., La cultura...cit., p. 71.

En el contexto de la tradición penal continental seguramente hay que hacer referencia, como origen del pensamiento rehabilitador, a dos grandes líneas de pensamiento de fines del s. XIX: la escuela positiva italiana, con su obsesión por acreditar certeramente las causas del crimen, y el magisterio de F. VON LISTZ, con su introducción de la idea del ‘fin’ en Derecho Penal (vid. VON LISTZ,F., ‘Der Zweckgedanke im Strafrecht’, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, III, 1883, p. 1 y ss.) y su estructuración de los efectos de la prevención especial a partir de la clasificación de tres géneros posibles de infractores. Sobre ello, vid., por todos, RIVERA BEIRAS,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política...cit., p. 54 y ss., y 81 y ss. No debe preterirse tampoco en este punto la incidencia de la escuela denominada propiamente ‘correccionalista’, de cierta difusión –sobre todo en España- en el tránsito del s. XIX al XX (vid. RIVERA BEIRAS,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política...cit., p. 75 y ss.)

En el ámbito de los sistemas penales anglosajones, sobre todo del de EE.UU., también pueden encontrarse ya referencias al pensamiento correccionalista a fines del s. XIX, si

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Política Criminal de la exclusión

proyección histórica es de mucho mayor alcance, puede establecerse una

estrecha interrelación entre una determinada versión de ese paradigma –de corte

específicamente resocializador, menos atenta a la existencia de ‘patologías’

individuales- y la etapa del Estado Social y del Estado del Bienestar, en la medida

en que funcionaba en un determinado marco de políticas sociales y económicas, y

de relaciones laborales y de clase40.

Esa interrelación puede comprobarse desde diversos planteamientos. Uno

de ellos es el que parte de determinadas teorizaciones de FOUCAULT, desarrolladas

tras su temprana muerte por otros pensadores continentales, que incorpora

también en esa interconexión al fordismo41, y que será objeto de análisis en el

apartado siguiente. Junto a ella destacan, en la literatura criminológica

anglosajona, los trabajos de GARLAND, que llegan a consideraciones coincidentes

en este punto.

Este autor identifica la existencia en las sociedades europeas occidentales

del inicio de la segunda mitad del siglo XX de un paradigma de gestión del control

social y de tratamiento del delito que él denomina, con una expresión

bien el debate y las prácticas de implantación de la nueva lógica punitiva presentan notables diferencias con el contexto europeo. Sobre ello, vid. GARLAND,D., ‘Penal Modernism and Posmodernism’, en BLOMBERG,T./COHEN,S.(EDS.), Punishment and Social Control, 2ª ed., Aldine de Gruyter, New York, 2003, p. 50 y s.; La cultura...cit., p. 78 y ss.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Populismo punitivo y penas alternativas a la prisión’, en BACIGALUPO,S./CANCIO MELIÁ,M.(COORDS.), Derecho...cit., p. 284 y 287; RIVERA BEIRAS,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política...cit., p. 92 y ss.40 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 96. Cfr. asimismo PITCH,T., ‘Prevenzione, controllo sociale e libertà personale’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 171.

Con independencia de que pueda establecerse esta correlación, no cabe perder tampoco de vista, como apunta GARLAND,D., ‘Penal...cit., p. 52, que las lógicas correccionalistas, características de una época, fueron susceptibles de adaptarse a regímenes políticos muy diversos, como muestra su adopción –particularmente coactiva- en el caso de los sistemas de tipo soviético (sobre ello, vid. asimismo RIVERA BEIRAS,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política...cit., p. 109 y ss.).41 Vid. en este sentido las propias consideraciones metodológicas de DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 17; Il governo...cit., p. 32, y 72 y ss. Vid. asimismo BERNAL SARMIENTO,C.E., ‘Michel Foucault : desenmascarando las tecnologías del castigo’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías...cit., p. 223 y ss.; BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire au sécuritaire’, en Multitudes, nº 11, 2003, p. 58; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La configuración del homo sacer como expresión de los nuevos modelos del Derecho Penal imperial’, en Panóptico, nº 6, 2003, p. 156 y s., y 159; RODRÍGUEZ,E., El gobierno imposible, Traficantes de Sueños, Madrid, 2003, p. 126 y ss. Critica los presupuestos asumidos por estos autores –las mutaciones de los sistemas de control a partir del paso del fordismo al postfordismo- MELOSSI,D., ‘Discussione a mo’ di prefazione: carcere, postfordismo e ciclo de produzione della ‘canaglia’’, en DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 16.

HARDT,M., ‘Il deperimento della società civile’, en DeriveApprodi, nº 17, 1999, p. 14 y s.; HARDT,M./NEGRI.A., El trabajo...cit., p. 82 y s., por su parte, toman también en consideración a estos efectos otros cambios en la organización social del trabajo, teorizando el paso de la subsunción formal a la subsunción real del trabajo por parte del capital.

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Política Criminal de la exclusión

particularmente gráfica, welfarismo penal (penal welfarism). Este específico modo

de gestión de tales problemas colectivos se inscribe en el marco de determinadas

condiciones sociales e históricas perfectamente identificables, que explican la

solidez, durante un cierto período temporal, de tal paradigma. De hecho, una

primera consideración de relevancia en la materia es que, frente a lo que pudiese

parecer observando las orientaciones del debate jurídico-dogmático continental

del período, así como la evolución más contradictoria de un lugar como España

-en el que pesaron particularmente las específicas condiciones autocráticas-, el

welfarismo penal constituyó un conjunto de planteamientos y prácticas que

alcanzaron un marco institucional e intelectual claramente consolidado42. En ese

marco el ideal rehabilitador constituía el principio organizador básico, que daba

sentido y coherencia al conjunto de la estructura, al tiempo que le otorgaba una

cierta pátina de cientificidad y benignidad43. La centralidad de este ideal se

derivaba de los dos axiomas básicos que conectaron al welfarismo penal con la

cultura política del período44: a) la reforma social, junto con la mejora de la

prosperidad económica, vistas como medios de lucha contra la criminalidad,

reducen la frecuencia del delito; b) el Estado es responsable tanto del control y del

castigo de los infractores cuanto de su asistencia, con lo que la justicia penal se

convertía de hecho en parte del Estado del Bienestar, tratando al infractor como

un sujeto no sólo culpable, sino también necesitado45, e incorporando al trabajo

social como componente básico de combate del delito46.

42 Cfr., por todos, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 71 y 73.43 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 82; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 25 y ss. –quien se refiere a la ‘gran narración criminológica’ según la cual se puede producir conformidad a través del tratamiento de la desviación, y normalidad a través del tratamiento de la locura-.44 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 87 y s. Cfr. asimismo BECKETT,K./SASSON,T., The Politics of Injustice, 2ª ed., Sage, Thousand Oaks, 2004, p. 50.45 En consonancia con ello, algunas de las teorías criminológicas de mayor difusión en el período, como la de la anomia y la de la privación relativa, hacían hincapié en relacionar el delito con la frustración de las expectativas de quienes quedan marginados de una economía opulenta, con lo cual reclamaban la profundización de los dispositivos del Estado del Bienestar. Sobre ello, vid. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 94 y s. Vid. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 305 y ss.; BARATTA,A., Criminología...cit., p. 59 y ss.; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., Teorías criminológicas, Bosch, Barcelona, 2001, p. 126 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Tratado...cit., p. 694 y ss.

Como apunta el propio GARLAND,D., La cultura...cit., p. 97, las mismas preocupaciones por los conflictos sociales derivados de una insuficiente participación de determinados sectores sociales en el bienestar general que impulsaron el Estado de Bienestar son las que animaron la conformación de las prácticas del welfarismo penal.46 De este modo, como apunta GARLAND,D., La cultura...cit., p. 88 y s., se produjo una bifurcación de funciones en la lucha contra la criminalidad. Por una parte, estaba la respuesta al delito de la justicia penal, que se basaba también crecientemente en consideraciones welfaristas. Por otra

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Ese carácter consolidado puede comprobarse tomando en consideración la

lógica común que vinculaba y daba sentido global a todo un conjunto de ideas (la

centralidad de la resocialización, la necesidad del tratamiento individualizado, el

énfasis puesto en la investigación social y criminológica –generalmente basada en

consideraciones etiológicas47-) y de prácticas penales (el impulso dado a la

probation y a las sanciones ambulatorias48, la disposición de la libertad

condicional y otros instrumentos de atenuación de la ejecución, la puesta en

marcha de programas de tratamiento, la conformación de sistemas penales de

orientación tutelar para los menores, el trabajo social con infractores y sus

familias, el recurso –en diversos países- a las condenas indeterminadas)49.

En el momento de resumir tales condiciones y características metajurídicas

que enmarcan el welfarismo penal, GARLAND hace referencia a las siguientes50:

a) Un estilo de gobierno: el welfarismo penal aparece vinculado a un

determinado tipo de política social, anclado en específicas relaciones de clase, así

como en ciertas formas de conocimiento experto sobre las problemáticas sociales.

En ese marco, la lógica welfarista se compadece con la narrativa cívica de la

inclusión (vinculada a ideas como la integración social y la ciudadanía universal,

tan propias del período), esto es, la opción –humanitaria, pero también utilitaria-

por determinadas políticas de minimización de los factores de exclusión de

determinados individuos o sectores del cuerpo social, que caracterizaron las

relaciones entre élites, instituciones y grupos subordinados en esa etapa de

participación social de masas51.

b) Una cierta capacidad de control social: las prácticas welfaristas

dependieron también de la alta capacidad de las sociedades del período de parte, se encontraba toda una política más generalizada de bienestar y reforma social, que si bien no se dirigía específicamente al delito, se esperaba que contribuyera a su reducción, al mejorar la justicia social.47 Cfr., por todos, CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 51 y s.; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina al rischio: controllo attuariale e marginalità sociale’, en DeriveApprodi, nº 17, 1999, p. 122; Zero...cit., p. 24 y s.48 De hecho, puede verse en el pensamiento rehabilitador uno de los marcos teóricos que impulsaron la restricción en el uso del encarcelamiento, y su progresiva sustitución por sanciones comunitarias. Sobre ello, vid., entre otros, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 82; ‘Penal...cit., p. 49; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 122 y s.; Zero...cit., p. 25 y s.; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 25; PAVARINI,M., I nuovi confini della penalità. Introduzione alla sociologia della pena, Martina, Bologna, 1994, p. 70.49 Cfr. GARLAND,D., ‘Penal...cit., p. 52; La cultura...cit., p. 71 y 82.50 Vid. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 102 y ss.51 Cfr. GARLAND,D., ‘Penal...cit., p. 52; La cultura...cit., p. 73, 98, y 102 y s.

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Política Criminal de la exclusión

generar mecanismos informales de control social, sustentados en instituciones

entonces consolidadas, como las familias, las comunidades locales o vecinales,

las escuelas y los lugares de trabajo. Todas estas instituciones contribuían a

facilitar las prácticas welfaristas de control y normalización de los desviados, en

una etapa en general de bajas tasas de criminalidad52.

c) Un contexto económico: las prácticas del welfarismo penal se

desarrollaron en un contexto económico de crecimiento sostenido, especialmente

favorable para desarrollar políticas expansivas de gasto social, de –limitada53-

redistribución de la riqueza y de asistencia social54. La sensación de opulencia, la

mejora constante de las condiciones de vida del conjunto de la población y el

pleno empleo sin duda contribuyeron a la aceptación social de las lógicas del

welfarismo penal, y a una visión del crimen como una suerte de residuo de

privaciones tendencialmente superables. Ello se tradujo en particular en la

aceptación de las políticas de capacitación laboral de los penados –algo mucho

menos viable en situaciones de recesión económica- y en la relajación de las

exigencias de ‘menor elegibilidad’ (less elegibility) que tradicionalmente habían

deprimido las condiciones de tratamiento de los infractores55.

d) La autoridad sobre lo social de los saberes expertos: la política penal

welfarista se vio posibilitada por el poder y la autoridad de determinados grupos

de profesionales de las ciencias sociales y humanas –criminólogos, trabajadores

sociales, psicólogos, educadores, funcionarios de probation-, que la impulsaban.

Las prácticas del welfarismo penal fueron de hecho ejercicio de ingeniería y

regulación social, que se sustentaba en los saberes de tales profesionales y en

sus cuotas de poder, difuso e institucional, y que se concretaba en múltiples

52 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 103.53 Cfr. la oportuna puntualización al respecto de CASTEL,R., L’insécurité sociale, Seuil/La Republique des Idees, Paris, 2003, p. 34.54 De hecho, DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 29 y s.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 295, relacionan la crisis del modelo rehabilitador con la propia crisis fiscal del Estado, que impidió el mantenimiento de toda una estructura institucional, de agencias y operadores de justicia, cuya subsistencia requería ingentes recursos.55 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 101 y ss. Cfr. asimismo DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 26.

La teorización del concepto de ‘less elegibility’ o ‘menor elegibilidad’, como determinante de las condiciones concretas adoptadas por las formas de penalidad (noción en la cual se exponen los marcos dentro de los que la situación del estrato inferior de aquellos que se someten voluntariamente al orden constituido debe en general aparecer preferible respecto a la de quienes son penados por infringirlo), se debe originariamente al clásico texto de RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena y estructura social, Temis, Bogotá, 1984.

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medidas, desde el diseño general de la respuesta penal a las decisiones

concretas sobre regímenes penitenciarios o liberaciones anticipadas56. La

asunción especializada y burocratizada de estas funciones suponía, por tanto, la

renuncia a involucrar al público y a las víctimas, e incluso la exclusión de las

interferencias políticas, viéndose todo ello como innecesario57. Se trata, por lo

demás, de un proceso integrado en el marco de una dinámica más general, que

condujo a la gestión especializada, burocratizada y profesionalizada de buena

parte de los problemas y conflictos sociales58.

e) El apoyo de las élites políticas: el apoyo prácticamente unánime de las

élites políticas, intelectuales y sociales a la filosofía incluyente y rehabilitadora fue

un condicionante fundamental del asentamiento del welfarismo penal, como dique

de contención, como ejercicio de verdadera pedagogía social, que impidió la

difusión de formas más agresivas y emotivas de enfocar el combate al delito59.

f) Percepción de validez y efectividad: la percepción, extendida sobre todo

entre la comunidad académica y las élites políticas, de validez y efectividad de los

planteamientos rehabilitadores fue fundamental para consolidar la lógica del

welfarismo penal. Esa percepción contribuyó sobremanera a que las concretas

evidencias de inefectividad de aquellas prácticas se racionalizasen desde una

perspectiva interna a dicha lógica, asumiendo que eran derivadas de déficits de

implementación60.

g) La ausencia de toda oposición pública o política activa: todas las

investigaciones sobre el período muestran que los planteamientos y prácticas

welfaristas carecían de apoyo ciudadano sólido, ya que en tal medio continuaban

perviviendo formas más emotivas de afrontar la problemática de la criminalidad.

No obstante, a pesar de que se tratase de una política impulsada desde las élites

56 Cfr. GARLAND,D., ‘Penal...cit., p. 48 y s., y 51; La cultura...cit., p. 81, 83 y ss., 104 y 129; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 28 y 42.57 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 81, 85 y 129. Cfr. asimismo TONRY,M., Thinking about Crime, Oxford Univ. Press, New York, 2004, p. 23, y 38 y s.58 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 78, 81, y 99 y s., algo que el autor considera propio de la etapa que denomina alta modernidad. Cfr. asimismo DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 37; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 210 –quien llama la atención sobre el hecho de que precisamente este es un fenómeno en declive en la etapa postwelfarista-.59 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 72 y s., y 104 y s.60 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 105. Precisamente esta percepción de validez y efectividad es la que socavaron trabajos como el de MARTINSON,R., ‘What Works?...cit., p. 22 y ss., con la inestimable ayuda, claro es, de su interesada utilización política y mediática.

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sociales e institucionales, lo cierto es que en general careció de resistencia

pública o especializada digna de mención61.

II.2.- El tránsito de la sociedad disciplinaria a la sociedad de control

En los últimos años, diversos autores preocupados por analizar la

morfología y el sentido contemporáneos de los sistemas de control social –en

general- y del sistema penal –en particular- han recurrido a una tesis de especial

capacidad explicativa, la que teoriza el tránsito de la sociedad disciplinaria a la

sociedad de control.

Esta tesis parte confesadamente de la obra de FOUCAULT62, en concreto de

sus preocupaciones sobre el poder y sus tecnologías, plasmadas, entre otros

trabajos, en el conocido Vigilar y castigar (1975)63. Estos estudios, y en concreto

la obra de referencia, constituyen notables contribuciones analíticas, que se

ocuparon de indagar de qué modo las formas que a lo largo de los siglos XIX y XX

–de manera señalada en la segunda mitad de este- había ido adoptando y

perfeccionando la penalidad se inscribían en una determinada forma societaria,

por él denominada sociedad disciplinaria, por contraposición a las sociedades

anteriores, que calificaba de estrictamente penales o de soberanía64. Para ello el

61 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 72, 105 y s., y 250, poniendo de manifiesto que si bien las tensiones entre las lógicas subyacentes existían, se solventaban a favor del mantenimiento de los esquemas rehabilitadores. Cfr. asimismo CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 51.62 Para analizar el pensamiento del autor en este punto, puede verse en particular ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 399 y ss.; BERNAL SARMIENTO,C.E., ‘Michel...cit., p. 209 y ss.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 27 y s.; Il governo...cit., p. 97 y ss.; MELOSSI,D., Stato, controllo sociale, devianza, Bruno Mondadori, Milano, 2002, p. 239 y ss. 63 Para una clasificación de las principales líneas de investigación del pensador francés, y de los textos integrables en cada una de ellas, vid. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 400; BERNAL SARMIENTO,C.E., ‘Michel...cit., p. 211. Vid. asimismo DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 97 y s.64 Cfr. FOUCAULT,M., Historia de la sexualidad. 1. La voluntad de saber, 20ª ed., Siglo XXI, Madrid, 1992, p. 163 y ss.; La verdad y las formas jurídicas, 4ª ed., Gedisa, Barcelona, 1995, p. 98 y 117; Defender la sociedad, FCE, Buenos Aires, 2000, p. 217 y s. El autor puntualiza que no es que las sociedades anteriores desconociesen la existencia de instancias de control social o de castigo, sino que esas instancias se distribuían de forma completamente diferente en esas etapas precedentes. En tales sociedades antecedentes, los fines del control eran diferentes: ‘gravar la producción más que organizarla, decidir la muerte más que administrar la vida...’, es decir, operaban en una lógica puramente negativa, destructiva, en vez de productiva, transformadora

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autor adoptó una perspectiva de estudio radicalmente transdisciplinaria,

designada por él mismo como genealógica, que trascendía las retóricas jurídicas

y las normas en que estas iban tomando forma65.

La prematura muerte del pensador francés le impidió seguir desarrollando

este planteamiento, en un momento en el que la crisis de las estructuras

sistémicas que habían solidificado la lógica disciplinaria comenzaba a

evidenciarse66. Sin embargo, otros pensadores posteriores, deudores, en cuanto a

objetos de estudio y metodologías, del filósofo galo, han ido revisando esa

evolución, concluyendo esa sustitución de la forma societaria disciplinaria por una

nueva forma, para la que se ha sugerido la denominación sociedad de control.

La ya mencionada capacidad explicativa de esta tesis se deriva, ante todo,

de su transversalidad disciplinaria. En ella se interrelacionan formas jurídicas con

formas políticas, sociales y productivas, hasta el punto de que su designación

como contribución de sociología jurídica o de economía política de la pena es

seguramente reduccionista. Si bien la tesis objeto de estudio no alcanza para

pormenorizar los diversos extremos concretos de la morfología actual del sistema

penal y de los sistemas de control social, contribuye de manera muy relevante a

aportar un marco de sentido plausible, en el que se incardinan muchas otras

características más específicas, como, v. gr., la emergencia de la neutralización,

la obsesión por el control en un marco de sensación social de inseguridad

creciente, el diseño de un nuevo Derecho Penal del Enemigo67 superador del

(cfr., al respecto, DELEUZE,G., Conversaciones, Pre-Textos, Valencia, 1995, p. 278; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 28 y s., y 98 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., El trabajo...cit., p. 83).65 Vid., en particular, las indicaciones metodológicas que expone el propio autor, en FOUCAULT,M., Vigilar y castigar, 18ª ed., siglo XXI, Madrid, 1990, p. 30.66 No obstante, como muestra de su intuición de esta crisis, y de la percepción de una etapa que ponía en cuestión la lógica disciplinaria, pueden verse sus reflexiones en FOUCAULT,M., Saber y verdad, La Piqueta, Madrid, 1991, p. 163 y ss. Sobre estas últimas teorizaciones del autor, vid. asimismo DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 43 y s.; LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 230 y ss.; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 232; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 156 y s. Este último autor considera que esas últimas tesis del pensador galo coinciden sustancialmente con los actuales modelos político-criminales (cfr. PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 52).67 La bibliografía sobre el Derecho Penal -y Procesal Penal- del Enemigo ha alcanzado en pocos años un volumen ciertamente muy considerable. Sin que quepa, en consecuencia, ánimo de exhaustividad alguno, valga recomendar, para una aproximación a este tópico, la lectura de APONTE C.,A., ¿Derecho Penal del enemigo o Derecho Penal del ciudadano?, Temis, Bogotá, 2005, pássim; CANCIO MELIÁ,M., ‘”Derecho Penal” del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código penal español después de la LO 7/2000’, en Jueces para la Democracia, nº 44, julio 2002, p. 21 y ss.; ‘¿”Derecho Penal” del Enemigo?’, en JAKOBS,G./CANCIO MELIÁ,M., Derecho Penal del enemigo,

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Estado de Derecho o, incluso, la paulatina consolidación de un sistema global de

justicia penal.

Como es bien conocido, la tesis foucaultiana de la conformación de la

sociedad disciplinaria se desarrolla, fundamentalmente en la obra de referencia

citada, mediante el análisis de las transformaciones históricas de los métodos

punitivos, que el autor relaciona –de acuerdo con una línea de investigación que

recorrería de forma más detenida en sus estudios sobre la subjetividad- con las

que los individuos sufren en sus propios cuerpos, mediante su ubicación en unas

determinadas relaciones de poder que los constituyen como sujetos68, y que, por

ello, aparecen ya como ejercicios de un poder que, en su proyección sobre el

conjunto de las poblaciones, deviene biopolítico69. El autor, de este modo, trata de

Civitas, Madrid, 2003, p. 57 y ss.; DEMETRIO CRESPO,E., ‘Del “Derecho...cit., p. 88 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 263 y ss.; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 305 y ss.; GÓMEZ MARTÍN,V., ‘Libertad...cit., p. 81 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho Penal frente al terrorismo. Cuestiones y perspectivas, Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2005, p. 34 y ss.; GRACIA MARTÍN,L., Prolegómenos...cit., p. 120 y ss.; ‘El trazado histórico, iusfilosófico y teórico-político del Derecho penal del enemigo’, en AA.VV., Homenaje...cit., p. 447 y ss.; El horizonte del finalismo y el “derecho penal del enemigo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 89 y ss.; JAKOBS,G., ‘Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo’, en JAKOBS,G./CANCIO MELIÁ,M., Derecho...cit., p. 19 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., Crónica penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 169 y ss.; MUÑOZ CONDE,F., ‘El nuevo Derecho Penal autoritario’, en OCTAVIO DE TOLEDO,E./GURDIEL SIERRA,M./CORTÉS BECHIARELLI,E., Estudios...cit., p. 812 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La legislación de lucha contra las no-personas: represión legal del 'enemigo' tras el atentado del 11 de septiembre de 2001’, en Mientras Tanto, nº 83, 2002, p. 78 y ss.; ‘El Derecho Penal y Procesal del enemigo’, en Jueces para la Democracia, nº 49, 2004, p. 43 y ss.; PRIETO NAVARRO,E., ‘Ciudadanos y enemigos: Günther Jakobs, de Hegel a Schmitt’, en BACIGALUPO,S./CANCIO MELIÁ,M.(COORDS.), Derecho...cit., p. 49 y ss.; PRITTWITZ,C., ‘Derecho penal del enemigo: ¿Análisis crítico o programa del Derecho penal?’, en MIR PUIG,S./CORCOY BIDASOLO,M.(DIRS.)/GÓMEZ MARTÍN,V.(COORD.), La Política...cit., p. 107 y ss.; RAMOS VÁZQUEZ,J.A., ‘Del otro lado del espejo: reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la sociedad actual’, en FARALDO CABANA,P.(DIR.)/BRANDARIZ GARCÍA,J.A./PUENTE ABA,L.M.(COORDS.), Nuevos...cit., p. 90 y ss.; ‘Símbolos y enemigos: algunas reflexiones acerca de la nueva lucha antiterrorista’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta...cit., p. 1434 y ss.; SCHNEIDER,H., ‘Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?’, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, CXIII, 2001, p. 499 y ss.; SCHÜNEMANN,B., ‘Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende’, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2001-III, p. 210 y ss. SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 163 y ss.; ZAFFARONI,E.R., ‘¿Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?’, en AA.VV., Homenaje...cit., p. 1077 y ss.68 Cfr. FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 30. Esta incidencia sobre los cuerpos se manifiesta en las nuevas preocupaciones que se proyectan, en el período histórico de referencia, sobre cuestiones como la higiene, la salud o la sexualidad. Sobre ello, cfr. asimismo FOUCAULT,M., Historia...cit., p. 168 y ss.69 Vid. sobre ello, específicamente, HARDT,M./NEGRI.A., Imperio...cit., p. 38 y s.; REVEL,J., ‘Controimpero e biopolitica’, en AA.VV., Controimpero. Per un lessico dei movimenti globali, Manifestolibri, Roma, 2002, p. 114 y ss. Para una aproximación a las nociones de biopoder y biopolítica, vid. asimismo AGAMBEN,G., Homo Sacer, Pre-Textos, Valencia, 1998, p. 151 y ss.; BARCELLONA,P., ‘Una nuova “narrazione”: la strategia dei nuovi diritti’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 48 y s.; FOUCAULT,M., Historia...cit., p. 168 y ss.; Defender...cit., p. 219 y ss.; Sécurité, Territoire, Population, Seuil/Gallimard, Paris, 2004, p. 3 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 18 y ss., y 334 y s.; LAZZARATO,M., Lavoro immateriale, Ombre corte, Verona,

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incardinar la lógica de los sistemas punitivos en una cierta economía política del

cuerpo, indagando los mecanismos y técnicas que permiten la mutación y la

dominación de los cuerpos por medio del castigo70. Desde esta perspectiva, el

autor indaga de qué modo funcionan las tecnologías del castigo, expresión del

control sobre los dispositivos de seguridad, como específicas técnicas de

gobierno que permiten el ejercicio del poder y la gestión biopolítica de las

poblaciones.

El autor asume que es en el s. XIX en el que se concreta el nacimiento de

las sociedades disciplinarias, pues, en su opinión, en ese momento no surge tanto

el germen de una penalidad garantista adaptada al naciente Estado de Derecho71,

sino más bien una nueva tecnología de poder orientada a la sujeción del cuerpo y

a la transformación del ‘alma’ de los individuos72. Esta tecnología se orienta a una

modificación progresiva y constante del cuerpo, que es entrenado, temporalizado

y localizado de acuerdo con determinadas reglas, preordenadas a la

transformación del espíritu y a la normalización del comportamiento de los

individuos, lo que hace de aquel un aparato tan dócil cuanto útil73. Este proceso se

encauza mediante todo un conjunto de instituciones de normalización –la familia,

la escuela, el ejército, la fábrica, la prisión-, que generalmente han sido citadas

como dispositivos de control social informal (formal, en el caso de la

penitenciaría), y en las cuales se combinan de manera armónica funciones de

1997, p. 115 y ss.; Por una política menor. Acontecimiento y política en las sociedades de control, Traficantes de Sueños, Madrid, 2006, p. 83 y s.70 Cfr. FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 32; La verdad...cit., p. 132 y ss. Cfr. asimismo FOUCAULT,M., Defender...cit., p. 219 y s., y 225 y ss.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 27 y s.; Il governo...cit., p. 101 y s. Para un muy sugerente análisis de la evolución de la gestión política de los cuerpos, vid. asimismo RODOTÀ,S., ‘Immagini del corpo’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 68 y ss.71 En este sentido, vid., en particular, su reconsideración crítica de la supuesta benignidad de las penas originada a partir de la revolución iluminista (FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 108 y ss.; La verdad...cit., p. 92 y ss., 118, y 136 y s.). Para el autor no fueron los planteamientos humanistas y pietistas de la Ilustración los que impulsaron la transformación de la penalidad vivida a partir de fines del s. XVIII, sino la necesidad de hacer más incisivo y menos costoso el ejercicio del poder de sanción y de normalización. Cfr. sobre ello ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 401; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 135. Cfr. asimismo MIR PUIG,S., Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Reppertor, Barcelona, 2004, p. 679.72 Vid. FOUCAULT,M., La verdad...cit., p. 91 y ss., y 118.73 Cfr. FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 175. Cfr. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 401; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 121, 123 y 125; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 124 y s. LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 89 y ss., por su parte, afirma que si las tecnologías disciplinarias moldeaban los cuerpos, las tecnologías de control moldean los cerebros.

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vigilancia-inspección -que hallarían su expresión más acabada en el panoptismo

benthamiano-, con funciones de sanción, orientadas ambas a la corrección74.

Todo ello marca el tránsito desde una lógica del poder centrada en

exclusiva en la soberanía, esto es, en el desarrollo de mecanismos de mera

perpetuación del poder, a otra que cabe calificar de ‘gobernabilidad’ o

‘gubernamentalidad’, en la que, sin abandonar la finalidad de la autoconservación,

se desarrolla una verdadera ciencia del gobierno75, en la articulación entre saber y

poder, que da vida a los planteamientos disciplinarios, orientados a la gestión de

las poblaciones en función de los flujos productivos que las atraviesan76. En esa

nueva lógica, las consideraciones productivas se introducen en la Razón de

Estado77, de modo que una de las funciones del ejercicio del poder será gestionar

territorios y poblaciones maximizando las potencialidades productivas, es decir,

intentando articular -en cierta medida, recuperar- la cooperación productiva

humana78. Se pasa de una forma de poder externa a los procesos sociales que

simplemente prohibe (operando a través de la muerte), a otra interna que regula y

ordena (gestionando la vida)79.

En esa interrelación entre vigilancia y sanción inscribe FOUCAULT el

nacimiento y consolidación de la prisión, como instrumento principal –si bien entre

otros- de institucionalización del proyecto disciplinario80, y, en cualquier caso,

como paradigma de la nueva penalidad postiluminista (discreta), superadora del

suplicio (penalidad destructiva, de naturaleza dramática). En ese sentido, la

función de la institución penitenciaria no es prioritariamente la exclusión, sino la

normalización de los individuos, objetivo que se estructura en tres finalidades: a)

temporalizar la vida de los sujetos, ajustando su tiempo al aparato productivo; b)

controlar sus cuerpos, convirtiéndolos en fuerza de trabajo; c) integrar esa fuerza

74 Vid. FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 175 y ss.; La verdad...cit., p. 117.75 Formas específicas de esta nueva ciencia del gobierno serán las estadísticas, los censos o la contabilidad, así como el examen, la terapia y el conjunto de las técnicas de las renovadas ciencias sociales y humanas (cfr., por todos, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 401 y s.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 37, 99 y 102).76 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 44; Il governo...cit., p. 49, y 98 y s.77 Sobre el análisis que FOUCAULT hace de la Razón de Estado, vid. FOUCAULT,M., Sécurité...cit., p. 243 y ss., 261 y ss., y 293 y ss.78 Cfr. DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 29, 99 y s., y 102 y s.79 Cfr. DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 100.80 Vid. FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 202 y ss. Cfr. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 401 y s.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 45.

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de trabajo en el marco productivo81. De este modo, el proyecto disciplinario en el

que coopera la prisión se orienta hacia las lógicas productivas necesarias para la

formación y consolidación de la sociedad industrial –y, posteriormente, del

capitalismo fordista-82. Con todo, la prisión no constituye sino un patrón que en

gran medida tiende a trasladarse a otras instituciones, que, como la fábrica, la

escuela, el cuartel, el orfanato, el hospital, el hospital psiquiátrico, el reformatorio

de menores o, incluso, la barriada obrera83, generan una red de secuestro de la

existencia humana, orientada a las funciones de control y disciplinamiento social84.

El lúcido análisis de FOUCAULT concluye con lo que el autor analiza como

aparente fracaso de la prisión y de las tecnologías del castigo a ella anudadas. En

efecto, el filósofo llama la atención sobre el hecho de que la prisión parece

mostrar la historia de un fracaso, toda vez que resulta evidente que no ha logrado

sus objetivos de control de la criminalidad y de transformación de los infractores85.

Sin embargo, el pensador galo asume que la resistencia mostrada por la

longevidad de la prisión evidencia que seguramente su fracaso no es tal, sino un

éxito en el desarrollo de sus funciones latentes, que no son sino la fabricación de

la criminalidad, esto es, la organización y distribución de infracciones e

infractores, localizando los espacios sociales libres del castigo y los que deben

ser objeto de control y represión; en síntesis, lo que denomina la ‘gestión

81 Vid. FOUCAULT,M., La verdad...cit., p. 128, 130, 133 y s., y 136. O, dicho en palabras de DELEUZE (cfr. DELEUZE,G., Conversaciones...cit., p. 277 y s.), ‘concentrar, repartir en el espacio, ordenar en el tiempo, componer en el espacio-tiempo una fuerza productiva...’. Cfr. asimismo DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 102 y 106; LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 76; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 156.82 Cfr. FOUCAULT,M., La verdad...cit., p. 123 y s., y 127 y s. El autor (p. 138) precisa que en la medida en que el trabajo no es la esencia concreta del ser humano, se hace necesaria, para su fijación a la labor productiva, un conjunto de operaciones de poder. Cfr. asimismo, sobre el particular, DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 49 y ss., 97 y 101; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 125 y s.83 Sobre la función, en este sentido, de la barriada obrera, cfr. FOUCAULT,M., Defender...cit., p. 227; RODRÍGUEZ,E., ‘Ecología de la metrópolis. Algunas notas para un programa de investigación’, en Archipiélago, nº 62, 2004, p. 91.84 Vid. FOUCAULT,M., La verdad...cit., p. 97 y ss., y 121 y ss., quien relaciona expresamente su planteamiento con la teorización que sobre las instituciones totales realizaba en la misma época GOFFMAN. El autor señala asimismo (p. 127 y s.) que estas instituciones, a pesar de generar efectos de exclusión, no tienen por función excluir a los individuos, sino fijarlos, ligarlos a un determinado proceso de producción, formación o corrección de la fuerza de trabajo. Vid. asimismo DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 27 y s.85 Cfr. FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 270 y s.

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Política Criminal de la exclusión

diferenciada de los ilegalismos’86, que se orienta, en su planteamiento, por

consideraciones sustancialmente clasistas87.

Como se ha apuntado, el filósofo francés, tras su fructífera teorización

sobre las sociedades disciplinarias88, apenas tuvo tiempo de vida para intuir la

superación del modelo que él mismo había sugerido. Sin embargo, otros autores

que siguieron algunas de sus pautas metodológicas, y desarrollaron algunos de

sus objetos de estudio, pudieron en cambio sentar ciertas pautas de interpretación

de esa superación, hacia lo que hoy puede denominarse como sociedades de

control89. Una de las tesis que apunta el cambio de paradigma se debe a

DELEUZE90, quien, no obstante, además de limitarse a indicar sólo notas

provisionales, dotadas de escasa sistematización, atendió a las mutaciones de la

penalidad sólo de manera secundaria.

El autor contextualiza la superación de la sociedad disciplinaria en la crisis

generalizada de las instituciones de encierro, desde la familia, a la fábrica, el

hospital o la prisión, las cuales, a pesar de las múltiples reformas, son

irrecuperables en su función anterior, de modo que se adecuan a la gestión de su

86 Cfr. FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 277; Saber...cit., p. 85 y ss. Para un análisis de esta función latente del sistema penal, vid. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 402; RUGGIERO,V., Crime and Markets, Oxford Univ. Press, Oxford, 2000, p. 24 y ss.; WACQUANT,L., Las cárceles de la miseria, Alianza, Madrid, 2000, p. 97.87 No obstante, para un análisis de las limitaciones de un discurso que derive la evolución de la penalidad, de forma unidimensional, de la propia configuración de las relaciones de producción (operación reduccionista en la que seguramente FOUCAULT no llegó a incurrir), cfr. DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 41 y s., y 60 y ss. 88 Sobre la profusa difusión de este planteamiento en determinados sectores de criminólogos, vid. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 41.89 Cfr. DELEUZE,G., Conversaciones...cit., p. 273 y 278, quien relaciona el nombre con otros autores, como BURROUGHS y VIRILIO. Cfr. asimismo, entre otros, DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 32. BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 58, en cambio, se distancia de la caracterización como sociedad de control, y prefiere hablar de ‘sociedad securitaria’, expresión que parecía también preferida por el propio FOUCAULT.90 El trabajo de DELEUZE de referencia al respecto, aparecido originariamente en una revista francesa en 1990, se publicó en lengua española en el libro DELEUZE,G., Conversaciones...cit., p. 273 y ss. Vid. asimismo DELEUZE,G., Deux régimes de fous. Textes et entretiens 1975-1995, Les Editions de Minuit, Paris, 2003, p. 299 y ss.

El autor (p. 278), sitúa en la etapa posterior a la segunda guerra mundial, el momento de precipitación de los esquemas disciplinarios. La opinión más general es, en cambio, que el modelo disciplinario alcanza su apogeo en la etapa del capitalismo fordista, de modo que ese momento de (inicio de la) transición ha de situarse en los años 70 y 80 del pasado siglo. Vid. en este sentido DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 24, y 28 y s.; Il governo...cit., p. 29 y s., 32, y 109; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 107 y 109 -quienes aportan no sólo un momento sino un lugar privilegiado de esa transición: EE.UU-; LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 82 y ss., y 94 –con matizaciones sobre el inicio de la lenta gestación de las tecnologías de control-; NEGRI,T., Fin de siglo, Paidós, Barcelona, 1992, p. 38. Vid. asimismo HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 38; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 156; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 125.

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Política Criminal de la exclusión

propia crisis, en la etapa de transición hasta la consolidación del nuevo paradigma

y de los nuevos dispositivos. Como consecuencia de esta crisis, el control del

presente abandona los lugares cerrados y determinados –lugares de disciplina, en

el pasado- y se extiende por todo el espacio social, en dispositivos de control que

se hacen modulables y constantes, permanentes91. De este modo, mientras que la

disciplina era un proyecto a largo plazo, y de ejecución discontinua, el control

aparece como una respuesta en el corto plazo, que se articula de forma

continua92.

Como programa máximo del paradigma de control, el autor imagina un

mecanismo que sea capaz de proporcionar en cada momento la posición de un

elemento o sujeto en el medio abierto; tal vez la imagen perfecta de ello, como

realización máxima de una suerte de prevención situacional, fuese la disposición

de tarjetas electrónicas necesarias para acceder a cualquier espacio social desde

el mismo momento de salida del domicilio, y que permitiesen impedir a

determinados sujetos, y en determinados momentos, el acceso a ciertos lugares93.

La traducción de este planteamiento en el ámbito de la penalidad no es objeto de

particular atención por parte del autor, si bien apunta que la crisis del régimen

carcelario puede materializarse en la proliferación de ‘penas sustitutorias’, y,

sobre todo, en la implantación de dispositivos de control electrónico de la

ubicación espacial de los condenados94.

Las insuficiencias de la teorización ofrecida por DELEUZE no han evitado que,

en el breve plazo transcurrido desde la publicación de este texto, un número

creciente de autores haya aprovechado los análisis de ambos académicos

franceses –por lo demás, en gran medida coincidentes en sus conclusiones con

las tesis expresadas en el ámbito anglosajón por GARLAND, las cuales, no obstante,

parten de otras premisas metodológicas- para estudiar la morfología presente de

91 Cfr. DELEUZE,G., Conversaciones...cit., p. 273 y s., 278, 280 y 285.92 Cfr. DELEUZE,G., Conversaciones...cit., p. 283.93 Cfr. DELEUZE,G., Conversaciones...cit., p. 283.94 Cfr. DELEUZE,G., Conversaciones...cit., p. 285.

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Política Criminal de la exclusión

los sistemas de control y sanción95, en una perspectiva generalmente más atenta

a la evolución de las formas y funciones de la penalidad.

Probablemente la síntesis más expresiva de ese tránsito de las formas y

funciones del control –y de la sanción- pueda verse en unas frases de DE GIORGI96:

'asistimos así a una doble deslocalización de las funciones de control. Por una

parte, el control deviene, en un cierto sentido, fin en sí mismo, autorreferencial:

cuando menos en el sentido de que pierde cualquier caracterización disciplinaria,

es decir, cesa de ser un instrumento de transformación de los sujetos. Por otra

parte, se produce un traslado del control: este abandona la prisión como lugar

específico, difundiéndose en el ambiente urbano y metropolitano. De este modo,

95 Vid., entre otros, BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 58 y ss.; CARLI,F., ‘Dal moderno disciplinare al postmoderno modulare’, en DeriveApprodi, nº 17, 1999, p. 22 y ss.; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 121 y ss.; Zero...cit., p. 15 y ss.; Il governo...cit., p. 28 y ss., 37 y ss., y 96 y ss.; HARDT,M., ‘Il deperimento...cit., p. 13 y s.; HARDT,M./NEGRI,A., El trabajo...cit., p. 82 y s.; Imperio...cit., p. 37 y ss., y 302 y ss.; LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 73 y ss., y 231 y s.; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 155 y ss.; REVEL,J., ‘Controimpero...cit., p. 115 y ss.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 124 y ss. Vid. asimismo LAZZARATO,M., Lavoro…cit., p. 35 y s.; NEGRI,A., Europa...cit., p. 21 y s.

La teorización expuesta en el texto no agota su potencialidad explicativa en el ámbito del análisis de los dispositivos de control social formal, sino que, más allá de ello, resulta útil para caracterizar los diagramas y estructuras de poder del presente. En este sentido, vid., a modo de simple referencia, PRADA ALCOREZA,R., ‘Bolivia. Transiciones políticas’, en Contrapoder, nº 9, 2005, p. 140 y s.

Una posición parcialmente crítica en relación con estas tesis es expresada por MELOSSI,D., ‘Discussione...cit., p. 14 y ss.

DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 42 y s., con todo, señala que en relación con las mutaciones actuales de los sistemas de control y de la penalidad pueden darse, y de hecho se dan, dos interpretaciones alternativas. Por una parte, se entiende que lo que se está produciendo es una modificación interna a la propia lógica disciplinaria, de modo que las prácticas normalizadoras se difunden a todos los niveles de las redes de socialización, alcanzando a la sociedad en su conjunto, pero no suponiendo una verdadera mutación de paradigma. Por otra parte, se interpreta en cambio que la mutación en cuestión es de tal profundidad que supera el esquema disciplinario.

PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 155, 158 y 160, por su parte, parece discrepar parcialmente de esta exégesis de cambio de paradigma, indicando que en el contexto del Derecho Penal del Enemigo más bien se produce un cierto retorno a la sociedad estrictamente penal de inicios del siglo XVIII, lo que se evidenciaría en medidas como la expulsión, la exclusión o la humillación del infractor, o en concepciones como la relativa a la ruptura del contrato social o la reconstrucción del enemigo. El autor lleva razón al apuntar que algunos elementos de reciente incorporación, en el marco de la construcción del sistema penal del Enemigo, trascienden la lógica analítica de las sociedades de control; sin embargo, no debería perderse de vista que una cosa son medidas tendencialmente de excepción –por mucho que la excepción proceda paulatinamente a devenir regla común- y otra la arquitectura general de los dispositivos de control, que seguramente se mantiene más próxima a la teorización desarrollada a partir de las tesis de los postestructuralistas franceses. En realidad, lo que de algún modo viene a sugerir el autor es la contradictoria convivencia, en la Política Criminal del presente de lógicas propiamente neoliberales (que corresponden en gran medida a lo señalado por DELEUZE) y lógicas excluyentes, destructivas (plasmadas sobre todo en el marco del Derecho Penal del Enemigo).96 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 34. Vid. asimismo DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 125 y s.

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Política Criminal de la exclusión

a la prisión le resta sólo una función de neutralización respecto de sujetos

particularmente peligrosos.

Cada vez es menos posible individualizar y definir un lugar y un tiempo de

la represión. El control y la vigilancia se extienden en modo difuso, a lo largo de

líneas espacio-temporales que atraviesan los umbrales de las instituciones totales

(prisión, manicomio, fábrica). Se despliegan sobre el espacio llano e indefinido de

las metrópolis, nuevas ciudades-estado fortificadas, provistas de ejércitos de

seguridad propios’.

En efecto, estos autores ponen de manifiesto que se asiste a una

superación de los presupuestos, sustancialmente rehabilitadores-normalizadores,

de intervención sobre las ‘causas’ de la criminalidad, sobre los cuales el Estado

Social y sus formas de articulación del poder habían sustentado las dinámicas de

control, para ir dejando paso a una sociedad de control en la que el espacio de

ejercicio del poder es ya completamente biopolítico97.

Si bien excede del objeto de estudio de estas páginas el análisis

pormenorizado de las características que esta dirección de pensamiento atribuye

a la nueva morfología del control social98, parece oportuno destacar algunas de

esas notas:

a) Como primera y más obvia característica, que ya ha sido abordada, se

presenta la crisis del modelo correccional, que se concreta tanto en el descrédito

de sus fundamentos teóricos –entre otros, el discurso de la criminología

etiológica- cuanto en la deslegitimación de las finalidades perseguidas -esto es, la

reinserción mediante la remoción de las causas de la delincuencia-, y de los

instrumentos a ellos preordenados -como los programas específicos e

individualizados de tratamiento, o algunas alternativas a la prisión-99. Como

consecuencia de esta crisis, sobreviene el relanzamiento de las lógicas de la

penalidad intimidatorias y, en último caso, segregadoras, neutralizantes100. Por lo

97 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 16.98 Excede de este momento de estudio, entre otras razones, porque buena parte de esas notas características tendrán un desarrollo analítico ulterior en otros apartados del texto.99 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 121; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 123; Zero...cit., p. 30 y s., 40, y 46 y s.; Il governo...cit., p. 30 y s.; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 25; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 155; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 126.100 Cfr., por todos, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 274; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 123; Zero...cit., p. 31 y ss., y 45; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Populismo...cit., p. 287; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 225; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 155 y s., y 158 y ss.; SERRANO-

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Política Criminal de la exclusión

demás, cabe sugerir que el modelo previo quiebra tanto por insuficiencias

teóricas, esto es, por la difusión del escepticismo en relación con la corrección de

sus postulados, cuanto por disfunciones prácticas, es decir, por su inefectividad,

evidenciada en los fracasos de la lucha contra la criminalidad y, sobre todo, en la

incapacidad para adaptarse a las nuevas racionalidades políticas, sociales y

productivas101. El control deviene fin en sí mismo, no medio instrumental para

alcanzar funciones ulteriores de normalización de las subjetividades humanas,

algo que ya no se está ni en condiciones ni en disposición de conseguir102.

b) El control no se dirige ya a individuos concretos, sino que se proyecta

intencionadamente sobre sujetos sociales, sobre grupos considerados de riesgo,

en la medida en que el propio control adopta formas de cálculo y gestión del

riesgo, que impregnan todos sus dispositivos de ejecución103. En suma, se tiende

a adoptar una lógica más de redistribución que de reducción del riesgo, que era el

objetivo básico en la etapa anterior, y que hoy se asume como inabordable104,

aunque sólo sea porque se normaliza la existencia de segmentos sociales

permanentemente marginalizados, excedentarios, que son objeto cada vez menos

de políticas de inclusión y cada vez más de políticas de puro control excluyente105.

c) En ese sentido, se produce una creciente centralidad en las políticas de

control social de la figura del migrante, como sujeto en el que confluyen buena

PIEDECASAS,J.R., ‘Efectos…cit., p. 23. La cuestión será abordada infra, en el apartado II.5.3.101 Sobre este último extremo, cfr. DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 33.102 Cfr. DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 121, y 125 y ss.; LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 82; NEGRI,A., en GUATTARI,F./NEGRI,A., Las verdades...cit., p. 159; NEGRI,A./HARDT,M., Imperio...cit., p. 304 –quienes llaman la atención sobre el hecho de que en la etapa disciplinaria se construían subjetividades que tenían identidades fijadas, mientras que en el presente las identidades se tornan híbridas y maleables-; PALIDDA,S., Polizia postmoderna. Etnografia del nuovo controllo sociale, Feltrinelli, Milano, 2000, p. 40; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 157 y s.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 127 y s.; TIDDI,A., ‘Precarios. Trayectorias de vida entre trabajo y no trabajo’, en Brumaria, nº 3, 2004, p. 172 y s.103 Cfr. ANASTASIA,S., ‘Diritto e diritti, prima e dopo l’11.9’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 364; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 124 y ss.; Zero...cit., p. 16 y s., 35 y ss., y 44 y ss.; Il governo...cit., p. 30, 108, y 113 y ss.; NEGRI,T., ‘Oltre i confini della società del controllo’, en Il Manifesto, 15/VI/2002; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 126, y 129 y ss.; TIDDI,A., ‘Precarios...cit., p. 171.104 Cfr. GARLAND,D., ‘Les contradictions de la 'société punitive': le cas britannique’, en Actes de la Recherche en Sciences Sociales, nº 124, 1998, p. 52 y s. ; ‘Lucha contra el crimen y modernidad tardía en EE.UU. y Gran Bretaña’, en Archipiélago, nº 55, 2003, p. 102 y s.; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 124 y s.; Zero...cit., p. 39, 41 y 45; Il governo...cit., p. 113.105 Cfr. BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 59; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 314 y 318; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 47; Il governo...cit., p. 31, y 53 y ss., y 72 y ss. –extensamente sobre la relación entre penalidad y excedencia productiva-, 104 y s., y 111 y s.; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 157 y s.

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Política Criminal de la exclusión

parte de las crisis del presente106 –la crisis de la sociedad opulenta, la crisis de los

referentes identitarios clásicos, la crisis del trabajo como parámetro fundamental

de socialización-inclusión, la crisis del Estado-nación, la conexa crisis del

concepto de ciudadanía-. Sobre este destinatario prioritario de las nuevas

racionalidades de la seguridad se proyectan dinámicas de control y de penalidad

que en buena medida pueden apuntar una tendencia de extrapolación ulterior al

conjunto del cuerpo social –dinámicas de vigilancia intensiva, de paulatino

abandono de los marcos garantistas, de administrativización de las normativas de

control, de segregación o exclusión como función de la sanción, pero también

formas renovadas de disciplina preordenadas a lógicas productivas-107.

d) Como se ha apuntado en el texto de DE GIORGI anteriormente transcrito,

una nota adicional del modelo analizado es la progresiva proyección del espacio

de control más allá de los muros de las instituciones de encierro, a lo largo y

ancho de todos los ámbitos sociales, en consonancia con la naturaleza de unos

grupos de riesgo tan difusos como ubicuos108. En este sentido, se rediseñan los

espacios en los que los individuos actúan, ubicando todo género de obstáculos de

vigilancia y control (de carácter personal, material o técnico, y de funcionamiento

constante), que tienden a impedir la realización de comportamientos conflictivos o

criminales, sin ninguna pretensión normalizadora109. Todo ello en el marco del

106 Cfr. GIL ARAÚJO,S., ‘Muros alrededor de ‘el Muro’. Prácticas y discursos en torno a la inmigración en el proceso de construcción de la política migratoria comunitaria’, en MARTÍN PALOMO,M.T./MIRANDA LÓPEZ,M.J./VEGA SOLÍS,C.(EDS.), Delitos y fronteras, Complutense, Madrid, 2005, p. 118 y s., 130 y 134; MEZZADRA,S., Derecho de fuga. Migraciones, ciudadanía y globalización, Traficantes de Sueños, Madrid, 2005, p. 93.107 Cfr. BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 61 y ss.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 17 y ss.; Il governo...cit., p. 114 y s., y 131; MOSCONI,G., ‘Inmigración, seguridad y cárcel en Italia (en la perspectiva de la guerra global)’, en BERGALLI,R./RIVERA BEIRAS,I.(COORDS.), Política criminal de la guerra, Anthropos, Barcelona, 2005, p. 166; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 158 y s.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 131 y s.

BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 61 y ss.; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 166, señalan que del mismo modo que la prisión fue el arquetipo de la sociedad disciplinaria, el centro de internamiento para migrantes podría serlo de la etapa presente, en el sentido de que apuntaría tendencias futuras de la prisión y del propio sistema penal.108 Cfr. BERNAL SARMIENTO,C.E., ‘Michel...cit., p. 224; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 124 y ss.; Zero...cit., p. 26 y 34; HARDT,M., ‘Il deperimento...cit., p. 13; HARDT,M./NEGRI,A., El trabajo...cit., p. 83; Imperio...cit., p. 38 y s., y 302; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 156; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 131.109 Cfr. BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 59; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 125 y s.; Zero...cit., p. 34 y s., y 46 y ss.; Il governo...cit., p. 119 y s.; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 157.

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Política Criminal de la exclusión

rediseño de las cartografías urbanas, que se orientan en una lógica de progresiva

mercantilización de los espacios públicos110.

e) Esta difusión temporal y espacial del control induce a distribuir también

entre los ciudadanos y las diferentes agregaciones sociales la responsabilidad de

la garantía de la seguridad y de la propia lucha contra la criminalidad,

menoscabando el monopolio estatal en la materia que caracterizó la época

anterior111, e intentando dar una respuesta –compartida, socializada- a la creciente

sensación colectiva de inseguridad112.

Sin embargo, en estas teorizaciones son tan relevantes las referencias a

las formas de control social como la constatación de su carácter aún tendencial,

transitorio, imperfecto. En efecto, los analistas que desarrollan estas líneas de

estudio destacan que lo que se prefigura no es –aún- un nuevo paradigma sólido,

sino una orientación, una tendencia en proceso transitorio, en la medida en que

en las sociedades del presente conviven todavía dinámicas de carácter

disciplinario con dispositivos propios de las lógicas de control113, y tal vez incluso,

en lo que se refiere a una consolidación de elementos de emergencia o

110 Cfr. DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 118 y ss.; BERNAL SARMIENTO,C.E., ‘Michel...cit., p. 224; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 129 y s.; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 123 y ss.111 Cfr., entre otros, GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 52 y s.; ‘Lucha...cit., p. 102 y s.; La cultura...cit., p. 323; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 126; Zero...cit., p. 34 y s., y 47 y s.112 Cfr. BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 115; BERNAL SARMIENTO,C.E., ‘Michel...cit., p. 224; BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 60; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 315 y 317.113 Cfr. BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 58, 60 y 64; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 24 y 48; Il governo...cit., p. 96 y s., y 107; HARDT,M., ‘Il deperimento...cit., p. 14; LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 82, 88, 93 y s., 106 y 235 –quien llega a afirmar que esa superposición de tecnologías diferentes es lo que caracteriza, de forma específica, a la sociedad de control-; NEGRI,A./HARDT,M., Imperio...cit., p. 302; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 158; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 127; ZARIFIAN,P., ‘Pourquoi ce nouveau régime de guerre?’, en Multitudes, nº 11, 2003, p. 17 y s. Acentúa especialmente la idea de transición MELOSSI,D., ‘Discussione...cit., p. 14 y ss. También GARLAND,D., La cultura...cit., p. 275 y ss., 285 y 322, apunta que del mismo modo que las instituciones del Estado del Bienestar aún juegan un papel en la vida socioeconómica, las instituciones del welfarismo penal se encuentran todavía subyacentes.

Ese rasgo de transitoriedad, de ausencia aún de un nuevo paradigma consolidado se aprecia también en relación con otras estructuras sistémicas (p. ej., el paso del fordismo al postfordismo), del mismo modo que se evidencia, como ya se ha apuntado, en la caracterización de la etapa presente mediante el recurso permanente al uso del prefijo ‘post’. Sobre ello, vid., entre otros, ALLIEZ,E./GUATTARI,F., ‘Sistemas, estructuras y procesos capitalísticos’, en GUATTARI,F., Plan sobre el Planeta, Traficantes de Sueños, Madrid, 2004, p. 116 y s.; BOJADZIJEV,M./KARAKAYALI,S./TSIANOS,V., ‘Le mystère de l’arrivée’, en Multitudes, nº 19, 2004, p. 44; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 72 y s.; DAL LAGO,A., Non-persone. L’esclusione dei migranti in una società globale, Feltrinelli, Milano, 2004, p. 245 y s.; MEZZADRA,S., ‘Democrazia e mobilità globale’, en TARÌ,M.(ED.), Guerra e Democrazia, Manifestolibri, Roma, 2005, p. 69; NEGRI,A., Europa...cit., p. 17; VIRNO,P., Grammatica...cit., p. 113 y s.

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Política Criminal de la exclusión

excepcionalidad permanente, medidas de etapas predisciplinarias, soberanas114.

Por lo demás, no se establece una fractura en la que los dispositivos de la etapa

de control superan y clausuran las instituciones disciplinarias, sino que estas en

alguna medida se ven reformuladas en su función, y, en parte, las lógicas

disciplinarias tienden a difundirse por todo el espacio social115.

En concreto, ello tiene trascendencia particular en el ámbito de la

penalidad, por lo que se refiere al debate sobre la posible superación de la prisión

como forma paradigmática de sanción criminal. Diversos autores ponen de

manifiesto que, a pesar del declive de la lógica disciplinaria, la prisión parece

estar lejos de ser superada, sino que refuerza su permanente centralidad,

progresivamente despojada de esa pasada función reintegradora; en ese sentido

apuntaría en particular la creciente superpoblación penitenciaria116.

II.3.- La renovada función de gestión de la –creciente- exclusión social por parte del sistema penal

Uno de los objetivos y valores fundamentales de la etapa del Estado Social

ha sido la inclusión117. En esa época se asume que las materias del conflicto y la

cohesión social han de ser abordadas mediante una lógica inclusiva, que impulse

114 Cfr. BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 60; HARDT,M., ‘Il deperimento...cit., p. 14; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 155, 158 y 160; ‘El Derecho...cit., p. 57 y 60. Cfr. asimismo SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 128.

Sobre la presencia ya en la obra de FOUCAULT de esa tesis de la hibridación o superposición de diversas racionalidades o diagramas de control en un mismo momento histórico, vid. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 402 y s.115 Cfr., de esta opinión, NEGRI,A./HARDT,M., Imperio...cit., p. 303.116 Cfr., de esta opinión, BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 114 y ss.; BERNAL SARMIENTO,C.E., ‘Michel...cit., p. 224 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 322; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 16 y 48; Il governo...cit., p. 97 y 113; MELOSSI,D., ‘Discussione...cit., p. 19. Cfr. asimismo OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo punitivo, OSPDH/Ajuntament de Barcelona, Barcelona, 2005, p. 147 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles escenarios de la penalidad’, en Panóptico, nº 5, 2003, p. 157 y s.; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 127 y s.; WACQUANT,L., Simbiosi mortale. Neoliberalismo e politica penale, Ombre corte, Verona, 2002, p. 51, quienes discuten la tesis, de cierta difusión en los años 70 del siglo XX, de que la prisión se encuentre en fase de superación. Sobre esta cuestión se retornará en el apartado II.6 del texto.117 Cfr., por todos, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 299; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 16, y 103 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

el desarrollo de políticas específicas orientadas a maximizar las posibilidades de

participación del conjunto de la ciudadanía en todos los ámbitos de la vida social,

y atentas a superar los condicionantes de todo orden (económico, social, cultural,

etc.) que determinan déficits de satisfacción de necesidades y de disfrute de

derechos.

Esta lógica de la inclusión preside las formas jurídico-políticas y

socioeconómicas del período. Informa el modelo del Estado Social, en el que la

institución estatal asume ese compromiso de desarrollo de políticas activas

enderezadas a la remoción de los obstáculos interpuestos a la participación

social. Pero también orienta las políticas económicas, tanto las lógicas

keynesianas de impulso de la demanda cuanto los fundamentos del Estado del

Bienestar, preordenado a la satisfacción de necesidades básicas pensadas en

clave sustancialmente socioeconómica.

En suma, en la etapa de referencia, las condiciones de garantía y

mantenimiento del orden social se piensan en clave de inclusión. Como ya se ha

observado, esta circunstancia también se traslada a la propia configuración del

sistema penal, que afronta un modelo sustancialmente reintegrador, consonante

con el Estado Social tanto en lo que este tiene de intervención institucional activa

en la solución de los problemas públicos cuanto en su faceta de garantía de la

inclusión.

La situación que sobreviene en el momento del ocaso del Estado Social es

distinta, incluso tendencialmente antitética. La etapa presente se caracteriza por

la asunción, por parte de los gestores de políticas públicas118, pero también del

conjunto de la ciudadanía119, de la inevitable pervivencia de determinadas cuotas

118 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 317; ‘Lucha...cit., p. 104.119 Sobre la aceptación por parte de las clases medias de la exclusión y del incremento del control social sobre sectores de marginados, a los que se estima responsables por exceso de egoísmo y defecto de contención en el desarrollo de conductas antisociales, cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 316 y s., y 319; ‘Lucha...cit., p. 106. En síntesis, se difunde la idea según la cual las libertades de la mayoría exigirían intensificar el control sobre la minoría de marginados (Cfr. BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 116; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 320; ‘Lucha...cit., p. 105 y s.). YOUNG,J., ‘La energía en Merton, la estructura en Katz: la sociología de la represión y la criminología de la transgresión’, en Revista Anthropos, nº 204, 2004, p. 175 y s., por su parte, llama la atención sobre la acogida de este género de discursos en los sectores más desfavorecidos, en permanente riesgo de exclusión.

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Política Criminal de la exclusión

de marginación social120. La exclusión social se interpreta ahora como un

fenómeno insuperable, con lo que tiende a normalizarse.

La cobertura teórica de este planteamiento es múltiple. En el plano de las

políticas económicas, la (contra-)revolución neoliberal impone prácticamente

como lugar común, como pensamiento consensual, la insostenibilidad de los

modelos integradores del pasado –políticas económicas keynesianas, dispositivos

del Estado del Bienestar-, en un contexto de demandas públicas incensantemente

crecientes121 y, sobre todo, de progresiva integración global de la economía, en el

que los sistemas estatales más exigentes en materia de cobertura social están

llamados a afrontar insuperables contratiempos en términos de competitividad y

crecimiento económicos122.

En segundo lugar, singularmente en lugares donde la Weltanschauung

neoliberal ha gozado de mayor predicamento –sobre todo, en el ámbito

anglosajón-, el planteamiento normalizador de la exclusión social se apoya en

consideraciones relativas al comportamiento humano y a la desafortunada

incidencia sobre los sujetos de las políticas welfaristas del pasado inmediato. En

este sentido, se apunta que una buena parte de la responsabilidad en la

pervivencia de cuotas de marginación social debe atribuirse a tales políticas, en la

medida en que la generosidad y la indulgencia de los sistemas de asistencia

social ha determinado una sociedad más pasiva, incluso la consolidación de

capas sociales parasitarias, que han renunciado, por las condiciones ofrecidas por

el sistema, a contribuir al desarrollo colectivo123.

120 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 318; ‘Lucha...cit., p. 105. Cfr. asimismo MEZZADRA,S., Derecho...cit., p. 94 y 108; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 18.121 Sobre el particular, cfr. las interesantes reflexiones de GARLAND,D., La cultura...cit., p. 163 y ss.; BECK,U., ‘La ciudad del riesgo. Arquitectura en la modernidad reflexiva’, en Archipiélago, nº 62, 2004, p. 103.122 Sobre ello, cfr. CAPELLA,J.R., Los ciudadanos...cit., p. 96 y s.; GIDDENS,A., La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia, Taurus, Madrid, 1999, p. 146; HOBSBAWN,E., Historia...cit., p. 411; MARAZZI,C., El sitio...cit., p. 90 y s.; MONTES,P., El desorden...cit., p. 75 y s., 79 y s., y 116 y ss. Cfr. asimismo FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 82 y s., y 102 y s.; HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 146 y ss., 275, y 310.123 Cfr., por todos, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 47, 51 y s., y 58 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 255 y s., y 318 y s.; ‘Lucha...cit., p. 105; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 136 y s.; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 219; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 26; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 48; TONRY,M., Thinking...cit., p. 39 y 43. Un texto básico de este pensamiento, en el ámbito anglosajón, es MURRAY,C., Losing Ground: American social policy 1950-1980, Basic Books, New York, 1984. Sobre esta orientación de pensamiento, vid., con detenimiento, YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 170 y ss., y 221 y ss., quien realiza una argumentada crítica de la misma, en particular de las teorizaciones de MURRAY.

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Política Criminal de la exclusión

Este punto de vista se ha hibridado, en el marco de un pensamiento más

propiamente neoconservador, con el convencimiento de que la consecución

progresiva de mayores cotas de tolerancia social en materia -sobre todo- de

costumbres ha generado un conjunto de patologías sociales (desarticulación del

modelo de familia tradicional, uso y abuso de drogas, aumento del mestizaje en

sociedades crecientementes complejas, etc.). Esta circunstancia es valorada

como síntoma de excesiva permisividad del sistema, y como determinante de una

crisis de los modelos sociales de regulación y del enquistamiento de ámbitos de

desorden, marginación y parasitismo social124. En conexión con ese pensamiento,

surge en la última etapa la teorización sobre la nocividad social, y la proclividad

delictiva de la underclass (infraclase)125, en una clara evidencia de lo que, con

acierto, GARLAND ha identificado como renovada ‘Criminología del Otro’126.

En consecuencia, ni políticas de asistencia social ni prácticas de

incremento de los marcos de tolerancia social son funcionales, sino que deben ser

superadas. Se produce un retorno a lógicas individualistas, impulsadas por la

124 Cfr., sobre ello, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 481; BONELLI,L., ‘Obsesión securitaria e ilegalismos populares en Francia, desde principios de 1980’, en BERGALLI,R./RIVERA BEIRAS,I.(COORDS.), Política...cit., p. 125 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 173 y s., y 316; MATTHEWS,R., Pagando tiempo, Bellaterra, Barcelona, 2003, p. 169; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 215; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 26; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 240 y s.125 Para un análisis de la teorización, difundida en los últimos años en el ámbito anglosajón, de la proclividad delictiva de la underclass, esto es, de determinados sectores sociales marginados que resultan superfluos para el sistema socioeconómico, vid., por todos, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 230; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 168 y ss.; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 223 y ss. Un texto básico de esa tesis es WILSON,J.Q./HERRNSTEIN,R.J., Crime and Human Nature, Simon & Schuster, New York, 1986.126 La tesis de la proclividad al delito de la underclass es, como se apunta, una expresión de lo que GARLAND ha sugerido analizar como ‘Criminología del otro’, en la que, si bien de una forma diferente a la tradicional criminología etiológica, se considera que el criminal es un ser distinto, lastrado por déficits hereditarios, psicológicos, educativos, o, incluso, de color de piel, y que debe ser alejado, contenido o eliminado; en el mejor de los casos, se considera que ese infractor caracterizado por la alteridad es un sujeto del que es necesario aprender a defenderse. Junto a ello, se difunde una imagen del criminal que refuerza sus elementos de peligrosidad y abyección.

Frente a este planteamiento, se encuentran las denominadas ‘Criminologías del sí’, que se construyen sobre la imagen del infractor como predador peligroso, que actúa maximizando sus beneficios. Sin embargo, en este tipo de análisis no interesa en absoluto el criminal, que se toma como mero dato de partida. Lo que interesa es el análisis del proceso de victimización (las características y tipo de vida de la potencial víctima, la existencia de bienes apetecibles para el agresor, la existencia o no de barreras de protección o la posibilidad de que mediante las políticas criminales –intimidatorias y inocuizadoras- se logren reducir los riesgos de victimización), en una suerte de concepción criminológica neoclásica que es compartida por las lógicas de la prevención situacional, las teorías criminológicas de la vida cotidiana, de la oportunidad, de la opción racional y de las actividades rutinarias o, en fin, por el actuarialismo. Sobre ello, vid., por todos, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 228 y ss., y 300 y s.; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 220, 223, y 227 y s.

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Política Criminal de la exclusión

retórica de la elección racional (rational choice), que consolidan dinámicas de

darwinismo social, de individualismo competitivo, en los que se desarrollan

planteamientos de responsabilidad personal, de culpabilización del excluido, que

aparece como responsable de su situación por su falta de esfuerzo y por su

descuidado comportamiento127. En adelante, la inclusión de tales sujetos deberá

quedar condicionada a la recuperación de las virtudes del trabajo128, y a la

normalización de patrones de conducta, por muy quimérico que ello resulte129 en

una etapa en la que la pauta fundamental de inclusión social ya no puede seguir

siendo el empleo asalariado, sino la –por lo demás siempre problemáticamente

alcanzable- capacidad de consumo (aunque sólo sea por la creciente privatización

de la provisión de todo género de bienes y servicios)130.

Las mismas retóricas individualistas tienen influencia sobre el pensamiento

político-criminal. Resulta superada la etapa de la criminología de orientación

etiológica, que en sus versiones de las décadas centrales del s. XX había venido

tendiendo a destacar los condicionantes de carácter socioeconómico o

sociocultural que explicaban e incentivaban el comportamiento criminal, lo que

servía para fundamentar un ideal rehabilitador sustentado en la intervención

respecto de aquellos factores contextuales131. Frente a ello, comienza a

enfatizarse la plena responsabilidad individual del infractor132, en un momento en

127 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 47, y 51 y s.; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 51; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 317 y s.; ‘Lucha...cit., p. 104 y s.; GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 133; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 132; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 181.128 Cfr., en este sentido, BERARDI, BIFO,F., La fábrica de la infelicidad, Traficantes de Sueños, Madrid, 2003, p. 151; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 174 y 318; ‘Lucha...cit., p. 105.129 Cfr. BRONZINI,G., ‘Cittadinanza e welfare state in due “classici” contemporanei: T.H. Marshall e J. Rawls’, en AA.VV., Controimpero...cit., p. 49 y ss.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 79; MEZZADRA,S., Derecho...cit., p. 93 y s., y 108 y s. -haciendo referencia específica a la influencia de las migraciones contemporáneas en la crisis de este modelo de inclusión, y enfatizando las graves consecuencias que para tales sujetos tiene el mantenimiento de ese obsoleto criterio formal de inclusión-; YOUNG,J., ‘La energía...cit., p. 171.130 Cfr. BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 79 y ss.131 Cfr., por todos, DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 123; Zero...cit., p. 30 y s., y 46 y s.; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 25. No obstante, puede apreciarse el renacimiento de un cierto pensamiento etiológico, basado ahora en explicaciones biológicas y genéticas al delito, y conectado a las racionalidades de la ‘Criminología del Otro’, como indica GARLAND,D., La cultura...cit., p. 229.132 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 50 y s., y 117; BONELLI,L., ‘Una visión policial de la sociedad’, en Le Monde Diplomatique, febrero 2003 (consultable en la dirección electrónica <www.monde-diplomatique.es/2003/02/bonelli.html>); ‘Obsesión...cit., p. 123 y ss.; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 51; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 320 y s.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 30 y s.; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 171; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 57 y 60.

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Política Criminal de la exclusión

que la criminología ya no precisa ocuparse de indagar los presupuestos de

eficacia de una práctica reintegradora, sino más bien de gestionar riesgos133.

A todo ello se suman incluso posicionamentos que, de forma análoga a lo

que predican en relación con la lógica asistencial del Estado del Bienestar,

reprochan al sistema penal rehabilitador su excesiva benignidad, causa del

incremento de la criminalidad134. Como cobertura teórica de ello, se enfatiza

igualmente, en el marco del planteamiento sobre la elección racional del

infractor135, el análisis coste-beneficio aplicado a la materia penal136, como

consecuencia de la proyección en este ámbito del Análisis Económico del

Derecho137. Esta línea teórica sostiene así que el infractor es un actor racional que

sopesa beneficios y pérdidas del propio comportamiento, de modo que, como si

de un agente en el mercado se tratase, valora los costes que está dispuesto a

soportar por su comportamiento delictivo en relación con las ventajas que le

puede reportar138.

Normalización de la marginación social, subordinación de los objetivos de

inclusión, atención prioritaria a la responsabilidad individual y énfasis en un control

que es fin en sí mismo modulan las nuevas orientaciones en materia de gestión

133 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 40, y 96; Il governo...cit., p. 30. Cfr. asimismo GARLAND,D., La cultura...cit., p. 45, y 297 y ss.; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 171.

GARLAND,D., La cultura...cit., p. 298 y s., en particular, apunta que la nueva aproximación criminológica marca el paso de un planteamiento de integración social a otro de integración sistémica. En la etapa previa, las orientaciones político-criminales tendían a operar en la mutación de las actitudes y valores de los infractores, pretendiendo alinearlos con los códigos normativos mayoritarios, desde la perspectiva de que el orden social debe procurarse mediante el consenso valorativo. En el presente, en cambio, este planteamiento es sustituido por un pensamiento del orden social como integración sistémica, en el cual los que deben ser integrados no son las personas –abandono de la idea del consenso normativo- sino los procesos e instancias sociales en los que participan. En consonancia con ello, en la actualidad se pone el acento en cómo los diversos contextos situacionales pueden ser rediseñados para reducir las oportunidades de verificación del delito, con el objetivo de reducir defectos en materia de seguridad.134 Cfr., por todos, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 487; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 116 y s.; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 219 y 225; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 27; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 37; TONRY,M., Thinking...cit., p. 39 y 43; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 261 y s.135 Sobre el pensamiento de la elección racional en Criminología y Política Criminal, vid., en la doctrina española, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Criminología...cit., p. 260 y ss.; GARRIDO,V./STANGELAND,P./REDONDO,S., Principios de Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 183 y ss.; SERRANO MAÍLLO,A., Introducción a la Criminología, 4ª ed., Dykinson, Madrid, 2005, p. 285 y s.136 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 220, y 320 y s.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 31 y s. 137 Sobre ello, vid. el apartado II.5.2 del texto.138 Cfr., por todos, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 219 y s.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 31 y s.

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Política Criminal de la exclusión

de la exclusión social, tanto en la parte más asistencial de dicha política, cuanto

en la vertiente propiamente penal139.

De este modo, por lo que hace al primero de esos segmentos de la política

de gestión de la exclusión social, se produce una progresiva contracción de los

sistemas de seguridad y asistencia sociales, que obedece a las nuevas políticas

de restricción del gasto público, pero que también se fundamenta en el

convencimiento de que los ‘excesos’ asistenciales del pasado han conducido a

institucionalizar la exclusión, generando actitudes pasivas en los destinatarios de

tales políticas140. En consecuencia, se procura confesadamente el rediseño de las

políticas de asistencia, de modo que persigan la activación de los propios

sectores desfavorecidos en la superación de tal situación.

Este planteamiento, conjugado con las lógicas de la responsabilidad

individual y de la evitación del parasitismo de los sectores en riesgo de exclusión,

conduce a priorizar específicamente las obligaciones de los perceptores de

asistencia social, así como el establecimiento de diversos dispositivos de control

en su obtención y disfrute141.

139 Respecto de estos paralelismos entre gestión asistencial y gestión penal de la exclusión social resulta sugerente la relación que establece WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 146 y s., entre tasas de encarcelamiento y niveles de cobertura social en diversos países europeos, si bien en su tesis se aprecia cierto mecanicismo, seguramente herencia de la posición en la materia sostenida por su maestro BOURDIEU.140 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 318 y s. Sobre los efectos que estas nuevas políticas asistenciales han tenido en el incremento del delito, y por tanto, del temor al mismo, retroalimentando los presupuestos sobre los que tales políticas se sustentan, cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 256. Una cierta reminiscencia de este planteamiento puede verse en SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 42 y ss.141 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 285 y 318; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 56. Cfr. asimismo CHRISTIE,N., La industria del control del delito, Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 59 y s.; WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 99 y 124.

Esta circunstancia supone una mutación funcional en el papel de una figura como la del trabajador social, quien va paulatinamente relegando las labores propiamente de asistencia, y codificándolas de forma creciente como labores de control. Cfr., sobre ello, VAN ZYL SMIT,D., ‘El Derecho en materia de imposición de penas en Inglaterra y Gales: un estudio casuístico’, en DÍEZ RIPOLLÉS,J.L./PRIETO DEL PINO,A.M./SOTO NAVARRO,S.(EDS.), La política legislativa penal en Occidente, Tirant lo Blanch/Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Valencia, 2005, p. 81.

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Política Criminal de la exclusión

Esa nueva forma de proceder en materia de asistencia se inscribe en lo

que diversos científicos sociales142, e incluso algún estadista143, han denominado,

con un juego del lenguaje especialmente feliz, el paso del Welfare al workfare,

esto es, de un modelo de regulación socioeconómica en el que se pretende

garantizar el bienestar incluso en situaciones y períodos de no acceso al empleo,

a otro en el que ni siquiera el desarrollo de un trabajo asalariado garantiza la

superación de los umbrales de pobreza y la satisfacción de necesidades básicas.

O, expresado desde un punto de vista parcialmente diferente, el paso de un

modelo en el que el trabajo (asalariado), como condición fundamental de inclusión

social, es contemplado como un derecho, que debe ser garantizado por el Estado

mediante políticas activas de lucha contra el desempleo, a otro esquema en el

que aparece realmente como deber, como ‘obligación de ciudadanía’. De este

modo, al margen de incidirse en las lógicas del incentivo de la responsabilidad

individual y de la evitación del parasitismo presuntamente generado por el modelo

del Estado del Bienestar, se procede, mediante la creciente limitación de las

posibilidades de supervivencia –lícita- al margen del trabajo asalariado, a

garantizar de forma coactiva la sumisión a un empleo crecientemente

precarizado144, la adaptación a una relación salarial que tiende cada vez más, en

el marco de un régimen de acumulación flexible propio de un mercado que se

interpreta según el pensamiento del just in time145, a ser discontinua y móvil. Este 142 Cfr., entre otros, BRONZINI,G., ‘Cittadinanza...cit., p. 51; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 200; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 87; LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 94; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 313; RODRÍGUEZ,E., ‘España: Zero Tollerance’, en Archipiélago, nº 55, 2003, p. 110 y 113; El gobierno...cit., p. 84 y ss.; WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 41 y ss. El juego lingüístico de referencia constituye una reelaboración de una expresión -‘From Welfare to work’-, que ha llegado a convertirse casi en un logo en ciertos sectores de científicos sociales anglosajones, hasta el punto de ser el título de una pluralidad de monografías de análisis de la materia publicadas en los últimos quince años. Entre estos trabajos destacan los de L. MEAD.

MELOSSI,D., Stato...cit., p. 237, realiza una sugerente reflexión de la incidencia criminológica del workfare. Según el autor, con el mismo se produciría un cierto retorno de lógicas ‘autoritario-resocializantes’, preocupadas ahora por la readmisión de nueva fuerza de trabajo en un sistema económico que parece haber dejado atrás las fases más recesivas del ciclo; se trata de recuperar el ‘hábito de trabajar’ de los sectores sociales marginales.143 Hasta donde se alcanza a ver, se trata de una expresión y de un concepto de los que también se ha hecho eco T. BLAIR.144 Cfr. BOLTANSKI,L./CHIAPELLO,E., El nuevo...cit., p. 311 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 67 y ss., y 189; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 318; ‘Lucha...cit., p. 105; RODRÍGUEZ,E., ‘España...cit., p. 110 y 113; El gobierno...cit., p. 48 y s., y 85 y ss.; WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 41 y s., 96 y 105; Simbiosi...cit., p. 51.145 Cfr., sobre ello, BOLTANSKI,L./CHIAPELLO,E., El nuevo...cit., p. 301 y ss.; BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 105; CASTELLS,M., La era...cit., vol. I, p. 204 y s.; MARAZZI,C., El sitio...cit., p. 9 y ss., 31 y ss., y 89 y ss.; NEGRI,A., Europa...cit., p. 29; REVELLI,M., Más allá...cit., p. 150, y 200 y s.; RODRÍGUEZ,E., El

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Política Criminal de la exclusión

modelo, coherente también con la manifiesta crisis de la moral del trabajo que

caracteriza a la etapa presente, se hace especialmente evidente en el caso de las

crecientes poblaciones migrantes, para las cuales la residencia legal en territorio

extranjero depende específicamente del desarrollo de un trabajo regularizado,

esto es, no perteneciente a una de las múltiples, y proliferantes, modalidades del

trabajo negro correspondiente a la economía sumergida146.

Este conjunto de dinámicas de contracción de la asistencia social, y de los

beneficios y prestaciones enderezados, en la etapa del Estado del Bienestar, al

combate de las situaciones de riesgo de marginación social, ha impuesto un

creciente protagonismo del sistema penal en la gestión de la exclusión social147.

De este modo, se produce una verdadera expansión de las funciones rectoras de

estos fenómenos de potencial conflictividad por parte de los dispositivos de

control social formal. En concreto, sobreviene una mutación de las relaciones en

la materia entre sistema penal y sistema asistencial, de modo que los sectores

sociales en riesgo de exclusión son cada vez más objeto de atención del sistema

penal y cada vez menos del complejo asistencial148.

En esta readaptación del rol del sistema penal en la gestión de la exclusión

social lo primero que destaca es que en tal labor se enfrenta a unos niveles de

marginación no sólo normalizados, asumidos como insuperables, sino crecientes.

No parece en exceso polémico entender que la retirada del Estado del campo

económico, la contracción de la cobertura welfarista, o los nuevos modelos

gobierno...cit., p. 61 y s., y 75.146 Cfr. MELOSSI,D., Stato...cit., p. 272; MEZZADRA,S., Derecho...cit., p. 109; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 150; RODRÍGUEZ,E., ‘España...cit., p. 110; El gobierno...cit., p. 93.147 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 322 y s.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 86 y s.; WACQUANT,L., ‘Penalización de la miseria y proyecto político neoliberal’, en Archipiélago, nº 55, 2003, p. 63. Cfr. asimismo BASCETTA,M., ‘La guerra come pedagogia politica’, en TARÌ,M.(ED.), Guerra...cit., p. 105; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘El nuevo modelo de la seguridad ciudadana’, en Jueces para la Democracia, nº 49, 2004, p. 34; ‘De la sociedad...cit., p. 273 –quien llama la atención sobre el hecho de que el actual modelo de Derecho Penal se asienta sobre un proyecto político de exclusión de determinados colectivos-;TERRADILLOS BASOCO,J., ‘Globalización...cit., p. 224 y s.148 Cfr. BONELLI,L., ‘Una visión...cit.; ‘Obsesión...cit., p. 125 y ss.; GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 133; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 58, y 111 y s.; MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 448; MUÑOZ CONDE,F., ‘El nuevo...cit., p. 823; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 40, 119, y 168 y s.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 53 y s.; SÁEZ VALCÁRCEL,R., ‘La inseguridad…cit., p. 3; WACQUANT,L., ‘La tentation pénale en Europe’, en Actes de la Recherche en Sciences Sociales, nº 124, 1998, p. 3 y 5; ‘L'ascension de l'État pénal en Amérique’, en Actes de la Recherche en Sciences Sociales, nº 124, 1998, p. 8 ; Las cárceles...cit., p. 96; ‘Penalización...cit., p. 64. Cfr. asimismo MELOSSI,D., Stato...cit., p. 272 -quien llama la atención sobre el hecho de que, al menos en los países del sur de la UE, la prisión acaba siendo un welfare sui generis para los migrantes-; PRADO,C., ‘Interrogaciones...cit., p. 414 y s.

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Política Criminal de la exclusión

productivos, generadores de desempleo estructural y de precarización masiva,

han determinado una proliferación cualitativa y cuantitativa de la exclusión

social149.

La manera en que el sistema penal se enfrenta a esta exclusión social

creciente se ve condicionada por algunas notas particulares que en la actualidad

presentan estos fenómenos de marginación.

El primero de esos rasgos caracterizadores es el de la excedencia. A

diferencia de lo que ha sucedido en la etapa álgida del Estado Social keynesiano,

y de manera más próxima a lo acontecido en épocas anteriores a ella, la

marginación social se presenta en la actualidad como excedencia pura de

determinados sujetos y grupos sociales150.

El fenómeno de la excedencia se manifiesta de diversos modos. En primer

lugar, como excedencia productiva, en la medida en que la revolución tecnológica

experimentada por los procesos de producción en las últimas décadas parece

haber generado una necesidad cada vez menor de fuerza de trabajo151. Como

consecuencia de ello, una porción creciente de la fuerza de trabajo se deriva bien

hacia un sector terciario crecientemente precarizado, bien hacia todo un conjunto

de modalidades de desocupación, infraocupación y ocupación irregular152,

incrementando en términos cuantitativos los grupos sociales excluidos o en riesgo 149 Cfr., por todos, BOLTANSKI,L./CHIAPELLO,E., El nuevo...cit., p. 315 y ss.; BONELLI,L., ‘Una visión...cit.; CASTEL,R., Les métamorphoses...cit., p. 665 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 203 y s.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 86 y s.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 313; MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 450; PÉREZ CEPEDA,M.I., ‘La Globalización: guerra, prevención y justicia penal internacional’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta...cit., p. 1364; WACQUANT,L., ‘La tentation...cit., p. 5; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 21 y 108. Cfr. asimismo DAVIS,M., ‘Planeta de ciudades-miseria. Involución urbana y proletariado informal’, en New Left Review, nº 26, 2004, p. 23 y ss.150 Cfr. DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 75 y ss., quien desrrolla la tesis según la cual el paso del fordismo al postfordismo puede interpretarse también como el paso de un régimen productivo caracterizado por la carencia a otro donde predomina la excedencia, lo que repercute sobre la función de los dispositivos de control social.

MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 150, por su parte, considera que la prisión desarrolla en relación con los migrantes, en cuanto sujetos excedentarios, la misma dinámica que otrora desarrolló en relación con el ejército industrial de reserva, esto es, contener la excedencia, orientar el comportamiento en sentido legal, socializar a los migrantes en los aparatos institucionales y oblicarles a aceptar las precarias oportunidades laborales que el mercado productivo les ofrece.151 Cfr. CAPELLA,J.R., Fruta…cit., p. 247 y s.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 76 y ss.; HOBSBAWN,E., Historia...cit., p. 406, y 412 y ss.; MIGUÉLEZ,F., ‘Las transformaciones…cit., p. 229 y ss. Cfr. asimismo MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 169.152 Cfr., sobre ello, por todos, CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 31, y 81 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 190 y ss.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 241 y s., y 268; MARAZZI,C., El sitio...cit., p. 76 y s.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 172 y s. Cfr. asimismo HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 266 y s., y 272; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 21.

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Política Criminal de la exclusión

de exclusión. Este proceso se ve reforzado por la reducción de los ámbitos de

cobertura de la seguridad y asistencia sociales. La excedencia, desde esta

perspectiva, se manifiesta en el marco de una contradicción profunda: la que se

da entre una inclusión social y económica –en términos de renta- que sigue

estando fundamentalmente condicionada por el trabajo asalariado, y la progresiva

escasez de este, cuando menos en las modalidades clásicas y estables que

permitían esa plena inclusión153. La excedencia deriva, por tanto, de la

imposibilidad de seguir garantizando, como era propio de la etapa del Estado del

Bienestar, la inclusión social a través del trabajo.

Al tiempo, la excedencia se refuerza igualmente desde la perspectiva del

consumo. Como se ha apuntado, en una fase de progresiva privatización y

mercantilización de todo género de bienes y servicios, la inclusión social queda

cada vez más condicionada por la capacidad de consumo, que es lo que en

PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 181, no obstante, matiza estas conclusiones sobre la exclusión y la excedencia de determinados segmentos sociales, señalando que, sin embargo, el actual sistema productivo se sustenta sobre la fuerza de trabajo precaria y flexible de estos mismos grupos sociales.153 Cfr. BECK,U., ‘Para acabar con el imperialismo de los valores del trabajo’, en Archipiélago, nº 48, 2001, p. 27; CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 80 y s.; GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 118 y s.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 79; GORZ,A., Miserias...cit., p. 74; LAZZARATO,M., Lavoro…cit., p. 66 y s.; Por una política...cit., p. 96; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 226 –quien llama la atención sobre el hecho de que tal contradicción afecta en particular a los migrantes-; YOUNG,J., ‘La energía...cit., p. 171. Cfr. asimismo DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 228, n. 4.

Esto no significa acoger las tesis que hablan de una crisis laboral que, mediante la necesidad cada vez menor de mano de obra, conduciría al escenario del fin del trabajo (probablemente el texto más conocido de esta línea de pensamientro sea RIFKIN,J., El fin del trabajo, Paidós, Barcelona, 1996), sino asumir que lo que está en crisis es el modelo de relación e identidad laborales que han condicionado la inclusión social en las últimas décadas, que podría ser descrito como el paradigma del empleo ‘para toda la vida’. En efecto, la tesis del fin del trabajo resulta cuestionable, ya que pierde de vista que el tiempo global de actividad laboral en realidad ha venido aumentando, si se tiene en cuenta la incorporación masiva de la mujer al mercado del empleo, el incremento efectivo de la duración de la jornada de trabajo, y el propio crecimiento del número y la cualidad de las actividades que pueden ser consideradas trabajo; más allá de ello, en el paradigma productivo del postfordismo, tiende a producirse una identificación del tiempo de trabajo con el tiempo de vida. Sobre todo ello, vid. BERARDI, BIFO, F., Il sapiente, il mercante, il guerriero, DeriveApprodi, Roma, 2004, p. 108 y ss.; CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 46, n. 36; LAZZARATO,M., Lavoro…cit., p. 9; Por una política...cit., p. 94 y s.; MARAZZI,C., Capitale...cit., p. 39, 48 y ss., y 143 y s.; NEGRI,T., ‘Oltre…cit.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 180 y ss.; SENNET,R., ‘La flexibilidad laboral: aparato ideológico y dispositivo disciplinario’, en Archipiélago, nº 48, 2001, p. 30; TIDDI,A., ‘Precarios...cit., p. 160 y ss.; VIRNO,P., Grammatica...cit., p. 74; YOUNG,J., ‘La energía...cit., p. 171. Vid. asimismo CASTELLS,M., La era...cit., vol. I, p. 307 y ss.; FRAILE,P., ‘La organización del espacio y el control de los individuos’, en BERGALLI,R.(COORD.), Sistema penal y problemas sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 200 y s.; HOBSBAWN,E., Historia...cit., p. 412 y ss., y 563 y s.; MARAZZI,C., El sitio...cit., p. 60 y ss.; MIGUÉLEZ,F., ‘Las transformaciones…cit., p. 229 y s.; REVELLI,M., Más allá...cit., p. 162 y ss., 176 y ss., y 204 y s.

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Política Criminal de la exclusión

realidad permite el acceso a la satisfacción de necesidades básicas154. En

consecuencia, los sectores sociales excluidos, o en riesgo de exclusión, inútiles

por su incapacidad de consumo, devienen prescindibles, excedentarios155.

Un segundo rasgo que caracteriza los fenómenos de exclusión social en el

presente, y que, en consecuencia, da forma a los dispositivos de control social

que se enfrentan a su gestión, es el de la movilidad156. Los sujetos y grupos

excluidos, por su propio carácter excedentario, no puede ser sometidos a un

proceso omnicomprensivo de normalización, de disciplinamiento; ello los convierte

en más impresivibles, dicho brevemente, en dotados de mayor peligrosidad. Pero

además, esta peligrosidad se ve reforzada por la idea de movilidad. En la etapa

global, si bien la movilidad humana quizás no es muy superior, en términos

relativos, a la de otras etapas históricas, sí presenta una característica novedosa

que la convierte en un fenómeno de más difícil gobernabilidad: se trata de

movilidad de sujetos tendencialmente excedentarios. En consecuencia, los flujos

migratorios, a diferencia de lo sucedido en el pasado, en el que constituían

generalmente factores básicos de desarrollo económico, hoy operan sobre todo

como elementos de inestabilidad, de desorden, en una palabra, de inseguridad157.

Y esa inseguridad se refuerza por la imposibilidad de recurrir a una estructura

general disciplinaria, hoy en crisis.

Frente a unos sectores sociales que se muestran como excedentes, y cuya

creciente movilidad intensifica su inherente peligrosidad, la lógica de aproximación

funcional de los dispositivos del sistema penal ya es simplemente de control; de

154 Sobre ello, vid., por todos, BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 79 y ss.; CHRISTOPHERSON,S., ‘The Fortress City: Privatized Spaces, Consumer Citizenship’, en AMIN,A.(ED.), Post-Fordism. A Reader, Basil Blackwell, Oxford, 1994, p. 409 y ss. 155 Cfr. RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 308.156 Sobre la trascendencia de la movilidad humana en el marco de un proceso de deconstrucción del Estado-nación, y de conformación de un nuevo orden soberano global, vid., por todos, MEZZADRA,S., ‘Democrazia...cit., p. 65 y ss.; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 150 y s. Vid. asimismo SGUIGLIA,N./TORET,J., ‘Movimiento contra la frontera. Migraciones hacia una nueva ciudadanía, en AA.VV., Fronteras interiores y exteriores, Revista Contrapoder, Madrid, 2006, p. 41 y s. Vid. asimismo, sobre esa relevancia, BONDITTI,P., ‘Biométrie et maîtrise des flux: vers une geotechnopolis du vivant-en-mobilité?’, en Cultures & Conflits, nº 58, 2005, p. 132.157 Cfr., por todos, PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 157 y s. La movilidad de los sujetos que se constituyen en los procesos migratorios del presente es enfatizada por tesis como la de la autonomía de las migraciones, sostenida, entre otros, por ATZERT,T. ET AL., ‘Frontières et fronts: chaînes migratoires’, en Multitudes, nº 19, 2004, p. 12 y 14; BOJADZIJEV,M./KARAKAYALI,S./TSIANOS,V., ‘Le mystère...cit., p. 49; MEZZADRA,S., ‘Capitalisme, migrations et luttes sociales’, en Multitudes, nº 19, 2004, p. 18 y ss.; Derecho...cit., p. 144 y s.; SGUIGLIA,N./TORET,J., ‘Movimiento...cit., p. 38.

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Política Criminal de la exclusión

control, como orientación fundamental de la gestión de los riesgos que tal

marginación permanente puede engendrar.

Cabe detenerse de forma breve en la configuración que adopta esa función

de control, como pauta básica de aproximación del sistema penal a la gestión de

la exclusión social, retomando para ello algunas cuestiones ya sugeridas con

anterioridad.

Así, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la aproximación a los

fenómenos de exclusión se produce en un momento en que tales fenómenos se

normalizan, esto es, se asumen como insuperables, como inevitables, de modo

que lo que se pretende no es ya hacerlos desaparecer, sino gestionar los riesgos

sistémicos que los mismos puedan entrañar.

En segundo lugar, esos fenómenos de exclusión presentan una tendencia

creciente, producto –como se ha apuntado- de la contracción de los dispositivos

socioeconómicos de combate a los mismos, de un modelo productivo que los

genera de forma permanente, y de la propia incapacidad para fijar las poblaciones

excedentarias en un contexto de ineludible movilidad.

En tercer lugar, y ante estas circunstancias, la aproximación a los

fenómenos de exclusión social que realiza el sistema penal se caracteriza por la

imposibilidad y la incapacidad. Imposibilidad de conjurar los factores de riesgo

derivados de una exclusión social creciente. Esa imposibilidad conduce a variar la

lógica operativa, ya no de combate de peligros sistémicos, insuperables, sino de

gestión y distribución de esos riesgos. Esto determina la afirmación de diversas

prácticas propias de los sistemas de control contemporáneos. En primer lugar, la

intervención sobre la cartografía urbana, definiendo espacios más o menos

vulnerables, más o menos sensibles, más o menos inmunes a los factores de

riesgo; en función de estas redefiniciones espaciales se distribuyen, de forma

selectiva, recursos de vigilancia y control siempre escasos, cuando menos en su

provisión pública. En segundo lugar, la definición de una prevención situacional,

concentrada en la elevación de todo género de dispositivos que pretenden reducir

las oportunidades para que se verifiquen supuestos de criminalidad. En tercer

lugar, la concentración de esos recursos de garantía de la seguridad, de acuerdo

con una lógica actuarial de gestión de riesgos, en relación con determinados

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Política Criminal de la exclusión

sectores sociales entendidos como detentadores de los principales peligros. Ello

genera una aplicación del sistema de justicia penal tendencialmente

discriminatoria, en tanto que orientada de forma prioritaria al control de los riesgos

procedentes de sectores sociales concretos.

Todo ello, que va a ser analizado con mayor detenimiento infra158,

caracteriza la forma de aproximación del sistema penal a su renovada función de

gestión de la exclusión social, connotada por la incapacidad. Por lo demás, esa

incapacidad no resulta nada nuevo. El sistema penal nunca ha estado en

condiciones de conjurar, ni siquiera de reducir de forma notable, los fenómenos

de conflictividad social159, a pesar de que en el presente parece atribuírsele un

protagonismo progresivamente mayor en esa labor; en todo caso, en lo que podrá

concentrarse, como parece suceder en la actualidad, será en la gestión –esto es,

en el control y la redistribución- de las consecuencias de esa conflictividad social

creciente160.

Por otra parte, la renovada atención del sistema penal a la gestión de la

exclusión social se manifiesta en la creciente interrelación de instancias del

sistema penal e instancias del sistema de asistencia social161. Esta progresiva

cooperación se evidencia fundamentalmente en la ejecución de las sanciones

criminales de carácter ambulatorio, de notable -y creciente- trascendencia en los

diferentes ordenamientos criminales de los países occidentales. En el caso

español, esa cooperación, si bien ya relanzada en 1996 con la puesta en marcha

–titubeante- de la sanción de trabajos en beneficio de la comunidad (arts. 49 CP,

4 y 7 RD 515/2005), ha recibido un notable impulso con el nuevo sistema de

justicia de menores, en el marco del cual las instancias administrativas 158 Vid. el apartado II.5 del trabajo.159 Por lo demás, cualquir reflexión vinculada al carácter de ultima ratio de la intervención punitiva evidencia que no es al sistema penal al que debe corresponderle, prima facie, la labor de conjurar los factores determinantes de la conflictividad social.160 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 47. DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 260 y s., también habla de distribución y reparto de riesgos, si bien en un sentido distinto. En su opinión, la ideología que se va asentando, profundamente insolidaria, es la que preconiza que la sociedad debe compartir los riesgos derivados del delito con el individuo infractor, y no asumirlos en exclusiva, lo que, ante todo, supone la superación de los planteamientos resocializadores.161 Para un análisis de la cuestión, vid. asimismo BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 137 y ss., quien la estudia desde la perspectiva de la cooperación de estas instituciones asistenciales con la policía, en el marco, entre otros dispositivos, de órganos formalizados de colaboración de base local. El autor llama la atención sobre el hecho de que tales instituciones asistenciales se encuentran con la ingente labor de solventar las crecientes disfunciones de un sistema socioeconómico excluyente y, ante tamaño reto, apenas pueden resistirse a asumir el sacrificio de los sujetos perturbadores.

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Política Criminal de la exclusión

encargadas de los servicios sociales han cobrado un protagonismo innegable en

sede de ejecución (arts. 45 LORPM, 8 y s. RD 1774/2004, de 30/VII). Es en estos

ámbitos donde la cooperación entre instancias de persecución y ejecución penal y

servicios sociales, siempre dentro del marco de gestión de las poblaciones

excluidas, o en riesgo de exclusión, se manifiesta con mayor claridad162.

Seguramente el campo de las políticas migratorias, en el cual el Estado no está

capacitado –ni, quizás, interesado- para impedir los flujos migratorios irregulares,

sino obligado a proceder a su gestión, sea otro de los ámbitos en los que esa

cooperación enderezada al tratamiento de la exclusión social vaya a ir cobrando

mayor relevancia. Con todo, resulta procedente llamar la atención sobre el hecho

de que en esta cooperación entre instancias de asistencia social y sistema penal

parece poder constatarse una cierta división por sexos, de modo que el sistema

penal se sigue ocupando fundamentalmente de los hombres, mientras que la

asistencia social, en una época de feminización (y minorización) de la pobreza,

tiende a ocuparse de forma prioritaria de las mujeres (y de sus hijos)163, a pesar

del creciente protagonismo del género femenino en la clientela penal164.

162 Cfr. WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 100.163 Cfr. WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 100.164 Resulta digno de consideración que, en el caso de España, el porcentaje de mujeres sobre el total de reclusos alcanza un número relativamente –en comparación con otros países- considerable (cfr. ALMEDA,E., Mujeres encarceladas, Ariel, Barcelona, 2003, p. 25; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 217 y s.), lo que plantea problemas de habitabilidad de los centros penitenciarios, por su inadecuación para unas condiciones dignas de segregación por sexos (cfr., sobre ello, ALMEDA,E., Corregir y castigar, Bellaterra, Barcelona, 2002, p. 226 y ss.; Mujeres...cit., p. 37 y ss.; en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 354 y s.).

En efecto, con datos del 30/VI/2006, el número de reclusas en España era de 5038, lo que significa el 7’9% del total de la población carcelaria. Esto supone un incremento notable desde el 4’6 % que se daba en 1985, pero una estabilización desde que esa cifra se incrementó rápidamente, hasta un porcentaje próximo al actual, durante la segunda mitad de los años 80 (cfr. AA.VV., Mujeres, Integración y Prisión, Aurea, Barcelona, 2005, p. 13 y s.; ALMEDA,E., Corregir...cit., p. 221 y s., Mujeres...cit., p. 25 y ss., NAREDO MOLERO,M., ‘¿Qué nos enseñan las nuevas reclusas? La criminalización de la pobreza desde la situación de reclusas extranjeras y gitanas’, en MARTÍN PALOMO,M.T./MIRANDA LÓPEZ,M.J./VEGA SOLÍS,C.(EDS.), Delitos...cit., p. 273 y ss.). La razón fundamental de este incremento del porcentaje de mujeres presas, en el caso español, parece ser la mayor persecución/comisión de infracciones en materia de drogas ilegales, ya que a comienzos de esta década el 47% de las reclusas estaban en prisión por ilícitos de tráfico de estupefacientes, mientras que el 44% habían sido condenadas por delitos de robo y hurto (cfr. AA.VV., Mujeres...cit., p. 16; ALMEDA,E., Corregir...cit., p. 222 y ss.; Mujeres...cit., p. 28 y ss.; NAREDO MOLERO,M., ‘¿Qué nos enseñan...cit., p. 272, 274 y 277).

Cabe apuntar, de forma singular, la sobrerrepresentación en prisión de las mujeres gitanas, cuya proporción se estima entre el 25%-30%. Cfr., en este sentido, AA.VV., Mujeres...cit., p. 18; NAREDO MOLERO,M., ‘¿Qué nos enseñan...cit., p. 276, y 282 y s., quienes destaca que, teniendo en cuenta que la población gitana en España se estima en el 1’4%, la sobrerrepresentación de las mujeres gitanas en la población penitenciaria puede ser mayor que cualquier otro grupo étnico que haya sido objeto de estudio a estos efectos (como los

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Política Criminal de la exclusión

II.4.- El incremento de la sensación social de inseguridad y su gestión por parte del sistema penal

‘Se es ciudadano sólo en la medida en que no se está atemorizado’

P. VIRILIO, Pure War

Uno de los condicionantes fundamentales de la evolución funcional del

sistema penal en la etapa del ocaso del Estado Social es la emergencia de la

sensación social de inseguridad. Esta circunstancia, básica para caracterizar la

sociedad del presente, ha incidido de manera muy notable sobre el sistema penal,

condicionando las demandas que se le dirigen, determinando su creciente

centralidad en el marco de las políticas estatales y acentuando la perenne crisis

que lo sitúa en la encrucijada entre libertad y seguridad.

Parece relevante, antes de analizar de forma más pormenorizada la

posición del riesgo y de la inseguridad en la sociedad contemporánea, llamar la

atención sobre el hecho de que lo relevante a estos efectos, singularmente por lo

que se refiere al estudio de la incidencia de este fenómeno sobre el sistema

penal, es hablar de sensación social de inseguridad o de riesgo. En efecto, si bien

la emergencia de la sensación social de inseguridad se deriva, en cierta medida,

de una multiplicidad de factores objetivos de peligro, lo verdaderamente relevante,

por lo menos a los efectos que aquí interesan, no es la existencia de tales

factores objetivos, sino su percepción subjetiva (colectiva) como riesgos165. Por lo

afroamericanos o los aborígenes australianos).El incremento del porcentaje de población femenina en las prisiones no es, con

todo, un rasgo exclusivo de España, como indican AA.VV., Mujeres...cit., p. 13 y s.; MATTHEWS,R., ‘Reflexiones sobre los recientes desarrollos de la política penal desde la teoría de los sistemas’, en Panóptico, nº 4, 2002, p. 89; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 217 y s. No obstante, de acuerdo con los datos suministrados por AA.VV., Mujeres...cit., p. 12 y s., el porcentaje de mujeres presas en España es el más elevado en el ámbito del Consejo de Europa, y se mantiene cuando menos en el doble de la tasa que corresponde a países como Italia, Francia, Polonia o Irlanda.165 Cfr. BECK,U., ‘El mundo después del 11-S’, en El País, 19/X/2001; MENDOZA BUERGO,B., El Derecho…cit., p. 30; PAVARINI,M., ‘Controlling Social Panic: Questions and Answers About Security in Italy at the End of the Millennium’, en BERGALLI,R./SUMNER,C.(EDS.), Social...cit., p. 79 y 81; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 32 –quien habla de sociedad de la inseguridad sentida, o de

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Política Criminal de la exclusión

demás, pocas dudas debería de haber en el presente sobre el hecho de que, del

mismo modo que el temor subjetivo al delito (en ocasiones conjugado como

verdadero pánico moral166) no guarda necesariamente correlación con los índices

efectivos de criminalidad o de victimización167, la percepción subjetiva de la

inseguridad es claramente despropocionada en relación con la entidad objetiva de

los peligros168.

Posteriormente se intentará ofrecer alguna referencia que explique cómo

es posible que una percepción social de inseguridad de amplio alcance, y que

responde a la emergencia de mutaciones y peligros de carácter sistémico, sea

codificada como demanda de protección institucional ante específicos riesgos169,

derivados de concretos fenómenos de criminalidad y desorden público. Es decir,

deberá indagarse qué mediaciones significativas intervienen para producir tal

sociedad del miedo-; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia’, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005, p. 5 (consultable en la dirección electrónica <criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-09.pdf>). Cfr. asimismo MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas de seguridad y Estado de Derecho’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta...cit., p. 1288 y s.; TONRY,M., Thinking...cit., p. 47.166 Sobre el concepto de pánico moral ante el delito, conformado por COHEN,S., Folk Devils and Moral Panics, St. Martin’s Press, New York, 1972, puede verse TONRY,M., Thinking...cit., p. 85 y ss.167 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 107; DIAS NETO,T., ‘En búsqueda de un concepto de “Nueva Prevención”’, en Revista Anthropos, nº 204, 2004, p. 130; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios de comunicación y el Derecho Penal’, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005, p. 23 y s. (consultable en la dirección electrónica <criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf>); GARCÍA ESPAÑA,E./PÉREZ JIMÉNEZ,F., Seguridad ciudadana y actividades policiales, IAIC/Fund. El Monte, Málaga, 2005, p. 26; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 184, 208, 255, 263 y 271; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 13; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 241; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 38 y 41; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 79 y 81 -quien llega a afirmar que la inseguridad social ante la criminalidad es una construcción social en la cual el efectivo peligro criminal cumple un papel relativamente marginal-.

Una de las circunstancias que distorsiona la relación peligro objetivo de victimización-miedo al delito es la propia selectividad con la que opera este sentimiento, centrado de forma casi exclusiva en delitos violentos, contra las personas o de carácter patrimonial (sobre ello, cfr. DIAS NETO,T., ‘En búsqueda de un concepto de “Nueva Prevención”’, en Revista Anthropos, nº 204, 2004, p. 130; FREVEL,B., Wer hat Angst vor’m bösen Mann?, Nomos, Baden-Baden, 1998, p. 73 y s.).168 Cfr. CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 7 y 22; MENDOZA BUERGO,B., El Derecho…cit., p. 30. Cfr. asimismo CANCIO MELIÁ,M., ‘”Derecho...cit., p. 22; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 10 y 15; SIMON,J./FEELEY,M., ‘True Crime: The New Penology and Public Discourse on Crime’, en BLOMBERG,T./COHEN,S.(EDS.), Punishment and Social Control, De Gruyter, New York, 1995, p. 154; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 4; TERRADILLOS BASOCO,J.M., ‘Sistema penal e inmigración’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta...cit., p. 1477; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 122 y ss. –con ciertas matizaciones-. CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 7 y s., sugiere, con lucidez, que la sensación social de seguridad es en realidad el efecto de la desproporción de unas expectativas de protección socialmente construidas y las efectivas capacidades de una sociedad para satisfacerlas.169 Sobre la cuestión, vid. ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 365; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 253 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

salto de lo sistémico a lo más inmediato. Vaya por delante, no obstante, que en un

contexto de reducción significativa de la percepción del riesgo a la inseguridad

ciudadana, la falta de correlación entre percepción de la falta de seguridad ante el

delito y riesgo delictivo objetivo tiene consecuencias relevantes en materia de

diseño de las políticas de protección frente la criminalidad. En efecto, la

conciencia de esa relación distorsionada lleva a asumir que las medidas de

reducción de la criminalidad y las orientadas a la contracción de la sensación

social de inseguridad ante el delito no tienen por qué coincidir. La consecuencia

de esta constatación es priorizar el objetivo de reducir esa sensación social,

relegando las medidas de disminución de las tasas de criminalidad, y

concentrando los esfuerzos en incrementar la percepción social de seguridad ante

la criminalidad, limitando el temor al delito170.

Con todo, antes de esbozar el aludido análisis, conviene detenerse en una

caracterización, siquiera breve, de esos factores objetivos que configuran la etapa

presente como la de la sociedad del riesgo o la del futuro de inseguridad

permanente171.

Un conjunto fundamental de factores de riesgo se deriva de las mutaciones

del sistema económico, que inciden sobre las formas de inserción de los

individuos en las relaciones productivas, así como en las posibilidades de derivar 170 Cfr. BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 120; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 208 y s. Cfr. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 257; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 13; SILVA SÁNCHEZ,J.M. ET AL., ‘La ideología...cit., p. 121 y ss.

Para una crítica de este género de soluciones, que suponen priorizar las funciones simbólicas (latentes) del Derecho Penal frente a las instrumentales (manifiestas), cfr. HASSEMER,W., ‘Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos’, en Pena y Estado, nº 1, 1991, p. 30; TERRADILLOS BASOCO,J., ‘Función simbólica y objeto de protección del Derecho penal’, en Pena y Estado, nº 1, 1991, p. 11.171 A la hora de hablar de sociedad del riesgo o de futuro de inseguridad permanente, constituye una referencia inevitable el pensamiento de U. BECK, plasmado incialmente en su libro, ya clásico, La sociedad del riesgo, Paidós, Barcelona, 1998, pássim. Es significativo que el autor, en el momento de elaborar ese texto, hace ya 20 años, contempló sobre todo los riesgos medioambientales y los relativos a la crisis de los referentes identitarios-de socialización clásicos. Sin embargo, en posteriores publicaciones, BECK amplió esa área de riesgos objetivos a otros peligros diferentes, que se mencionan en el texto. Planteamientos similares sobre la caracterización de la sociedad del riesgo pueden encontrarse en multitud de obras, entre ellas las de sociológos de singular trascendencia, como BAUMAN (vid. BAUMAN,Z., Comunidad, Siglo XXI, Madrid, 2003, p. 169 y s.) o GIDDENS (vid. GIDDENS,A., Consecuencias de la modernidad, Alianza, Madrid, 1993, p. 20 y ss., y 119 y ss.). Sobre ello, vid. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 245 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 210 y ss.; MENDOZA BUERGO,B., El Derecho…cit., p. 24 y ss. –con un muy sugerente análisis-; MIR PUIG,S., ‘Constitución...cit., p. 122 y s.; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 226 y ss.; RECASENS I BRUNET,A., ‘Globalización...cit., p. 1452 y ss.; REVELLI,M., Más allá...cit., p. 184 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 308; TONRY,M., Thinking...cit., p. 46 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

de ellas recursos para subvenir a la satisfacción de sus necesidades básicas172.

Probablemente este conjunto de factores de riesgo de carácter socioeconómico

pueden inscribirse, fundamentalmente, en dos evoluciones capitales.

Por una parte, en el declive del Estado del Bienestar, que ha restringido los

mecanismos públicos de asistencia ante situaciones carenciales –de empleo, de

salud, de capacidad para trabajar-, obligando a los sujetos a procurar

laboriosamente otros recursos de sostén antes tales circunstancias, de forma

señalada en sus respectivos ámbitos privados o comunitarios. La evidente

percepción de la exclusión social, como riesgo constante de movilidad social

descendente, determina que esa progresiva ausencia de cobertura pública de las

situaciones carenciales sea experimentada con una ansiedad reduplicada.

Por otra parte, estos factores de riesgo de carácter económico han de

inscribirse en el marco del paso al modo de regulación postfordista. En el curso de

ese proceso histórico, las innovaciones tecnológicas incorporadas a los sistemas

productivos han determinado la emergencia y solidificación de unas ciertas tasas

de desempleo estructural, desconocidas con anterioridad, determinando de este

modo que la carencia de trabajo remunerado sea un fenómeno permanentemente

amenazante. Con todo, tal vez no es este el facto de riesgo principal que se

deriva del tránsito al postfordismo173. En efecto, como un fenómeno

probablemente más relevante que la consolidación de una cierta tasa estructural

de desempleo, en el nuevo esquema productivo postfordista, de carácter

altamente flexibilizador, se difunde la precarización creciente, ante todo como

experiencia de biografía laboral que pone término al empleo garantizado y con

derechos de carácter perenne. Esa efectiva carencia de un empleo de calidad

perpetuo, esa estable inestabilidad, genera una muy relevante sensación de

inseguridad ante la posibilidad de seguir generando recursos para satisfacer las

necesidades humanas en el futuro174. La precariedad, empero, trasciende por

172 Vid., sobre ello, BECK,U., La sociedad...cit., p. 175 y ss.; BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 60; CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 40 y ss., y 57; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 189 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 258; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 85; MARAZZI,C., El sitio...cit., p. 47; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 314 y 320; MONTES,P., El desorden...cit., p. 81 y ss., y 146 y ss. Cfr. asimismo BERARDI,BIFO,F., Il sapiente...cit., p. 141; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 190 y s.173 Cfr. CASTEL,R., Les métamorphoses...cit., p. 646 y ss.174 Cfr., sobre todo ello, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 522; BECK,U., La sociedad...cit., p. 117 y ss., y 175 y ss.; BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 104; CAPELLA,J.R., Fruta…cit., p. 249 y s.; CASTEL,R., Les métamorphoses...cit., p. 645 y ss., y 661 y ss.; L’insécurité...cit., p. 85; GARLAND,D., La cultura...cit.,

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Política Criminal de la exclusión

completo la condición laboral del individuo, convirtiéndose en una suerte de

incertidumbre biográfica175. En un contexto de creciente privatización del

suministro de bienes y servicios básicos, la precariedad, como condición del

sujeto en el ámbito productivo, acaba impregnando en mayor o menor medida

todos los mundos de vida.

De este modo, el nuevo régimen productivo, y el esquema estatal de

regulación de las relaciones socioeconómicas, producen riesgos individuales y

sociales que son percibidos subjetivamente con gran intensidad. Si a ello se

añade que en los códigos axiológicos del presente emergen de forma relevante

valores como el individualismo176, la moral del éxito –y, por tanto, del fracaso- o la

competencia darwinista, puede comprenderse con facilidad que esa percepción

social de inseguridad devenga verdadera ansiedad177.

Si bien el tipo de biografía laboral que se prefigura en la etapa postfordista

es un factor mayor de incertidumbre y ansiedad individual y colectiva, produciendo

un proceso de precarización de la vida que trasciende claramente la mera

inserción productiva, existen otros factores objetivos de riesgo, integradores del

sustrato material de la percepción social de inseguridad, que se sitúan al margen

de los efectos del modo de regulación postfordista y de la propia crisis del Estado

del Bienestar178.

Una segunda gran fuente de factores de inseguridad es la crisis de

referentes identitarios y de socialización básicos, sobre los que ha descansado la

estructura fundamental de la organización social cuando menos durante buena

p. 147; GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 117; GORZ,A., Miserias...cit., p. 63 y s., y 67; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 241 y s.; LAZZARATO,M., Lavoro…cit., p. 9 y 66; MARAZZI,C., El sitio...cit., p. 47; MIGUÉLEZ,F., ‘Las transformaciones…cit., p. 229 y ss.; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 23; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 152; ‘Forma-Estado...cit., p. 308; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 82. Cfr. asimismo CASTELLS,M., La era...cit., vol. I, p. 321 y ss.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 163.175 Cfr. CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 44; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 204; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 170; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 101; TIDDI,A., ‘Precarios...cit., p. 163 y s. Un texto básico en esta materia es SENNET,R., La corrosión del carácter. Las consecuencias personales del trabajo en el nuevo capitalismo, Anagrama, Barcelona, 2000, quien habla de ubicuidad forzada, carácter fragmentario de los recorridos biográficos, desestructuración del tiempo, nomadismo multiactivo y discontinuidad de la existencia. Del mismo autor puede verse SENNET,R., ‘La flexibilidad...cit., p. 29 y ss.176 Cfr. BECK,U., La sociedad...cit., p. 163 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 157 y s.; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 46 y ss.; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 230.177 Cfr., sobre ello, BERARDI,BIFO,F., La fábrica...cit., p. 150 y ss.; CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 88.178 Vid., en general, CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 58 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

parte de la Modernidad179. En este sentido, en relación con una materia de notable

complejidad y proyección, cabe hacer referencia a varios de esos referentes en

crisis.

En crisis se encuentran la familia y las relaciones de género

subyacentes180, como consecuencia de la propia crisis del modelo patriarcal sobre

el que ambas se venían sustentando. Los efectos de esta crisis se manifiestan

tanto en la vulnerabilidad del modelo de familia tradicional (descenso acusado de

la tasa de natalidad, incremento del número de separaciones y divorcios) cuanto

en la propia multiplicación de modelos familiares y de convivencia alternativos, y,

en otro plano, en una mutación de formidable alcance de las pautas de

comportamiento construidas en función del género, debida ante todo a la

incorporación masiva de la mujer al mercado laboral181.

179 Cfr. BECK,U., La sociedad...cit., p. 95 y ss.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 163 y ss., 316 y 320; MELOSSI,D., ‘State and Social Control à la Fin de Siècle: from the New World to the Constitution of the New Europe’, en BERGALLI,R./SUMNER,C.(EDS.), Social...cit., p. 67; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 228; ROBIN,C., Fear. The history of a political idea, Oxford Univ. Press, New York, 2004, p. 9; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 32, y 159 y ss.; ‘La energía...cit., p. 173. Para un comentario del análisis que TOCQUEVILLE realizó sobre la inseguridad y ansiedad sociales que una transformación comparable produjo en el inicio de la Modernidad, vid. ROBIN,C., Fear...cit., p. 75 y s.

HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 190 y s., llaman la atención sobre esta caracterización fundamental de la sociedad del presente a través de la disolución de los referentes sociales tradicionales. En este sentido, el debate entre ‘modernistas’ y ‘postmodernistas’ no se centra tanto en ese punto, sino más bien, en opinión de estos autores, en que los primeros quieren proteger o incluso hacer resurgir esos referentes, mientras que los segundos aceptan o incluso celebran su disolución. Si bien las demandas de resurrección son a veces expresión de un pensamiento reaccionario (que recurre a referentes como la iglesia, la familia o la nación), en ocasiones también pueden reconocerse tales demandas en posiciones más a la izquierda. En particular, esos planteamientos se proyectan sobre la crisis del trabajo, en el paso de su articulación fordista a la fase postfordista, en la que se aprecia no sólo la falta de seguridad que incorporan las modalidades de empleo del presente, sino también la pérdida del carácter ‘dignificador’ que la actividad laboral, como identidad, comportaba. La primera de las tendencias antecitadas puede encontrarse fundamentalmente en los autores que prefieren hablar de ‘Modernidad tardía’, entre los que se encuentran, a modo de referencia, pensadores tan significados como BECK, GIDDENS o HABERMAS, y, en el ámbito criminológico, GARLAND o YOUNG (cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 140 y s.; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 100). De hecho, GARLAND hace uso de esta dialéctica, realizando un estudio específico sobre la Modernidad y la Postmodernidad penales, en el que llega a la conclusión de que la modernidad penal, a pesar de las profundas mutaciones de la última etapa, no está aún superada (cfr. GARLAND,D., ‘Penal...cit., p. 66 y s.). PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 62, habla en cambio, de postmodernidad. Sobre este debate, vid. asimismo PRADO,C., ‘Interrogaciones...cit., p. 410 y s.; REVELLI,M., Más allá...cit., p. 168 y ss.180 Cfr. BECK,U., La sociedad...cit., p. 131 y ss.; CASTELLS,M., La era...cit., vol. II, p. 163 y ss., y 248 y ss.; CASTORIADIS,C., El ascenso de la insignificancia, Frónesis, Madrid, 1998, p. 20 y s.; GARLAND,D., ‘Lucha...cit., p. 103; La cultura...cit., p. 148 y ss., y 258; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 107 y ss.; HOBSBAWN,E., Historia...cit., p. 323 y ss., y 339 y ss.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 164; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 229; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 102.181 Sobre ello, vid., por todos, CASTELLS,M., La era...cit., vol. II, p. 182 y ss.; REVELLI,M., Más allá...cit., p. 153 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

No es menor la crisis de la clase social como referente identitario y de

socialización182, pero también como dispositivo de regulación de comportamientos,

como moral específica183; crisis consecuencia no sólo de un poderoso deseo,

propio del fordismo tardío, de movilidad social y de superación de los estrechos

moldes clasistas, sino sobre todo de un modelo productivo ulterior que convierte

en móviles, difusos y volátiles los esquemas de identificación en el plano

laboral184.

A ello se añade la crisis de los referentes de identificación de base local y

territorial. Por una parte, la crisis de la Nación, referente jurídico-político mayor de

la Modernidad, condicionante fundamental de la inclusión social, a través de la

figura del ciudadano185. En la era de la Globalización, la crisis de la Nación, en sus

modalidades de expresión modernas del pueblo y del Estado-Nación186, se torna

evidente, y de extraordinaria profundidad187, como consecuencia de las presiones

convergentes de dos órdenes de mutaciones sistémicas. En primer lugar, la

emergencia de las singularidades locales, propia no sólo de una suerte de

mecanismo defensivo ante una Globalización homogeneizadora, sino también de

la crisis identitaria en sociedades crecientemente móviles y complejas188. En

182 Cfr. BECK,U., La sociedad...cit., p. 101 y ss.; Sobre el terrorismo y la guerra, Paidós, Barcelona, 2003, p. 19; BOLTANSKI,L./CHIAPELLO,E., El nuevo...cit., p. 398 y ss.; BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 111; CASTEL,R., Les métamorphoses...cit., p. 569 y ss., 621 y ss., y 667 y ss.; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 124; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 190 y s.; HOBSBAWN,E., Historia...cit., p. 412 y ss.; MELOSSI,D., ‘State...cit., p. 67; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 228 y s.; REVELLI,M., Más allá...cit., p. 177 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 308; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 102. En esta materia continúan constituyendo una referencia básica los trabajos de A. GORZ. Vid., entre otros, GORZ,A., Adieu au prolétariat. Au-delà du socialisme, Galilée, Paris, 1980, pássim; Miserias...cit., p. 57 y ss.183 Cfr., por todos, LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 96 y s.

Esta situación se expresa igualmente, como apunta con acierto BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 112 y ss., en la crisis de ciertos referentes organizativos, de socialización -pero también, a su modo, de control- que venían aparejados a la clase: el sindicato y el partido obreros.184 Cfr., sobre ello, por todos, BERARDI,BIFO,F., Il sapiente...cit., p. 87 y ss.; BOLTANSKI,L./CHIAPELLO,E., El nuevo...cit., p. 408 y ss.; REVELLI,M., Más allá...cit., p. 193 y s.185 Cfr., sobre ello, por todos, CAPELLA,J.R., Fruta…cit., p. 112 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 16 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 98 y ss., y 108 y s.186 Realiza, de forma acertada, esta matización DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 243 y s.187 Cfr. BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 56 y ss.; BECK,U., Sobre el terrorismo...cit., p. 19. Cfr. asimismo ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 368; CASTELLS,M., La era...cit., vol. II, p. 50 y ss.; ‘Ciudades europeas, la sociedad de la información y la economía global’, en Archipiélago, nº 62, 2004, p. 54 y s.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 46; VITALE,E., ‘Ciudadanía, ¿último privilegio?’, en CARBONELL,M./SALAZAR,P.(EDS.), Garantismo, Trotta, Madrid, 2005, p. 464.188 Cfr., sobre ello, BERARDI,BIFO,F., La fábrica...cit., p. 65, y 140 y ss.; CASTELLS,M., La era...cit., vol. II, p. 55 y ss.; ‘Ciudades...cit., p. 47; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 154 y ss.; HOBSBAWN,E., Historia...cit., p. 560 y s.

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Política Criminal de la exclusión

segundo lugar, la conformación progresiva de una verdadera sociedad global-

imperial, como espacio de ejercicio de la soberanía, ya que buena parte de los

ámbitos de decisión básicos que se sustanciaban en el área territorial del Estado-

nación sólo pueden ejercitarse hoy en el territorio global-imperial, lo que socava

buena parte de la legitimidad de ese referente nacional189.

Por otra parte, se produce la crisis de la identidad local190, en el ámbito

espacial más inmediato de los individuos, como consecuencia de la mayor

movilidad poblacional, que crea sociedades crecientemente multiculturales191,

mestizas, produciendo una mutación de las costumbres que genera como efecto

una evidente sensación de incertidumbre por desorientación. Con todo, esta crisis

de la identidad local no sólo se produce por la creciente composición plurinacional

de las sociedades, derivada de las migraciones internacionales crecientes192, sino

también por las migraciones internas dentro de los propios países, así como por la

redefinición espacial, que multiplica –y aleja- los ámbitos de realización de las

diferentes facetas de la vida, y que crea estructuras residenciales con un ínfimo

grado de integración comunitaria193.

La crisis de este conjunto de referentes básicos de socialización no puede

ser minusvalorada a los efectos de analizar la emergencia de sentimientos de

inseguridad y ansiedad sociales. La familia, el género, la clase, la nación o la

identidad local siempre fueron pautas de regulación de conducta, cuya ausencia

deja un vacío que no puede sino generar una desorientación ciertamente notable,

una sensación colectiva de desorden social. A ello se añade que la crisis de estos

referentes identitarios produce un descenso de los niveles de cohesión social y de

189 Para un análisis en profundidad de la materia vid., por todos, CASTELLS,M., La era...cit., vol. II, p. 272 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 22 y ss.; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 170 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 175 y ss., y 299 y ss.; MERCADO,P., ‘El proceso...cit., p. 138 y ss.; ZOLO,D., I signori della pace, Carocci, Roma, 2001, p. 123 y ss. Vid. asimismo, en la doctrina penal, PRADO,C., ‘Interrogaciones...cit., p. 412; TAVARES,J., ‘Globalización, Derecho Penal y seguridad pública’, en BACIGALUPO,S./CANCIO MELIÁ,M.(COORDS.), Derecho...cit., p. 313. 190 Cfr., por todos, BECK,U., ‘La ciudad...cit., p. 109; CASTELLS,M., La era...cit., vol. II, p. 83 y ss.; ‘Ciudades...cit., p. 47; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 96 y s.; ROBERT,P., ‘La maldición de la criminología’, en Revista Anthropos, nº 204, 2004, p. 154; YOUNG,J., ‘La energía...cit., p. 173. Cfr. asimismo YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 32 y s., y 116 y s.191 Cfr., sobre ello, específicamente, CASTELLS,M., ‘Ciudades...cit., p. 47; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 160 y ss.192 Cfr. FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 208 y s.; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 154 y ss.; HARDT,M./NEGRI.A., Imperio...cit., p. 201 y s.; SILVEIRA GORSKI,H.C., ‘Inmigración y derecho: la institucionalización de un sistema dual de ciudadanía’, en BERGALLI,R.(COORD.), Sistema...cit., p. 540.193 Cfr., sobre ello, BECK,U., ‘La ciudad…cit., p. 109; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 151, y 258 y s.

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Política Criminal de la exclusión

solidaridad comunitaria. Ambas circunstancias no pueden sino entenderse como

factores productores de considerables grados de incertidumbre e inseguridad

sociales194.

En particular, y sin perjuicio de retornar posteriormente sobre esta materia,

debe tenerse en cuenta que esta crisis de los dispositivos comunitarios de

regulación tiene una incidencia directa sobre la percepción de la inseguridad

ciudadana, y sobre las demandas sociales de punitividad195. No debería resultar

polémico sugerir la relación entre sistemas de control social informal y formal196,

intuyendo que los niveles moderados de punitividad objetiva, esto es, de

severidad del sistema penal, han podido mantenerse durante extensos períodos

precisamente por el adecuado funcionamento de otros dispositivos reguladores de

cariz informal, como la familia, la escuela, la religión197 o la clase. Por el contrario,

en una etapa de crisis profunda de tales instituciones de regulación198, la demanda

ciudadana de intervención de los dispositivos de control social formal –el Derecho

y el Estado, dicho brevemente- se torna prioritaria, y proporcional al grado

194 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 316. Cfr. asimismo BERARDI,BIFO,F., La fábrica...cit., p. 80.MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 163 y ss., y 320, entre otros, llega incluso a

establecer una relación entre crisis de estos referentes, sobre todo de la disciplina laboral, y mayores tasas de criminalidad, como consecuencia de los mayores niveles de privación que aquella crisis articula.195 ‘Orientación punitiva objetiva’, o ‘efectiva amplitud e intensidad de la intervención penal en cierta sociedad’, de acuerdo con la traducción del término inglés ofrecida por DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad de las leyes penales, Trotta, Madrid, 2003, p. 24 (n. 22).196 Vid. sobre el particular, por todos, CHRISTIE,N., Una sensata cantidad de delito, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 103 y ss.; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 204 y s., y 243 –con matizaciones dignas de consideración-; SERRANO-PIEDECASAS,J.R., ‘Consecuencias...cit., p. 936; ‘Efectos…cit., p. 22. En palabras de LACEY,N., ‘Principles, Politics, and Criminal Justice’, en ZEDNER,L./ASHWORTH,A.(EDS.), The Criminological Foundations of Penal Policy, Oxford Univ. Press, Oxford, 2005, p. 87, 90 y 92, podría afirmarse que cuanto más integrada socialmente está una determinada sociedad, menos interesada está en reclamar políticas de ley y orden.197 Sobre la crisis de este referente en el mundo occidental, vid. CASTELLS,M., La era...cit., vol. II, p. 34 y ss.; HOBSBAWN,E., Historia...cit., p. 339 y 558.198 Cfr. sobre ello GARLAND,D., La cultura...cit., p. 155 y ss., 161 y s., y 265, quien llama la atención de forma oportuna sobre el hecho de que esta crisis de los dispositivos de control social informal puede relacionarse también con los efectos de una cierta maduración del proyecto democrático del Estado Social welfarista. En efecto, las narrativas –y las prácticas- de los derechos individuales, de la igualdad de derechos y de la inclusión social mudaron las expectativas de amplios sectores sociales, generando un cierta cultura de ‘desubordinación’, esto es, de falta de respeto por estratificaciones sociales consolidadas. Observado desde una perspectiva más socioeconómica, seguramente habría que considerar que el modelo del Estado del Bienestar quiebra también como consecuencia de una maduración de la expectativas que el mismo había creado (cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 163 y ss.). Sobre el particular, vid. también BECK,U., ‘La ciudad…cit., p. 103.

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Política Criminal de la exclusión

creciente de incertidumbre y de percepción del desorden y de la falta de cohesión

social propios de esa crisis199.

En todo caso, probablemente habrá que considerar que ese retorno a los

sistemas de control social formal, a la severidad del sistema penal, como antídoto

frente a la percepción de una cierta anomia, bien puede ser una etapa transitoria

hasta la producción y consolidación de nuevos dispositivos de regulación

informal200. En ese proceso bien podría contribuir la maduración de una cierta

política de gestión de los deseos, consistente en la creación heterodeterminada

de necesidades y el control por el consumismo201, en lo que influye la existencia

de una formidable industria cultural y de la comunicación en gran medida

orientada a tal fin202, de relevancia creciente, aunque sólo sea por la existencia de

un cierto déficit de atención, como disfunción de la economía contemporánea203.

La afirmación de ese nuevo dispositivo de control podría facilitarse, sobre todo, si

las pautas de comportamiento mencionadas se ven acompañadas por un elevado

nivel de endeudamiento privado, como sucede en la actualidad en algunos países

199 Cfr., de esta opinión, BRICOLA,F., ‘Funzione promozionale, tecnica premiale e Diritto penale’, en La Questione Criminale, 1981, p. 448 y s.; GARLAND,D., ‘Lucha...cit., p. 103 y s., y 106; La cultura...cit., p. 314, y 316 y s.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 164 y ss., 316 y 320; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 205; ROBERT,P., ‘La maldición...cit., p. 154; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 128; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 58; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 204 y 211. Para un sugerente interpretación en esta clave de los conflictos en las banlieues de la ciudades francesas, vid. BONELLI,L., ‘Una visión...cit.

Con esta constatación, por cierto, no se pretende hacer un juicio normativo, esto es, decir que los procesos deben ser así. No se comparte la idea, tan cara a las bases ideológicas de la ‘Tolerancia Cero’ y, más allá, a una determinada Weltanschauung neoconservadora, de que en fases de crisis de las instituciones de control social informal deban elevarse los controles formales, singularmente el nivel de severidad del sistema penal. Lo único que se pretende es intentar explicar en qué medida un cierto nivel de percepción de desorden social puede conducir a un incremento de las demandas ciudadanas de punitividad. Esa visión normativa de la relación entre los dispositivos de control social informal y los de control social formal parece, en cambio, ser defendida por JAKOBS. Vid., en este sentido, a modo de referencia, JAKOBS,G., ‘La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente’, en ESER,A./HASSEMER,W./BURKHARDT,B./MUÑOZ CONDE,F.(COORDS.), La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 60.200 GARLAND,D., ‘Lucha...cit., p. 106; La cultura...cit., p. 320; MOSCONI,G., ‘Sotto l’armatura...cit., p. 166, llaman la atención sobre el hecho de que las etapas históricas de disrupción y cambio social suelen ser seguidas por períodos de consolidación y reimposición del orden y del control.201 Cfr., en este sentido, SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 119 y s., quien habla al respecto de ‘narcotización del control’. Vid. asimismo LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 106 y s.202 Cfr., sobre ello, por todos, FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 6; GONZÁLEZ PLACENCIA,L./GLUYAS MILLÁN,R., ‘Criminalidad y derechos: paradojas en el contexto de la interacción contemporánea entre Estado, individuo y mercado’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 383; GORZ,A., O Imaterial. Conhecimento, Valor e Capital, Annablume, São Paulo, 2005, p. 48 y ss.; LAZZARATO,M., Lavoro…cit., p. 42 y s., 57 y s., y 121 y ss.; Por una política...cit., p. 101 y ss.203 Cfr., por todos, MARAZZI,C., Capitale...cit., p. 64 y s.

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Política Criminal de la exclusión

occidentales (de forma singular, en EE.UU. y en España204), pues ello podría

servir para recuperar una renovada ‘ética’ del trabajo205. Dicho brevemente, este

posible componente de un paradigma informal de control operaría mediante la

visión de la adquisición de determinadas comodidades –altamente

mercantilizadas- como parámetro de autorrealización y sentido vital. Sin embargo,

en el momento de analizar la posible consolidación del paradigma mencionado

como nuevo dispositivo nuclear de control social informal no pueden dejar de

considerarse sus limitaciones y contradicciones inherentes. En efecto, dicho

dispositivo, por su producción permanente de insatisfacción y, sobre todo, por su

imposibilidad de realización para segmentos poblacionales crecientes, podría

también generar nuevos niveles de desviación criminal206.

Si bien las mutaciones económicas y sociales mencionadas constituyen

factores de riesgo, determinantes de altos niveles de incertidumbre y percepción

subjetiva de inseguridad, existen también otros fenómenos de no menor

204 El creciente endeudamiento privado en España (la deuda acumulada de las familias españolas creció en 20 puntos del PIB entre 1995 y 2003, para situarse a mediados de 2006 en el 79% del PIB sólo en lo que se refiere a los créditos hipotecarios) está directamente vinculado a la vivienda (en 2004 el 87’8% del total de la deuda de las familias españolas tenía relación con la vivienda), debido sobre todo al formidable incremento de los precios de la vivienda nueva en la última etapa (14’3% de media de incremento anual, a precios nominales, entre 1997-2004). No obstante, se trata de una realidad en cierta medida común al conjunto de los estados de la UE, ya que entre 1995-2005 las deudas hipotecarias se han incrementado en el conjunto de la Unión a un ritmo del 8% anual. Para una aproximación a la materia, vid., por todos, PEREDA,C./ACTIS,W./DE PRADA,M.A., Inmigración y vivienda en España, Ministerio Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2006, p. 38 y ss., así como el diario El País de 22/VII/2006.205 Cfr. asimismo, sobre ello, YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 295.

Diversas escuelas de pensamiento de la última modernidad –como la Escuela de Frankfurt o los Situacionistas- realizaron teorizaciones en cierta medida coincidentes con lo expuesto en el texto, a partir de elaboraciones actualizadas y matizadas del análisis marxista del concepto de ‘alienación’. La tesis central es que las sociedades occidentales tardomodernas, caracterizadas en el caso debordiano como ‘sociedades del espectáculo’, son capaces de satisfacer las necesidades básicas y, al mismo tiempo, son suficientemente sólidas para tolerar ciertas mutaciones en materia de costumbres -o, incluso, cierto grado de desviación-, al producir una cierta sensación de libertad que, en realidad, resulta ser un dispositivo de dominación, de producción de sujetos dóciles. Las décadas transcurridas desde la redacción de estas tesis seguramente obligan a matizar los planteamientos, pero sin afectar al núcleo central de la argumentación, que probablemente cobra hoy mayor sentido aún que en la etapa de las sociedades industrializadas opulentas de las décadas posteriores a la segunda guerra mundial. Dos textos básicos de este pensamiento son DEBORD,G., La sociedad del espectáculo, 2ª ed., Pre-Textos, Valencia, 2003; MARCUSE,H., El hombre unidimimensional, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1994. Sobre todo ello, vid. asimismo BERARDI, BIFO, F., Il sapiente...cit., p. 30 y ss.; CAPELLA,J.R., Fruta…cit., p. 255 y s.; CASTORIADIS,C., El ascenso…cit., p. 21; JAMESON,F., ‘La ciudad futura’, en New Left Review, nº 21, 2003, p. 104 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 53; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 119 y s. 206 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 516; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 120. Cfr. asimismo GARLAND,D., La cultura...cit., p. 161.

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Política Criminal de la exclusión

relevancia en la conformación de esa sociedad del riesgo, que merecen ser

destacados, aun sin ánimo alguno de exhaustividad.

Uno de esos fenómenos capitales es la progresiva degradación

medioambiental, proceso desarrollado desde el comienzo de la industrialización,

pero acelerado en la segunda mitad del s. XX y, sobre todo, especialmente

sensible en las últimas décadas. Esta realidad acarrea múltiples consecuencias

en materia de degradación de la propia calidad de vida, afectando a los recursos

naturales, a la biodiversidad e, incluso, a la salud humana, mediante la

proliferación de enfermedadas letales, y la amenaza permanente de riesgos

inabordables, singularmente los derivados de la energía nuclear207.

En el mismo marco inciden los riesgos de carácter sanitario-alimentario,

que se manifiestan no sólo en los efectos de la contaminación ambiental, sino

también en la aparición de infecciones desconocidas, en la adulteración

alimentaria, en las desconocidas consecuencias del empleo de innovaciones

genéticas en productos destinados al consumo humano o en la emergencia de

dolencias de efectos y difusión indeterminados. El panorama de los riesgos

sanitarios se completa también con la emergencia de nuevas patologías –físicas y

psíquicas- contemporáneas, como las vinculadas al consumo y a la imagen (en

particular, la anorexia y la bulimia), que se suman a pandemias no (o

insuficientemente) superadas. Más allá del ámbito de las enfermedades, los

riesgos para la salud colectiva se manifiestan con crudeza en los altos niveles de

siniestralidad, sobre todo en el terreno laboral y en el de circulación viaria,

fenómenos –en especial el segundo- sentidos colectivamente con una singular

intensidad208.

En este breve elenco de factores generadores de riesgos objetivos, y en

particular de su percepción social, debe hacerse referencia a una muy relevante

207 Cfr., por todos, CAPELLA,J.R., Fruta…cit., p. 235 y ss.; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 68 y ss.; HOBSBAWN,E., Historia...cit., p. 544 y s., y 561 y ss.; MONTES,P., El desorden...cit., p. 155 y ss.; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 23; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 152.208 Cfr. CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 61; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 23; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 152; ‘Forma-Estado...cit., p. 308. Cfr. asimismo SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 26 y s.; SUBIRATS,J., ‘¿De qué seguridad hablamos?’, en El País, 25/X/2002.

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mutación del sentido social del tiempo y del espacio209. Esta alteración de las

dimensiones topográficas y cronológicas en las que los individuos inscriben sus

existencias cotidianas puede quizás resultar menos perceptible que algunos de

los cambios sociales previamente aludidos, pero no por ello sus consecuencias en

materia de generación de ansiedad social son menores. La mutación de ambas

dimensiones se relaciona con la revolución de los transportes y, sobre todo y de

forma más reciente, con la revolución de las tecnologías de la información y la

comunicación210. Si bien los efectos de la mutación del sentido social del espacio

ya han sido parcialmente aludidos -al mencionar la crisis de los referentes

identitarios de carácter local-, las consecuencias en el caso de la mutación de la

magnitud temporal son igualmente relevantes, en particular por el creciente

sometimiento de los individuos a los ritmos de los dispositivos tecnológicos, en lo

que algún autor ha denominado la época de la aceleración maquinal

posthumana211.

Tras todo lo expuesto, puede entenderse que existen condicionantes

objetivos que explican que una caracterización particularmente feliz de la

sociedad contemporánea sea la de sociedad del riesgo (o de la inseguridad

sentida). Sin embargo, como ya se apuntó, lo que resulta trascendente, a los

efectos de analizar la incidencia de esta configuración social en los sistemas de 209 Cfr. BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 12 y ss.; BECK,U., ‘La ciudad…cit., p. 109; GIDDENS,A., Consecuencias...cit., p. 28 y ss., y 109 y ss.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 238; VIRILIO,P./LOTRINGER,S., Pure War, Semiotext(e), New York, 1997, p. 63 y ss. Cfr. asimismo CASTELLS,M., La era...cit., vol. I, p. 507 y ss.; MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 434 y s.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 307 y s.210 Sobre la revolución de las tecnologías de la comunicación y de la información, vid., por todos, CASTELLS,M., La era...cit., vol. I, p. 59 y ss.211 Cfr. BERARDI,BIFO,F., La fábrica...cit., p. 24; Il sapiente...cit., p. 124. Cfr. asimismo BARATA,F., ‘Los mass media y la cultura del miedo’, en Panóptico, nº 6, 2003, p. 16; BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 16 y ss. En el estudio de los fenómenos de la velocidad y de la aceleración son básicos los trabajos de P. VIRILIO, desde su ya clásico Vitesse et politique, Galilée, Paris, 1977.

De particular interés parece el análisis que en relación con las consecuencias de la revolución tecnológica en materia de inseguridad realiza, desde una perspectiva primordialmente antropológica, BERARDI,BIFO,F., La fábrica...cit., p. 18 y ss., 80 y ss.; Il sapiente...cit., p. 108 y ss., 120 y ss., 125 y s., y 138 y s., quien sostiene que la intensificación digital de los estímulos informativos, en combinación con la creciente competitividad, provocan, más que una sensación de inseguridad, un verdadero efecto emocional y psíquico de pánico, o síndrome pánico-depresivo, que afecta en particular a los trabajadores cognitivos. La potencia y velocidad de la producción y distribución de la información y de la comunicación en la era digital (que el autor denomina universo de los emisores o ciberespacio) colisionan con los límites físicos de los receptores humanos (ámbito que puede ser conceptuado como universo de los receptores o cibertiempo), causando todo género de disfunciones y patologías psíquicas y emocionales. Sobre el particular, vid. asimismo GORZ,A., O Imaterial...cit., p. 81 y s.; MARAZZI,C., Capitale...cit., p. 63 y ss.

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control -pero también en general-, es más la percepción subjetiva del riesgo que

la entidad objetiva del peligro. En este sentido, esos factores de riesgo son

socialmente vividos como sensación de incertidumbre, de inseguridad, incluso

como ansiedad. De hecho, el miedo es seguramente una de las tonalidades

emotivas que mejor caracteriza la sociedad del presente212.

II.4.1.- Sensación de riesgo y percepción de la inseguridad ante el delito. La función de los medios de comunicación y de las retóricas institucionales

Sin perjuicio de todo lo apuntado, lo relevante a los efectos del presente

texto no es tanto que la existencia de factores objetivos de peligro dé lugar a una

sensación subjetiva de inseguridad o de riesgo, por mucho que esta pueda ser

desproporcionada en relación con la entidad efectiva de aquellos peligros. Lo

verdaderamente significativo es que esa inseguridad sentida sea transmutada

colectivamente como disminución de los niveles de tolerancia social, como

obsesión por la vigilancia y el control213, como deseo de fortificación y de

segregación ante sectores percibidos como portadores de riesgos de carácter

criminal214. Dicho de otro modo, una sensación de incertidumbre ante una

pluralidad multifactorial de riesgos se transmuta en inseguridad en sentido

estricto, en inseguridad ciudadana215.

212 Cfr. SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 32, quien, con lucidez, habla de ‘sociedad de la “inseguridad sentida” (o del miedo)’. En el mismo sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 55. Cfr. asimismo HARDT,M./NEGRI.A., Imperio...cit., p. 310; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 81 –quien habla del miedo como ‘recurso’ primario del ámbito político-; LÓPEZ-PETIT,S., ‘La subversión del Estado-Guerra’, en Panóptico, nº 3, 2002, p. 74; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 23; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 152.

GARLAND,D., La cultura...cit., p. 259, matiza, no obstante, que no en todos los casos la mayor inseguridad –singularmente, ante el delito- se manifiesta como ansiedad, sino que en algunos casos genera reacciones de adaptación menos problemáticas.213 Probablemente la mejor expresión de esa obsesión sea la difusión, en el marco del pensamiento de la prevención situacional, de todo un conjunto capilar de barreras de acceso a los espacios más íntimos y privados. Sobre esta cuestión, que será abordada con más detenimiento infra, cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 268 y s., y 324. Cfr. asimismo DAVIS,M., Control urbano: la ecología del miedo, Virus, Barcelona, 2001, p. 14 y s., y 20 y s.214 Cfr. GARLAND,D., ‘Lucha...cit., p. 102. Cfr. asimismo PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 170; SUBIRATS,J., “¿De qué seguridad...cit.; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 34, 36 y 204.215 Cfr., sobre ello, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 521; BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 117; BECK,U., ‘La ciudad…cit., p. 115; BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 60; DIAS NETO,T., ‘En búsqueda...cit., p.

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Política Criminal de la exclusión

Las evidencias de esta transmutación son diversas. En primer lugar, puede

seguramente asumirse que la demanda ciudadana de seguridad dirigida a las

instancias públicas –ante todo, a la policía- ha crecido en los últimos lustros,

hecho que cabe relacionar con el incremento de las incertidumbres

mencionadas216.

Sin embargo, en segundo lugar, quizás la mejor evidencia de la

mencionada transmutación en las preocupaciones sociales sean los resultados de

los barómetros de opinión de la ciudadanía sobre los principales problemas

contemporáneos. Al margen de datos más ocasionales, la consideración durante

períodos amplios de los resultados demoscópicos permite comprobar que la

mayor parte de los principales problemas que preocupan a la ciudadanía o bien

remiten directamente a la inseguridad ciudadana, o bien son interpretados

fundamentalmente desde la perspectiva de esa obsesión social. En efecto, de

acuerdo con los resultados de los sondeos periódicos del CIS correspondientes al

período que va de 1995 a 2004217, en el apartado de los problemas que más

preocupan, colectivamente, a la población (lo que, a los efectos que aquí

130; ELBERT,C.A., ‘Las tareas teóricas y prácticas de una Criminología para los tiempos actuales’, en LOSANO,M.G./MUÑOZ CONDE,F., El Derecho...cit., p. 243 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 256; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 126; Il governo...cit., p. 65; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 120, y 247 y s.; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas...cit., p. 1290; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 245; SIMON,J./FEELEY,M., ‘True...cit., p. 154; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 55 y s.; TONRY,M., Thinking...cit., p. 52 y 138. Cfr. asimismo GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 13, y 15 y s. –quien destaca que una consecuencia de esa mutación significativa es la falta del adecuado deslinde entre las diferentes clases de seguridad, y las diversas tácticas idóneas para garantizar cada una de ellas-; TAVARES,J., ‘Globalización...cit., p. 309; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 122 y ss.216 Cfr., sobre el particular, PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 162, 164 y ss., y 205. El autor señala que en las últimas dos décadas pueden apreciarse dos fases de explicación del incremento de la demanda ciudadana de seguridad. En una primera fase ese crecimiento se relaciona con la crisis del sistema social de la época industrial, y con la correspondiente situación de anomia. En tal etapa, el recurso creciente a la policía se enmarca en la crisis de las soluciones propias que los diferentes segmentos daban con anterioridad a los conflictos sociales y a las dinámicas generadoras de inseguridad. En una segunda fase, en cambio, la demanda formal de seguridad se desconecta todavía más de los factores objetivos de riesgo y de anomia. En ella, tal fenómeno puede relacionarse con la aspiración de ciertos sectores sociales a lograr un orden social rígido y excluyente, así como con la consolidación de la marginación de sectores sociales que devienen irrecuperables.217 Los datos que se exponen han sido tomados de FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 25 y ss. Otros datos de referencia pueden consultarse en TORRENTE,D., ‘Políticas de seguridad ciudadana: condicionantes y modelos recientes’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta...cit., p. 1493 y ss. Sobre ello, vid. asimismo GARCÍA ESPAÑA,E./PÉREZ JIMÉNEZ,F., Seguridad...cit., p. 26 y s.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 10; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 23 y ss., y 41 –quien destaca que la puede comprobarse, a partir de estos datos, que la preocupación por el delito ha crecido en España de forma considerable en la última década-. Datos más actualizados, correspondientes a 2005-2006, pueden verse en el diario El País de 21/VII/2006.

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Política Criminal de la exclusión

interesan, podría denominarse preocupación por el delito)218, la inseguridad se ha

mantenido en el tercer lugar, mientras que el terrorismo aparece en el segundo

lugar, la inmigración en el cuarto y las drogas en el quinto. En el apartado de los

problemas que más afectan, personalmente, a la problación (miedo al delito), en

ese período la inseguridad ciudadana se sitúa en el cuarto puesto, mientras que el

terrorismo aparece en el segundo y la inmigración en el sexto219.

De las premisas mencionadas deriva el interrogante ya insinuado: cómo es

posible que se opere esa suerte de metonimia social, en la cual un conjunto de

riesgos tienden cada vez más a identificarse con una parte menor de los mismos,

frente a la cual se reacciona demandando una solución que debe servir no sólo

para solventar esa inseguridad específica, sino para conjurar riesgos que son

mucho más globales. Esta circunstancia resulta de innegable relevancia para la

configuración del sistema penal del presente, ya que su función última de

contribución a la mejora de la convivencia, entendida si se quiere como dispositivo

de estabilización y cohesión social, se sitúa en el presente ante un reto

inabordable: el de construir mensajes de tutela y garantía frente a una sensación

de riesgo que desborda por completo el ámbito de operatividad del sistema

penal220.

218 Parece oportuno clarificar, siquiera de forma somera, la diferencia entre los conceptos de preocupación por el delito y miedo al delito. A estos efectos, se sigue lo expuesto por SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 4 y ss., quien señala que: a) la preocupación por el delito se refiere a la estimación general que tienen los ciudadanos sobre la seriedad del problema de la delincuencia; b) el miedo al delito es la percepción que tiene cada ciudadano de sus propias posibilidades de ser víctima de un delito. La autora señala asimismo (p. 28 y s.) que la influencia de los medios de comunicación en la representación de la criminalidad tendería a ser muy superior en la preocupación por el delito, mientras que el miedo resulta condicionado más bien por experiencias directas. Vid. además FREVEL,B., Wer hat...cit., p. 44 y ss.

También DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 23 y ss., ha llamado la atención con acierto la atención sobre los perfiles confusos del concepto miedo al delito, entendiendo que la comprensión del fenómeno requiere deslindarlo en cuatro ideas diferentes: la estimación del riesgo de sufrir un delito, el miedo de sufrir un delito, la preocupación sobre los niveles de delincuencia y las modificaciones de conducta adoptadas para no sufrir un delito. 219 Llama la atención es el hecho de que las dos magnitudes de referencia se muestran bastante parejas en cuanto a sus resultados (cfr., en este sentido, SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 5). Resulta significativa tal circunstancia porque, como señala MELOSSI,D., Stato...cit., p. 243, n. 3, en este tipo de estadísticas el miedo personal al delito suele ser claramente menor a la preocupación genérica por el mismo. Como muestra de ello, pueden consultarse los mismos datos en el caso estadounidense en BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 104 y ss., quienes señalan que allí el miedo ante el delito es relativamente bajo -salvo en el caso de las personas ancianas y de las mujeres- mientras que la preocupación ante el delito es extraordinariamente mayor. TONRY,M., Thinking...cit., p. 36 y s., en cambio, destaca que en la presente década la delincuencia ha dejado claramente de estar entre las principales preocupaciones de la ciudadanía.220 Cfr. PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 164.

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Seguramente el análisis de las razones que explican esa transmutación

reduccionista de la percepción social de las causas de la inseguridad merecería

mayor desarrollo que el que puede otorgársele en estas páginas. Con todo, no se

renuncia a sugerir algunas consideraciones al respecto221.

No debería resultar polémico entender que una parte relevante de la

explicación de ese proceso reduccionista ha de hallarse en la intervención de

determinadas instancias de mediación significativa, que contribuyen de modo

notable a construir la representación social de la realidad222. En este sentido, y al

margen de la incidencia que en la cuestión puede tener el devenir mercancía de la

seguridad, y la conformación de un sector económico en torno a la provisión de

dicho bien223, cabría hacer referencia a los medios de comunicación y a los cargos

públicos con responsabilidades en materia de seguridad.

En efecto, entre esas instancias de mediación significativa que modulan la

percepción colectiva sobre la inseguridad ante el delito cabe hacer referencia, en

primer lugar, a los medios de comunicación224, dada su posición privilegiada en la 221 Al margen de las consideraciones que a continuación se realizan en el texto, puede resultar de interés resaltar que, de acuerdo con GARLAND,D., La cultura...cit., p. 159 y 255; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 65, en el caso de las sociedades anglosajonas el incremento del temor a la criminalidad también se debe al efectivo, y notable, crecimiento de las tasas de delito durante buena parte de las últimas décadas del siglo XX. Ese punto de vista parece ser compartido, en la literatura española, por MIR PUIG,S., ‘Constitución...cit., p. 124.

GARLAND,D., La cultura...cit., p. 160 y ss., de hecho, encuentra una relación directa entre lo que él denomina Modernidad tardía y el crecimiento efectivo de las tasas de criminalidad, que, en su opinión, se explica en esa etapa por cuatro razones: a) la existencia de más oportunidades para cometer delitos; b) la mayor carencia de controles situacionales; c) un incremento de la población ‘de riesgo’; d) una reducción de la eficacia del control social informal, como consecuencia de los cambios culturales y de la ecología social.222 Cfr., sobre ello, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 6, 104, y 108 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 60; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas...cit., p. 1288 y ss. 223 La industria de la seguridad privada, como todo operador mercantil, tiende a incentivar una demanda para cuya satisfacción se ofrece. Sin descuidar la relevancia de esta factor en la materia ahora tratada, su análisis se abordará en un apartado posterior (vid. el apartado II.7 del texto). Con todo, cfr., sobre ello, PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 80.224 Sobre la extraordinaria incidencia de los medios de comunicación en la conformación de la Política Criminal, cfr., por todos, BARATA,F., ‘Las nuevas fábricas del miedo. Los mass media y la inseguridad ciudadana’, en MUÑAGORRI LAGUÍA,I.(ED.), La protección de la seguridad ciudadana, Inst. Internac. de Sociología Jurídica, Oñati, 1995, p. 83 y ss.; “Los mass media y la cultura...cit., p. 11; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 73 y ss., y 108 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 261 y ss.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 71 y ss., y 135; REINER,R., ‘Media made criminality: the representation of crime in the mass media’, en MAGUIRE,M./MORGAN,R./REINER,R.(EDS.), The Oxford Handbook of Criminology, 3ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 376 y ss.; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 1 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 41 y 55 –quien habla de nuevas fábricas del miedo-; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 202 y s. Cfr. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 25, 27 y ss., y 34 y ss. –quien no obstante (n. 40) llama también la atención sobre la relevancia en la materia de los ámbitos comunicativos privados y de los demás ámbitos comunicativos públicos-; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 10 y 14.

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Política Criminal de la exclusión

construcción social de la realidad225, en el marco de la denominada sociedad de la

información.

Los medios de comunicación masiva han ido conformando una

determinada gramática de producción de imágenes de la inseguridad y,

singularmente, de la inseguridad ante el delito; puede afirmarse, sin temor a

incurrir en hipérboles, que esta gramática ha contribuido sobremanera a priorizar

la inseguridad ciudadana en la percepción subjetiva de los riesgos

contemporáneos, así como a generar la desproporción entidad objetiva-sensación

subjetiva de los peligros226. La atención de los medios al delito se relaciona con la

facilidad del mismo para ser objeto de presentación espectacular, y con los

consiguientes beneficios en un mercado de la comunicación con una notable

tensión competitiva227. En efecto, tal dependencia mercantil contribuye a enfatizar

los elementos emocionales de las informaciones, lo que redunda en una mayor

atención a los fenómenos criminales, objeto de sencilla dramatización y, en

apariencia, políticamente neutrales228.

225 Cfr., sobre ello, BARATA,F., ‘De periodismos y criminologías’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 213; BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 122, n. 45; CUERDA RIEZU,A., ‘Los medios de comunicación y el Derecho Penal’, en ARROYO ZAPATERO,L./BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I.(DIRS.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. II, Univ. Castilla-La Mancha/Univ. Salamanca, Cuenca, 2001, p. 205 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 34 y s. –quien señala que los grupos de presión mediáticos vienen a operar como titulares del conocimiento experto en la fase prelegislativa penal-; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 2 y s., 8 y ss., y 40; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 246; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 3, 29 y 41. Sobre la tesis de la construcción social de la realidad, cfr., por todos, YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 156 y s.

SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 42, por su parte, destaca que esa influencia mediática es mayor en España, donde no se puede acceder directamente a los datos oficiales de criminalidad, que sólo son comunicados a través de dichos medios y de los discursos políticos.226 Cfr., entre otros, BARATA,F., ‘De periodismos...cit., p. 211; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 47; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 257; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 9 y ss., y 15; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 263; MIR PUIG,S., ‘Constitución...cit., p. 123; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 38; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 117.

BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 81, llaman la atención sobre el hecho de que la sobrerrepresentación del crimen y de la violencia en los medios ha generado tradicionalmente dos tipos de críticas: a) conduce a glorificar al criminal, incentivando su emulación; b) lleva a perder de vista las consecuencias de la violencia en la vida real. A estas críticas es necesario añadir ahora que generan el miedo y la ansiedad sobre el crimen del conjunto de la población.227 Cfr. BARATA,F., “Los mass media y la cultura...cit., p. 11 y s.; ‘De periodismos...cit., p. 211; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 80 y 93; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 5; WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 40. Sobre ello, vid. asimismo BOURDIEU,P., Sobre la televisión, Anagrama, Barcelona, 1997, p. 81, y 101 y ss.228 Cfr. DEMETRIO CRESPO,E., ‘Del “Derecho...cit., p. 91; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 2 y s., y 6 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 262. Cfr. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 22, y 37.

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Política Criminal de la exclusión

Con todo, no puede incurrirse en una interpretación simplista, que atribuya

a los medios de comunicación la responsabilidad unidimensional en la producción

de una cierta ansiedad social ante la criminalidad. Lejos de ello, ha de admitirse

que los diferentes actores en presencia, con independencia del grado de

protagonismo respectivo, producen y retroalimentan una representación cultural

común, un frame o marco de sentido, sobre la criminalidad y los riesgos a ella

asociados229. De este modo, los medios contribuyen a institucionalizar,

reforzándola y dándole formidable resonancia, una determinada representación

sobre estas materias, que resulta solidificada por el hecho de que responde a una

cierta percepción social previa, asentada en alguna medida en magnitudes reales,

esto es, en una experiencia directa o indirecta de la criminalidad230.

Una esquemática exposición de las características de dicha gramática, de

esa específica forma de construcción social de la realidad, podría estructurarse en

torno a rasgos como los siguientes231:

a) se produce una narración dicotómica de la realidad, tendencialmente

estructrurada entre buenos y malos, el Bien y el Mal232, que contribuye a solidificar

los códigos valorativos del público, como mecanismo de primer orden de

cohesión, estabilización -y control- social. Tal narración simplista se sustenta

229 Cfr. BARATA,F., ‘Los mass media y el pensamiento criminológico’, en BERGALLI,R.(COORD.), Sistema...cit., p. 505; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 38, n. 219; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 245 y s.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 70 y s.; ZIMRING,F.E., ‘Política criminal y legislación penal en la experiencia estadounidense reciente’, en DÍEZ RIPOLLÉS,J.L./PRIETO DEL PINO,A.M./SOTO NAVARRO,S.(EDS.), La política...cit., p. 53. Vid. asimismo ROBIN,C., Fear...cit., p. 8, 15, 162 y s., y 180 y s.230 Cfr., en este sentido, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 6 y s., y 104; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 320; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 13 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 263; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 74. Cfr. asimismo BARATA,F., ‘De periodismos...cit., p. 211; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 20 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 14 -quien enfatiza en mayor medida el protagonismo de los medios de comunicación en el proceso de construcción social de la realidad-. Sobre el particular, vid., extensamente, WOLF,M., Los efectos sociales de los media, Paidós, Barcelona, 1994, p. 115, y 145 y ss.

BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 97 y ss., y 108 y ss., presentan este debate en toda su complejidad, señalando que existe también un sector de pensamiento que considera que la atención mediática a la criminalidad es consecuencia, y no causa, de la previa ansiedad del público al respecto; no obstante, los autores consideran que existen evidencias que prueban la interpretación contraria.231 Cfr. SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 38. Cfr. asimismo FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 2 y ss., y 10 y ss.; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 40.232 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 77 y ss., quienes llaman la atención sobre el hecho de que las noticias sobre crímenes suelen presentarse como eventos individuales, y no en contextos más amplios, como componentes de tendencias más generales; se presentan episódica y no temáticamente.

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Política Criminal de la exclusión

sobre la adopción de una serie de reglas de construcción del discurso; a estos

efectos, cabe mencionar la cancelación casi absoluta del punto de vista del

infractor, la adopción de la perspectiva de la víctima –más fácilmente dramatizable

en términos emocionales-233, y la priorización de las agencias institucionales –en

particular, policiales- como fuentes de información e interpretación234;

b) en esa línea, se representa la realidad criminal a partir de una serie

limitada de estereotipos de carácter acusadamente simplista, y de fácil consumo,

que canalizaban una narración y un discurso preñados de reduccionismos. No

son los menos significativos de esos reduccionismos el que conduce a identificar

como delincuencia sólo una parte mínima de los fenómenos de dañosidad social

(en cierta medida aquella parte más fácilmente presentable como espectáculo235),

y el lugar común que tiende a presentar como causas de la criminalidad las

deficiencias del sistema penal, caracterizado siempre como excesivamente

benigno (bien sea por la existencia de leyes escasamente severas, por la

actuación de jueces permisivos o por el aprovechamiento de garantías

normativamente consagradas)236. Que este erróneo lugar común237 incentiva la

233 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 242, 261 y s., quien llama la atención sobre el hecho de que si el punto de referencia central en la etapa del welfarismo penal era el infractor y sus necesidades, en el discurso penal contemporáneo lo es la víctima y sus sentimientos. Sobre la incidencia que tiene este fenómeno en los mecanismos de producción de normas penales, vid. DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 36. Sobre la identificación de la sociedad con la víctima, como nota distintiva del actual momento político-criminal, vid. SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 52 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 57 y ss.234 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 78, y 80 y s.; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 4 y 9.235 Como apuntan BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 75; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 8 y s., la necesidad de dramatización explica que, en general, la atención mediática se dirija no hacia los delitos más frecuentes, sino hacia los más aptos para ser presentados en términos espectaculares, como el homicidio o el robo violento.236 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 78, 111 y ss., y 117 y ss.; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 16; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 283. Para un análisis del código que destaca permanentemente la benignidad del sistema en el marco de la representación de la criminalidad por parte de la industria del entretenimiento, vid. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 86 y ss.237 Como analizan con acierto BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 125, la percepción de que el sistema penal es demasiado benigno se debe a la errónea impresión de que las sanciones son mucho menos severas de lo que en realidad son. Asimismo, sobre la equivocada perspectiva del público en relación con el nivel de gravedad de la sanciones impuestas, vid. CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 51; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 36 y s.; HOUGH,M./ROBERTS,V., ‘Sentencing Trends in Britain: Public knowledge and public opinion’, en Punishment and Society, 1999-I, p. 11 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 29 y 67; TONRY,M., Thinking...cit., p. 13, 17, 34 y s., 158, y 164 y s.; VAN ZYL SMIT,D., ‘El Derecho...cit., p. 67 y s.

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Política Criminal de la exclusión

demanda social de endurecimiento de la respuesta al delito es algo que apenas

precisa ser resaltado238;

c) la gramática de la representación mediática de los fenómenos criminales

se somete a determinadas exigencias inherentes a la forma de entender esa

función comunicativa, como la rapidez, la simplificación, la dramatización, la

proximidad o inmediatez, así como a la necesidad de presentar cada información

como un hecho nuevo o sorprendente, lo que se puede evidenciar con claridad en

las denominadas olas artificiales de criminalidad239;

d) la consecuencia general de toda esta forma de representación es la

producción de un efecto de amplificación de la alarma social en relación con

determinada criminalidad, incrementando el temor del ciudadano a ser víctima de

los delitos hipervisibilizados.

Buena parte de estos rasgos, si bien provienen originalmente del

tratamiento de la criminalidad por parte de los medios de noticias (prensa, radio,

televisión o internet), se ven aún acrecentados en el caso de la representación de

la criminalidad y del control social por parte de la industria mediática del

entretenimiento, a través de productos como series de televisión policiacas, filmes

criminales o reality-shows basados en la actividad policial, que intensifican los

tonos emocionales de la representación240.238 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 78, y 117 y ss.; CUERDA RIEZU,A., ‘Los medios...cit., p. 201; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 16 y 36; SCHNEIDER,H.-J., ‘La criminalidad en los medios de comunicación de masas’, en Cuadernos de Política Criminal, nº 36, 1988, p. 750.

No obstante, FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 33, n. 193, pone de relieve que los estudios de opinión no evidencian que la comunidad reclame necesariamente como solución a la criminalidad una intervención penal más severa, ya que cuando se pregunta cuáles son las causas de la delincuencia, la benignidad de las condenas aparece como una explicación muy secundaria. Del mismo modo, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 111 y ss., y 121 y ss., señalan que parecen existir evidencias de que en EE.UU. han disminuido en la última etapa los apoyos para el endurecimiento de las respuestas penales. Por lo demás, consideran que la ciudadanía también muestra de forma permanente un decidido apoyo a formas alternativas, rehabilitadoras, de afrontar el fenómeno criminal (sobre ello, vid. asimismo TONRY,M., Thinking...cit., p. 36 y s., 158, y 164 y s.). En el mismo sentido, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 327, considera que las actitudes de la ciudadanía ante el delito y el control social son ambivalentes, pues si bien exige que algo debe hacerse, y que el sistema funcione, no prejuzga necesariamente que las alternativas que se le ofrezcan hayan de ser siempre en el sentido de incrementar la severidad. En el mismo sentido se pronuncia TONRY,M., Thinking...cit., p. 15 y ss., 34 y ss., 158, y 164 y s., quien señala que las propuestas de sanción que surgen en entrevistas a la ciudadanía suelen ser menos severas que las efectivamente impuestas.239 Sobre el fenómeno de las olas artificiales de criminalidad, vid., por todos, CUERDA RIEZU,A., ‘Los medios...cit., p. 188 y ss.; SCHNEIDER,H.-J., ‘La criminalidad...cit., p. 738 y ss.; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 3.240 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 81 y ss.; BARATA,F., “Los mass media y la cultura...cit., p. 12 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 262. No obstante, sobre las diferencias en la

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Política Criminal de la exclusión

Los rasgos gramaticales citados ayudan a explicar por qué se produce esa

priorización de la inseguridad ciudadana, y esa desproporción en la sensación de

riesgo. Sin embargo, seguramente el factor fundamental remite a la idea de

hipervisibilización. Este efecto no se refiere sólo a una cierta selección de

contenidos y de formas de presentación de la información referente al sistema

penal. Va más allá de ello: genera una sensación de ubicuidad y especial

perversidad de la criminalidad. A esta hipervisibilización contribuyen otras

consecuencias de los códigos comunicativos de los medios, singularmente la

confusión entre lo lejano y lo cercano, y la consiguiente tendencia a sustituir la

experiencia propia por la representación mediática como condicionante capital de

las percepciones sociales241.

Junto a la función de los medios de comunicación masiva, una segunda

instancia de mediación significativa contribuye a traducir en temor a la

criminalidad todo un conjunto de incertidumbres y ansiedades sociales de mayor

alcance. Se trata de los cargos públicos con responsabilidades en materia de

políticas de seguridad242. Probablemente tales actores intervienen partiendo del

representación de la materia criminal entre medios de prensa y medios televisivos, debidas a sus respectivas necesidades expresivas, vid. DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 107 y s., n. 47.

BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 94 y ss., señalan que en el caso concreto de los reality-shows se producen algunos efectos adicionales, como consecuencia de su particular gramática: identificación con la autoridad, intensificación de un determinado sentido del deber cívico, afirmación del estereotipo de infractor, solidificación de las códigos de amigo-enemigo, bien-mal, exclusión de la realidad de los abusos, la violencia o la corrupción policiales y presentación del producto por parte de un narrador privilegiado, que suele ser un policía.241 Sobre todo ello, cfr., entre otros, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 153; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 243; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 38. Cfr. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 29; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 11, 13, y 15 y s.; MIR PUIG,S., ‘Constitución...cit., p. 123; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 3 –quien parece matizar esta relevancia-; TONRY,M., Thinking...cit., p. 34.242 Sobre el particular, vid., BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 46 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 257, n. 33; ROBIN,C., Fear...cit., p. 16 y 181; y, extensamente, MEDINA ARIZA,J., ‘Discursos políticos sobre seguridad ciudadana en la historia reciente de España’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta...cit., p. 1299 y ss. Cfr., asimismo DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 135 y 245.

Más en general, sobre la incidencia de la retórica de los responsables políticos en la construcción del discurso social, vid. MÁRQUEZ LEPE,E., ‘La construcción retórica del extranjero inmigrante en el discurso político español’, en MARTÍN PALOMO,M.T./MIRANDA LÓPEZ,M.J./VEGA SOLÍS,C.(EDS.), Delitos...cit., p. 185 y s.

BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., pássim, en especial p. 89 y ss., realiza una muy sugerente reflexión sobre la incidencia en la construcción de los temores y ansiedades sociales, y, en particular, en la influencia concreta sobre los responsables públicos, de las agencias competentes en materia de gestión de la seguridad, entendiendo por tal el conjunto de altos funcionarios policiales, aduaneros, jurídicos, diplomáticos y militares, que, sobre todo en una etapa de transnacionalización de la materia, están adquiriendo crecientes capacidades de intervención en la definición de las estrategias y políticas de seguridad. En el mismo sentido se enmarca la reflexión

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Política Criminal de la exclusión

dato previo de la priorización del temor al delito por parte de la ciudadanía243, pero

no es menos seguro que al centrar sus discursos y prácticas sobre el tema de la

inseguridad en materia de criminalidad contribuyen a reforzar ese rol

privilegiado244.

En consecuencia, uno de los motivos que fundamenta la relevante atención

que los cargos públicos prestan al fenómeno delictivo –y a los temores que

suscita- es sin duda la trascendencia que la propia ciudadanía otorga a la materia,

lo que explica, dicho sea de paso, que los discursos de dichos responsables

carezcan de oposición social o política relevante. Sin embargo, concurren también

otras razones, singularmente vinculadas con las limitaciones del margen de

acción de los responsables públicos estatales, sobre todo en materia de garantía

de la seguridad.

En la actualidad los responsables públicos se ven incapacitados para

intervenir en relación con una amplia mayoría de los factores condicionantes de la

sensación social de inseguridad, bien por tratarse de mutaciones sistémicas

inabordables –v. gr., la crisis de los referentes identitarios de la Modernidad-, bien

por referirse a transformaciones de carácter socioeconómico respecto de las

cuales se proscribe globalmente adoptar políticas contrafácticas que no sean

apenas coyunturales –v. gr., las mutaciones aparejadas a la crisis del Estado del

Bienestar y a la implantación del esquema productivo postfordista o, en cierto

sentido, la crisis ecológica-245. Seguramente las capacidades de los responsables

públicos no son muchos mayores en lo que se refiere a la posibilidad de reducir

los niveles de criminalidad246, pero eso tampoco es lo que se pretende, ya que en

este ámbito lo realmente relevante es reducir el temor al delito, la sensación de

inseguridad que lleva aparejada, lo cual resulta quizás más factible. En efecto, no

de BONELLI,L., ‘Un ennemi “anonyme et sans visage”. Renseignement, exception et suspicion après le 11 septembre 2001’, en Cultures & Conflits, nº 58, 2005, p. 107 y ss. Si bien el análisis de la materia parece exceder del objeto de estas páginas, no se deja de asumir la pertinencia de la reflexión del politólogo francés.243 Cfr., sobre ello, BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 116; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 49; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 50, 225, 227 y 323; LACEY,N., ‘Principles...cit., p. 86; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 135; TONRY,M., Thinking...cit., p. 4 y 197.244 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 46; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 255; LACEY,N., ‘Principles...cit., p. 88; ROBIN,C., Fear...cit., p. 16 y 181 –quien analiza (p. 33) la teorización de HOBBES en este punto-; TONRY,M., Thinking...cit., p. 4, 34 y 76.245 Cfr. BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 117 y s.; LACEY,N., ‘Principles...cit., p. 86.246 Cfr., sobre ello, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 284 y s.

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Política Criminal de la exclusión

se trata sino de mitigar la indignación y el miedo ciudadanos, y de restaurar la

credibilidad en el sistema de control del delito247, algo especialmente necesario en

una etapa de escasa confianza en los representantes públicos248. Esto contribuye

a que las cuestiones relativas a la criminalidad y a su combate adquieran

relevancia en los discursos y prácticas de tales responsables políticos, como

soluciones fáciles ante problemas socialmente contemplados como acuciantes249.

Esta circunstancia debe ser analizada también desde la perspectiva

electoral250. No en vano, se produce en los últimos lustros una acusada

politización –en sentido electoral- de las estrategias y prácticas en materia de

protección ante la criminalidad, que son objeto principal de los discursos políticos

y pasan a ser materia de debate público de primera magnitud251. En la medida en

que las cuestiones directa o indirectamente conectadas con la criminalidad

constituyen preocupaciones prioritarias de la ciudadanía, se convierten en un

recurso político-electoral relevante, de modo que los aspirantes a ocupar

responsabilidades públicas se ven obligados a ocuparse de forma primordial de 247 Cfr. BONELLI,L., ‘Un ennemi...cit., p. 106; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 224 y ss., y 284; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 13; MUÑAGORRI LAGUÍA,I., ‘La utilización del Derecho Penal: de las garantías del ciudadano a la represión de la no-persona’, en Panóptico, nº 6, 2003, p. 143; PALAZZO,F., ‘La política legislativa penal y los controles de la ley en Italia’, en DÍEZ RIPOLLÉS,J.L./PRIETO DEL PINO,A.M./SOTO NAVARRO,S.(EDS.), La política...cit., p. 146; TONRY,M., Thinking...cit., p. 44 y 52; VAN ZYL SMIT,D., ‘El Derecho...cit., p. 68 y s.248 Sobre ello, cfr. específicamente TONRY,M., Thinking...cit., p. 42 y ss., quien contextualiza esta circunstancia en la crisis de la fidelidad electoral a los partidos.249 Cfr. BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 117; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 47; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 323; LACEY,N., ‘Principles...cit., p. 86. Cfr. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 255; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 13.250 La referencia electoral en este punto tiene sentido para los procesos electivos a cargos del poder legislativo o del poder ejecutivo, pero también del judicial, en aquellos países que -como EE.UU.- emplean tal procedimiento de selección para elegir a miembros de los órganos de persecución penal. Cfr. sobre ello CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 55; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 404; TONRY,M., Thinking…cit., p. 9 y s., 19, 76, y 206 y ss.; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 40.251 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 46, y 52 y ss. –haciendo un extenso análisis de la cuestión en las últimas décadas de la historia de EE.UU.-; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 49 y s., 194, 222, 244 y 282 y s.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 14; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 16 y ss.; TONRY,M., Thinking...cit., p. 38 y ss., y 76; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 39 y 119; VAN ZYL SMIT,D., ‘El Derecho...cit., p. 65 y ss.; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 272. Cfr. asimismo DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 115 y s.

Por otra parte, esta creciente politización de la materia ha conducido a la marginación de los expertos en el diseño de las políticas penales. Sobre ello, cfr., entre otros, GARLAND,D., La cultura...cit., p. p. 251 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 30 y ss. –quien no obstante señala que en determinadas materias penales, en virtud de sus características ajenas al público, la gestión sigue residiendo fundamentalmente en ámbitos expertos-; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 75; TONRY,M., Thinking...cit., p. 38 y ss., y 210 y s. –quien recomienda retornar de algún modo a esa preeminencia de los expertos-; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 271 y s.

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Política Criminal de la exclusión

ofrecer soluciones frente a ellas. Si, además, la lucha contra la criminalidad

constituye parte del limitado campo de acción que a tales responsables les resta,

se comprende aún en mayor medida que dediquen atención creciente a estas

materias. En la búsqueda de rentabilidad electoral inmediata, las crecientes

demandas públicas de seguridad la refuerzan como valor público relevante, que

puede ser fácilmente negociado mediante el intercambio de consenso electoral

por aparentes, y simbólicas, representaciones de seguridad (ante el delito)252.

Pero no se trata sólo de que las cuestiones relativas a la seguridad ante el

delito ocupen creciente centralidad en los discursos políticos, sobre todo en

aquellos orientados electoralmente. Tan relevante o más que ello es el hecho de

que en tales discursos la inflación de la severidad del sistema penal tiende cada

vez más a aparecer como la única alternativa253. Las razones de esta

circunstancia pueden buscarse en la obsesión por transmitir mensajes de

seguridad254, en la intención de acomodarse a la –errónea- creencia social en la

excesiva benignidad del sistema penal255, y en la dificultad de acudir a soluciones

más complejas256; todos estos condicionantes priorizan que la inflación de la

252 Cfr. BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 116 y 118; BLUMSTEIN,A., ‘Restoring...cit., p. 67; BOTTOMS,A., ‘The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing’, en CLARKSON,C.M.V./MORGAN,R.(EDS.), The Politics of Sentencing Reform, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 39 –quien señala que este es uno de los rasgos fundamentales de lo que denomina ‘populismo punitivo’-; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 4, y 41 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 49 y s., y 282; MENDOZA BUERGO,B., El Derecho…cit., p. 176; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 80. Cfr. asimismo BARATA,F., “Los mass media y la cultura...cit., p. 22, n. 4; BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 120; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 14; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 303; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 69 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 53; WACQUANT,L., ‘La tentation...cit., p. 4; Las cárceles...cit., p. 129 y ss.

Relativizan, en cambio, la relevancia electoral de la Política Criminal LARRAURI PIJOAN,E., ‘Populismo...cit., p. 300 –en referencia a la situación española-; ZIMRING,F.E., ‘Política...cit., p. 57.253 No obstante, como recuerda MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 78; Pagando...cit., p. 182 y s., y 327, no es infrecuente -al menos en la UE- que los responsables políticos que preconizan en su retórica discursos de ‘Law and order’, esto es, de incremento de la severidad del sistema penal, acaben impulsando el relanzamiento de la penalidad no privativa de libertad, entre otras razones, por los costes financieros de las medidas privativas de libertad. Sobre ello, vid. asimismo ZIMRING,F.E., ‘Política...cit., p. 57 y s.254 Cfr. BONELLI,L., ‘Un ennemi...cit., p. 106; CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 55. Junto a esta variable cabría hacer referencia a la obsesión de cada responsable por no aparecer como más benigno con la criminalidad que sus oponentes políticos. Sobre ello, vid., entre otros, TONRY,M., Thinking...cit., p. 3 y s., y 136 y s.255 Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 21, quien llama la atención sobre la frecuencia con la se realizan propuestas político-criminales a partir de representaciones de la realidad equivocadas, esto es, no acreditadas por los datos empíricos.256 Cfr., sobre ello, por todos, ALBRECHT,P.A., ‘El derecho penal en la intervención de la sociedad populista’, en AA.VV., La insostenible...cit., p. 477; CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 55; LACEY,N., ‘Principles...cit., p. 89 y s.; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ,M.I., ‘La criminalización en el ámbito previo como

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Política Criminal de la exclusión

severidad del sistema sea prácticamente la única propuesta en esta materia por

parte de los responsables públicos257.

Por otra parte, la atención de los cargos públicos en la lucha contra la

criminalidad debe contextualizarse también en la propia evolución del modelo de

Estado. En efecto, la crisis del Estado Social determina una evolución de la forma

de Estado de notable alcance, que, si bien no supone en realidad una superación

del modelo del Gran Gobierno (Big Government), como postulaban los teóricos

del neoliberalismo, ha producido una concentración de la actividad estatal en

determinadas áreas de intervención258, singularmente las relativas al control

social, a la garantía del orden público y a la seguridad global259. Además, es en

estas áreas prioritarias -y cada vez más exclusivas- de intervención estatal donde

la nueva forma-Estado debe procurar la legitimidad parcialmente perdida con su

progresiva retirada de los territorios de lo económico y de lo social260, dando de

tendencia político-criminal contemporánea’, en QUINTERO OLIVARES,G./MORALES PRATS,F.(COORDS.), El Nuevo Derecho Penal español. Estudios Penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 720.257 Cfr. BARATA,F., ‘De periodismos...cit., p. 213; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 47 y 341; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 4; GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 61; La cultura...cit., p. 191, 222, 227 y 283 y s.; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión de la cárcel en España’, en Mientras Tanto, nº 89, 2003, p. 146; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 40; VAN ZYL SMIT,D., ‘El Derecho...cit., p. 66 y s. Cfr. asimismo CANCIO MELIÁ,M., ‘”Derecho...cit., p. 19; GALLIZO,M., ‘Los retos del sistema penitenciario en el siglo XXI’, en El País, 22/XI/2005.258 En la reformulación de las funciones esenciales del Estado que se produce en las últimas décadas, este no se afirma como sujeto débil, sino como sujeto fuerte, que se introduce incluso en ocasiones en la regulación moral, como se evidenció en el caso de EE.UU. en la (contra-)revolución reaganiana. Cabría afirmar, en suma, que el Big Government nunca ha estado ausente, cuando menos en la vertiente de control social. Cfr. en este sentido, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 484; BERGALLI,R., ‘Las funciones del sistema penal en el estado constitucional de derecho, social y democrático: perspectivas socio-jurídicas’, en BERGALLI,R.(COORD.), Sistema...cit., p. 67 y ss.; BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 59; CAPELLA,J.R., Los ciudadanos...cit., p. 100; GARCÍA RIVAS,N., ‘La tipificación “europea” del delito terrorista en la Decisión marco de 2002: análisis y perspectivas’, en iustel.com, RGDP, nº 4, noviembre 2005, p. 24 (consultable en la dirección electrónica <www.iustel.com/revistas/detalle_revista.asp?id_revistas=8&id_noticia=4561&id_categoria=659>); HARDT,M./NEGRI,A., El trabajo...cit., p. 57, yt 61 y s. –citando en este sentido el pensamiento de G. VATTIMO-; Multitude...cit., p. 176 y s.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 244; PAYE,J.-C., La fine dello Stato di Diritto, Manifestolibri, Roma, 2005, p. 11; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 63; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 8 y 118; ŽIŽEK,S., Bienvenidos al desierto de lo real, Akal, Madrid, 2005, p. 116. Cfr. asimismo MERCADO,P., ‘El proceso...cit., p. 148 y ss.; MIR PUIG,S., ‘Constitución...cit., p. 120; PRADO,C., ‘Interrogaciones...cit., p. 412.259 Sin perjuicio de lo apuntado, no deja de ser oportuna la indicación de GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 12 y s., quien recuerda que esa concentración de funciones y preocupaciones no se proyecta sobre todas las áreas de la seguridad, ya que las referentes a la ‘seguridad colectiva’, como los riesgos medioambientales, los relativos a la ordenación del territorio, o a la siniestralidad laboral, experimentan en cierta medida una flexibilización de los controles públicos.260 Cfr. AGAMBEN,G., ‘Heimliche Komplizen. Über Sicherheit und Terror’, en Frankfurter Allgemeine Zeitung, 20/IX/2001; ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 510; BECK,U., Libertad o Capitalismo:

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Política Criminal de la exclusión

este modo por concluido el pacto social fordista-keynesiano de la segunda

postguerra mundial. En síntesis, en este ámbito se procura un reforzamiento de la

autoridad estatal, como indagación de un sentido renovado de la soberanía, en

una etapa en la que la forma Estado pierde competencias (soberanas), de forma

muy relevante, a favor del mercado y de los actores –públicos y privados- de

carácter supranacional, y en la que se encuentra con dificultades cada vez

mayores para gobernar sociedades crecientemente complejas261. En ese sentido,

la Guerra al Terrorismo, paradigma securitario contemporáneo en el que se

entremezclan elementos bélicos y jurídico-penales, de garantía de la seguridad

interna y global, aparece como formidable instrumento privilegiado de

reafirmación de la legitimidad estatal, de construcción de un renovado modelo de

soberanía262.

En suma, todas estas circunstancias contribuyen a explicar por qué los

responsables públicos otorgan una relevancia cada vez mayor a las políticas de

lucha contra la criminalidad –o, mejor dicho, contra el temor al delito- en sus

discursos y prácticas. Esa centralidad parte de la identificación prioritaria de las

incertidumbres y ansiedades colectivas con la inseguridad ciudadana, pero sin

duda ayuda a reforzar ese proceso de identificación.

Dicho en términos más generales, la progresiva reducción de esas

incertidumbres y ansiedades sociales a las inseguridades derivadas de la

criminalidad no constituye –como ya se ha señalado- un proceso de construcción

conversaciones con Johannes Willms, Paidós, Barcelona, 2002, p. 91; BONELLI,L., ‘Una visión...cit.; GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 61; CHRISTIE,N., ‘El Derecho Penal y la sociedad civil. Peligros de la sobrecriminalización’, en AA.VV., XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 51 y ss.; Una sensata…cit., p. 58 y s.; HARDT,M./NEGRI.A., Imperio...cit., p. 50 y s.; MACHADO,B.AMARAL, ‘Weber y la racionalidad del control punitivo contemporáneo’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías...cit., p. 162 y s.; PRADO,C., ‘Interrogaciones...cit., p. 415; SERRANO-PIEDECASAS,J.R., ‘Efectos…cit., p. 3 y s., y 12 y ss. Vid. asimismo CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 56; SERRANO-PIEDECASAS,J.R., Emergencia...cit., p. 61 y ss., y 97 y ss.; ‘Consecuencias...cit., p. 937; TONRY,M., Thinking...cit., p. 46.

BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 45 y ss., desarrollan una tesis que matiza en cierta medida la expuesta en el texto. De acuerdo con su planteamiento, en el caso de EE.UU. se puede comprobar la opción por parte de la clase política conservadora de concentrar el discurso público en materias de control social a los efectos de marginar el debate sobre las cuestiones relativas a la pervivencia del welfare.261 Cfr. MUÑAGORRI LAGUÍA,I., ‘La utilización...cit., p. 143; PRADO,C., ‘Interrogaciones...cit., p. 412; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 14. Cfr. asimismo MACHADO,B.AMARAL, ‘Weber…cit., p. 162 y s.262 Cfr., por todos, PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 8 y s. Cfr. asimismo SCHEERER,S., ‘Problemas que presenta la prognosis del terrorismo’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 348 y s. Para un análisis de mayor profundidad sobre el particular, vid. el capítulo III del texto.

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Política Criminal de la exclusión

social de la realidad de carácter unidireccional, sino que responde a una

percepción propia de la ciudadanía, derivada de tasas de criminalidad altas; no

obstante, tampoco debe caber duda sobre el hecho de que instancias de

mediación significativa como las mencionadas contribuyen a solidificar,

institucionalizándola, esa operación reduccionista. Por lo demás, en este ámbito

se manifiesta una suerte de circuito autorreferencial, ya que la propia incapacidad

de la oferta pública (y privada) de seguridad para satisfacer las demandas

ciudadanas -entre otras razones porque las incertidumbres de la población

exceden por completo las cuestiones de la criminalidad263-, refuerza aquellas

demandas, y las alternativas presentadas por las instancias políticas264. De este

modo, la nueva cultura, colectivamente construida, del control social, aun a su

pesar, contribuye no sólo a gestionar, sino también a crear el miedo, el pánico

moral ante el delito265 (si bien puede ayudar a relativizar otros riesgos sociales),

conformando así un dispositivo de desactivación de potenciales disensos y de

producción de cohesión social266, especialmente necesario en un momento como

el presente267.

263 Cfr. MACHADO,B.AMARAL, ‘Weber…cit., p. 162. Cfr. asimismo GARLAND,D., La cultura...cit., p. 188 y s., quien señala que Estado tiene también en este ámbito problemas para sustentar en él una renovada legitimidad, dadas las dificultades con las que en el presente se encuentra para garantizar la seguridad de los habitantes de su territorio.264 Cfr. PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 80 y s. Cfr. asimismo MENDOZA BUERGO,B., El Derecho…cit., p. 31.265 Cfr. BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 57; CASTEL,R., L’insécurité...cit., p. 23 y s. –subrayando los riesgos para la democracia derivados de una dinámica de este género-; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 117; LACEY,N., ‘Principles...cit., p. 88.266 Vid. MELOSSI,D., Stato...cit., p. 245, quien señala que la representación del delito opera como instrumento de creación de hegemonía y consenso hacia programas políticos conservadores. En un sentido coincidente, vid. ROBIN,C., Fear...cit., p. 162.267 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 520; BARATA,F., ‘De periodismos...cit., p. 212; BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 64 y s.; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 2 y ss.; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 126; Zero...cit., p. 99; Il governo...cit., p. 65; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 248; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 243 y s. Cfr. asimismo BOURDIEU,P., Sobre la televisión...cit., p. 19, 66, y 109 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 236 y ss.

Sobre el análisis del miedo como dispositivo prioritario de gobierno de la sociedad por parte del Estado, en el pensamiento de autores como MACHIAVELLI o SPINOZA, vid. ALBIAC,G., ‘Introducción. Toni Negri. Crónica del siglo que nunca existió’, en NEGRI,T., Fin...cit., p. 14. Para un análisis más exhaustivo de la materia vid. ROBIN,C., Fear...cit., p. 16 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

II.5.- Estrategias y prácticas político-criminales frente a la creciente sensación social de inseguridad

II.5.1.- El gerencialismo en las políticas públicas de seguridad: el

actuarialismo como estrategia político-criminal

La caracterización de la sociedad actual como sociedad del miedo, o de la

inseguridad sentida, genera consecuencias de amplio alcance en múltiples

ámbitos de la realidad social, en los cuales se producen respuestas de adaptación

a esta nueva coyuntura colectiva. Uno de los ámbitos prioritarios en este sentido,

casi resulta una obviedad decirlo, es el del control social formal, esto es, el de los

dispositivos con que cuenta el Estado, los poderes públicos, para conjurar esa

sensación de inseguridad que –como se ha apuntado- en un alto grado es

codificada como temor a la criminalidad.

De este modo, el debate que ahora interesa se sitúa en el ámbito de las

tácticas, estrategias y prácticas político-criminales diseñadas en ese marco de

acusada sensación de inseguridad ciudadana. El hecho de constituir la etapa

presente un momento de transición, en el que entran en crisis y proceso de

superación tanto referentes sistémicos fundamentales como modos consolidados

de aproximación a los problemas de control y orden social, implica que esas

prácticas y estrategias político-criminales disten aún de conformar un modelo

sólido, articulado y claramente preordenado a determinadas finalidades.

Con todo, conviene traer a colación en este punto la que ha sido

denominada estrategia actuarial en materia político-criminal, porque seguramente

se trata de la propuesta de interpretación más sólida a los efectos de entender

elementos nucleares de la transición presente. Ha de tratarse, en todo caso, de

una explicación meramente parcial268. En efecto, si bien el actuarialismo aparece

como la tesis que puede otorgar sentido a una cierta racionalidad neoliberal en la

forma de afrontar las problemáticas de la criminalidad, la evolución actual del

268 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 82 y s., quien incide en la idea de que el paradigma actuarial no alcanza para explicar sino parcialmente la evolución de las dinámicas de control en el inmediato pasado.

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Política Criminal de la exclusión

sistema penal muestra la presencia de otra lógica no menos relevante que la

anterior, y que en gran medida se encuentra en una relación de antítesis con ella.

Se trata de una racionalidad político-criminal de naturaleza neoconservadora, que

reclama un refuerzo de los poderes soberanos del Estado sobre la criminalidad, e

implementa una ‘justicia expresiva’, orientada a la minimización de las

sensaciones sociales de inseguridad269.

Quizás como expresión de su incapacidad para caracterizar, y orientar, de

forma completa el actual devenir político-criminal, el denominado pensamiento

actuarial no es una verdadera escuela teórica, ni una tecnología específicamente

articulada, sino un simple conjunto de prácticas270. Con todo, ello no empece en

absoluto el hecho de que, como se ha dicho, seguramente se trata de la

teorización que mejor ha captado, y analizado, el sentido de buena parte de las

respuestas que en materia de control social se dan a los retos sistémicos del

presente.

Lo primero que conviene exponer, a estos efectos, es el propio significado

de esa adjetivación de tal estrategia, aparentemente sorprendente: actuarial271.

Con tal calificación no se pretende sino llamar la atención sobre el hecho de que

esa teorización, y ese conjunto de prácticas, remiten a los procedimientos y a las

lógicas económicas propias de las empresas aseguradoras, toda vez que, al igual

que éstas, acogen una específica filosofía de gestión del riesgo272.269 En este sentido apunta el sugerente planteamiento de GARLAND,D., La cultura...cit., p. 231 y ss. Cfr. asimismo MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 347 y s.; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 230 y 233. Para un análisis del concepto de ‘justicia expresiva’, vid. TONRY,M., Thinking...cit., p. 159 y ss.

MIR PUIG,S., ‘Constitución...cit., p. 120, por su parte, señala con lucidez otro aspecto de esa contradicción: el hecho de que el neoliberalismo ha quebrado la tradicional relación entre liberalismo y Política criminal restrictiva.270 Cfr., en este sentido, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 508 –quien señala que ese carácter difuso, no estructurado, de la lógica actuarial la convierte en más difícil de ser rebatida-; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 37; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 310.271 SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 74, habla por su parte de ‘gerencialismo’, si bien con esta expresión se refiere a un conjunto de prácticas que desbordan el marco de la teorización político-criminal objeto de análisis. No obstante, la expresión utilizada por el autor seguramente es una traducción mejor de la expresión ‘managerialism’, que es la que otra literatura emplea para describir en sustancia lo que aquí se conceptúa con la denominación ‘actuarialismo’. Aun así, probablemente ambas nociones presentan particularidades diferenciales, pues si bien aquella expresión denota la introducción en las políticas públicas, y en concreto en las prácticas político-criminales, de racionalidades propias de la administración de entidades privadas lucrativas, no posee el matiz de la aproximación a los modos de proceder de las empresas aseguradoras.272 Cfr., sobre ello, DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 124; Zero...cit., p. 36; Il governo...cit., p. 133; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 230, n. 5. ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo penal en Estados Unidos. Teorías, discursos y racionalidades punitivas del presente’, en

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Política Criminal de la exclusión

Antes de proceder a caracterizar esta nueva orientación político-criminal,

parece procedente realizar una suerte de recapitulación, que permita comprobar

ante qué retos, objetivos y teóricos, se sitúa la Política Criminal en el presente, lo

que puede ayudar sobremanera a entender por qué se plantean alternativas como

las propuestas por las tesis actuariales.

Sin intención de reiterar conclusiones que ya se han fundamentado con

anterioridad, conviene reparar en que, ante todo, las estrategias político-

criminales se encuentran en el presente frente a un muy elevado grado de

sensación social de inseguridad, debido a múltiples factores, pero en gran medida

interpretado y vivido como temor a la criminalidad, en sociedades convulsionadas

por profundos procesos de mutación, en las que las tasas de delincuencia han

alcanzado, al igual que ese temor social, cotas notables.

En segundo lugar, esa suerte de estado de ánimo colectivo se manifiesta

en una etapa en la que la exclusión tiende a consolidarse. No se pretende ya,

como en décadas pasadas, producir formas de relación social y de organización

institucional que se orienten a la inclusión social del conjunto de los individuos y

sectores sociales, sino que se asume que, cuando menos en la etapa presente, la

exclusión social de determinados segmentos de la ciudadanía es una realidad

insuperable, de carácter estructural, que ante todo debe ser objeto de gestión.

Una caracterización similar es la que se da en relación con la criminalidad,

como primordial factor objetivo de riesgo. La finalidad no parece ser ya acabar

con la delincuencia, algo que hoy se estima como quimérico, sino proceder a su

gestión eficiente, pretendiendo la minimización –lo más económica posible- de

sus efectos273. La criminalidad deja de ser una patología, que puede ser afrontada

con lógicas de tratamiento; se trata de un fenómeno social normal, que no es

susceptible de desaparición o -incluso- de reducción sustancial274.

RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías…cit., p. 280, por su parte, relaciona el pensamiento actuarial con técnicas utilizadas en Derecho de daños, con la teoría de sistemas y con el Análisis Económico del Derecho. Cfr. asimismo GARLAND,D., La cultura...cit., p. 308; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 229 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,J.M., La expansión...cit., p. 141 y ss.; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 113 y ss.273 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 508 y s.; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 124; Zero...cit., p. 39, 41, y 44 y s.; Il governo...cit., p. 113; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 230, 235 y 240; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 80; ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 279.274 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 509; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 184 y ss.; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 235; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 310.

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Política Criminal de la exclusión

De este modo, las estrategias político-criminales susceptibles de diseño en

la actualidad parten como presupuesto de la incapacidad fáctica del Estado para

derrotar a la criminalidad y, en téminos más generales, para garantizar de forma

sólida la seguridad de la ciudadanía. Una vez más, las palabras de orden son

gestión y distribución de unos riesgos que no pueden ser eficazmente conjurados.

Todo ello se manifiesta, además, en una etapa en la que el control de los gastos

públicos aparece como uno de los deberes fundamentales para el buen

funcionamiento del modelo económico, de modo que los costes de los sistemas

de control social, y del sistema penal en particular, aparecen como una variable

capital en el diseño de las orientaciones político-criminales.

Por lo demás, en el ámbito de la cobertura teórica, esta etapa se enmarca,

como ya se ha apuntado, por la crisis de los discursos normalizadores,

resocializadores, en el ámbito penal, hoy vistos como tan quiméricos cuanto

disfuncionales para orientar el control social contemporáneo. Si resulta carente de

sentido intentar superar la criminalidad, es igualmente ilógico diseñar la Política

Criminal operando sobre el infractor individual, a partir de tesis sobre las causas

del delito, pretendiendo incidir sobre las disfunciones que generan esas conductas

criminales.

En estas coordenadas, brevemente expuestas, se encuadran los

relevantes retos que han de afrontar las estrategias criminales en la actualidad. Y,

para dotar de un sentido coherente al conjunto de prácticas que, de forma

limitadamente planificada, se aproximan a tales retos surge el pensamiento

actuarial275.

En el momento de abordar una caracterización de esa estrategia político-

criminal conviene no obviar su puesta en relación con otra tendencia paralela y

coincidente, que, dotada de mayor proyección, afecta a la emergencia de una

nueva racionalidad administrativa. En efecto, el pensamiento actuarial se

275 El pensamiento actuarial, inicialmente denominado ‘Nueva Penología’, se debe, en su teorización originaria, a los trabajos de los criminólogos estadounidenses M. FEELEY y J. SIMON, en particular a su artículo ‘The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Correction and its Implications’, en Criminology, nº 4/1992, p. 449 y ss. Destaca igualmente FEELEY,M./SIMON,J., ‘Actuarial Justice: The Emerging New Criminal Law’, en NELKEN,D.(ED.), The Futures of Criminology, Sage, London, 1994, p. 173 y ss. Estos autores, no obstante, identificaron una matriz de sentido de un conjunto de prácticas a las que se aproximan de forma crítica. En efecto, como recuerda MELOSSI,D., Stato...cit., p. 231 y s., realmente las tesis actuariales han sido conocidas, y estructuralmente analizadas, más por sus críticos que por sus defensores.

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Política Criminal de la exclusión

compadece con la penetración en el conjunto de las instituciones públicas, y en

concreto del sistema penal, de una racionalidad gerencial (la conocida como New

Public Management276), que en este ámbito preconiza la preocupación por el coste

de la justicia y por la contención del gasto público. De este modo, la crisis fiscal

del Estado conduce a una mutación trascendental en la forma de pensar,

organizar y poner en funcionamiento la Administración: se introducen en esta área

los principios de economización de recursos y de maximización de la relación

coste-beneficio277. En consonancia con este orden de consideraciones, se trata de

ubicar unos medios siempre escasos en el ámbito en el que puedan dar lugar a

mayores beneficios, es decir, fundamentalmente en el control de los grupos

específicos de riesgo.

No obstante, la implantación de lógicas gerencialistas en los ámbitos

administrativos encargados de la persecución penal desborda ampliamente, como

se ha sugerido, la estrategia actuarial mencionada; el alcance de su incorporación

resulta consonante con la muy relevante penetración de estas lógicas, propias del

sector privado, en el conjunto de la actividad administrativa278.

276 Cfr. NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 233. Vid., extensamente, OSBORNE,D./GAEBLER,T., La reinvención del gobierno: la influencia del espíritu empresarial en el sector público, Paidós, Barcelona, 1995, pássim.277 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 509; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 197 y ss., y 306 y s.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 95; Il governo...cit., p. 115; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 318; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 241; ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 278.

Con todo, en lo que constituye una expresión concreta de algo que ya se ha afirmado, esto es, que la actuarial no es sino una más, aunque quizás la más relevante, de las estrategias político-criminales que caracterizan el presente, resulta evidente que algunos fenómenos básicos de la evolución reciente de los sistemas penales no pueden ser explicados desde la lógica de economización de costes, como el sostenido crecimiento de las poblaciones penitenciarias o el recurso a retóricas y prácticas de ‘Ley y Orden’. cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 59. Cfr. asimismo DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 82 y s.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 244 –quien destaca que a pesar de la orientación general de la política presupuestaria la ampliación de los recursos en materia militar o de control social no parece enfrentar escollos de particular relevancia-.278 HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 168, llaman la atención sobre el hecho de que en las últimas décadas las estructuras institucionales de las empresas y de las Administraciones han tendido a asemejarse de forma creciente, al tiempo que las propias empresas se introducen de múltiples formas en las instituciones públicas y los responsables políticos pasan, sin solución de continuidad, a ser responsables empresariales, o viceversa. Cfr. asimismo, sobre ello, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 197 y s., y 309; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 91; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 233; SERRANO-PIEDECASAS,J.R., ‘Consecuencias...cit., p. 931; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 74.

Por otra parte, sobre la progresiva centralidad de la empresa, como paradigma de toda forma organizativa, cfr. ZUÑIGA RODRÍGUEZ,L., Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, 2ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 75.

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Política Criminal de la exclusión

La nueva racionalidad administrativa, que acaba por permear a segmentos

institucionales aparentemente tan refractarios como el sistema penal, viene a

sustituir a otra racionalidad no menos sólida, la racionalidad social propia de la

etapa welfarista, que en el caso del control del delito tendía a aproximarse a la

criminalidad atendiendo a sus causas colectivas e identificando sus soluciones en

el ámbito de las herramientas sociales279.

Esa racionalidad gerencial conduce a la implantación de todo un conjunto

de prácticas que pretenden economizar los medios –humanos y financieros-

disponibles, orientarlos eficientemente a unos objetivos ahora redefinidos, y

producir parámetros de evaluación periódica de los resultados obtenidos280. Sin

ánimo de exhaustividad, pueden mencionarse algunas de esas prácticas de

naturaleza gerencial. En primer lugar, se pretende mejorar la coordinación entre

las diferentes instancias de persecución penal y de gestión del orden social. En

segundo lugar, se procede al diseño de planes estratégicos, que analicen medios

disponibles y objetivos susceptibles de consecución. En tercer lugar, como

medidas específicas de introducción de una cierta tendencia reflexiva en la

actuación de esas instancias –obligada por su mayor control por parte del público,

que incrementa su escepticismo ante su eficacia281-, se diseñan indicadores de

evaluación interna y se comprueban de forma periódica los niveles de eficacia y

eficiencia de los aparatos administrativos282. En cuarto lugar, se construyen

nuevas referencias de éxito, aptas para la evaluación externa, con la finalidad de

generar una imagen de efectividad y, en consecuencia, incentivar la confianza en

el sistema, conteniendo el temor al delito283.

De este modo, se adopta un modelo que podría ser denominado

performativo284, ya que los nuevos indicadores de éxito tienden a concentrarse

279 Cfr., en este sentido, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 278, y 306 y s.280 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 197 y 200; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 318; ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 278.281 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 162.282 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 58, 130, y 197 y s.283 A esta redefinición de la referencias de éxito no es ajena la estrategia de derivación parcial de la responsabilidad de garantía de la seguridad hacia el conjunto de la ciudadanía. Sobre ello, que se abordará con mayor detenimiento infra (apartado II.7.2 del texto), cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 204, y 211 y ss.284 Cfr. PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 61, citando al respecto a MOSCONI,G., ‘La crisi postmoderna del diritto penale e i suoi effetti sull’istituzione penitenziaria’, en Democrazia e Diritto, nº 5/2001, p. 39. Cfr. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 508.

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Política Criminal de la exclusión

más en rendimientos que en resultados, es decir, más en lo que las instancias

hacen que en los beneficios sociales que producen; de este modo, los parámetros

se acomodan a las labores que efectivamente pueden ser desarrolladas. En

efecto, se tiende más bien a generar atención hacia indicadores relativos a

rendimientos, como número de personas detenidas o retenidas, número de

fuerzas policiales dispuestas en determinadas operaciones, número de condenas

dictadas, número de llamadas de emergencia atendidas o velocidad de actuación

ante tales reclamos; se margina, en cambio, la consideración de resultados

específicos, como la reducción de las tasas de delito, el incremento de los índices

de resolución de casos denunciados o el crecimiento de los porcentajes de

penados resocializados285.

En esta lógica gerencialista de administración de recursos escasos

orientados a la gestión eficiente de la sensación social de inseguridad pueden

encuadrarse determinadas prácticas actuales del sistema de justicia penal,

resaltadas por SILVA SÁNCHEZ286. En esta racionalidad hallan su sentido nuevas

formas de proceder en la determinación y ejecución de la responsabilidad penal,

como la implantación creciente de las prácticas de justicia negociada, expresión

de una desformalización y privatización de la gestión del conflicto que alcanza

incluso a las alternativas de mediación, la proliferación de la industria de la

seguridad privada –policías privadas, cárceles privadas-, o el recurso a fórmulas

sumarias en el marco del procedimiento criminal287. A ello puede añadirse la

puesta en marcha, obligada por la constante preocupación por la economización

285 Todo ello resulta coherente con una actividad policial que tiende cada vez más a centrarse en la reducción de la percepción social de desorden y en la contracción del temor a la criminalidad antes que en el descenso de las tasas de delito. Cfr., sobre el particular, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 203 y ss.; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 164 –quien destaca además que estas referencias atienden a la vertiente ‘represiva’ de la actividad policial, sin ser capaces de reflejar los resultados de su actuación ‘preventiva’ sobre el territorio-; ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 278. Cfr. asimismo BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 129.286 Cfr. SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 74 y ss., quien llama la atención sobre los déficit en materia de garantías, pero también de funcionalidad preventiva, que presentan medidas como las mencionadas en el texto.287 Cfr. asimismo GARLAND,D., La cultura...cit., p. 197.

En esa especial preocupación por garantizar la economía procesal, que subordina incluso consideraciones de carácter garantista, debe enmarcarse, en el caso del ordenamiento español, la institución de los denominados juicios rápidos (arts. 795-803 LECrim), introducidos por la L.O. 38/2002, de 24/X. Sobre el particular, vid., por todos, BARONA VILAR,S., Seguridad, celeridad y justicia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 151 y ss. Vid. asimismo, sobre la orientación actuarial de tales formas procedimentales, MARY,P., ‘Pénalité et gestion des risques: vers une justice ‘actuarielle’ en Europe?’, en Déviance et Société, 2001-1, p. 35.

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Política Criminal de la exclusión

de recursos, de prácticas de selección, que conducen a concentrar esfuerzos de

investigación y persecución de los hechos delictivos sólo en un segmento de

infracciones, consideradas más relevantes socialmente o más susceptibles de ser

resueltas, con desatención o solución informal de las demás288.

En este conjunto de marcos generales se inserta el pensamiento actuarial

como estrategia político-criminal. Esta estrategia abandona, como se ha

apuntado, cualquier resabio de pretensión normalizadora de los sujetos;

desatiende las causas personales o sociales de su comportamiento y renuncia a

las medidas de tratamiento289. Su finalidad fundamental es la gestión del riesgo, y

para ello, se concentra en la neutralización de la peligrosidad de determinados

sectores.

A estos efectos, la estrategia de referencia conduce a emprender dos

labores fundamentales. Por una parte, la de producir técnicas clasificatorias que

permitan identificar y separar los grupos de riesgo, especiales destinatarios del

control290. Por otra parte, la labor de diseñar técnicas específicas de prevención

del riesgo, que deben concentrarse en la vigilancia de tales sujetos sociales, a los

efectos de desincentivar el comportamiento criminal, incrementando los costes

individuales del mismo. El diseño de tales técnicas preventivas requiere la

conformación, mediante la circulación y acumulación de información, de saberes

de carácter probabilístico-estadístico sobre las circunstancias ambientales y de

comportamiento en las que las situaciones de riesgo tienden a producirse291. De

forma significada, a esa labor preventiva contribuyen los destacados desarrollos

tecnológicos en materia de control y vigilancia, impulsados por una industria

288 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 58 y s., y 203.289 Cfr. NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 231 y ss. Como apunta GARLAND,D., La cultura...cit., p. 308, nada diferente puede hacerse cuando el paradigma de infractor del que se parte, en una de las mejores expresiones de la ‘Criminología del sí’, es el del ‘delincuente racional’, esto es, el del sujeto que actúa en el ámbito de la criminalidad mediante la lógica de la elección racional, como si de un homo oeconomicus se tratase.290 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 509; BONELLI,L., ‘Un ennemi...cit., p. 120 y s.; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 236 y s. Cfr. asimismo ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 364; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 40; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 170 y s., y 177 y s.291 Cfr., sobre todo ello, DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 125 y s.; Zero...cit., p. 16 y s., 36 y 45. Cfr. asimismo GARLAND,D., La cultura...cit., p. 198; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 236 y s., y 242; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 61 y s.; WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 85. Sobre el uso de estas técnicas en el ámbito de la lucha contra el terrorismo, vid. BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 61.

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Política Criminal de la exclusión

privada de la seguridad que también de este modo interviene en el diseño de las

estrategias político-criminales292.

De este modo, pueden identificarse algunos rasgos especialmente

relevantes del pensamiento actuarial. En primer lugar, lo que interesa

fundamentalmente es concentrarse en el momento de la prevención, y no en la

fase reactiva que surge tras la comisión del hecho delictivo. En segundo lugar, las

técnicas de prevención del riesgo desarrolladas por el actuarialismo dejan de

292 Cfr. MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 30; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 309. vid. asimismo CHANG,N., Das Ende der Bürgerrechte? Die freiheitsfeindlichen Antiterrorgesetze der USA nach dem 11. September, Schwarzerfreitag, Berlin, 2004, p. 62; MATHIESEN,T., ‘Diez razones para no construir más cárceles’, en Panóptico, nº 7, 2005, p. 20.

Para un comentario de algunas de las innovaciones tecnológicas de control más descollantes, y de la manera en la que están condicionando la evolución de las políticas de seguridad, vid. ABELE,R.P., A User’s Guide to the USA Patriot Act and beyond, University Press of America, Lanham, 2005, p. 83 y s., y 90; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 24 y ss., 99 y ss., y 114 y ss. Los autores citan algunos ejemplos especialmente relevantes:

a) el sistema de gestión de datos personales conocido como Matrix (creado en 2003), que permite otorgar coeficientes personales de inserción en actividades terroristas mediante el cruce de datos individuales suministrados por la policía con otros, como referencias bancarias o informaciones de contactos telefónicos (vid. asimismo, al respecto, el diario Le Monde del 22/V/2004);

b) el software Carnivore (DCS 1000), desarrollado en 2001 por el FBI estadounidense, que permite rastrear los mensajes personales de correo electrónico y los datos de conexión de cualquier persona sospechosa de implicación en actividades ilícitas;

c) el proyecto de la Secretaría de Defensa estadounidense conocido como Total Information Awareness, que pretende identificar la preparación de actividades terroristas poniendo en relación bancos de datos diversos con archivos bancarios, de aseguradoras o de agencias de alquiler de automóviles (vid. asimismo BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo y garantías individuales: la experiencia de los Estados Unidos’, en ORTEGA ÁLVAREZ,L.(DIR.), La seguridad integral europea, Lex Nova, Valladolid, 2005, p. 355; KUNSCHAK,M., Sicherheit oder Freiheit?, Tectum, Marburg, 2004, p. 94);

d) el banco de datos conocido como CAPPS II (Computer Assisted Passenger Pre-screening System), que reúne todos las informaciones de los viajeros que acceden a EE.UU. por vía aérea, puesto en marcha como consecuencia de la Aviation and Transportation Security Act; esta medida ha sido ampliada, desde enero 2004, a los datos biométricos, en la medida en que todos los pasajeros que entren en EE.UU. se ven obligados a fotografiarse e imprimir las huellas digitales, datos conservados por las autoridades aduaneras, en el marco del programa denominado US Visitor and Immigration Status Indicator Technology. Junto a ello, se han renovado las conocidas como ‘no fly lists’, en las que se integran personas que tienen prohibida la utilización del transporte aéreo hacia EE.UU., o en el interior de ese país (vid. KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 90 y s.).

Si bien estos avances tecnológicos, y las medidas normativas que los implementan, han sido desarrollados en el contexto estadounidense, instrumentos semejantes están comenzando también a ser considerados en el ámbito de la UE, con el fin de acumulación de datos, a disposición de las fuerzas de policía, aduaneras y de inmigración, en el marco del Schengen Information System (SIS) II (vid. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 118, y 122).

Por lo que se refiere a los controles de datos de viajeros, la Directiva 2004/82/CE del Consejo, de 29/IV, sobre la obligación de los transportistas de comunicar los datos de las personas transportadas, establece en el ámbito de la UE la obligación de las compañías de transporte aéreo de transmitir los datos de sus pasajeros cuando se lo soliciten autoridades encargadas del control de las fronteras exteriores de la UE (cfr. MITSILEGAS,V., ‘Contrôle des

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Política Criminal de la exclusión

priorizar las instituciones penales –ante todo, la prisión- como espacios de control,

ya que asumen que la vigilancia debe extenderse a todos los espacios sociales,

para lo que es especialmente útil la intervención sobre la cartografía urbana293. En

tercer lugar, dejan de ser objeto de atención primordial los infractores

individualmente considerados, ya que el riesgo objeto de neutralización es el que

se deriva de los grupos peligrosos, destinatarios de prioritaria vigilancia294, lo que

evidentemente supone que un sujeto puede estar integrado en un grupo peligroso

sin presentar aún historial delictivo295.

Esta última característica, junto al énfasis puesto en materia de vigilancia, y

a la marginación del momento reactivo posterior a la comisión del hecho,

determinan que esta estrategia político-criminal descuide la atención a la materia

penal sustantiva. En realidad, se produce una priorización de la gestión

propiamente administrativa, previa a la comisión de los hechos, de los riesgos en

materia de criminalidad296.

Con todo, rasgos de esta lógica de control y vigilancia del riesgo pueden

hallarse en la forma de configurar en el presente las sanciones penales no

privativas de libertad297. En efecto, frente a una racionalidad originaria en la que se

enfatizaban sus potencialidades resocializadoras, no sólo por evitar la experiencia

penitenciaria, sino también por articularlas con un importante componente de

asistencia por parte de la Administración de Justicia, en el presente adquieren

étrangers, des passagers, des citoyens: surveillance et antiterrorisme’, en Cultures & Conflits, nº 58, 2005, p. 156 y ss., y 162 y ss.; NIETO GARRIDO,E., ‘El transporte aéreo de personas y la transmisión de sus datos’, en ORTEGA ÁLVAREZ,L.(DIR.), La seguridad...cit., p. 283 y ss., quienes también realizan una aproximación a los problemas jurídicos que ha suscitado en la Unión la exigencia estadounidense de comunicar los datos de los pasajeros que pretenden entrar en aquel país). 293 Cfr. MARAZZI,C., El sitio...cit., p. 101.294 Para una aproximación más completa a esta teorización, cfr. DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 124 y ss.; Zero...cit., p. 36 y ss., 81 y ss., y 95 y ss.; Il governo...cit., p. 30, y 113 y ss.; MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 85 y ss. –quien, no obstante, cuestiona la trascendencia del pensamiento actuarial-; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 61 y s.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 308 y ss.; ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 276 y ss. Cfr. asimismo PRADO,C., ‘Interrogaciones...cit., p. 416.295 Cfr., sobre los riesgos que ello supone, desde una perspectiva garantista, MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 89. Cfr. asimismo PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 61 y s., y 78, quien señala que en esta lógica actuarial pierde relevancia el principio del hecho.296 Cfr., en esta línea, RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 308 y s. Cfr. asimismo NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 237 y s.297 Por lo demás, la penalidad no privativa de libertad halla acomodo en el marco del pensamiento actuarial también debido a los menores costes que, en relación con las sanciones de prisión, genera (cfr., en este sentido, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 197).

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preeminencia los perfiles de control y monitorización de la actividad del infractor

sujeto a penalidad ambulatoria298. De este modo, en esa penalidad no

penitenciaria se observa en ciertos casos (v. gr., en la modalidad de suspensión

condicional de la ejecución de la pena del art. 87.5 CP299) que la lógica de

tratamiento aún subsistente está contemplada desde la perspectiva de las

necesidades no del infractor, sino de las potenciales víctimas300.

II.5.2.- El adecuado complemento de la estrategia actuarial: la aplicación del Análisis Económico del Derecho a la problemática del delito y de la pena

Para concluir el análisis del pensamiento actuarial en materia político-

criminal resulta preciso hacer una referencia a su defensa de la lógica

segregacionista, incapacitadora, en relación con la penalidad privativa de libertad.

Sin embargo, antes de mencionar este perfil de la racionalidad actuarial, que por

su trascendencia es objeto de un epígrafe propio301, conviene, para complementar

la caracterización de esta relevante orientación, señalar otra dirección de

pensamiento que en múltiples sentidos –en particular, en la preocupación por los

costes del sistema penal302- le resulta metodológicamente próxima303. Se trata del

Análisis Económico del Derecho (AED), en concreto de su aproximación a la

problemática de la criminalidad304. El AED ha gozado, en el ámbito anglosajón en

298 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 58, y 287 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 309; WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 85 -quien llama la atención sobre el incremento de los quebrantamientos de tales penas no privativas de libertad que el nuevo enfoque de control origina-. Cfr. asimismo sobre ello MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 86.299 Lo propio podría afirmarse de los nuevos requisitos establecidos en los arts. 72.5 LOGP y 90.1 CP para el acceso al régimen abierto y a la libertad condicional, en el marco de las fases parcial o totalmente ambulatorias de la pena de prisión.300 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 288.301 Vid. el apartado II.5.3 del texto.302 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 306 y s.303 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 31.304 Si bien hoy la bibliografía de la aplicación del AED al estudio del delito y de la pena en el ámbito anglosajón resulta prácticamente inabordable, hay bastante acuerdo en estimar que un hito inicial de tal dirección metodológica fue el trabajo BECKER,G., ‘Crime and Punishment: an Economic Approach’, en The Journal of Political Economy, nº 76, 1968, p. 169 y ss. Para una mayor aproximación a esta bibliografía, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Criminología...cit., p. 261, n. 718, y 265 y s., n. 741.

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Política Criminal de la exclusión

particular, de cierta acogida en su análisis de las soluciones al delito –

seguramente menor que la recibida en su aplicación a otras disciplinas

jurídicas305- en parte como consecuencia de operar con presupuestos simples,

fácilmente comprensibles y reconocibles y, sobre todo, coherentes con el estado

de opinión general sobre la problemática criminal.

El presupuesto metodológico de partida de esta aproximación a la cuestión

criminal es que resulta posible analizar la conducta delictiva y la (efectividad de la)

sanción penal con las herramientas conceptuales de la teoría económica306. Esta

premisa conduce a los defensores de tal tesis a acoger lógicas utilitaristas –en

consecuencia, no retributivas- y de individualismo metodológico, y, en cualquier

caso, a asumir que aquellas herramientas son idóneas para comprender esta

vertiente de la realidad social307.

Desde tal perspectiva, los autores que acogen el AED sostienen una visión

del infractor propia de la elección racional (rational choice)308, en la cual se

presupone que se delinque en función de las oportunidades, los costes y los

beneficios de esa conducta humana; se trata, en suma, de asumir que una

persona delinque porque los beneficios que espera de ello son superiores a los

perjuicios que (cree que) le genera.

De acuerdo con tal premisa, los autores del AED consideran que la función

de la pena no puede ser otra que la disuasoria, la de prevención general negativa,

ya que es el mejor medio para crear incentivos a la no comisión de delitos309.

Junto a ello, se preocupan por minimizar los costes de la aplicación de la

305 Cfr. ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 260. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 410, por su parte, considera que la implantación de un estilo de razonamiento propiamente económico sobre el delito y la sanción se debe más al desarrollo del sector comercial que a la producción académica del AED.306 En relación con la aproximación que el AED hace del delito y de la pena, vid. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 493 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Criminología...cit., p. 262 y ss. –quien no deja de expresar su severa crítica sobre tales postulados-; MERCADO PACHECO,P., El análisis económico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 227 y ss., y 271 y s.; SERRANO MAÍLLO,A., Introducción...cit., p. 286 y ss.; ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 259 y ss. Cfr. asimismo DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 31 y s.307 Sobre esta problemática, vid., extensamente, MERCADO PACHECO,P., El análisis...cit., p. 67 y ss.308 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 308; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 234. Sobre ello, vid. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 261 y s. –quien habla de consolidación de los enfoques volitivos frente a los estructurales-; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., ‘Modelo clásico, libero arbitrista, de la opción racional y teorías situacionales de la criminalidad’, en AA.VV., Homenaje...cit., p. 404 y ss.309 Cfr., específicamente, DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 31 y s.; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 234.

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Política Criminal de la exclusión

respuesta punitiva310, intentando que sean siempre inferiores a los que se

derivarían de soportar el delito311. No obstante, en ese cálculo coste-beneficio

incurren en el error metodológico de no contemplar entre los perjuicios del

sistema penal los que causa las penas –en particular aquellas más severas y

duraderas- a los condenados y a su entorno social312. Con todo, estas lógicas,

desprovista de una perspectiva jurídica en sentido propio, les conduce a justificar

el incremento –escasamente limitado- de la severidad de las sanciones, ya que no

se trata sino de que los perjuicios que al infractor le genera el delito sean siempre

mayores que los beneficios que puede obtener.

Por lo demás, en esa misma lógica utilitarista, el incremento de la

severidad de las penas se legitima asumiendo que tal solución es en general

menos costosa que el reforzamiento de los órganos de persecución penal313, que

sería lo que permitiría incrementar los costes para el infractor desde la

perspectiva de la mayor certeza de la sanción314. Al margen de la acogida de la

finalidad preventivo general negativa, en una línea coincidente con la que se

expondrá en el epígrafe siguiente, en parte de los autores del AED también se ha

310 Como ejemplo de una cierta aplicación de esta racionalidad en el ordenamiento penal español, vid. el análisis que desde esta perspectiva realizan CANCIO MELIÁ,M., ‘La expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP)’, en AA.VV., Homenaje...cit., p. 192 y ss.; CANCIO MELIÁ,M./MARAVER GÓMEZ,M., ‘El Derecho Penal español ante la inmigración: un estudio político-criminal’, en BACIGALUPO,S./CANCIO MELIÁ,M.(COORDS.), Derecho Penal...cit., p. 386 y ss., de la consolidación de la expulsión como alternativa al encarcelamiento de los migrantes. Vale la pena destacar que en este punto los autores sistemizan la puesta en relación con el AED de algunas de las funciones perseguidas por la expulsión del art. 89 CP, abordando cuestiones que de uno u otro modo han sido destacadas por la generalidad de los analistas de tal institución punitiva.311 De nuevo es necesario reiterar que esta racionalidad neoliberal, de economización de costes del sistema penal, no es suficiente para caracterizar las principales dinámicas político-criminales del presente, pues en ellas surgen igualmente orientaciones contradictorias con la lógica del AED, preordenadas al logro de otros objetivos. Como señala GARLAND,D., La cultura...cit., p. 59, y 310 y ss., la aplicación de esta lógica economicista de orientación del sistema penal decae ante políticas, como la de la ‘Tolerancia Cero’, o el encarcelamiento masivo en EE.UU., que tienen una orientación de reforzamiento del poder soberano de penar, enderezadas a conjurar las ansiedades securitarias del público.312 Cfr. TONRY,M., Thinking...cit., p. 191 y ss.313 Esta premisa, que afirma que el endurecimiento de las sanciones es, desde una perspectiva de minimización de costes del sistema penal, más sostenible que el reforzamiento de las agencias de persecución delictiva, es altamente cuestionable. Como señala DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 262, no parece que en este punto se esté prestando suficiente atención a los extraordinarios costes, económicos y sociales, que supone una política criminal incentivadora de las finalidades de segregación.314 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 497; MERCADO PACHECO,P., El análisis...cit., p. 228. Sobre las aplicaciones prácticas de este punto de vista, cfr. GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 14.

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Política Criminal de la exclusión

incorporado una justificación de la pena basada en su finalidad incapacitadora,

esto es, de prevención especial negativa315.

II.5.3.- El relanzamiento de la incapacitación como uno de los fines primordiales del sistema penal

‘Las personas malvadas existen. Nada es útil, excepto separarlas de las personas inocentes’

J.Q. WILSON, Thinking about Crime

Sin perjuicio de que el pensamiento actuarial haya logrado dotar de una

lógica propia, y renovada, a la penalidad no privativa de libertad, y sin perjuicio

también de que, como se ha comentado, su objeto de atención político-criminal no

sea únicamente el propio sistema penal, las estrategias que preconiza el

actuarialismo sugieren también una nueva racionalidad específica para el ámbito

penitenciario.

En ese diseño global de un conjunto de prácticas, dirigidas en particular al

control de determinados sectores de riesgo, la instancia penitenciaria no puede

perseguir ya una función rehabilitadora, que resulta tan obsoleta como ajena al

sentido del modelo. Esa función será ahora únicamente la de segregación

(selectiva), esto es, la de alejamiento de la sociedad de los individuos cuyo riesgo

inherente no sea ya susceptible de gestión extrapenitenciaria.

En suma, el pensamiento actuarial contribuye al renacimiento de la

incapacitación. Ciertamente, no es la única escuela que en el momento presente

defiende la vigencia de tal funcionalidad punitiva316. En el ámbito anglosajón, junto

a ella, y junto al AED, hay que hacer mención en este punto del pensamiento

315 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 495 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 262; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Criminología...cit., p. 267; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 32; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 235; ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 266, quienes recuerdan que ese planteamiento ha conducido a que autores estadounidenses defensores del AED legitimen la aplicación de la pena de muerte para los ilícitos más graves.316 Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 255. Para un análisis de la mayor o menor influencia del pensamiento actuarial en el renacimiento de la incapacitación, cfr. MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 86 y s., quien rechaza que en el ámbito británico se esté procediendo a una sustitución de la resocialización por la lógica segregacionista como orientación fundamental de la práctica penitenciaria.

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Política Criminal de la exclusión

criminológico estadounidense de carácter neoconservador317. En el ámbito de

debate europeo continental, la defensa de la lógica incapacitadora goza de

ilustres precedentes, en concreto en el marco de la Joven Escuela alemana o

Escuela de la Política Criminal, que hablaba a estos efectos de inocuización318. No

obstante, no se trata simplemente, en este ámbito territorial de debate, del mero

recordatorio de una autorizada referencia clásica; lejos de ello, la neutralización

es defendida en el presente por la teorización del Derecho Penal del Enemigo

debida a JAKOBS319. Del mismo modo, en la doctrina española han surgido en los

últimos años autores que acogen la funcionalidad inocuizadora para determinados

sectores de criminalidad y/o en relación con ciertos segmentos de infractores320.

La teorización que realizan estas escuelas de pensamiento y,

singularmente, la dirección actuarial, acomete un cierto salto lógico del plano del

ser al del deber ser: de la constatación de que la función que efectivamente

cumple hoy la prisión es la de segregar a los infractores del conjunto de la

sociedad se procede a construir una fundamentación científica que sustenta y

legitima esa finalidad321; salto lógico, por lo demás, muy coherente con la dinámica

317 Cfr., en este sentido, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 253; HARCOURT,B.E., ‘Desorden público y observancia de la ley’, en Archipiélago, nº 55, 2003, p. 83; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 260 y s.; ‘El castigo…cit., p. 273 –quien recuerda la trascendencia a estos efectos de autores como WILSON y VAN DEN HAAG-.

GARLAND,D., La cultura...cit., p. 301 y s., por su parte, señala que a la construcción de un renovado fundamento segregador de la penalidad privativa de libertad no sólo está contribuyendo el actuarialismo, con sus lógicas propias de la denominada ‘Criminología del si’. Tanto como esta orientación, resultan de relevancia en este punto las consideraciones de alteridad del infractor (propias, por tanto, de la ‘Criminología del otro’), que conducen a reducirlo al estatuto de sujeto dotado de unas características que impiden comprender su comportamiento, y recomiendan concentrarse simplemente en evitarlo.318 Vid. al respecto, VON LISZT,F., Tratado de Derecho Penal, tomo segundo, 3ª ed., Reus, Madrid, 1926, p. 10, y 23 y s.319 Vid. en este sentido JAKOBS,G., ‘La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente’, en AA.VV., Escuela de Verano del Poder Judicial. Galicia 1999, CGPJ, Madrid, 2000, p. 140; ‘Derecho...cit., p. 23 y s. Sobre esta posición del autor alemán, vid. GRACIA MARTÍN,L., El horizonte...cit., p. 107 y 114. 320 En general, se suele hacer referencia a delincuencia grave de carácter violento, en su caso sexual. En este sentido, vid. BUENO ARÚS,F., La ciencia del Derecho Penal: un modelo de inseguridad jurídica, Univ. Pontificia Comillas, Madrid, 2003, p. 82 y ss., y 109 y s.; SILVA SÁNCHEZ,J.M. ET AL., ‘La ideología...cit., p. 114 y s., y 121 y ss. Sobre ello, vid. asimismo HERRERA MORENO,M., Publicidad y control penal, Instituto Peruano de Ciencias Penales/Grijley, Lima, 2002, p. 51 y ss.321 Cfr., en este sentido, DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 123; Zero...cit., p. 32 y s., 95 y 98; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 311; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 79; ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 267 y ss.

Cfr. asimismo GARLAND,D., La cultura...cit., p. 58, y 239 y ss., quien señala una pluralidad de medidas impuestas en el sistema penal estadounidense en el inmediato pasado que se guían por la lógica de la incapacitación: a) la prisión perpetua para supuestos de reincidencia

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de redefinición de los indicadores de éxito322, enderezada a recuperar la confianza

en el sistema penal.

Conviene subrayar que esta nueva lógica funcional del sistema penal no se

presenta como ‘incapacitación absoluta’, sino como ‘incapacitación selectiva’323,

con lo que para los infractores que no merezcan ser objeto de tal aproximación

funcional se reservan fundamentalmente las sanciones no privativas de libertad

como respuestas al delito324, las cuales, por cierto, también se ven cada vez más

influidas por la orientación inocuizadora325. No cabe extrañarse de que la

incapacitación penitenciaria haya sido desde el principio entendida como

selectiva, ya que, con independencia de otras consideraciones, su planteamiento

de otro modo abocaría a un incremento sostenido, e insostenible, de la población

carcelaria, con los cuantiosos recursos financieros que tal fenómeno requeriría326.

No obstante, el carácter selectivo de esa orientación segregadora obliga a

realizar una detenida reflexión sobre el segmento de infractores que debe ser

destinatario de esas sanciones con sesgo neutralizador. En relación con tal

interrogante sólo parecen existir dos alternativas: a) la orientación plenamente

individualizadora, que recomienda centrar las prácticas inocuizadoras en

(las normas conocidas como ‘three strikes and you’re out’); b) las restricciones a la libertad condicional; c) la imposición de la austeridad en las condiciones de vida penitenciaria; d) el restablecimiento de los signos estigmatizantes externos de los penados y de las sanciones disciplinarias corporales; e) la proliferación de las prisiones de máxima seguridad; f) la multiplicación de las penas de muerte; o g) la elaboración de registros públicos de determinados tipos de infractores. El autor llama la atención, por lo demás, sobre el carácter populista, y de manipulación de la figura de la víctima, que incorporan estas medidas.322 SANZ DELGADO,E., Las prisiones privadas: la participación privada en la ejecución penitenciaria, Edisofer, Madrid, 2000, p. 149, n. 395, llama la atención sobre el hecho de que orientar la política penitenciaria en una lógica incapacitadora garantiza que los resultados de dicha política vayan a ser positivos; además, determina un ahorro financiero, como consecuencia de la superación de los programas rehabilitadores.323 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 512; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 33; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 30 y s.; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política...cit., p. 269 y ss.324 Cfr. ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política...cit., p. 270.325 Para un análisis de la funcionalidad inocuizadora que pueden presentar diversas sanciones no privativas de libertad, como el arresto domiciliario, el toque de queda, la localización permanente o las prohibiciones de residencia, aproximación o comunicación con la víctima, vid. LARRAURI PIJOAN,E., ‘Populismo...cit., p. 290 y s.; ZIMRING,F.E./HAWKINS,G., Incapacitation, Oxford Univ. Press, New York, 1995, p. 156 y ss.326 Cfr. ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política...cit., p. 269 y s.

A pesar de ello, MATHIESEN,T., ‘Diez…cit., p. 26; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 232, señalan que en el contexto estadounidense la incapacitación no ha sido en absoluto selectiva, sino que el proceso de extraordinario y sostenido crecimiento de la población penitenciaria allí vivido puede interpretarse como un experimento de incapacitación absoluta o colectiva. Cfr. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 515.

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Política Criminal de la exclusión

determinados infractores, señalados por su específica peligrosidad individual, lo

que requiere analizar con atención qué rasgos evidencian esa condición de

riesgo, más allá de la simple comisión de una determinada delito327; b) la

orientación, más consonante con los principios y valores del sistema penal

europeo continental –y, de hecho, acogida en España, como se verá-, que

recomienda reservar la prisión neutralizadora para los infractores que cometan

ciertas infracciones, singularmente graves, o especialmente odiosas para la

colectividad social.

El principal dispositivo previsto para garantizar la función incapacitadora del

sistema penal, y de la pena de prisión en particular, consiste en incrementar los

límites máximos de cumplimiento de la privación de libertad, hacia el horizonte de

su conversión en perpetua. En el caso de EE.UU. es especialmente conocida en

este sentido la consideración prioritaria de la variable de reincidencia –como

principal parámetro de evidencia de la peligrosidad del infractor-, que puede

determinar, al margen de la mayor o menor gravedad de los hechos cometidos, la

prisión a perpetuidad, en virtud de las leyes penales popularmente conocidas con

el símil beisbolístico de ‘Three strikes and you’re out’328.

En el contexto estadounidense la lógica incapacitadora y segregativa

comienza a alcanzar incluso a las etapas posteriores a la excarcelación del

penado, en la medida en que se establecen diversas disposiciones de carácter

administrativo que imponen verdaderas consecuencias jurídicas del delito

327 Cfr., sobre esta cuestión en el debate criminológico estadounidense ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 512 y s.; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 231; TONRY,M., Thinking...cit., p. 156; ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 270 y ss. Vid. asimismo MATHIESEN,T., ‘Diez…cit., p. 27.

Estos autores señalan la trascendencia en el marco de este debate, cuando menos en sus estadios iniciales, del texto GREENWOOD,P.W., Selective Incapacitation, Santa Monica, Rand Corp., 1982. No obstante, es significativo que los defensores originarios de la tesis de la incapacitación selectiva, como GREENWOOD o PETERSILIA, se separaron pronto de la misma, advirtiendo los riesgos de esas técnicas estadísticas de determinación de los sujetos que debían ser objeto de la incapacitación selectiva (cfr. MELOSSI,D., Stato...cit., p. 231).328 Sobre estas normas vid., en la literatura española, CASTIÑEIRA,M.T./RAGUÉS,R., ‘Three Strikes. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos’, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 14, 2004, p. 59 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 37 y s.; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas...cit., p. 1296; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 31; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 23, n. 27 –con una completa referencia bibliográfica-; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 269 y ss. –quien, no obstante, indica que, salvo en el caso de California, esta legislación ha tenido unas consecuencias prácticas de escasa relevancia-. Más extensamente, vid. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 170 y ss.; ZIMRING,F.E./HAWKINS,G./KAMIN,S., Punishment and Democracy: three strikes and you’re out in California, Oxford Univ. Press, Oxford, 2001.

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tendentes a convertir el cumplimiento de la pena de prisión en causa de extinción

sólo relativa de la responsabilidad penal, y demostrativas de un absoluto

abandono de cualquier orientación resocializadora. Tales disposiciones

multiplican el efecto estigmatizador del cumplimiento de la sanción penal, y

tienden a perpetuar la situación de segregación social del exrecluso. Entre estas

medidas, seguramente las más relevantes son la decisión de privar del derecho

de sufragio con carácter perpetuo a determinados infractores329 y, sobre todo, la

creciente elaboración de listados públicos de infractores responsables de

determinados delitos, en particular ilícitos contra la libertad sexual330 (medida que

no ha dejado de ser sugerida, de forma ocasional, en el ámbito español)331.

Si bien podría existir la tentación de contemplar la centralidad que ha ido

cobrando la funcionalidad incapacitadora en el contexto estadounidense332 como

una expresión más de una orientación político-criminal heterodoxa, exclusiva de

aquella realidad territorial, lo cierto es que esa racionalidad no parece –como ya

se ha sugerido- por completo ajena al caso español, aunque en este contexto no

329 BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 68 y 185, estiman que esa prohibición –temporal en algunos estados, perpetua en otros, y que alcanza al derecho de sufragio activo y pasivo, y a la facultad de formar parte de un jurado- a los infractores que están encarcelados, o lo han estado, por cometer felonies, alcanza a inicios del tercer milenio a 3’9 millones de personas, entre ellos, al 13% de los varones negros. Esa masiva inhabilitación para el derecho de sufragio activo puede haber cambiado la orientación electoral de forma relevante en EE.UU., en perjuicio del partido demócrata. Vid. asimismo CHRISTIE,N., Una sensata…cit., p. 84; FAGAN,J., ‘Crime, Law, and the Community: Dynamics of Incarceration in New York City’, en TONRY,M.(ED.), The Future...cit., p. 46; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 80 y s., y 94 y ss. ‘Penalización...cit., p. 65.

Con todo, no es esta la única medida que garantiza en EE.UU. la perpetuación del estigma de la infracción; junto a ella se incluyen también las disposiciones que impiden el acceso a determinados beneficios sociales (cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 68 y 185; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 80 y s., y 94 y ss.).330 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 514; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 180; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 295; HERRERA MORENO,M., Publicidad...cit., p. 79 y ss. –extensamente-. Vid. asimismo WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 80 y s., y 94 y ss.

Un ejemplo significativo de estos listados es el National Sex Offender Public Registry, ubicado en la dirección electrónica <www.nsopr.gov>, donde el Departamento de Justicia del gobierno federal de EE.UU. ha clasificado, para su acceso público y gratuito, los datos de centenares de miles de personas condenadas por delitos contra la libertad sexual. Si bien por el momento sólo la mitad de los estados han incorporado a tal registro sus bases de datos –que generalmente ya eran públicas en otros registros-, la dirección se presenta con vocación de expansión. Sobre el particular, vid. el diario La Voz de Galicia del 22/VII/2005, así como WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 16; Las cárceles...cit., p. 83 y s.; Simbiosi...cit., p. 82.331 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 514, quien menciona el debate habido en Castilla-La Mancha en 2001 sobre la posibilidad de importar medidas de este género, aplicables a infractores responsables de delitos de violencia doméstica.332 ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 268 y s., indica que a mediados de la década pasada la incapacitación se había convertido ya en la principal justificación de la prisión en el sistema penal estadounidense.

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Política Criminal de la exclusión

haya alcanzado en absoluto tal grado de coherente implantación. Reformas

recientes, de singular trascendencia política y mediática, han evidenciado la

progresiva introducción de esa lógica en las estrategias político-criminales

impulsadas por el legislador español. En concreto, es paradigmática en este

sentido la modificación normativa operada por la L.O. 7/2003, de 30/VI (y, de

forma complementaria, por la L.O. 11/2003, de 29/IX), que incorporó, entre otros

extremos: a) el denominado ‘período de seguridad’, como límite para la progresión

al tercer grado de tratamiento penitenciario en el caso de condenados a penas de

prisión superiores a 5 años (art. 36.2 CP); b) el incremento del límite máximo de

cumplimiento efectivo de la pena de prisión de 30 a 40 años (art. 76 CP); c) la

conversión en regla general –ya no mera alternativa- de la expulsión de los

migrantes irregulares como consecuencia sustitutiva de las penas privativas de

libertad inferiores a 6 años, o de la prisión igual o superior a 6 años, en caso de

que el sujeto haya accedido al tercer grado penitenciario o haya cumplido las ¾

partes de la pena (art. 89 CP); d) el endurecimiento de los requisitos para acceder

a beneficios penitenciarios, permisos de salida, progresión a tercer grado de

tratamiento o acceso a la libertad condicional en el caso de condenados a penas

privativas de libertad de extraordinaria gravedad, singularmente si se trata de

sujetos que han delinquido en el seno de organizaciones criminales, o que han

cometido delitos de terrorismo (arts. 78.2, 78.3 CP); e) el endurecimiento de los

requisitos generales para acceder al tercer grado penitenciario o a la libertad

condicional, mediante la incorporación de la exigencia de satisfacción de las

responsabilidades civiles (arts. 90 CP, 72.5 LOGP), a la cual se añaden otros

condicionantes específicos en el caso de tratarse de sujetos que hayan delinquido

en el seno de organizaciones criminales, o que hayan cometido delitos de

terrorismo (arts. 90, 93.2 CP, 72.6 LOGP).

Se impone, por tanto, detenerse en el análisis de tan relevante reforma, a

los efectos de indagar el grado de penetración de la racionalidad neutralizadora

en el sistema penal español, en el que puede estar ya ocupando una acusada

centralidad.

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II.5.3.1.- El asentamiento de la incapacitación en el ordenamiento penal español: las L.O. 7/2003 y 11/2003

Tal como acaba de señalarse, dos normas de singular trascendencia en el

marco de la amplísima reforma del ordenamiento penal español de 2003, la L.O.

7/2003, de 30/VI, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo

de las penas, y, en menor medida, la L.O. 11/2003, de 29/IX, de medidas

concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración

social de los extranjeros, constituyen la evidencia más clara de que la

neutralización333 es una finalidad punitiva que ha desbordado por completo las

teorizaciones y prácticas de los sistemas penales anglosajones, contaminando de

hecho la política criminal oficial de ordenamientos continentales, como el

español334.

Merece la pena, por tanto, revisar los aspectos fundamentales de su

orientación incapacitadora, siquiera a modo de excurso, y sin intención de

profundizar en su sentido sistemático en relación con el conjunto del sistema

vigente de consecuencias jurídicas del delito. No cabe perder de vista, empero,

que la penetración de la lógica incapacitadora en el ordenamiento penal español

trasciende el marco de esas reformas. A modo de simple referencia, puede

hallarse la influencia de esa racionalidad -junto a otras- en el proceso de

relanzamiento de la prisión preventiva, emprendido por la reforma articulada en la

L.O. 13/2003, de 24/X –y en la L.O. 15/2003, de 25/XI-335. Con todo, la 333 A lo largo del análisis de estas reformas se abordará la cuestión de en qué medida puede entenderse que en las L.O. 7/2003 y 11/2003 subyacen también otras orientaciones en cuanto a la finalidad de la pena. Con carácter general FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 317 y 339, señala la presencia de planteamientos retribucionistas. GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma penal de 2003: Nueva y vieja política criminal’, en Revista Xurídica Galega, nº 38, 2003, p. 22 y 24, en cambio, subraya la centralidad de la lógica incapacitadora, rechazando la prevalencia de consideraciones preventivo-generales o de intimidación especial.334 Cfr., en este sentido, FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 317; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma...cit., p. 22 y 24; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución de la clasificación penitenciaria, Ministerio del Interior, Madrid, 2005, p. 128; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas...cit., p. 1293; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 58 y s., y 62 -quien señala que con estas medidas no puede hablarse ya, cuando menos en su ámbito de aplicación, de lógica rehabilitadora-; ROCA AGAPITO,L., ‘Los Anteproyectos de 2003 de modificación del Código Penal. Una primera lectura de la regulación del sistema de penas’, en La Ley, nº 5731, 4/III/2003, p. 3; ROIG TORRES,M., ‘Algunas reflexiones sobre la llamada expansión del derecho punitivo. Una alusión a las últimas reformas del Código Penal’, en Revista de Derecho y Proceso Penal, nº 11, 2004, p. 248.335 Vid., al respecto, el apartado II.6 del texto. Sin perjuicio de ello, parece oportuno hacer referencia a una reflexión de MAIER,J.B.J., ‘La esquizofrenia...cit., p. 310, sobre la generalización de la aplicación de la prisión preventiva. El autor porteño señala que ese fenómeno está produciendo

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Política Criminal de la exclusión

trascendencia de las L.O. 7/2003 y 11/2003 se deriva del hecho de que en ellas

puede encontrarse, sin duda, una muy notable profundización de esa tendencia.

Resulta procedente, en consecuencia, examinar de modo somero los principales

elementos de orientación incapacitadora de la reforma de referencia.

A) La elevación del límite máximo de la pena de prisión (art. 76 CP).

La L.O. 7/2003 establece, como elemento seguramente más mediático y

populista de la reforma, la elevación del límite máximo de la pena de prisión

previsto para los casos de concurso real de delitos, que con anterioridad se

situaba en 30 años (frente al general, que era -y sigue siendo-, de 20 años, ex art.

36.1 CP). Con la regulación vigente, ese límite será de 40 años (art. 76.1 CP)

‘cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de

ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años’, o

‘cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la

sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno

de ellos esté castigado por la ley con pena superior a 20 años’.

Esta disposición apunta ya con claridad algunas tendencias básicas de la

reforma, que se plasman, con mayor o menor intensidad, en el conjunto de sus

disposiciones. En primer lugar, se evidencia la orientación neutralizadora de la

modificación, tanto como su sesgo populista, de justicia expresiva, pero no por

ello menos real.

Otro de los rasgos caracterizadores comunes es el establecimiento de una

diferenciación entre un régimen general –dentro de la excepcionalidad- y un

régimen particular, pensado para infractores que cometan delitos de terrorismo.

Esta circunstancia, que se manifiesta en otros extremos de la reforma (como el

ridículo plazo de vacatio legis336 o, sobre todo, la concesión a la retroactividad de

una notable mutación en el procedimiento penal, que pasa de ser un método para la verificación de la responsabilidad de una persona con el fin de autorizar la imposición de una sanción criminal, a convertirse en un mecanismo de verificación del posible acierto de una decisión estatal que autoriza una pena ya aplicada y en curso de ejecución. En realidad, el Derecho Penal pasa materialmente a aplicarse en cuanto se tiene noticia de la afirmación de la existencia de un hecho punible. Esta reflexión seguramente podría ser predicada también, por lo que hace a las personas jurídicas, en relación con la aplicación cautelar de las consecuencias accesorias de clausura temporal y suspensión temporal de actividades (art. 129 CP), las cuales, si bien no son de aplicación masiva, gozan de especial relevancia en cuanto se toman en consideración en ciertos casos de innegable trascendencia política y social.336 En efecto, la lógica de la excepcionalidad también se muestra en las L.O. 7/2003 y 11/2003 en el hecho de que ambas establecen, en sus disposiciones finales segundas, su entrada en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE, frente al plazo general de 20 días establecido en el art.

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Política Criminal de la exclusión

normas desfavorables para el reo que se plasma en la disposición transitoria

única de la L.O. 7/2003337), evidencia una hibridación de planteamientos en su

diseño, una expresión de una cierta excepcionalidad dentro de la

excepcionalidad338, que resulta coherente con la convivencia de tendencias

diversas presente en las actuales estrategias político-criminales autoritarias.

En efecto, si en la reforma se traduce una Política Criminal

neoconservadora, que hace del populismo punitivo, de la preordenación a la

2.1 CC, que en el caso de las leyes penales, por su gravedad, debería más bien ser modificado al alza. Desafortunadamente esa práctica ha sido cada vez más frecuente en el último período, en lo que constituye una muestra más de la capacidad contaminante de la excepcionalidad sobre el conjunto del ordenamiento penal. No obstante, resulta significativo que el tercer -y cuantitativamente más importante- componente de la reforma penal de 2003, la L.O. 15/2003, de 25/XI, estableció su entrada en vigor más de 10 meses después de su publicación oficial.

Por lo demás, sobre la degradación de las formas de legislar que acompañó el amplio proceso de reforma penal de 2003, vid., por todos, SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión de urgencia sobre las últimas reformas de la legislación penal’, en Revista de Derecho Penal, nº 11, 2004, p. 12 y ss.337 Seguramente una de las expresiones más graves de la racionalidad excepcional que presidió la reforma es la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, en virtud de la cual ‘lo dispuesto, conforme a esta Ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena’.

Como parece evidente, este inciso de la reforma, que prescribe la aplicabilidad inmediata del endurecimiento de las condiciones para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional –con independencia de que el sujeto concreto estuviese cumpliendo condena de acuerdo con otro marco normativo anterior, incluso del previsto en el CP 1944/1973-, responde a una lógica de excepcionalidad, en clave incapacitadora, que no precisa ser subrayada. Sólo desde una consideración que asume la integración jurídica de la lógica de la Razón de Estado puede asumirse, mediante la invocación de argumentos jurídicos ad hoc (la diferenciación entre retroactividad y retrospección, la distinción entre restricción de derechos y restricción de meras expectativas, sostenidos en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informes del Consejo General del Poder Judicial sobre las reformas penales, CGPJ, Madrid, 2003, p. 51 y ss.), la compatibilidad de esta normativa con el principio de irretroactividad de las normas penales (art. 2 CP) –por tanto, con el principio de legalidad- y con el más general postulado constitucional de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos (art. 9.3 CE). No en vano, lo que se produce materialmente es la aplicación retroactiva –retrospectiva, si se quiere, sin que ello introduzca matizaciones de relevancia- de un régimen penitenciario más gravoso que el existente en el momento de la comisión del hecho delictivo y del inicio de la relación jurídica penitenciaria; por lo demás, esta regulación refuerza su carácter excepcional por el hecho de carecer de precedente de referencia en el ordenamiento español. Sobre el particular, vid. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo, delincuencia organizada y sistema de penas’, en FARALDO CABANA,P.(DIR.)/BRANDARIZ GARCÍA,J.A./PUENTE ABA,L.M.(COORDS.), Nuevos…cit., p. 378, n. 82; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 336 y ss.; LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas reformas del régimen penitenciario’, en FERRER,M. ET AL., Derechos, libertades y razón de Estado (1996-2005), Lete, Pamplona, 2005, p. 72 y ss.; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 114 y ss.; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 104 y ss.; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 22; SUÁREZ COLLÍA,J.M., La retroactividad, Ceura, Madrid, 2005, p. 158 y ss.; VIDALES RODRÍGUEZ,C., ‘La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regulan. Razones para un debate acerca de su posible inconstitucionalidad’, en Revista de Derecho penal, nº 12, 2004, p. 93

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Política Criminal de la exclusión

conjura de los sentimientos de inseguridad del público y del sesgo incapacitador

sus señas de identidad básicas, con esa orientación en cierta medida general

convive una lógica de la excepcionalidad específica, proyectada, como es ya

tradicional, sobre los fenómenos criminales de carácter terrorista339. Esa

convivencia obedece, entre otros extremos, al cuidado que ha puesto el legislador

en garantizar unos mínimos visos de admisibilidad –social, pero sobre todo

jurídico-constitucional- de la reforma, siempre menos cuestionable que si tuviese

por objeto un endurecimiento del régimen punitivo exclusivamente reservado para

los fenómenos de terrorismo.

Sin perjuicio de todo ello, la disposición de referencia muestra alguna

tendencia adicional, que si bien se puede contemplar también en otras normas

reformadas, es en este punto donde alcanza su mayor profundización. En este

sentido, hay que mencionar, en primer lugar, una cierta reaparición de la prisión

perpetua. En efecto, si se pone en relación esta reforma con la modificación de

otros preceptos, sobre todo del art. 78 CP (en lo relativo a las nuevas exigencias

para acceder al tercer grado de tratamiento, a la libertad condicional, a los

beneficios penitenciarios y a los permisos de salida), el nuevo art. 76.1 CP

establece, para los infractores a los que sea de aplicación, una pena de prisión

materialmente perpetua340. Y ello, por cierto, sin necesidad de emprender una y ss.

Otra muestra de la lógica de la excepcionalidad, dentro de la amplísima reforma penal de 2003, puede verse en la L.O. 5/2003, de 27/V, que crea los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria, que en adelante –desde el día siguiente a la publicación oficial de la ley- serán los encargados de ejercer las competencias jurisdiccionales que corresponden a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria –ordinarios- en los casos de sujetos condenados por delitos competencia de la Audiencia Nacional (art. 94.4 LOPJ). Sobre el particular, vid. BUENO ARÚS,F., ‘Las reformas de las leyes penitenciarias en España a la luz de los fines del Derecho’, en AA.VV., Homenaje...cit., p. 155 y ss.; LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 58 y s.; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 87 y ss.338 Sobre el particular, vid. GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma...cit., p. 17; RAMOS VÁZQUEZ,J.A., ‘Símbolos...cit., p. 1440 y ss. Vid., asimismo, en sentido crítico con esta excepcionalidad, GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecución, y a las medidas cautelares personales, Grupo de Estudios de Política Criminal, Málaga, 2005, p. 58. De Derecho Penal del Enemigo habla en referencia a esta excepcionalidad LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 128.339 Sobre la difícil compatibilidad de esa lógica excepcional con el principio de igualdad, cfr. SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 15 y 21; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 127 y s.; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas...cit., p. 1292.340 Cfr., en este sentido, ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 371 –quien llama la atención sobre el riesgo de convertir los establecimientos carcelarios españoles en ‘asilos penitenciarios’-; ÁLVAREZ GARCÍA,F.J., ‘Exasperación...cit., p. 93 y 96; BUENO ARÚS,F., ‘Las reformas...cit., p. 165; DEMETRIO CRESPO,E., ‘Del “Derecho...cit., p. 92; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 318 y s.; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Crítica a la reforma penal anunciada’, en Jueces para la Democracia, nº 47, julio 2003,

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Política Criminal de la exclusión

alternativa menos hipócrita: la de incluir formalmente en el CP tal sanción

ilimitada341. De hecho, en este punto el ordenamiento español supera claramente

los límites de duración efectiva de la privación de libertad vigentes en aquellos

órdenes jurídicos continentales que sí tienen formalmente prevista la prisión

perpetua342.

Poco parece que haya que discutir sobre la evidente incompatibilidad de

este extremo de la reforma con la lógica resocializadora constitucionalmente

prevista (art. 25.2 CE)343, por mucho que esa coherencia haya intentado ser

preservada en el diseño de las reglas del art. 78 CP.

Sin perjuicio de ello, la disposición introduce problemas de

constitucionalidad desde otro punto de vista más grave, o, si se quiere, más

novedoso que el de la marginación de la lógica preventivo-especial positiva: el de

la compatibilidad con la proscripción constitucional de las penas inhumanas o

degradantes (art. 15 CP)344. Más allá de la teorización realizada sobre el precepto p. 9, n. 33; MUÑOZ CONDE,F., ‘¿Hacia un derecho penal del enemigo?’, en El País, 15/I/2003; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 65. Discute, en cambio, el punto de vista expresado en el texto ROIG TORRES,M., ‘Algunas reflexiones...cit., p. 248, n. 103.341 Cfr. MAIER,J.B.J., ‘La esquizofrenia...cit., p. 304, n. 40, quien, en una reflexión referida al ordenamiento argentino, pone de manifiesto que la formal supresión de la prisión perpetua se ve contradicha, en un giro lampedusiano, por la creciente elevación de los límites máximos de una prisión formalmente temporal. 342 Frente a la justificación que expresa el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informes...cit., p. 24 y ss., en el sentido de señalar que la prisión perpetua también existe en otros ordenamientos de nuestra órbita cultural, lo cierto es que en todos ellos se establecen mecanismos que permiten la excarcelación, y precisamente antes de que transcurran períodos tan dilatados como los que imponen ahora los arts. 76, 78 CP. Sobre ello, cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 371 y ss., y 379 y s.; ÁLVAREZ GARCÍA,F.J., ‘Exasperación penal y límites constitucionales a la duración de las penas privativas de libertad’, en OCTAVIO DE TOLEDO,E./GURDIEL SIERRA,M./CORTÉS BECHIARELLI,E., Estudios...cit., p. 86, n. 28; GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma de la ejecución penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 89 (n. 20); LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 124; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 16; TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción de la justicia reparadora en la ejecución penal: una respuesta al rearme punitivo?’, en iustel.com, RGDP, nº 1, mayo 2004, p. 6 (consultable en la dirección electrónica <www.iustel.com/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=2649&id_revistas=8&id_categoria=420&hit=tamarit>).343 Cfr., de esta opinión, ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 360; ÁLVAREZ GARCÍA,F.J., ‘Exasperación...cit., p. 93 y 96; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma...cit., p. 23 y 25; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta...cit., p. 30; ROIG TORRES,M., ‘Algunas reflexiones...cit., p. 248, n. 103; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 16; TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 5; TERRADILLOS BASOCO,J., ‘La Constitución penal. Los derechos de la libertad’, en CAPELLA,J.R.(ED.), Las sombras del sistema constitucional, Trotta, Madrid, 2003, p. 376.344 Cfr., de esta opinión, ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 371 y ss., y 379 y s.; ÁLVAREZ GARCÍA,F.J., ‘Exasperación...cit., p. 93 y 96; BUENO ARÚS,F., ‘Las reformas...cit., p. 165; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 318 y s.; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta...cit., p. 14 y 30; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma...cit., p. 23 y 25; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 16. Cfr. asimismo LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 81; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 128; TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 6.

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Política Criminal de la exclusión

constitucional de referencia por el TC345, que indaga la inhumanidad de la sanción

más bien en las modalidades concretas de su ejecución, harto díficil se presenta

alejar la sombra de inconstitucionalidad en este punto de una prisión de 40 años

sin apenas posibilidad de atenuación –esto es, de salida al exterior- en su

ejecución concreta. Si se admite que la noción de pena inhumana o degradante

es histórica, y debe ser interpretada de acuerdo con las consideraciones –

garantistas- del momento346, parece que sólo cabría excluir la tacha de

inconstitucionalidad desde la lógica autorreferencial de la excepcionalidad que, no

cabe obviar, resulta totalitaria347, cuando menos desde la perspectiva de su

incompatibilidad con el Estado de Derecho.

B) Las medidas específicamente orientadas a garantizar el cumplimiento

‘íntegro’ y ‘efectivo’ de las penas de prisión (art. 78 CP).

La L.O. 7/2003 endurece de forma notable el régimen ya previsto en el art.

78 CP para garantizar el cumplimiento ‘íntegro’ y ‘efectivo’ de las penas de prisión

de duración extraordinaria. Como es bien conocido, el polémico artículo establece

las condiciones para calcular los plazos relativos a determinadas institutos de

modulación o acortamiento del tiempo de privación de libertad efectiva –o de

salida temporal de prisión- no sobre el límite máximo de cumplimiento de la pena

–el triple de la pena mayor, o 25, 30 ó 40 años, de acuerdo con las reglas de

acumulación jurídica previstas para el concurso real en el art. 76 CP-, sino sobre

el total de la condena impuesta. El requisito fundamental en este caso es que ese

límite máximo de cumplimiento, derivado de la aplicación de las referidas reglas

del art. 76 CP, sea inferior a la mitad de aquella condena (art. 78.2 CP).

345 Vid., en este sentido, entre otras, las SSTC 65/1986, de 22/V, 91/2000, de 30/III, 5/2002, de 14/I. Vid. asimismo las SSTS de 29/IX/1992 (RJA 7393), 7/VII/1993 (RJA 5942), 2/I/1998 (RJA 8), 7/III/2001 (RJA 487). Sobre esta jurisprudencia, vid. ÁLVAREZ GARCÍA,F.J., ‘Exasperación...cit., p. 87 y ss.

Precisamente siguiendo esa teorización jurisprudencial estiman, frente a la opinión de la doctrina dominante, la compatibilidad del nuevo art. 76 CP con el art. 15 CE, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informes...cit., p. 23 y ss.; GONZÁLEZ PASTOR,C.P., ‘Análisis de la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, “de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”. Examen de su constitucionalidad’, en Actualidad Penal, 2003-II, p. 1020. Parece sostener, en sustancia, la misma opinión, GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 88 y s.346 Cfr., por todos, MIR PUIG,S., Derecho...cit., p. 669 y s. Cfr. asimismo ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 371.347 Cfr., sobre ello, MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas...cit., p. 1297.

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Sin duda, el art. 78 CP, introducido con la aprobación del CP 1995,

constituye el elemento neutralizador por antonomasia del ordenamiento penal

español –si se quiere, acompañado por las disposiciones que regulan el régimen

penitenciario cerrado, singularmente los departamentos especiales: arts. 10

LOGP; 89 y ss. RP, que en cierta medida está pensado para los mismos penados

[ex art. 102.5.c) RP]-. La L.O. 7/2003, lejos de plantearse su supresión, o su

reforma en clave garantista, ha procedido a su consolidación, ampliando

notablemente el ámbito de aplicación.

Así, en primer lugar, se amplían los institutos respecto de los cuales el

cómputo de plazos se proyecta sobre el total de la condena; ya no se trata sólo de

la libertad condicional y de los beneficios penitenciarios, sino también del tercer

grado y de los permisos de salida, lo que no resulta en absoluto irrelevante.

En segundo lugar, como se ha señalado ya, la reforma ha pretendido

reducir el ámbito de decisión discrecional del juez sobre el particular, disponiendo

que ese régimen de cálculo sea preceptivo en los casos de condenas superiores

a 50, 60 u 80 años que, por la aplicación de los límites a la acumulación material

de penas previstos en el art. 76.1 CP, van un tener un máximo de cumplimiento

no superior a la mitad de tales condenas (art. 78.2 CP).

En esa doble reforma reside toda la potencialidad incapacitadora de la

nueva disposición. Los sujetos que queden sometidos a este régimen de

cumplimiento de la pena de prisión serán privados, con independencia de cuál

sea la modalidad de ejecución que se les aplique –y, que, como se ha insinuado,

cuando menos en los casos de condenas por terrorismo, será generalmente el

régimen cerrado (ex art. 102.5 RP)-, de cualquier consideración rehabilitadora en

el diseño de su singladura penitenciaria348. El régimen del art. 78 CP es el que

permite hablar de prisión perpetua, ya despojada por completo de orientación

resocializadora alguna, puesto que, salvo el caso de los permisos de salida –para

acceder a los cuales, por cierto, deberán aguardar décadas-, los reclusos

sometidos a este marco normativo de ejecución jamás accederán al tercer grado,

a la libertad condicional o a los restantes beneficios penitenciarios349.348 Cfr. FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 330 y s.; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta...cit., p. 14; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 21.349 Cfr., sobre ello, FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 330; RENART GARCÍA,F., La libertad condicional: nuevo régimen jurídico, Edisofer, Madrid, 2003, p. 108 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

Menos por aceptar la plasmación en esta disposición de una verdadera

involución civilizatoria350, que por dotar a la misma de una apariencia formal de

compatibilidad con el art. 25.2 CE, el legislador de 2003 ha mantenido la

matización ya contemplada en el anterior art. 78 CP, en el sentido de posibilitar en

estos casos el régimen ordinario de ejecución. En efecto, el art. 78 CP, en su

redacción vigente, establece: ‘en estos casos, el juez de vigilancia, previo

pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su

caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento

reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal,

Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general

de cumplimiento’ (art. 78.3 CP)351.

Sin embargo, a esta ya harto difícil coordinación entre lógica

resocializadora y construcción de un nuevo régimen incapacitador para penas de

prisión de singular gravedad352, se sobrepone la permanente presencia de la

excepcionalidad, que tiende a reservar la prisión materialmente perpetua para un

determinado segmento de infractores. Ese retorno, o mantenimiento, en el

régimen general de ejecución de la pena de prisión resulta inviable en relación

con los sujetos que hayan delinquido en el seno de organizaciones criminales353 o

hayan cometido delitos de terrorismo; en tales supuestos, y siempre que no se

estime procedente el esquema de ‘prisión perpetua’ diseñado por el art. 78.1, 78.2

CP, el acceso al tercer grado sólo será posible tras superar 4/5 del máximo de

cumplimiento, y la concesión de la libertad condicional quedará condicionada a la

350 En la opinión de C. GARCÍA VALDÉS, en el diario El País, de 18/II/2003.351 Cfr. GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 79 y ss., quien llama la atención sobre el hecho de que los requisitos para ese regreso al régimen ordinario de ejecución coinciden con los previstos con carácter general para la progresión a la libertad condicional, deduciendo de ello algunas conclusiones que, al menos teóricamente, podrían atenuar el rigor punitivo de la disposición.352 Cfr., sobre ello, RENART GARCÍA,F., La libertad...cit., p. 110.353 En realidad, todas las excepciones de los regímenes generales establecidas en la L.O. 7/2003 para supuestos de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales están realmente pensadas para aquellos ilícitos, respecto de los que la mención de la criminalidad organizada aparece como un añadido tan carente de sentido como de taxativa determinación (cfr., en este sentido, ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 355; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 334; TAMARIT SUMALLA,J.-M.., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 109 y s.). Evidencias significativas de ello son que las regulaciones del régimen específico de revocación de la libertad condicional (arts. 93.2, 93.3 CP) y de uno de los supuestos de límite máximo de 40 años de duración de la prisión [art. 76.1.d) CP] sólo se refieren a infractores que hayan cometido delitos de terrorismo.

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Política Criminal de la exclusión

superación de 7/8 de ese límite (art. 78.3 CP). Merece la pena detenerse en

aclarar lo que está prescribiendo la norma del art. 78.3 CP: se trata de impedir a

penados integrados en organizaciones terroristas –pero también criminales en

general- en el momento del delito, que presentan un pronostico favorable de

reinserción354 (con lo que esto supone, tras el severo endurecimiento de los

requisitos exigidos para emitir tal pronóstico, previstos en los arts. 72.6 LOGP y

90.1 CP), que puedan acceder al tercer grado antes de cumplir un mínimo de 32

años de prisión, y a la libertad condicional antes de cumplir un mínimo de 35

años.

La formidable severidad de este régimen no puede ser interpretada

afirmando la obviedad de que en el mismo se margina de forma definitiva

cualquier consideración resocializadora, lo que por cierto, debería convertirlo en

inconstitucional incluso con la más maleable exégesis del art. 25.2 CE355. No es

tampoco una exégesis suficiente la que destaque algo igualmente tan evidente

como que en el art. 78.3 CP in fine (como en el régimen general del art. 78 CP –el

previsto en sus apartados 1 y 2-) emerge la neutralización como única

funcionalidad efectiva. Ni siquiera llega con señalar que con esta normativa se

pretende conjurar la sensación de inseguridad y de conmoción social de la

ciudadanía, lo cual remitiría de forma indirecta a una racionalidad preventivo-

general positiva356. Incluso para esto la regulación presenta una severidad

desproporcionada357 por innecesaria. En realidad, en el marco normativo

comentado se manifiestan todas esas lógicas358 y, además, una reafirmación de la

soberanía estatal mediante el ejercicio del ius puniendi que, con una morfología

354 Cfr. sobre ello, subrayando este extremo, GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 83 y 87.355 Cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 370; GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 87 y s.; LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 81, quienes, no obstante, expresan su escepticismo sobre la posibilidad de que tal inconstitucionalidad sea apreciada por el TC.356 Sobre la orientación preventivo-general positiva de la L.O. 7/2003, vid. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 351 y s. MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 185, habla igualmente de una orientación preventivo-general en la norma del art. 78 CP.357 Cfr. FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 332, señalando otras tachas no menores de esa normativa.358 FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 332 y 334; GARCÍA ARÁN,M., Fundamento y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código penal de 1995, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 43, por su parte, añaden la referencia al retribucionismo. También la contempla MANZANARES SAMANIEGO,J.L., ‘El cumplimiento íntegro de las penas’, en Actualidad Penal, nº 7/2003, p. 195 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

de reminiscencias vindicativas359 que seguramente podíamos creer ya superada,

margina ya cualquier recuerdo de la razón jurídica.

C) La introducción del “período de seguridad” en el acceso al tercer grado

penitenciario (art. 36.2 CP).

La L.O. 7/2003 modificó el art. 36.2 CP, a los efectos de introducir, para

infractores condenados a penas de prisión de cierta gravedad, el denominado

‘período de seguridad’, límite de acceso a la semi-libertad que comporta el tercer

grado penitenciario360. En consecuencia, y frente a la posibilidad previa de acceso

a tal régimen de tratamiento desde la clasificación inicial del recluso (arts. 72.3

LOGP, 104.3 RP)361, en la actualidad, el paso al tercer grado de los penados

condenados a sanciones de prisión de duración superior a 5 años –límite que no

resulta claro si es aplicable a una única pena o a la suma concurrente de varias

de ellas362- requerirá el previo cumplimiento de la mitad de la condena.

En este caso, como en los demás, la lógica neutralizadora y de justicia

expresiva –si se quiere, dicho, no sin precauciones, retributiva-, emerge con

claridad. Al margen de que la clasificación inicial, o sobrevenida pero pronta –en

alguna de las siguientes revisiones semestrales de la clasificación-, de un infractor

sometido a tal condena fuese una realidad completamente marginal363, lo cierto es

que la reforma menoscaba la lógica preventivo-especial positiva que sirve de guía

359 Cfr. MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 445.360 Sobre la previsión del denominado ‘período de seguridad’ en otros ordenamientos penales europeos, vid. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 358, n. 50; GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 41 y ss.361 FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 321 y s., considera en cambio que en realidad el RP 1996 ya había establecido como criterio general –y no, por tanto, dependiente de la concreta duración de la pena de prisión correspondiente, salvo que esta no sea superior a 1 año (art. 103 RP)- la necesidad de cumplir ¼ de la condena para acceder al tercer grado penitenciario. Este discutible punto de vista no es compartido, entre otros, por GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 48 (n. 23); LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 111 y 118.362 Sobre el particular, vid., por todos, GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 57 y ss.; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 118 y ss.363 Cfr., en este sentido, GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 41.

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Política Criminal de la exclusión

medular a la normativa penitenciaria364, sustituyéndola por una regla general que

responde a la racionalidad incapacitadora365.

En efecto, el nuevo art. 36.2 CP viene a excepcionar –por cierto, en una

sede normativa que no parece precisamente la más apropiada, habida cuenta de

la naturaleza penitenciaria de la disposición366- el sistema de individualización

científica que orienta y estructura la normativa penitenciaria española (art. 72.1

LOGP), colisionando con algunos de sus elementos básicos de articulación: a) la

clasificación del penado, a efectos de tratamiento y de régimen, se orienta por las

diversas condiciones y necesidades personales de resocialización, y no sólo por

la duración de su condena o por el delito cometido (arts. 63 LOGP, 102.2 RP); b)

ningún penado puede ser mantenido en un grado inferior, cuando la lógica del

tratamiento le haga merecedor de progresión (art. 72.4 LOGP). En consecuencia,

de acuerdo con la racionalidad del tratamiento, y con la normativa penitenciaria

aún vigente, nada debería impedir –salvo, obviamente, el nuevo art. 36.2 CP- que

una persona con una condena de cierta gravedad pudiese ser merecedora de un

régimen de semilibertad en fases tempranas de su cumplimiento (art. 72.3 LOGP),

de acuerdo con la favorable consideración de las variables intervinientes en el

proceso de clasificación367.

Para solventar la fricción con la lógica preventivo-especial positiva, el

legislador de la L.O. 7/2003 ha establecido una matización correctora al régimen

del período de seguridad, en virtud de la cual, ‘el juez de vigilancia, previo

pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su

364 Cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 360; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 322; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta...cit., p. 14 y s.; LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 62 y 86; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 117 y s. De otra opinión, de nuevo, el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informes...cit., p. 39 y ss., que, no obstante, parece interpretar esta reforma en una clave preventivo-general positiva.365 Cfr., en el mismo sentido, LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 112.366 Cfr., en el mismo sentido, ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 359; LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 54; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 114; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias...cit., p. 90; RODRÍGUEZ ALONSO,A., Lecciones de Derecho Penitenciario, 3ª ed., Comares, Granada, 2004, p. 295 y s. GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 33, por su parte, considera que esa ubicación sistemática constituye una verdadera declaración programática en cuanto a la orientación del sistema punitivo español.367 Cfr., en este sentido, ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 361; GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 34, y 47 y ss.; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 117 y s., y 120 y s.; TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 5.

LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 62 y s., por su parte, señala que a partir de esta reforma carece de sentido, en los casos de referencia, la revisión preceptiva de la clasificación cada 6 meses, tal como establecen los arts. 72.4 LOGP y 105.1 RP.

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Política Criminal de la exclusión

caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento

reeducador, (...) podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal,

Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general

de cumplimiento’ (art. 36.2 CP). Este párrafo pretende, una vez más, hacer

compatible la disposición con la racionalidad resocializadora de la normativa

constitucional y penitenciaria368. No obstante, el nuevo art. 36.2 CP plasma una

hibridación de consideraciones preventivo-generales369, retribucionistas370 y de

intimidación especial, pero entre ellas emerge igualmente con claridad el

pensamiento neutralizador.

La parte de la disposición recién transcrita presenta una excepción, ya que

la revocación del ‘período de seguridad’ por parte del juez de vigilancia

penitenciaria no es posible cuando los infractores de referencia, condenados a

privación de libertad superior a 5 años, hayan delinquido en el marco de

organizaciones criminales o hayan cometido delitos de terrorismo (art. 36.2 CP).

De nuevo retorna en este punto la lógica de la emergencia371, ya que no existen

razones de prevención especial positiva o de proporcionalidad que justifiquen tal

excepción. Su sentido se halla, más allá de razonamientos preventivo-generales,

en una justicia expresiva que persigue, al tiempo, la legitimación soberana de la

institución estatal, en un ejercicio autopoiético372 mediado por la Razón de

Estado373.

D) El endurecimiento de los requisitos generales para acceder al tercer

grado penitenciario (arts. 72.5, 72.6 LOGP).

La L.O. 7/2003 ha incrementado las exigencias necesarias, con carácter

general, y en los supuestos particulares de determinados infractores, para

acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario. Si bien en este caso puede

parecer que la racionalidad que orienta la reforma no es prima facie la

368 Cfr. GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 52.369 Cfr., de esta opinión, ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 360 y s.; ÁLVAREZ GARCÍA,F.J., ‘Exasperación...cit., p. 85 –valorando la reforma-; GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 34; LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 61 y s., n. 19; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 110. Cfr. asimismo SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 14 y s.370 Cfr. GARCÍA ALBERO,R., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 37.371 Cfr. FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 329.372 Sobre la noción de autopoiesis, desarrollada por los biológos chilenos H. MATURANA y F. VARELA, vid., por todos, DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 107, n. 41.373 Cfr. FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 340.

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Política Criminal de la exclusión

neutralizadora, lo cierto es que con ella se amplían los períodos de custodia, y no

necesariamente por consideraciones resocializadoras. El nuevo art. 72.5 LOGP

introducido por la reforma dispone como requisito adicional para acceder al

régimen abierto la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del

delito; la norma no establece expresamente una excepción en caso de insolvencia

del infractor –a diferencia, por ejemplo, del art. 81 CP en materia de suspensión

condicional de ejecución de la pena-, pero dispone un complejo y escasamente

definido sistema de valoración que puede permitir esa excepción374.

Se ha apuntado que en esta modificación, al igual que en otros extremos

de la reforma operada por la L.O. 7/2003375, se plasma la preocupación actual por

los intereses de las víctimas, que de esta forma verían incrementadas sus

posibilidades de obtener efectivamente la satisfacción de sus perjuicios376. Sin 374 Cfr., sobre ello, con más extensión de la que procede conceder a la materia en estas páginas, FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 324; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 130 y ss.; TAMARIT SUMALLA,J.-M.., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 122 y ss. Cfr. asimismo LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 68 y s. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 363 y s., por su parte, afirma que en los casos en que ya se haya apreciado la insolvencia del infractor en la propia sentencia, carece de sentido limitar el acceso al tercer grado a la satisfacción de la responsabilidad civil ex delicto; la autora añade a ello que podría darse también el caso de que la responsabilidad civil prescribiese antes de que concurra la posibilidad de progresar a tercer grado (p. 364).

El art. 72.5 LOGP vigente, tras la reforma de la L.O. 7/2003, establece: ‘La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición.

Singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos:

a. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas.b. Delitos contra los derechos de los trabajadores.c. Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.d. Delitos contra la Administración pública comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal’.

375 Para una exposición global del relanzamiento de la posición de la víctima en el conjunto de la L.O. 7/2003, que no se limita al extremo señalado en el texto, sino que incluye la posibilidad de oír a su representación procesal, a los efectos de tomar diversas decisiones relativas a la libertad condicional, al ‘período de seguridad’ y al cumplimiento ‘íntegro’ de las penas del correspondiente infractor, vid. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 348 y s.; TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 9.376 Cfr. TAMARIT SUMALLA,J.-M.., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 117 y ss. –quien, no obstante, modera su posicionamiento abstracto, favorable a la introducción de

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Política Criminal de la exclusión

embargo, es probable que la reforma de referencia no merezca una consideración

tan benigna. Surgen dudas de que en este punto el legislador no haya

emprendido una invocación populista de los intereses de las víctimas377, en la que

son utilizados como excusa para encubrir la finalidad realmente perseguida, que

no es otra que el endurecimiento de la respuesta punitiva. En ese sentido debe

interpretarse el hecho de que en este caso las consideraciones relativas a la

reparación del daño no sirvan para acceder a un régimen más benigno respecto

del esquema general (caso, por ejemplo, de la nueva regulación del art. 91.2 CP),

sino para erigir un obstáculo adicional al acceso a ese régimen general378. En todo

caso, aunque no se tratase de una instrumentalización de consideraciones

victimológicas orientada al simple endurecimiento punitivo, lo cierto es que

introducir en fase de ejecución de la pena de prisión, en concreto de progresión

de grado, ese género de intereses parece una opción cuando menos

heterodoxa379. Sin necesidad de cuestionar la idoneidad de esas consideraciones,

lo cierto es que resultan ajenas a ese momento de vida de la responsabilidad

penal, que debe quedar condicionado exclusivamente por factores de

reintegración380, en los que no cabe admitir una identificación mecánica entre falta

de abono de las responsabilidades civiles y carencias resocializadoras, sobre todo

si, como es el caso, no aparece claramente regulada la eventualidad de la

insolvencia. Extraño dispositivo de conciliación es aquel que enfrenta el destino

de la víctima y el del infractor, de modo que la satisfacción de aquella aparece

como límite impeditivo de las legítimas expectativas de este; más extraño resulta

consideraciones reparadoras en fase de ejecución, a la vista de la regulación concreta establecida por la L.O. 7/2003-; BUENO ARÚS,F., ‘Las reformas...cit., p. 165; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 323 y s. 377 Cfr., sobre ello, con carácter general, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 239 y ss. Cfr. asimismo TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 8 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 58. En otro sentido parece manifestarse MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias...cit., p. 173. 378 Cfr. sobre ello TAMARIT SUMALLA,J.-M.., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 126 y s. Cfr. asimismo TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 24.379 Cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 349, 364, y 374 y s., quien pone de manifiesto que se produce, de este modo, una cierta confusión de criterios entre responsabilidad penal y responsabilidad civil. MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 446, por su parte, habla de introducción de elementos de privatización en la ejecución penal.

Discrepa del punto de vista expresado en el texto TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 10 y ss., quien realiza un análisis de los supuestos en que resulta admisible la introducción de consideraciones reparadoras en el marco de la ejecución de la pena.380 Cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 349. Discrepa de este punto de vista TAMARIT SUMALLA,J.-M.., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 117 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

si se tiene en cuenta que ese protagonismo de la víctima concurrirá tras haber

transcurrido años, incluso décadas en muchos casos, de la comisión y

enjuiciamiento del hecho delictivo, lo que supondrá una perpetuación inadecuada

de su rol de víctima, e incluso podría conducir a su victimización sobrevenida381.

Con todo, la parte más reprobable del endurecimiento de las condiciones

de acceso al tercer grado penitenciario no reside en esta regulación, de carácter

general. La L.O. 7/2003 ha establecido también en la materia la correspondiente

excepción aplicable a los infractores que hayan delinquido en el seno de

organizaciones criminales o hayan cometido delitos de terrorismo. A estos sujetos

no sólo les será de aplicación la exigencia recién comentada, sino también una

desvinculación material e ideológica de carácter activo de su pasada

incardinación orgánica, así como una colaboración activa con las instituciones;

todo ello puede ser plasmado en una declaración expresa de repudio de las

actividades delictivas y de petición de perdón a las víctimas, de acuerdo con el

nuevo art. 72.6 LOGP382.

Esta parte de la reforma parece especialmente merecedora de crítica. No

debe negarse que la misma ha procurado acomodarse a una imaginería y a una

retórica aparentemente propias de la racionalidad resocializadora, ni que tiene

similitudes con regímenes de excepción previstos en otros ordenamientos de

nuestra órbita de cultura -singularmente el italiano-383, o con instituciones 381 Cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 349, quien llama la atención, además, sobre la existencia de programas de ayudas públicas para la indemnización de determinadas víctimas, señaladamente del terrorismo.382 El nuevo art. 72.6 LOGP establece: ‘del mismo modo, la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II del Código Penal o cometidos en el seno de organizaciones criminales, requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal y la satisfacción de la responsabilidad civil con sus rentas y patrimonio presentes y futuros en los términos del apartado anterior, que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades’.383 Cfr., sobre ello, FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 325 y s. Vid., al respecto, el art. 4-bis de la L. nº 354, de 26/VII/1975, norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà.

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premiales que, entre otras materias en relación con el terrorismo, existen en el

sistema penal español desde hace décadas384, siendo incluso consideradas por la

decisión marco de 13/VI/2002, relativa a la lucha contra el terrorismo385. Sin

embargo, su sentido va más allá de esa fraseología rehabilitadora y de una

similitud, más aparente que real386, con las referidas instituciones premiales.

Se introduce, en primer lugar, un criterio de resocialización gravemente

discriminatorio; a los infractores incluidos en ese ámbito de aplicación de la norma

se les requiere que su transformación sea no sólo de conducta, sino ideológica y

ética, y, además, en una manifestación de una cierta inversión de la carga de la

prueba387, que evidencien activamente dicha mutación. No hay adaptación al

supuesto concreto de las exigencias rehabilitadoras –algo, por cierto, que no se

hace en relación con ningún otro grupo de infractores-388; se trata de un

endurecimiento populista y espectacularizado389 de las condiciones de progresión

384 En efecto, no es en absoluto novedosa en el ordenamiento español la previsión de medidas premiales para los miembros de organizaciones terroristas que acometen conductas de ‘arrepentimiento’; en efecto, tal género de disposiciones se introdujo en el otrora art. 174 bis c) CP 1944/1973 por medio de la L.O. 2/1981.385 Según la propia Exposición de Motivos de la L.O. 7/2003, una institución premial como las mencionadas se establece en el art. 6 de la decisión marco de 13/VI/2002, relativa a la lucha contra el terrorismo. No obstante, la norma en este punto establece que los estados miembros ‘podrán considerar la posibilidad’ de establecer medidas de ese género, y parece pensar en un esquema que se adapta menos a las normas de los arts. 72.6 LOGP y 90.1 CP que a la del art. 579.3 CP.386 CUERDA ARNAU,M.L., ‘El premio por el abandono de la organización y la colaboración con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna’, en Estudios Penales y Criminológicos, XXV, 2005, p. 29, y 33, n. 43; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 137 y s., llaman la atención sobre el hecho de que la lógica que ha orientado tradicionalmente las instituciones vinculadas al abandono y a la colaboración en estos ámbitos delictivos es la premial, y no la materialmente sancionadora que traduce la reforma. Por ello, se trata igualmente de una regulación ajena a la contemplada en la mencionada decisión marco. 387 Cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 365 y s.388 Sobre esta lógica discriminatoria, vid. CUERDA ARNAU,M.L., ‘El premio...cit., p. 29 y s.; PÉREZ CEPEDA,A.I., ‘Cuestiones sobre la reinserción en materia de terrorismo’, en DÍAZ SANTOS,R./FABIÁN CAPARRÓS,E.A., Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid, 1995, p. 227 y ss. Cfr. asimismo FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 327, quien señala con lucidez que, con esta manifestación de arrepentimiento o sin ella, las tasas de reincidencia de los condenados por delitos de terrorismo graves son insignificantes.

Por lo demás, como señalan CUERDA ARNAU,M.L., ‘El premio...cit., p. 29 y s.; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 138, se produce una confusión, en la medida en que esa lógica de disociación ya se exige, en cierta medida, para evitar que el penado que haya cometido tales delitos permanezca en primer grado, puesto que el art. 102.5.c) RP establece como uno de los factores determinantes de la clasificación en régimen cerrado la pertenencia a bandas armadas, siempre que no se haya producido tal disociación.389 Sobre los componentes espectaculares de la L.O. 7/2003, cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 350 y 360, quien señala con lucidez que las condiciones para la construcción de la ejecución penal como espectáculo se dan en la medida en que no se excluyan de la misma las consideraciones preventivo-generales.

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Política Criminal de la exclusión

penitenciaria, que presenta reminiscencias de un rechazable Derecho Penal de

autor390.

En segundo lugar, y lo que es más grave, ese endurecimiento supera un

límite que un Estado de Derecho no debería rebasar391: se penetra en la

disposición moral del infractor, que debe acometer una suerte de arrepentimiento,

y de renuncia expresa no sólo a su actividad delictiva, sino incluso a su

conciencia392. De esta forma, no sólo el comportamiento externo, sino también la

disposición moral, interna, del infractor sirven para modular la ejecución de su

responsabilidad penal. En este punto, el Derecho Penal aparece una vez más

instrumentalizado en una lógica bélica, en la que se pretende doblegar al

enemigo, hasta el punto de requerir su rendición pública.

Descendiendo a aspectos más concretos de la regulación del nuevo art.

72.6 LOGP, no ha dejado de destacarse con razón que al infractor se le requiere

la colaboración activa con las instituciones en un grado (impedir la producción de

otros delitos, facilitar la identificación, captura y procesamiento de infractores, etc.)

que seguramente no está en condiciones de ofrecer393. En efecto, circunstancias

como la considerable entidad de las exigencias, el limitado protagonismo del reo

en la estructura orgánica, o el transcurso de lustros o décadas desde su entrada

en prisión394 pueden dificultar de forma muy notable el cumplimiento de tales

requisitos. De nuevo en este punto se acomete la retribución de la delación, que 390 Cfr., de esta opinión, CUERDA ARNAU,M.L., ‘El premio...cit., p. 31 y s.; LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 86; RAMOS VÁZQUEZ,J.A., ‘Terrorismo e intervención penal: la L.O. 7/2000 y los límites del ius puniendi’, en Revista de Ciencias Penales, nº 4, 2001-2002, p. 101 y s. Cfr. asimismo ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 355.391 Cfr. FERRAJOLI,L., ‘La legge sulla dissociazione: un nuovo prodotto della cultura dell’emergenza’, en Questione Giustizia, nº 2/1987, p. 271. Cfr. asimismo DÍAZ PITA,M.M./FARALDO CABANA,P., ‘La utilización simbólica del Derecho penal en las reformas del Código penal de 1995’, en Revista de Derecho y Proceso penal, nº 7, 2002, p. 126 y s. Por su parte, LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 138, señala que esta institución supone introducir consideraciones en cierta medida mercantilistas que son ajenas a los criterios que deben orientar la ejecución penitenciaria y el tratamiento.392 Cfr. CUERDA ARNAU,M.L., ‘El premio...cit., p. 32 y s. –quien destaca que, en cambio, la lógica que expresa esta regulación no puede ser la de su (inexistente) eficacia-; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 326 y s.; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 141. Cfr. asimismo LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. p. 72, n. 26; TAMARIT SUMALLA,J.-M.., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 108 y s.393 Cfr., sobre ello, CUERDA ARNAU,M.L., ‘El premio...cit., p. 33 y s.; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 327 y s.; LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 72; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 138 y s., y 240; RENART GARCÍA,F., La libertad...cit., p. 184 y ss.; TAMARIT SUMALLA,J.-M.., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 107 y s.; VIDALES RODRÍGUEZ,C., ‘La libertad...cit., p. 99 y ss.394 Cfr. LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 138 y s., y 240.

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Política Criminal de la exclusión

al margen de constituir una conducta que probablemente una sociedad no debería

de incentivar395, siempre se encuentra lastrada, en cuanto a su fiabilidad, por los

beneficios que a la misma se aparejan, al margen de implementar en la práctica

una inversión de la carga de la prueba396.

E) El endurecimiento de los requisitos generales para el acceso, y el

mantenimiento, de la libertad condicional (arts. 90, 91, 93 CP).

La L.O. 7/2003 modifica los requisitos para acceder a la libertad

condicional, con carácter general y específicamente en relación con determinados

infractores, en el sentido de incrementar las exigencias para la progresión al

último grado de cumplimiento de las penas de prisión; este endurecimiento no

viene sino a superponerse sobre una situación en la que dicha progresión

aparece cada vez más como la excepción, y no como la regla397.

Del mismo modo que ya se ha analizado en relación con el tercer grado, el

nuevo art. 90.1 CP considera que no se dará el pronóstico favorable

individualizado de reinserción social del penado –requisito clásico de la libertad

condicional- si el mismo no ha satisfecho las responsabilidades civiles derivadas

del delito, en los términos previstos al respecto por el art. 72.5 LOGP.

Siguiendo esa mencionada simetría, el art. 90.1 CP condiciona el

pronóstico favorable de reinserción de los sujetos que hayan cometido delitos de

terrorismo, o hayan delinquido en el marco de organizaciones criminales, a las

mismas exigencias que el art. 72.6 LOGP establece para el acceso al régimen

abierto: la desvinculación material e ideológica de carácter activo de su pasada

incardinación orgánica, y la colaboración activa con las instituciones, pudiendo ser

395 Cfr., de esta opinión, entre muchos otros, ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 366; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Atenuación, remisión de la pena e indulto de miembros de grupos terroristas’, en Cuadernos de Política Criminal, nº 30, 1986, p. 582; GARCÍA RIVAS,N., ‘Motivación a la delación en la legislación antiterrorista: un instrumento de control sobre el disenso político’, en Poder Judicial, nº 10, 1984, p. 112; DE VICENTE REMESAL,J., El comportamiento postdelictivo, Univ. León, León, 1985, p. 76. Cfr. asimismo MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 446.396 Cfr. FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 328; LAMARCA PÉREZ,C., Tratamiento jurídico del terrorismo, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p. 348. De otra opinión, cfr. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informes...cit., p. 48.397 En efecto, el endurecimiento de los requisitos de acceso a la libertad condicional viene a proyectarse sobre una situación del sistema penitenciario español en la que el acceso a dicho grado poseía ya rasgos de excepcionalidad. Según DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma del sistema de penas’, en El País, 26/XI/2005, recientes estudios ponen de manifiesto que sólo el 23% de los reclusos llega efectivamente a disfrutar de la libertad condicional.

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Política Criminal de la exclusión

plasmadas ambas circunstancias en una declaración expresa de repudio de las

actividades delictivas y de petición de perdón a las víctimas.

La identidad de ambas regulaciones hace acreedor al art. 90.1 CP de las

mismas valoraciones y críticas que ya se han expresado en relación con el

endurecimiento del régimen de acceso al tercer grado penitenciario. No obstante,

en este punto emerge un elemento adicional, merecedor de cuestionamiento. La

identidad de ambas regulaciones no evidencia, ante todo, una falta de cuidado del

legislador398, pues hay razones, de acusado pragmatismo, que pueden explicar

esa identidad399; la misma muestra, más bien, una desatención a la función

rehabilitadora de todo el sistema. El tercer grado no es idéntico a la libertad

condicional, en la lógica progresiva del sistema penitenciario español; en

consecuencia, carece de sentido que los requisitos que se exigen para la

progresión a cada uno de ellos sean idénticos, ya que el régimen de semilibertad

es un momento preparatorio para la vida fuera del centro penitenciario, que dista

de precisar, en línea de principio, unas muestras de readaptación tan exigentes

como las que se necesitan en el caso del paso a la libertad condcional.

Por lo demás, entre los intersticios del abandono en este punto de la lógica

resocializadora emerge de nuevo la racionalidad incapacitadora: de lo que se trata

es de dificultar que el sujeto abandone, siquiera parcialmente, el establecimiento

penitenciario, con independencia de que ello sea en virtud de cualquiera de los

momentos del sistema de tratamiento. Además, la identidad de la regulación vacía

en gran medida de sentido la previsión de tales requisitos en relación con la

libertad condicional, ya que el acceso a la misma requiere estar previamente

398 Cfr., en este sentido, FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 329 y 333; LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 68, n. 25; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 20, n. 14. 399 En efecto, LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 230 y s.; VIDALES RODRÍGUEZ,C., ‘La libertad...cit., p. 99, n. 12, dotan de lógica a esa identidad de regulaciones, aunque sea una racionalidad excesivamente coyuntural: se trataría de evitar que sujetos que ya se encontraban, en el momento de entrar en vigor la reforma, en tercer grado, pudiesen acceder a la libertad condicional sin cumplir los requisitos plasmados en la nueva regulación.

JUANATEY DORADO,C., ‘La Ley de Medidas de Reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas y los principios constitucionales del Derecho Penal’, en La Ley Penal, nº 9, 2004, p. 12; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 231, por su parte, señalan otra razón explicativa adicional: la posibilidad de tomar en consideración, a efectos del requisito de satisfacción de las responsabilidades civiles, posibles variaciones en la situación patrimonial del recluso, ocurridas entre el momento de concesión del régimen abierto y el de la libertad condicional.

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Política Criminal de la exclusión

clasificado en tercer grado (art. 90.1 CP)400. En la búsqueda del sentido de esta

reiteración, seguramente debería tenerse en cuenta que con ello se puede estar

normalizando una práctica tan frecuente como rechazable de nuestra realidad

penitenciaria: la de retrasar el paso al régimen abierto hasta fases tan avanzadas

de la condena que esa circunstancia y la progresión a la libertad condicional

acaben coincidiendo cronológicamente, o incluso aquella fase sustituya a esta.

De acuerdo con el sesgo general de toda la L.O. 7/2003, en materia de

regulación de la libertad condicional la excepcionalidad del régimen previsto para

supuestos de terrorismo y criminalidad organizada no se limita al singular

arrepentimiento previsto en el último párrafo del art. 90.1 CP. Los infractores

incardinables en dicho ámbito quedan al margen de los regímenes de

adelantamiento de la libertad condicional previstos ahora por el renovado art. 91

CP401, en prácticamente la única expresión de la ley analizada que no propende a

la expansión de la prisión. No menos grave es el hecho de que, en la medida en

que para tales infractores se dificultan sobremanera las condiciones de acceso al

tercer grado penitenciario, tenderán también a ser excluidos de los regímenes

específicos de concesión de la libertad condicional de carácter humanitario

previstos en el art. 92 CP (infractores de más de 70 años, o que sufran una

enfermedad grave de carácter incurable)402. También por esta circunstancia la

nueva normativa sienta las bases para que la prisión sea para infractores como

los citados efectivamente perpetua.

La excepcionalidad no queda ahí403. El nuevo art. 93 CP, modificado por la

L.O. 7/2003, establece unas condiciones específicas para el mantenimiento o

revocación de la libertad condicional concedida, tras tan severos requisitos, a los

infractores que hayan cometido delitos de terrorismo. En adelante, tales sujetos

no sólo podrán ver revocada su situación de libertad a prueba si vuelven a

delinquir o incumplen las reglas de conducta eventualmente impuestas, sino

también si se pueden considerar revocadas las condiciones en las que se produjo

400 Cfr., al respecto, FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 333. Vid., no obstante, lo comentado en la nota anterior.401 Cfr. FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 333 y s.; RENART GARCÍA,F., La libertad...cit., p. 189, quienes analizan esta excepción en clave de retribucionismo.402 Cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 375 y s., n. 78.403 Cfr., sobre lo que a continuación se afirma en el texto, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias...cit., p. 177 y s.

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el arrepentimiento sui generis que regula el art. 90.1 CP in fine. Como expresión

de una verdadera operación biopolítica, el examen de la actitud interna del

infractor, a modo de monitoreo casi constante404, permanece hasta que se

extingue el -por otra parte seguramente breve- período de libertad condicional.

Por si ello no bastase, sólo en el caso de estos infractores, la manifestación de

cualquiera de las tres causas de revocación supondrá el reingreso en prisión ‘con

pérdida del tiempo pasado en libertad condicional’. Para esta excepción, una vez

más, no cabe invocar lógicas rehabilitadoras –que, también de nuevo, se

aplicarían sólo en tales casos-405, cuando lo que se plasma no es sino una razón

de Estado de reminiscencias vindicativas, que reclama una rendición que debe

ser permanente.

Esta revisión de los elementos más descollantes de la L.O. 7/2003

evidencia, sin necesidad de mayores subrayados, la presencia en la misma de

una racionalidad incapacitadora, que tiende a la promoción de la prisión, hibridada

con disposiciones propias de la cultura de la excepcionalidad406, proyectadas

sobre infractores que hayan cometido delitos de terrorismo. Sin embargo, esa

lógica neutralizadora, aun siendo difícilmente compatible con el Estado de

Derecho y con la normativa constitucional vigente, supone otorgar a la reforma

una finalidad primordialmente preventiva. Y esto, a la vista de la consideración

detenida de la normativa de referencia, probablemente es excesivo. La

racionalidad que inspira la L.O. 7/2003 no parece que sea, exclusivamente, la

correspondiente a la prevención del delito407. Más bien ha de buscarse un

complemento para esa racionalidad en otras tendencias. Por una parte, en la de

procura de la legitimación institucional408 –que se exaspera en el caso de la

criminalidad terrorista-, pues el legislador busca, mediante la adopción de

soluciones punitivas de carácter expresivo, mostrar a la ciudadanía que es capaz

de reafirmar su autoridad frente a la criminalidad, pretendiendo también derivar de

404 Cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 377.405 CUERDA ARNAU,M.L., ‘El premio...cit., p. 35; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 335, hablan de lógica retribucionista.406 Cfr. TAMARIT SUMALLA,J.-M.., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.-M., La reforma…cit., p. 106.407 Ponen en cuestión la eficacia preventiva de las normas de la L.O. 7/2003, entre otros, ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 379; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 317 y s.; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Crítica...cit., p. 10; ‘Políticas...cit., p. 1296; MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 445.408 Cfr. MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 445.

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Política Criminal de la exclusión

ello concretos beneficios electorales409. Por otra parte, en la intención de conjurar

las sensaciones de inseguridad del público, exacerbadas en relación con

cualquier género de criminalidad. En este punto, como en tantos otros de las

estrategias político-criminales del presente, frecuentemente preocupadas más por

la percepción ciudadana de las medidas que por la minimización de la

criminalidad, la funcionalidad instrumental del Derecho Penal, preordenada a la

protección de bienes jurídicos mediante la prevención del delito, decae ante su

función simbólica410.

Si bien la reforma del CP emprendida por la L.O. 7/2003 muestra con la

mayor evidencia la afirmación de la funcionalidad incapacitadora en el

ordenamiento penal español, en relación con esta cuestión es preciso todavía

hacer referencia a una modificación adicional, esta vez incorporada al cuerpo

legal mediante la L.O. 11/2003, de 29/IX. Teniendo en cuenta que la medida de la

que se trata es la expulsión de los migrantes irregulares, resulta comprensible que

haya sido ese expediente de reforma el elegido para su reforzada consolidación, a

pesar de que la misma realmente no tenga que ver con ‘la integración social de

los extranjeros’, que es lo que al respecto reza la rúbrica de la L.O. 11/2003411.

No parece que deba caber duda sobre el hecho de que la expulsión de los

migrantes irregulares, como sanción penal, aparece despojada por completo de

connotaciones rehabilitadoras, que en ella son sustituidas por un ideal

neutralizador que emerge ya como primera función de la consecuencia jurídica de

409 Cfr. ACALE SÁNCHEZ,M., ‘Terrorismo…cit., p. 345 y 370; TERRADILLOS BASOCO,J., ‘La Constitución…cit., p. 366.410 Sobre ello, por todos, cfr. BARATTA,A., ‘Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho penal: una discusión en la perspectiva de la Criminología crítica’, en Pena y Estado, nº 1, 1991, p. 37 y ss.; DÍAZ PITA,M.M./FARALDO CABANA,P., ‘La utilización…cit., p. 127; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘El Derecho Penal simbólico y los efectos de la pena’, en AA.VV., Modernas tendencias del Derecho Penal y de la Criminología, UNED, Madrid, 2001, p. 123; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma...cit., p. 20 y ss.; El Derecho...cit., p. 13; HASSEMER,W., ‘Derecho...cit., p. 23 y ss.; ROIG TORRES,M., ‘Algunas reflexiones...cit., p. 234 y ss.; TERRADILLOS BASOCO,J., ‘Función...cit., p. 9 y ss.; ‘La Constitución…cit., p. 356 y ss. Cfr. asimismo MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas...cit., p. 1292; RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema penal ante el reto de la inmigración clandestina. Funciones instrumentales y simbólicas’, en PÉREZ ÁLVAREZ,F.(ED.), Serta...cit., p. 867 -en referencia en este caso a la expulsión de los migrantes irregulares (art. 89 CP)-.411 Cfr. SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 33 y 35.

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Política Criminal de la exclusión

referencia412. Por ello, el análisis de la incapacitación en el ordenamiento penal

español no puede prescindir de la mención de este concreto instituto sancionador.

F) La consolidación de la expulsión de los migrantes irregulares como

sanción penal (art. 89 CP).

La expulsión de los migrantes irregulares fue introducida en el

ordenamiento penal español413 por el CP 1995 (art. 89 CP). Ya entonces se

establecieron dos supuestos en los que las penas de prisión podían ser

sustituidas, en el caso de extranjeros no residentes legalmente en España, por su

expulsión del territorio español: a) en el supuesto de penas privativas de libertad

inferiores a 6 años de duración; b) en el supuesto de penas de prisión iguales o

superiores a 6 años, cuando ya se hubiesen cumplido las ¾ partes de la condena.

No se trata, por tanto, de un instituto sancionador novedoso. Sin embargo,

la L.O. 11/2003 pretendió reforzarlo, partiendo del convencimiento de un empleo

excesivamente limitado del mismo414. El relanzamiento se ha acometido, en

sustancia, intentando restringir al máximo la discrecionalidad jurisdiccional en la

materia, de modo que lo que antes aparecía como una posibilidad de sustitución

potestativa, en la actualidad se diseña como expediente preceptivo, esto es, como

regla general415. No obstante, esa intención de generalización, de aplicación

preceptiva, no deja de resultar altamente problemática. En primer lugar, porque

desatiende la doctrina elaborada hasta entonces sobre la materia por parte del

TC, que había sugerido de forma reiterada la aplicación restrictiva de la

institución416. En segundo lugar, porque tal intención se presentaba ab initio como

quimérica, ya que tanto la expulsión penal como la administrativa se han

mostrado hasta el presente como de inviable generalización. En efecto, buena 412 Cfr. MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas...cit., p. 1295; MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 347 y s. -quien hace referencia a la existencia también en la materia de consideraciones neoliberales de economización de recursos-.413 No así en el ordenamiento administrativo sancionador, donde ya se contemplaba en los arts. 21.2, 26.1 L.O. 7/1985, de 1/VII, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Además, como documenta MONCLÚS MASÓ,M., La gestión penal de la inmigración. El recurso al sistema penal para el control de los flujos migratorios, tesis doctoral inédita, Barcelona, 2005, p. 411 y s., y 429, existían ya múltiples antecedentes previos en ese orden sancionador.414 Cfr., por todos, MONCLÚS MASÓ,M., La gestión...cit., p. 433.415 Cfr. CANCIO MELIÁ,M., ‘La expulsión...cit., p. 200; CANCIO MELIÁ,M./MARAVER GÓMEZ,M., ‘El Derecho...cit., p. 394; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias...cit., p. 127; MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 345 (n. 50); RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema...cit., p. 860. 416 Cfr. CANCIO MELIÁ,M., ‘La expulsión...cit., p. 190 y s.; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 35 y s., quienes mencionan las SSTC 242/1994, de 20/VII, 203/1997, de 25/XI, y AATC 33/1997, de 10/II, 106/1997, de 17/IV.

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Política Criminal de la exclusión

parte de los potenciales destinatarios de la institución son, en línea de principio,

inexpulsables, ya que o bien no puede ser conocido su país de origen, o bien no

existe con el mismo convenio de repatración, o esta no puede ejecutarse en la

práctica417.

Al margen de ello, los problemas para generalizar la expulsión se han

incrementado en el período posterior a la entrada en vigor del nuevo art. 89 CP.

La interpretación dada por la jurisprudencia a dicha norma ha cuestionado muy

seriamente el carácter preceptivo de la expulsión418. Por una parte, la STS de

8/VII/2004 (RJ 4291) estima que debe procederse siempre a un examen

individualizado del caso, con un juicio de ponderación entre la colisión de los

intereses de orden público con otros derechos de carácter personal o familiar del

condenado, señaladamente del derecho al respeto de la vida familiar419. Por otra

parte, y al margen de otras resoluciones de tribunales inferiores que han

proliferado durante esta etapa420, el Acuerdo del Pleno de la AP Madrid de

29/V/2004 tomó la decisión de conceder la expulsión, en sanciones privativas de

libertad inferiores a 6 años, no en un primer momento, sino tras el transcurso de la

mitad de la pena, y siempre tras un examen individualizado de cada caso421.

Al margen de todo lo apuntado, la intención de generalizar la expulsión no

es el único extremo relevante de la reforma operada por la L.O. 11/2003; dicha

417 Cfr. sobre ello, por todos, GIMÉNEZ GARCÍA,J., ‘La sustitución de las penas de prisión. Especial referencia a la expulsión de extranjeros’, en AA.VV., Las penas y sus alternativas, CGPJ, Madrid, 2005, p. 221.418 Vid., sobre ello, CANCIO MELIÁ,M., ‘La expulsión...cit., p. 203 y ss.; CANCIO MELIÁ,M./MARAVER GÓMEZ,M., ‘El Derecho...cit., p. 397 y ss. HURTADO ADRIÁN,A.L., ‘Artículo 89 CP. Formación legislativa y análisis de una línea de aplicación judicial’, en AA.VV., Las penas...cit., p. 245 y ss., y 252 y ss., por su parte, critica la línea jurisprudencial plasmada en las resoluciones que van a ser mencionadas, indicando que en las mismas se está vulnerando el sometimiento del juez al principio de legalidad, se rehuye la impugnación de la constitucionalidad de la norma -que es lo que procedería-, y se renuncia a analizar la excepción a la expulsión introducida en la norma, en función de la naturaleza del delito, que es la cuestión central del problema.419 Vid. sobre ello GIMÉNEZ GARCÍA,J., ‘La sustitución...cit., p. 224 y ss.; HURTADO ADRIÁN,A.L., ‘Artículo...cit., p. 252 y s.; MONCLÚS MASÓ,M., La gestión...cit., p. 434, quienes señalan que esa doctrina jurisprudencial se ha sustentado de forma expresa en las resoluciones sobre el particular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 420 Cfr. HURTADO ADRIÁN,A.L., ‘Artículo...cit., p. 240 y s., quien menciona las siguientes resoluciones judiciales que deniegan la expulsión, haciendo referencia en general a la discriminación en relación con los ciudadanos españoles y los riesgos de impunidad de delitos graves: los AAAP Cádiz de 10/XII/2003 y 4/II/2004, el AAP León de 3/III/2004, los AAAP Santa Cruz de Tenerife de 16/IV/2004, 19/IV/2004, las SSAP Madrid de 7/XI/2003 y 15/X/2004.421 Cfr. GIMÉNEZ GARCÍA,J., ‘La sustitución...cit., p. 230 y s.; HURTADO ADRIÁN,A.L., ‘Artículo...cit., p. 242.

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Política Criminal de la exclusión

modificación incorpora algún otro elemento de significación, siempre dentro de la

tendencia al endurecimiento del régimen jurídico de este instituto incapacitador.

Así, en primer lugar, el nuevo art. 89.1 CP establece expresamente, en

consonancia con esa naturaleza preceptiva de la sanción, que a los migrantes

irregulares les está vedado el acceso a las demás modalidades –claramente más

benignas- de suspensión condicional (arts. 80 y ss. CP) y sustitución (art. 88 CP)

de las penas privativas de libertad422. Del mismo modo, ahora el art. 89.1 CP

dispone que la aplicación de la expulsión determina el archivo de cualquier

procedimiento eventualmente abierto para autorizar la residencia o el trabajo en

España del migrante de referencia.

En segundo lugar, se agrava el contenido –neutralizador- de la sanción.

Con anterioridad la expulsión llevaba aparejada la prohibición de regresar a

España por un período de 3 a 10 años, que debería ser determinado en atención

a la duración de la pena impuesta, plazo que sigue vigente en el caso de la

expulsión administrativa (art. 58.1 L.O. 4/2000). En la actualidad, en cambio, y de

nuevo de acuerdo con ese objetivo de reducción de la discrecionalidad judicial, la

expulsión conllevará la prohibición de regresar a España por un plazo de 10 años,

que incluso puede incrementarse en buena parte de los casos, dado que se

añade que ese veto al regreso permanecerá vigente ‘en todo caso, mientras no

haya prescrito la pena’ (art. 89.2 CP). Esta nueva regulación del plazo de

prohibición de regreso, que constituye una cierta anomalía en un sistema de

consecuencias jurídicas del delito establecido a partir de marcos de penalidad,

resulta criticable por desatender las necesarias consideraciones de

proporcionalidad en relación con la pena sustituida423. La finalidad neutralizadora

se refuerza, además, por el hecho de que el intento de entrada en territorio

español antes de esas fechas no comportará ya, como anteriormente, el

cumplimiento de la pena privativa de libertad sustituida, sino la devolución del

migrante por parte de la autoridad administrativa, además del reinicio del plazo de

prohibición de ingreso (art. 89.3 CP).

422 Cfr., sobre ello, ROIG TORRES,M., ‘Algunas reflexiones...cit., p. 247. Cfr. asimismo GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta...cit., p. 16.423 Cfr. MONCLÚS MASÓ,M., La gestión...cit., p. 430 y s.

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Política Criminal de la exclusión

En tercer lugar, se amplían los supuestos de posible aplicación de la

expulsión, ya que, si bien en el caso de las penas de prisión iguales o superiores

a 6 años anteriormente la expulsión sólo podía acordarse cuando se cumpliesen

las ¾ partes de la condena, en la actualidad ello es también posible cuando el

migrante irregular acceda al tercer grado penitenciario (art. 89.1 CP).

Tras esta somera exposición de los extremos más relevantes de la reforma

de la norma llevada a cabo por la L.O. 11/2003, en sede de análisis cabe destacar

que uno de los rasgos más definitorios de esta sanción, y de su articulación

normativa, sea su acusado perfil discriminatorio424, hasta el punto de que tiende a

establecer dos regímenes de responsabilidad penal netamente diferentes, en

función de que su sujeto pasivo sea un migrante irregular o cualquier otro

habitante del territorio español.

Esa discriminación resulta, en líneas generales, perjudicial para el migrante

irregular. En el primero de los supuestos de sustitución, ello se evidencia en el

hecho de que las penas de prisión inferiores a 2 años podrían dar lugar, en

ausencia de la regulación del art. 89 CP, a la suspensión condicional de su

ejecución, o a su sustitución por otras sanciones de menor gravedad425. En el

segundo de los supuestos de sustitución, este carácter perjudicial se concreta en

que cuando el migrante haya cumplido un porcentaje muy relevante de una pena

de prisión grave, en vez de acceder, como correspondería, al régimen abierto, su

excarcelación parcial será sustituida por la expulsión por un plazo –mínimo- de

diez años426. Esta configuración normativa podría permitir incluso, en el marco de

consideraciones sobre la proporcionalidad de la respuesta sancionadora, plantear

la posible existencia de un bis in idem, dada la naturaleza sancionadora de la

424 Cfr., de esta opinión, BAUCELLS I LLADÓS,J., ‘El Derecho penal ante el fenómeno inmigratorio’, en Revista de Derecho y Proceso Penal, nº 13, 2005, p. 60; GARCÍA ARÁN,M., Fundamento...cit., p. 125; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 109; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho Penal. Parte General, 6º ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 569; RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema...cit., p. 861 y s.; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 39; TERRADILLOS BASOCO,J.M., ‘Sistema...cit., p. 1479. Sobre la posible inconstitucionalidad del art. 89 CP por este motivo, cfr. ASÚA BATARRITA,A., ‘La expulsión del extranjero como alternativa a la pena: incongruencias de la subordinación del derecho penal a las políticas de control de la inmigración’, en LAURENZO COPELLO,P.(COORD.), Inmigración y derecho penal. Bases para un debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 48 y ss.425 Cfr. MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 342 y 344.426 Cfr. MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 342 y 344; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 569; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión...cit., p. 39.

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Política Criminal de la exclusión

expulsión427. Sin embargo, ese sesgo perjudicial para el migrante irregular no se

manifiesta en todos los casos, ya que, dependiendo de la situación y del sujeto, la

expulsión podría resultar más benigna que la prisión428, en el improbable supuesto

de que en tales ocasiones aquella fuese acordada.

Con todo, al margen de los efectos más o menos perjudiciales de esa

construcción de regímenes diferenciados, lo cierto es que la discriminación en la

materia no parece asumible429. La nacionalidad del infractor no puede

fundamentar una tensión de tal calibre de las consideraciones igualitarias, que

conduce a esa consolidación de regímenes de responsabilidad penal claramente

diversos430.

Una segunda característica de la regulación es, como ya se ha comentado,

el abandono de la perspectiva resocializadora431. Si ya la expulsión, en sí, no

427 Cfr., en este sentido, MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 342 y s. En el mismo sentido se pronuncian GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Alternativas al tratamiento jurídico de la discriminación y de la extranjería, Grupo de Estudios de Política Criminal, Valencia, 1998, p. 52; RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema...cit., p. 863; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 39, n. 45; TERRADILLOS BASOCO,J.M., ‘Sistema...cit., p. 1479 y s. La naturaleza restrictiva de derechos de la expulsión ha sido proclamada, entre otras resoluciones, por la STC 242/1994, de 27/VII.428 Cfr., en este sentido, MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 344, quien menciona el supuesto de quien viaja a España únicamente con la intención de introducir droga, sin voluntad de residir en el territorio; esta persona, en ausencia del art. 89 CP, se vería obligada a cumplir la pena de prisión. Cfr. asimismo ASÚA BATARRITA,A., ‘La expulsión...cit., p. 48; BAUCELLS I LLADÓS,J., ‘El Derecho...cit., p. 61; CANCIO MELIÁ,M., ‘La expulsión...cit., p. 198 y ss.; CANCIO MELIÁ,M./MARAVER GÓMEZ,M., ‘El Derecho...cit., p. 392 y s.; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 39, n. 45, así como el Acuerdo del Pleno de la AP Madrid de 29/V/2004, y las SSTS de 28/X/2004 (RJ 7050), 21/XII/2004 (RJ 8219). Se muestra en desacuerdo con este planteamiento HURTADO ADRIÁN,A.L., ‘Artículo...cit., p. 247.429 Cfr. BAUCELLS I LLADÓS,J., ‘El Derecho...cit., p. 60; GIMÉNEZ GARCÍA,J., ‘La sustitución...cit., p. 231; MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 346. Cfr. asimismo MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias...cit., p. 127 y s., y 130, quien hace referencia a la inconstitucionalidad de esta desigualdad de trato. Se muestra en desacuerdo con este planteamiento HURTADO ADRIÁN,A.L., ‘Artículo...cit., p. 249 y s.430 Esta discriminación parece evidenciar las consideraciones de FERRAJOLI,L., ‘Cittadinanza e diritti fondamentali’, en ZOLO,D.(ED.), La cittadinanza. Appartenenza, identità, diritti, Laterza, Bari, 1994, p. 288, según el cual la ciudadanía ya no es un factor de inclusión y de garantía de la igualdad, sino el último elemento de exclusión y discriminación, el último resto premoderno de las desigualdades personales.

Contemplado desde una perspectiva más amplia, la conclusión esbozada en el texto remite a la discusión sobre en qué medida hoy puede considerarse que los derechos fundamentales (y, por lo tanto, aquellos que permiten disciplinar una exigencia de responsabilidad que sea propia de un modelo de Estado de Derecho) pertenecen al conjunto de los seres humanos o han de ser -parcialmente- reservados para los sujetos que reúnen la condición de ciudadanos. Para una aproximación a este amplio debate, vid. FERRAJOLI,L., ‘Derechos fundamentales’, en DE CABO,A./PISARELLO,G.(EDS.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 19 y ss.; VITALE,E., ‘Ciudadanía...cit., p. 469 y ss.431 Cfr. BAUCELLS I LLADÓS,J., ‘El Derecho...cit., p. 60 y s. –quien habla también, quizás de forma cuestionable, de abandono de la lógica preventivo-general-; CANCIO MELIÁ,M., ‘La expulsión...cit., p. 195 y ss., y 214; CANCIO MELIÁ,M./MARAVER GÓMEZ,M., ‘El Derecho...cit., p. 389 y ss., y 411; MONCLÚS

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Política Criminal de la exclusión

puede ser entendida como una medida que facilite la rehabilitación del infractor

(teniendo en cuenta extremos como la independencia de la voluntad del migrante

de permanecer en España, su posible arraigo –social, familiar- aquí, la posible

existencia de riesgos en su país, etc.), la reforma de la L.O. 11/2003 ha suprimido

el previo requisito procedimental de audiencia del penado. Además, la expulsión

contamina en este sentido el conjunto de la ejecución de la pena de prisión,

privándola de cualquier contenido resocializador –incluida, de forma destacada, la

práctica imposibilidad de acceder a permisos de salida432-, que resulta ilusorio, en

la medida en que el destino del recluso va a ser la expulsión433.

Una tercera nota caracterizadora de la regulación de la expulsión de los

migrantes irregulares es la concurrencia en la materia de la normativa penal y

administrativa (en la cual la expulsión aparece también contemplada como

sanción; ex arts. 57 y ss., y 64 L.O. 4/2000), cuya coordinación sistemática no

resulta precisamente feliz434. En la materia, la doctrina especializada ha apreciado

una subordinación de la política criminal a las necesidades administrativas, es

decir, una instrumentalización del Derecho Penal al servicio de las políticas

migratorias435. Seguramente la muestra más palmaria de esa instrumentalización

MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 343; La gestión...cit., p. 431 y s., 435 y 438; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 569; RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema...cit., p. 862 y s.; TERRADILLOS BASOCO,J.M., ‘Sistema...cit., p. 1480. Así lo ha reconocido expresamente el ATC 106/1997, de 17/IV.432 Cfr., sobre ello, por todos, RUIZ RODRÍGUEZ,L.R., ‘Extranjeros en prisión. Una marginación reiterada’, en RUIZ RODRÍGUEZ,L.R.(COORD.), Sistema Penal y exclusión de extranjeros, Bomarzo, Albacete, 2006, p. 189 y s.433 Cfr. MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 343, La gestión...cit., p. 437 y s.; RODRÍGUEZ CANDELA,J.L., ‘La expulsión del extranjero en el nuevo Código Penal’, en Jueces para la Democracia, nº 33, noviembre 1998, p. 59 y s.; RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema...cit., p. 863. Cfr. asimismo GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta...cit., p. 16.434 BAUCELLS I LLADÓS,J., ‘El Derecho...cit., p. 60; MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 345, entre otros, comentan que desde la perspectiva administrativa la inclusión de la expulsión en el CP se justifica apelando a la necesidad de evitar que un migrante irregular delinca para evitar esa consecuencia jurídica, como señala expresamente la Exposición de Motivos de la L.O. 11/2003.435 Cfr. ASÚA BATARRITA,A., ‘La expulsión...cit., p. 26 y s., 33, 46 y s., y 67; BAUCELLS I LLADÓS,J., ‘El Derecho...cit., p. 60 y s.; MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 345; RÍOS CORBACHO,J.M., ‘Regulación jurídica de la extranjería: situación actual’, en RUIZ RODRÍGUEZ,L.R.(COORD.), Sistema...cit., p. 99 y s.; RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema...cit., p. 859 y s., 863, y 866 y s.; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 38 y s. Cfr. asimismo GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta...cit., p. 16; TERRADILLOS BASOCO,J.M., ‘Sistema...cit., p. 1479.

Sobre otras funciones que efectivamente cumple esta sanción, en el marco de esa política migratoria general, vid. también CANCIO MELIÁ,M., ‘La expulsión...cit., p. 191 y ss.; CANCIO MELIÁ,M./MARAVER GÓMEZ,M., ‘El Derecho...cit., p. 385 y ss., quienes destacan, con todo, las insuficiencias de la tesis interpretativa expuesta en el texto.

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sea la disposición del art. 57.7 L.O. 4/2000 –también reformada por la L.O.

11/2003-, que establece, para los casos de procesamiento de un migrante por

infracción criminal conminada con pena de prisión inferior a 6 años, o de otra

naturaleza, la posibilidad de que la autoridad administrativa inste del juez

competente la autorización de la expulsión inmediata –la decisión debe recaer en

el plazo máximo de 3 días-, configurando la denegación de tal autorización como

circunstancia excepcional. Con esta disposición se articula una prevalencia del

procedimiento administrativo de expulsión sobre el proceso penal, y se da entrada

a un criterio de oportunidad en ese ámbito procesal436, amén de ponerse en

cuestión los principios de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia437.

El art. 89 CP aparece así, desde este punto de vista, como un dispositivo

más de un sistema netamente administrativo, orientado a economizar recursos, a

racionalizar la política de expulsiones de migrantes irregulares438, y a funcionalizar

el instituto al servicio de la política migratoria general. Ello, es decir, la incursión

en un ámbito dado a la operación con lógicas de excepción (cual es el de la

política contemporánea de control de las migraciones), sería lo que explicaría la

desatención en la materia de postulados básicos del Derecho Penal de un Estado

de Derecho439.

Esa subordinación a intereses extrapenales, ejemplo específico del

proceso de administrativización del sistema penal, explica la articulación

normativa y sistemática de la expulsión de los migrantes irregulares como sanción

penal. Pero esto no supone, en absoluto, que sirva para justificar sus

consecuencias. El resultado de ello es que la L.O. 11/2003 reafirma la tendencia a

436 Cfr., sobre ello, MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 338 y ss.; PÉREZ CEPEDA,M.I., Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y derecho penal, Comares, Granada, 2004, p. 339; RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema...cit., p. 858 y s. Cfr. asimismo ASÚA BATARRITA,A., ‘La expulsión...cit., p. 33; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias...cit., p. 128; RÍOS CORBACHO,J.M., ‘Regulación...cit., p. 100.437 Cfr. MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias...cit., p. 128; RÍOS CORBACHO,J.M., ‘Regulación...cit., p. 100.438 Cfr. MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 347. En este sentido, es necesario tener en cuenta que el art. 57.2 L.O. 4/2000, considera causa de expulsión que el migrante –regular o irregular- haya sido condenado en España por un delito doloso sancionado con pena de prisión superior a un año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados; disposición que se ha considerado, con acierto, como supuesto de bis in idem prohibido (cfr. ASÚA BATARRITA,A., ‘La expulsión...cit., p. 38 y ss.; BAUCELLS I LLADÓS,J., ‘El Derecho...cit., p. 60; RODRÍGUEZ CANDELA,J.L., ‘La expulsión...cit., p. 63; RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema...cit., p. 865). 439 Cfr. MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 345 y s.

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conformar dos regímenes de responsabilidad penal diferenciados, en función de

las condiciones –administrativas- de residencia del infractor. En uno de esos

regímenes, el reservado para los migrantes irregulares, la resocialización

desaparece por completo como fin de la penalidad privativa de libertad; esa

vertiente del Estado Social, como otras, va a quedar vedada para los no-

ciudadanos. Tal régimen específico de responsabilidad se acomoda ya, más allá

de consideraciones preventivo-generales440, a funcionar con la incapacitación

como fin principal de la sanción penal441. Sin perjuicio de ello, como se abordará a

continuación442, en la medida en que tal incapacitación se presenta como

selectiva, también se manifestará una función, respecto del conjunto del colectivo

de sujetos en riesgo de expulsión (los migrantes irregulares), de tintes más

neodisciplinarios.

II.5.4.- La identificación de los grupos de riesgo: la progresiva conformación del migrante como destinatario prioritario del sistema penal

‘El extranjero aparece como cicatriz entre el hombre y el ciudadano’J. KRISTEVA, Extranjeros para nosotros mismos

El reconocimiento de que el sistema penal tiende a operar de forma

selectiva parece hoy un lugar común –si se quiere, desatendido a fuer de

incontestable- en el pensamiento criminológico. Desde las investigaciones, entre

otras orientaciones de estudio, de los teóricos del etiquetamiento (labelling

approach), es conocido que, de forma permanente, en el sistema penal se

acrisolan diversas interacciones que determinan que sólo una reducida parte del

440 A ellas hacen referencia MONCLÚS MASÓ,M., La gestión...cit., p. 438; RODRÍGUEZ CANDELA,J.L., ‘La expulsión...cit., p. 59 y s.441 Cfr., de esta opinión, LAURENZO COPELLO,P., ‘Últimas reformas en el derecho penal de extranjeros: un nuevo paso en la política de exclusión’, en Jueces para la Democracia, nº 51, julio 2004, p. 30 y s.; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘¿Es constitucional la expulsión penal del extranjero?’, en ZUGALDÍA ESPINAR,J.M./ROCA ROCA,E.(COORDS.), Los Derechos Humanos. Libro Homenaje al Excmo. Sr. D. Luis Portero García, Univ. Granada, Granada, 2001, p. 514. Cfr. asimismo CANCIO MELIÁ,M., ‘La expulsión...cit., p. 214; CANCIO MELIÁ,M./MARAVER GÓMEZ,M., ‘El Derecho...cit., p. 411.442 Vid., en este sentido, el apartado II.5.4 del texto.

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conjunto de sujetos que infringen la ley penal acabe conociendo la respuesta

jurídico-formal al delito443.

Si bien esta constatación no tiene nada de novedoso, lo cierto es que la

afirmación de la selectividad con la que opera el sistema penal tiende a cobrar un

interés renovado en el marco de las pautas de funcionamiento que le otorga el

pensamiento actuarial. Como se ha señalado, en una etapa en la que se asume la

fáctica imposibilidad de afrontar la criminalidad como una realidad susceptible de

relevante contracción, en la que se enfatiza la adecuación de los objetivos

posibles a una economía de recursos siempre escasos, la concentración de las

funciones de control del orden social y de lucha contra la criminalidad en

determinados grupos o sectores sociales aparece como una realidad ineludible.

No en vano, el propio pensamiento actuarial, orientado a la gestión y

redistribución de los riesgos derivados de la criminalidad, sostiene la necesidad

de identificar los principales grupos peligrosos y de concentrar específicamente en

tales segmentos sociales los recursos de vigilancia y control.

De este modo, la lógica actuarial tiende a consolidar la centralidad de

determinados sujetos sociales en el ámbito de los destinatarios prioritarios del

sistema penal; a tales efectos, una de las variables menos relevantes en esa

consolidación es la mayor o menor proclividad al delito de dichos sujetos,

mientras que emerge como condicionante fundamental las formas en las que el

sistema de control se acomoda a las pautas de inserción –sobre todo desde la

perspectiva socioeconómica- que para tales sujetos se reservan en la sociedad

actual.

Sin perjuicio de ello, parece que la identificación de sujetos sociales

destinatarios primordiales del sistema penal cumple alguna otra función de

relevancia, más allá de la economía de recursos que preconiza la racionalidad

actuarial. En efecto, en una etapa de crisis de los referentes identitarios clásicos,

y de emergencia de un creciente individualismo, la identificación en negativo de lo

443 Cfr., sobre ello, por todos, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 363 y ss.; BARATTA,A., Criminología...cit., p. 94 y ss.; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., Teorías...cit., p. 202 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Tratado...cit., p. 792 y ss.; LARRAURI,E., La herencia de la criminología crítica, 3ª ed., Siglo XXI, Madrid, 2000, p. 25 y ss., y 83 y ss. Vid. asimismo YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 72 y ss.

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que algunos criminólogos han denominado enemigos apropiados444 cumple

también funciones en el plano de esa tan deficitaria articulación social445.

Durante buena parte de las últimas décadas ese rol central en el catálogo

de destinatarios principales del sistema penal, encarnación de algún modo de lo

que en el tránsito del siglo XIX al XX acostumbraba a denominarse ‘clases

peligrosas’, fue ocupado por el drogodependiente, fundamentalmente

heroinómano446. Durante las últimas décadas del siglo XX, el toxicómano se

inserta de forma masiva en los circuitos del sistema penitenciario, impulsado por

las servidumbres de un mercado cuya ilicitud genera unos precios completamente

desorbitados, que le impele bien a la comisión constante de pequeños delitos

patrimoniales, bien a integrarse en los estratos más bajos del comercio de drogas

ilícitas447. Si bien no constituía su objetivo fundamental, este internamiento masivo

de los toxicómanos fue una de las consecuencias de la prácticas de la

denominada Guerra contra las Drogas, vector fundamental de orientación de la

Política Criminal oficial de múltiples países occidentales durante las últimas

décadas del s. XX448.

Sin embargo, esa centralidad del toxicómano comienza a ser superada en

los últimos lustros. En términos cuantitativos, su trascendencia es aún apenas

cuestionable, si se repara en cifras como el porcentaje de usuarios de sustancias

444 La expresión es común en los trabajos de N. CHRISTIE (vid., por ejemplo, CHRISTIE,N., ‘Suitable Enemies’, en BIANCHI,H./VON SWAANINGEN,R.(EDS.), Abolitionism: Towards a non-Repressive approach to Crime, Free Univ. Press, Amsterdam, 1986, p. 42 y ss.; CHRISTIE,N., ‘El Derecho...cit., p. 53 y s.), pero suele ser empleada también por otros autores. A modo de referencia, vid. WACQUANT,L., ‘”Suitable Enemies”: Foreigners and Immigrants in the Prisons of Europe’, en Punishment and Society, nº 2/1999, p. 215 y ss., trabajo reproducido en WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 107 y ss.445 Cfr. al respecto, BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 61; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 46 y s.; MELOSSI,D., ‘State...cit., p. 67; PALIDDA,S., ‘Proibizionismo...cit., p. 217; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 77; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 117 -con matizaciones de relieve-.446 Cfr. CHRISTIE,N., ‘El Derecho...cit., p. 54 y s.; Una sensata…cit., p. 62; MIRÓ MIQUEL,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 307 y s.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 118 y s.; RUGGIERO,V., Crime...cit., p. 24 y s.447 Sobre ello, vid., por todos, RUGGIERO,V., Crime...cit., p. 15 y ss. Cfr. asimismo CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 75.448 Sobre la Guerra contra las Drogas vid. CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 70 y ss.; Una sensata…cit., p. 60 y ss. Para un análisis especialmente lúcido sobre las consecuencias de la estrategia político-criminal impulsada en el marco de la Guerra contra las Drogas, vid. BARATTA,A., ‘Introducción a una sociología de la droga. Problemas y contradicciones del control penal de las drogodependencias’, en AA.VV., Estudios Penales en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor, Univ. Santiago Compostela, Santiago de Compostela, 1989, p. 73 y ss.; MIRÓ MIQUEL,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 303 y ss.

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ilícitas y de drogodependientes entre la población reclusa449, o como la tasa de

reclusos condenados por infracciones de estupefacientes450 o por delitos

patrimoniales vinculados a la toxicomanía451. A pesar de ello, su pasada

centralidad se encuentra hoy en declive. En parte, por la propia evolución del

consumo de drogas y de los efectos a él aparejados. La crisis de mortandad

derivada del SIDA452, y la sostenida reducción del consumo de heroína453, han ido

relativizando el protagonismo que otrora tuvo ese sujeto social entre la clientela

penal.

Además, ese declive se torna cualitativo, toda vez que emerge y se

consolida un nuevo destinatario prioritario del sistema penal, cuyas necesidades

de control aparecen hoy como más relevantes y urgentes. En efecto, en la medida

449 Los datos sobre la población usuaria de sustancias ilícitas y/o drogodependiente en las prisiones españolas resultan un tanto inciertos; sin embargo, parece razonable estimar que en la actualidad, y a pesar del ingreso masivo de los migrantes, dicho sector no debe representar mucho menos de la mitad de los reclusos. A modo de referencia, el trabajo RÍOS MARTÍN,J.C./CABRERA CABRERA,P.J., Mil...cit., p. 85, aporta el dato del 56% de usuarios de drogas entre los reclusos que participaron en su amplio muestreo -realizado en 1998-, e informa de que un estudio realizado en la misma época por la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas cifraba tal índice en el 54%. El estudio AA.VV., Mujeres...cit., p. 22, por su parte, considera que en 2002 el 53% de las mujeres reclusas en España tenía problemas de toxicomanías.450 WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 116, suministra datos correspondientes a 1997, en los que pone de relieve que los reclusos detenidos por su implicación en infracciones de drogas se situaban entonces en alrededor de un tercio de la población penitenciaria en España, Portugal e Italia. 451 De acuerdo con los datos ofrecidos por el sindicato de prisiones ACAIP (en la dirección electrónica <www.acaip.info/acaip/informes.html>), a mediados de 2004 el 29% de los reclusos cumplían condena por delitos relativos al tráfico de drogas, mientras que el 50’8% lo hacían por delitos patrimoniales –o socioeconómicos-, buena parte de los cuales (si bien es cierto que no todos, y seguramente el porcentaje de referencia se encuentra en fase descendente) pueden relacionarse con problemas de toxicomanía.452 Cfr. MIRÓ MIQUEL,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 310.

En relación con esa enfermedad, no deja de ser oportuna la puntualización de OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 34; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 156; ‘La cárcel y el sistema penal (en España y en Europa)’, en BERGALLI,R.(COORD.), Sistema...cit., p. 385 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 254, quienes destacan que su difusión en las prisiones, como punta del iceberg de la proliferación en este ámbito de todo un conjunto de patologías (de lo que es la expresión más evidente la elevada mortalidad penitenciaria), ha incorporado rasgos de corporalidad en las penas privativas de libertad.

Sobre las deficientes condiciones sanitarias en las prisiones españolas, denunciadas incluso por los profesionales de la sanidad penitenciaria, vid. ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS, Informe...cit., p. 55 y ss., y 423 y ss.; RÍOS MARTÍN,J.C./CABRERA CABRERA,P.J., Mil...cit., p. 85 y ss., y 167 y ss. Sobre la mortandad en las prisiones españolas, vid. el quincenal Diagonal, nº 6, mayo 2005, así como la edición de El Diario Vasco de 4/XI/2005, que revela que entre 2001 y 2005 los muertos en sede penitenciaria han sido 806. No obstante, GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 11, pone de manifiesto que la tasa de mortandad penitenciaria española es la mitad de la media europea, lo cual no supone que deje de constituir una situación preocupante.453 Cfr. MIRÓ MIQUEL,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 310.

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en que la conversión de los países occidentales en receptores masivos de

migrantes, y la consiguiente conformación de sociedades crecientemente

complejas, constituye uno de los fenómenos más trascendentales del tiempo

histórico presente454, esta situación ha influido igualmente sobre la Política

Criminal. El nuevo destinatario por antonomasia del sistema penal es el

migrante455. No en vano, si la crisis de la heroína puede ser vista como un

fenómeno especialmente vinculado a las difíciles expectativas vitales, y a un

cierto nihilismo, de la primera generación –autóctona- que vive la transformación

del welfarismo fordista456, la progresiva consolidación de un sistema postfordista

de carácter global, sustentado en una fuerza de trabajo regulada no ya de forma

dual (de acuerdo con las clásicas tesis de PIORE)457, sino crecientemente

precarizada, hace emerger la centralidad del migrante. Centralidad no

necesariamente cuantitativa, sino cualitativa, y que se expresa en múltiples

planos: a) en el ámbito productivo, condicionando la composición y la regulación

de la fuerza de trabajo; b) en el plano de la composición social, tendiendo hacia

su progresiva complejidad; c) en el plano del control social, en la medida en que la

gestión jurídico-formal de los migrantes prefigura perfiles que podrían orientar la

evolución futura de los sistemas de control y sanción458.

La progresiva centralidad del migrante –extracomunitario- en el catálogo de

destinatarios del sistema penal se evidencia sin dificultad en diversas

circunstancias. Se trata de un proceso evolutivo ya muy antiguo en el caso de

EE.UU., país que a lo largo de toda su historia ha experimentado intensas

oleadas migratorias459, y en el que, como consecuencia de ello, la preocupación

454 Cfr., sobre ello, MELOSSI,D., Stato...cit., p. 269.455 Cfr. ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 366; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 59 y s.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 23 y ss., 45 y s., y 118; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 238. Cfr. asimismo PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 166 y s., 211, y 232 y s.; SUBIRATS,J., “¿De qué seguridad...cit. En el marco de la literatura anglosajona sobre la materia destaca el texto colectivo TONRY,M.(ED.), Ethnicity, Crime and Immigration, Univ. Chicago Press, Chicago, 1997.456 Cfr. RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 119.457 Vid., sobre ello, CASTEL,R., Les métamorphoses...cit., p. 658 y ss., y 715 y ss.458 Cfr., sobre ello, BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 61 y ss.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 17 y ss.; Il governo...cit., p. 114 y s., y 131; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 166; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 158 y s.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 131 y s.459 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 66 y s.

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social -y académica- por la problemática criminal de los migrantes goza ya de

larga tradición460.

Esta misma evolución ha alcanzado, en etapas más recientes, al conjunto

de los países de la UE. Si bien se trata de un proceso que presentan diferentes

perfiles y ritmos entre ellos –como consecuencia, entre otras circunstancias, de

las distintas etapas en las que han experimentado los flujos migratorios-, parece

oportuno poner en relación esa centralidad del migrante en el sistema penal con

el cambio de fase de la política migratoria, acaecido en Europa a partir de los

primeros años setenta461. En efecto, con la crisis del modo de regulación fordista,

y la consiguiente superación de una etapa caracterizada por el déficit de fuerza de

trabajo no cualificada, la inmigración deja de ser contemplada primordialmente

como un factor de desarrollo económico, y pasa ser vista como un problema, que

debe ser gestionado, ante todo, desde la perspectiva del control462.

A partir de ese momento, por tanto, los migrantes se convierten en los

destinatarios principales del sistema penal en los diversos países de la UE. La

mejor evidencia de ello es el porcentaje de población extranjera en las prisiones

de la Unión463, pues en diversos estados supera el 30%464, una cifra muy superior

a su peso demográfico general465.

460 Cfr. MELOSSI,D., Stato...cit., p. 263 y ss., quien llama la atención sobre la preocupación antigua por la cuestión en la criminología estadounidense, ya desde la Escuela de Chicago. El autor señala que precisamente en ese país se evidenció desde hace casi un siglo que la tasa de criminalidad de los migrantes de primera generación es más baja que la de los autóctonos; en cambio, se intuía como más problemática la segunda generación, en la que sí se presenta una suerte de conflicto cultural.461 Cfr., en este sentido, por todos, MELOSSI,D., Stato...cit., p. 266.462 Cfr., por todos, ATZERT,T. ET AL., ‘Frontières...cit., p. 10 y s.; GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 113, 116 y s., y 119. PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 219 y s., por su parte, señala como uno de los rasgos más relevantes de los fenómenos migratorios del presente el hecho de que por vez primera las migraciones se consideran antagonistas al nuevo sistema social, económico y político; en consecuencia, tienden cada vez más a ser prohibidas y perseguidas, tanto por los países de origen como por los de destino.463 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 67 y ss.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 272, y 298 y ss. Cfr. asimismo WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 108 y ss., Simbiosi...cit., p. 109 y ss.464 De acuerdo con los datos de SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 40, en 2003 ese porcentaje era en 14 países europeos superior al de España, destacando Suiza (70%), Bélgica (40%), Italia (30%) o Alemania (29%). Otros datos, más antiguos, pueden consultarse en MELOSSI,D., Stato...cit., p. 270 y ss.; WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 108 y ss., Simbiosi...cit., p. 109 y ss.465 MELOSSI,D., Stato...cit., p. 270 y ss., ofrece unas estadísticas sobre el peso de población penitenciaria extranjera en relación con el conjunto de las presencias carcelarias y con el peso demográfico de los extranjeros extracomunitarios. No obstante, las cifras se encuentran lastradas tanto por el hecho de referirse al 2000, como porque los datos sobre población penitenciaria y peso demográfico de los extranjeros corresponden a fechas diferentes (lo que, al menos en el caso de España, desdibuja en gran medida los resultados del cálculo). Aún con estas cautelas,

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El fenómeno alcanza en los primeros años de este milenio a España, como

evidencian las estadísticas penitenciarias. Si bien las diversas fuentes no

coinciden en los datos suministrados, cabe llamar la atención sobre cifras

especialmente reveladoras: a) en 2004 el porcentaje de reclusos extranjeros en

las prisiones españolas se situaba entre el 25-28%466, lo que triplica su peso

demográfico; b) el 57% del incremento de la población penitenciaria en el período

1999-2004 corresponde a reclusos extranjeros467; c) en 2002 el porcentaje de

reclusos en prisión preventiva de nacionalidad extranjera era del 44%468. Esas

cifras y, sobre todo, los discursos mediáticos469 y políticos, han contribuido a cabe llamar la atención sobre el hecho de que entonces el coeficiente de multiplicación del porcentaje de presos extranjeros en relación con ese peso demográfico era de 19’4 en Grecia, de 18’8 en España, de 15 en Italia, de 13’4 en Portugal o de 10’9 en Bélgica. Como conclusión valorativa de esos datos, el autor señala, en relación con los países del sur de la UE, que en ellos la prisión resulta ser un welfare sui generis para los migrantes.

Otros cifras sobre el peso demográfico de los extranjeros en los diversos estados europeos son suministradas por SILVEIRA,H.C., ‘Inmigración…cit., p. 539, n. 1. En el caso de España, según el censo de 2005, los extranjeros representan el 9% de la población residente, sumando un total de 4.06 millones de personas (vid. el diario El País de 8/IX/2005).466 GARCÍA ESPAÑA,E./PÉREZ JIMÉNEZ,F., Seguridad...cit., p. 90, señalan que durante el año 2004 se ha producido un cierto descenso del porcentaje de la población reclusa extranjera, de modo que a 31/XII/2004 esa magnitud se situaba en el 24’7%; las autoras afirman no disponer de datos que permitan interpretar este descenso, pero sugieren que puede ser debido a la aplicación más frecuente de la expulsión como sustitutivo de la pena de prisión.

Según el sindicato de prisiones ACAIP (en la dirección electrónica <www.acaip.info/acaip/informes.html>), en cambio, el porcentaje de población penitenciaria extranjera era a mediados de 2004 del 28%, datos que, desagregados, muestran que el 30’4% de esa cifra corresponde a reclusos marroquíes, mientras que el 13’1% son colombianos. Otros datos, algo anteriores, pueden verse en SERRANO MAÍLLO,A., ‘Estadísticas...cit., p. 543 y ss. La directora general de II.PP. habla de casi un 30% de reclusos extranjeros, a finales de 2005 (cfr. GALLIZO,M., ‘Los retos...cit.).467 El sindicato ACAIP añade que entre 1999-2004 el incremento de reclusos extranjeros en las prisiones españolas fue del 110’4%, mientras que en el caso de los españoles ese crecimiento fue del 17’9%. Esto supone que el 57’3% del crecimiento de la población penitenciaria durante el período es imputable a reclusos foráneos, mientras que en el lapso temporal 1990-1999 sólo el 21’9% del crecimiento poblacional fue debido a extranjeros.468 Según el diario El Pais de 11/II/2002, el 46% de los presos preventivos eran en 2002 extranjeros. El dato de SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 40, para ese mismo año es del 43’9%, porcentaje en el influye, según la autora, la petición del gobierno a la Fiscalía General del Estado para que reclamase prisión provisional siempre que los presuntos infractores tuviesen la condición de migrantes irregulares. Según el diario El País de 16/VI/2006, el porcentaje de presos preventivos extranjeros es, a mediados de 2006, del 40%.

Por otra parte, de acuerdo con los datos ofrecidos por GARCÍA ESPAÑA,E. (en la dirección electrónica <www.malaga.acoge.org/2003/set03/pris.htm>), en 2003 el porcentaje de reclusos españoles en prisión preventiva era del 15’3%, mientras que en el caso de los reclusos extranjeros esa cifra era del 43’9%. 469 En la retórica mediática sobre la cuestión no parece difícil identificar la conformación de verdaderas olas artificiales de alarma social sobre la criminalidad de los migrantes. Una de ellas se dio en el primer semestre de 2002, etapa en la que el Gobierno central produjo un discurso especialmente alarmista sobre la materia, con el esperado seguidismo mediático. En este sentido, resulta reveladora la consulta de los titulares del diario El Mundo (entre otros) de los días 11/II y 26/VI de aquel año (sobre ello, vid. FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 17 y s.; SOTO

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ubicar la cuestión de la criminalidad de los migrantes como una de las materias

político-criminales fundamentales del presente.

Si se asume, como aquí se hace, que el actual control de los migrantes

pone de manifiesto algunos rasgos básicos de la arquitectura presente –y futura-

de los sistemas formales de control (v. gr., la necesidad de contención de

sectores excedentarios, la idoneidad de diseñar las políticas de control a partir de

grupos poblaciones concretos, más que en relación con infractores individuales, el

abandono de las lógicas rehabilitadoras)470, conviene detenerse en el análisis de

algunos de los perfiles que está adquiriendo esa estructura de gestión de los

riesgos inherentes a tal sujeto social, de trascendencia creciente.

Un primer interrogante en la materia puede ser el que indaga sobre las

razones que facilitan esa veloz conformación de los migrantes como sujetos de

riesgo por antonomasia. Una razón obvia de ello es su acusada alteridad471,

consolidada mediante un proceso de construcción social472. En sociedades

crecientemente plurales, y con identidades en crisis, las segmentaciones grupales

tienden a cobrar progresivas dificultades; los migrantes, en cambio, como

consecuencia de diversas circunstancias –entre otras, su fuerte visibilidad social,

así como las limitaciones de sus vínculos con la población autóctona-, son

fácilmente representables como grupo, en términos de alteridad. Esta

construcción como sector social propio, y diferenciado, facilita en gran medida que

se les pueda identificar como responsables de buena parte del desorden y de la

NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 21). En el otoño de 2004 esa ola artificial cobró nuevo brío, mediada en este caso de forma obligada por la hibridación con el terrorismo, centrándose en esa ocasión en la presunta existencia de redes islamistas en las prisiones españolas. Dentro de una campaña informativa particularmente intensa, pueden consultarse, por ejemplo, las ediciones del diario El Mundo de 23/IX/2004, 8/X/2004, 24/X/2004, 27/X/2004 o 2/XI/2004.

Esta identificación entre migración y criminalidad olvida otra vertiente de la relación, seguramente tanto o más importante que la que presenta al migrante como infractor: la de su victimización, que se produce, sobre todo, con la hiperexplotación en el marco laboral. Sobre ello, cfr. FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 8, n. 55.470 Cfr., sobre ello, DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 114 y s., y 131, con especial atención al fenómeno de los centros de internamiento. Cfr. asimismo BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 61 y ss.; GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 132; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 17 y ss.; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 166; NAREDO MOLERO,M., ‘¿Qué nos enseñan...cit., p. 271 y s.; PORTILLA,G., ‘La configuración...cit., p. 158 y s.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 131 y s. NAREDO MOLERO,M., ‘¿Qué nos enseñan...cit., p. 271 y s.471 Cfr. GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 63 y s.; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 263; SILVEIRA GORSKI,H.C., ‘La exclusión del otro extranjero y la democracia de las diferencias’, en AA.VV., En el límite de los derechos, Trotta, Madrid, 1996, p. 141 y s.472 Con acierto señala, entre tantos otros, MÁRQUEZ LEPE,E., ‘La construcción...cit., p. 186 y s., y 210 y s., que la alteridad de los migrantes no es sino una realidad socialmente construida.

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inseguridad presentes; en suma, como sujetos sociales potencialmente

incardinables en narrativas de riesgo473.

No obstante, la identificación de los migrantes como categoría de riesgo es

debida a condicionantes que trascienden por completo una alteridad construida en

términos primordialmente físicos o culturales. Más relevante aún que ello es la

conformación de su estatuto jurídico, que condiciona el sentido social que se les

asigna como grupo. Dicho de forma sintética, el estatuto jurídico reservado para

los migrantes –extracomunitarios o, mejor dicho, del sur y del este- les atribuye un

riesgo permanente de ilegalidad, que los ubica ya en una zona gris próxima a la

criminalidad474, principal determinante de su identificación como categoría

prioritaria de riesgo. Esa sospecha permanente de ilegalidad contribuye de forma

notable a construir una categoría de riesgo que precisa adoptar perfiles

ontológicos, como un a priori que, a los efectos del diseño general de las grandes

líneas político-criminales, desatiende, por apenas relevante, el dato de la comisión

o no por parte del migrante de conductas delictivas475. No en vano, en la selección

de grupos de riesgo precisa para la lógica preventiva del pensamiento actuarial

473 Cfr., en este sentido, DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 44; MELOSSI,D., ‘State...cit., p. 67; ‘Inmigración e inseguridad: una introducción’, en Panóptico, nº 3, 2002, p. 162; SUBIRATS,J., “¿De qué seguridad...cit. Cfr. asimismo GARLAND,D., La cultura...cit., p. 228 y ss., y 300 y s., sobre la trascendencia, en la criminología presente (en concreto, en la denominada Criminología del otro), de la construcción de categorías de alteridad para presentar a los criminales.474 Cfr. GUILD,E./BIGO,D., ‘Polizia a distanza. Le frontiere mobili e i confini di carta’, en Conflitti Globali, nº 2, 2005, p. 67; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 49 y s., y 138, n. 13; DE LUCAS,J., ‘Nuevas estrategias de estigmatización. El Derecho, frente a los inmigrantes’, en PORTILLA CONTRERAS,G.(COORD.), Mutaciones...cit., p. 217; MÁRQUEZ LEPE,E., ‘La construcción...cit., p. 209; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 273; MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 331; MOULIER BOUTANG,Y., ‘Migrazioni internazionali e criminalità organizzata: cambiare seriamente opinione e pratiche’, en PIRRONE,M.A./VACCARO,S.(EDS.), I crimini della globalizzazione, Asterios, Trieste, 2002, p. 154; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 233, y 235 y s. –quien habla de la consideración de la inmigración como delito de facto, y relaciona ese estatuto jurídico con la proliferación de abusos policiales respecto de los migrantes-. Cfr. asimismo GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 133; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma...cit., p. 25.

DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 95 y ss., por su parte, considera que la identificación entre migración -esto es, etnicidad- y delincuencia constituye una nueva forma, singularmente peligrosa, de racismo.

PALIDDA,S., ‘Proibizionismo delle migrazioni, criminalità organizzata ed economie illecite’, en PIRRONE,M.A./VACCARO,S.(EDS.), I crimini...cit., p. 214 y 216, por su parte, señala que en la inserción de los migrantes en los circuitos de la ilegalidad y de la criminalidad influyen tanto una política migratoria prohibicionista que ha hecho casi imposible la migración regular, cuanto un modelo de sociedad y de desarrollo que no favorece la inserción estable, sino que produce exclusión social y criminalización. Del mismo modo que todo prohibicionismo ha favorecido siempre la proliferación de la criminalidad organizada, el prohibicionismo de las migraciones favorece la exclusión social, la criminalización y la autocriminalización de los jóvenes migrantes del presente.475 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 60 y s. Cfr. asimismo BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 81.

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apenas importan particularidades individuales o antecedentes delictivos

personales.

Por otra parte, y al margen de la conexión con la criminalidad, el estatuto

jurídico del migrante lo reduce a la condición de mera fuerza de trabajo, ya que

sólo puede mantenerse en el ámbito de la legalidad en la medida en que

desarrolle un empleo regular. A los efectos que aquí interesan, esta clara

atribución de una determinada funcionalidad social hace al migrante destinatario

idóneo de determinadas prácticas de control476.

El estatuto jurídico del migrante reúne una pluralidad de elementos que

perpetúan su potencial exclusión, y autorreproducen esa confusa imagen social

de alteridad/ilegalidad/criminalidad. En efecto, en el marco de la crisis del Estado-

nación, y de la creciente vinculación de los derechos individuales a la condición

de ciudadano (nacional), el estatuto del migrante constituye una categoría que

seguramente ya no puede ser designada como de no-ciudadano, sino -como

apunta DAL LAGO477- de no-persona478, pues es sometido a un régimen que remite a

la lógica de la excepcionalidad479.

En efecto, mucho más allá de la conformación de un régimen jurídico

meramente distinto, partiendo de la variable fundamental de la carencia de

ciudadanía, se introducen elementos que construyen una imagen social no ya de

alteridad, sino de potencial ilegalidad permanente. En este sentido, merece la

476 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 60 y s.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 112.477 Expresado de forma sintética, DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 217 y ss., parte de la premisa según la cual lo que sea persona no deriva materialmente de consideraciones filosóficas o teológicas, sino de la incardinación en un determinado contexto de normas positivas, en un ordenamiento jurídico. Sólo la concesión de derechos permite hablar de persona, esto es, de ser humano en sentido social, y no meramente natural. En consecuencia, y frente a las proclamaciones programáticas de textos internacionales, sólo la ciudadanía atribuye la personalidad social a un ser humano, de modo que la condición de migrante (irregular) tiende cada vez más a coincidir con la de no-persona. Por lo demás, el autor enfatiza la relevancia del estatuto jurídico del migrante, señalando que la condición de no-persona no puede extenderse a otros sujetos sociales en riesgo de exclusión (vagabundos, toxicómanos, pobres, etc.), ya que estos sujetos mantienen, al menos formalmente, un determinado haz de derechos, de los que carecen los migrantes.478 Cfr. DAL LAGO,A., ‘Personas y no-personas’, en SILVEIRA GORSKI,H.C.(ED.), Identidades comunitarias y Democracia, Trotta, Madrid, 2000, p. 130 y ss.; Non-persone...cit., p. 205 y ss. Cfr. asimismo DE LUCAS,J., ‘Nuevas...cit., p. 205 y ss. –quien habla de infrasujeto-; MEZZADRA,S., Derecho...cit., p. 94 y ss., y 105 y s.; SILVEIRA,H.C., ‘Inmigración…cit., p. 563.479 Cfr. RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 132. En relación con el estado de excepción, como tiempo y espacio de tendencial suspensión del Derecho, AGAMBEN,G., Homo...cit., p. 212 y ss., y 221 y s., realiza una sugerente interpretación del centro de internamiento para migrantes como expresión presente del campo de concentración.

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pena destacar elementos del régimen jurídico diseñado para los migrantes que

contribuyen sobremanera a construir esa imagen.

Sin ánimo de exhaustividad, deben mencionarse, en primer lugar, los

rígidos controles fronterizos dispuestos para impedir la entrada en el territorio

(arts. 25 y ss. L.O. 4/2000, de 11/I, sobre derechos y libertades de los extranjeros

en España y su integración social)480. En relación con esos controles, en la última

etapa resulta significativa la tendencia al alejamiento de los confines de los

estados, que llegan a situarse en los propios países de origen de las migraciones,

en lo que ha sido conocido como externalización de las fronteras481. Se trata, en

todo caso, de un fenómeno que debe entenderse como manifestación singular de 480 Datos sobre las interceptaciones y rechazos de migrantes irregulares en las fronteras españolas son suministrados por SILVEIRA,H.C., ‘Inmigración…cit., p. 540.481 GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 131, señala que el proceso de externalización y desplazamiento de los controles de frontera adopta tres formas: un desplazamiento vertical, por encima (UE) y por debajo (administraciones autonómicas y locales) de la administración estatal, un desplazamiento geográfico, hacia otros espacios de control (fronteras de otros países), y una externalización de responsabilidades hacia el sector privado (empresas de transporte) y los gobiernos de los países de origen.

Un dato relevante de este proceso de externalización, en lo que se refiere a los centros de internamiento, es su ubicación en países diferentes de los de recepción de las migraciones irregulares, pero situados en sus fronteras, y construidos allí con financiación de aquellos estados de recepción (caso de Libia, pero también de Marruecos o de Mauritania; sobre el particular, el diario El País de 11/III/2006 se ha hecho eco de informaciones que ponen de manifiesto la detención en Libia de más de 2000 marroquíes que intentaban entrar irregularmente en Italia).

Probablemente uno de los aspectos más relevantes de esta evolución sea el hecho de que, de este modo, se está recortando no ya la libertad de circulación en su modalidad de entrar en un determinado país, sino en el sentido de impedir la salida de un territorio (v. gr., los arts. 50 y ss. L. 2/2003, de 11/XI, marroquí sancionan con hasta 20 años de prisión la conducta de abandonar ilegalmente su territorio), incluso a los que no son nacionales del mismo, que es precisamente la vertiente de la libertad de circulación que suele estar expresamente consagrada en los textos internacionales sobre derechos humanos (v. gr., el art. 13.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948). Sobre todo ello, vid. ANDRIJASEVIC,R., ‘How to Balance Rights and Responsabilities on Asylum at the EU’s Southern Border of Italy and Libya’, 2006, p. 8 y s., y 15 y ss. (consultable en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2006/may/andrijasevic-Libya-Lampedusa.pdf>); CARRÈRE,V., ‘Une histoire de petits renoncements successifs’, en Multitudes, nº 19, 2004, p. 58 y ss.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 153 y 271; RODIER,C., ‘”Emigration illegale”, une notion à banir’, en Liberation, 13/VI/2006; SAINT-SAËNS,I., ‘Des camps en Europe aus camps de l’Europe’, en Multitudes, nº 19, 2004, p. 62 y ss.; VITALE,E., ‘Ciudadanía...cit., p. 473 y ss. Vid. asimismo RIGO,E., ‘Aux frontières de l’Europe. Citoyennetés postcoloniales dans l’Europe élargie’, en Multitudes, nº 19, 2004, p. 77 y s.; SÁNCHEZ,R., ‘Europa, Ceuta, Melilla: la perspectiva de los campos’, en AA.VV., Fronteras...cit., p. 29 y s.

Esta política de externalización fue inicialmente propuesta, en el marco de la UE, por el Reino Unido, Alemania e Italia en 2003, siendo en ese momento rechazada. Sin embargo, el Consejo de Ministros de Justicia e Interior de octubre de 2004 reconsideró tal negativa, incorporando a la propio UE, junto a los países miembros que habían seguido con el proceso, a la lógica de la externalización. Sobre ello, vid. ANDRIJASEVIC,R., ‘How to Balance...cit., p. 8 y s., y 15 y ss. Vid. asimismo el documento DIRECTORATE-GENERAL FOR EXTERNAL POLICIES OF THE UNION, ‘Analysis of the external dimension of the EU’s asylum and immigration policies’, 2006 (consultable en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2006/jul/eu-res-study-ext-imm.pdf>).

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un proceso más amplio de desterritorialización y reterritorialización de los

fronteras; en ese proceso, la noción de frontera -y los controles que

tradicionalmente lleva aparejados- tiende a diseminarse por todo el territorio

social, en relación con el control permanente de las vidas de los migrantes

irregulares482.

En segundo lugar, contribuye a la conformación de la amenaza de

ilegalidad permanente un régimen jurídico caracterizado por una importante

restricción de derechos o libertades fundamentales, cuyo disfrute queda

condicionado a la regularidad de la migración. A modo de mera referencia, cabe

señalar que, de acuerdo con la legislación española vigente, los siguientes

derechos no pueden ser ejercitados en ausencia de una autorización

administrativa de estancia o residencia: a) derecho a la educación de naturaleza

no obligatoria (art. 9.3 L.O. 4/2000); b) derecho a acceder a las prestaciones y

servicios de la Seguridad Social (art. 14.2 L.O. 4/2000); c) derecho a la asistencia

jurídica gratuita para los casos que no sean de expulsión (art. 22.2 L.O. 4/2000);

d) derecho de reunión y manifestación (art. 7.1 L.O. 4/2000); e) derecho de

asociación (art. 8 L.O. 4/2000); f) derecho de sindicación (art. 11.1 L.O. 4/2000);

g) derecho de huelga (art. 11.2 L.O. 4/2000); g) derecho a la vida en familia, a la

intimidad familiar, y al reagrupamiento familiar (art. 16 L.O. 4/2000)483.

En tercer lugar, la confusión entre irregularidad-ilegalidad-criminalidad

deriva de un régimen jurídico que somete a los migrantes a medidas penales-

administrativas de extraordinaria severidad, como el internamiento (arts. 61 y ss.

L.O. 4/2000)484 o la expulsión (arts. 57 y ss., y 64 L.O. 4/2000). Seguramente

estas últimas consecuencias jurídicas contribuyen de forma significativa al diseño 482 Cfr., sobre ello, GUILD,E./BIGO,D., ‘Polizia...cit., p. 59; MEZZADRA,S., Derecho...cit., p. 148; NOBORDER NETWORK, ‘Border Regimes & the autonomy of migration’, en Greenpepper Magazine, nº 2/2004, p. 10; SAINT-SAËNS,I., ‘Des camps...cit., p. 63. En concreto, de acuerdo con PRETEL,O., ‘Las fronteras intrametropolitanas’, en AA.VV., Fronteras...cit., p. 53 y s., ese proceso conduce a la conformación de fronteras interiores en las sociedades occidentales, que se expresan en cuestiones como las siguientes: a) el acoso policial y la presencia de potenciales confines de control en transportes públicos; b) carencia de derechos laborales; c) graves problemas de acceso a la vivienda; d) emergencia de dinámicas racistas y xenófobas.

BONDITTI,P., ‘Biométrie...cit., p. 148, y 152 y s., por su parte, habla de un proceso que transforma la frontera de línea en punto, conectado con la diseminación espacial de los mecanismos tecnológicos de control.483 Sobre todo ello, cfr. GARCÍA VÁZQUEZ,S., El estatuto jurídico constitucional del extranjero en España (tesis doctoral inédita), A Coruña, 2005, p. 61 y ss.; SILVEIRA,H.C., ‘Inmigración…cit., p. 557 y ss. -quien pone de manifiesto las razones por la que estima que la ley de extranjería española vigente es inconstitucional en estos puntos-.

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Política Criminal de la exclusión

de esa identidad que hibrida confusamente ilegalidad y criminalidad485. Se trata de

consecuencias jurídicas de extraordinaria severidad, que por su morfología,

contenido, sentido y gravedad deberían constituir verdaderas sanciones penales

(ejemplo de fraude de etiquetas)486, siendo de ese modo sometidas a garantías de

aplicación, ejecución y control mayores que las que se derivan de su naturaleza

administrativa487.

En efecto, a pesar de la normalidad con la que el internamiento y la

expulsión se han consolidado en los diferentes ordenamientos europeos, su grado

de severidad no puede ser obviado. Estamos ante consecuecias jurídicas

extraordinariamente graves, tanto por las condiciones en las que se acuerdan e

imponen (v. gr., restricciones de los derechos de defensa y de tutela judicial

efectiva)488, como por su contenido (v. gr., privación de libertad de hasta 40 días

en el caso del internamiento, ex art. 62.2 L.O. 4/2000)489, por las condiciones de

su ejecución (v. gr., la situación de precariedad en la que se realiza el 484 Para un análisis de los centros de internamiento en España, vid. SILVEIRA GORSKI,H.C., ‘Los Centros de Internamiento de Extranjeros y el futuro del Estado de derecho’, en Mientras Tanto, nº 83, 2002, p. 93 y ss.; ‘Inmigración…cit., p. 550 y ss.485 Cfr. GARCÍA VÁZQUEZ,S., El estatuto...cit., p. 423 y ss.; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 165. Cfr. asimismo MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 335, quien llama la atención sobre el hecho de que la previsión de la expulsión como consecuencia jurídica administrativa y penal contribuye a esa confusión. Esa doble previsión no es sino una evidencia más de la –ya mencionada- intersección entre Derecho Penal y Derecho Administrativo (sancionador) que se produce en la materia, en la cual el primero acaba subordinado al segundo (cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., ‘La expulsión...cit., p. 18 y ss., 26 y s., 33, 46 y s., y 67; BAUCELLS I LLADÓS,J., ‘El Derecho...cit., p. 60 y s.; MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 336 y ss., y 345; RÍOS CORBACHO,J.M., ‘Regulación...cit., p. 99 y s.; RODRÍGUEZ MESA,M.J., ‘El sistema...cit., p. 859 y s., 863, y 866 y s.; SANZ MORÁN,A., ‘Reflexión…cit., p. 38 y s.).486 Cfr. DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 39; MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 331 y 335; ‘La “gestión...cit., p. 177 y s.; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 164; SILVEIRA,H.C., ‘Inmigración…cit., p. 551, quienes califican a la inmigración clandestina de ‘cuasi-delito’. Cfr. asimismo RIGO,E., ‘Aux frontières...cit., p. 79.

El internamiento de un migrante irregular constituye una privación de libertad de carácter -en sustancia- administrativo (lo que, por tanto, plantea problemas de constitucionalidad, a la luz del art. 25.3 CE), materialmente equiparable a una prisión preventiva, con la salvedad –al margen de su carácter administrativo- de que tiene un límite máximo de duración de 40 días (art. 62.2 L.O. 4/2000). La expulsión, por su parte, comparte morfología con las clásicas penas de deportación y, más recientemente, de extrañamiento (art. 86 CP 1944/1973).487 Cfr. RIGO,E., ‘Aux frontières...cit., p. 80.

No obstante, estas consecuencias administrativas se articulan de forma coordinada con disposiciones penales, como evidencia la propia regulación de la expulsión en el art. 89 CP.488 Para un análisis de las importantes restricciones de los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva, así como de la dudosa compatibilidad con el principio non bis in idem que comporta esta medida de expulsión, cfr. GARCÍA VÁZQUEZ,S., El estatuto...cit., p. 431 y ss.; MONCLÚS MASÓ,M., ‘La “gestión...cit., p. 177 y s.; NIETO MARTÍN,A., ‘Procedimiento preferente de expulsión de extranjeros. Derechos de audiencia y tutela cautelar’, en Jueces para la democracia, nº 41, 2001, p. 23 y ss.; SILVEIRA GORSKI,H.C., ‘Los Centros…cit., p. 97 y s.; ‘Inmigración…cit., p. 549 y s.

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Política Criminal de la exclusión

internamiento en centros periódicamente sobresaturados)490 o por sus

consecuencias (v. gr., si se tiene en cuenta los extraordinarios riesgos que puede

comportar el intento de retorno491, se comprende que para determinados

migrantes la expulsión pueda suponer un nivel de sufrimiento notablemente mayor

que la prisión, en principio la sanción más grave que contempla un

ordenamiento)492.

489 En el caso italiano, la duración máxima del internamiento es en la actualidad de sesenta días (cfr. ANDRIJASEVIC,R., ‘How to Balance...cit., p. 4; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 152 y 164).

El Parlamento y el Consejo europeos presentaron, el 1/IX/2005, una propuesta de Directiva relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio. La propuesta (art. 14) dispone que el internamiento en casos de espera de expulsión pueda durar un máximo de 6 meses, pero garantiza que las órdenes de internamiento hayan de ser dictadas por autoridades judiciales, y que sólo serán procedentes cuando haya riesgo de fuga y no sean suficientes medidas menos coercitivas. Por lo demás, la propuesta (art. 12) establece la garantía de recurrir jurisdiccionalmente, con efectos suspensivos, las órdenes de expulsión, así como regula (art. 9) que el máximo de la prohibición de reingreso como consecuencia de una orden de ese género sea de 5 años, si bien esa duración habrá de ser modulada en atención a las circunstancias del caso concreto y puede incluso no establecerse tal prohibición. Sobre esta propuesta normativa, vid. ANDRIJASEVIC,R., ‘How to Balance...cit., p. 19 y s.490 En cuanto a las severas condiciones en las que frecuentemente se ejecutan las medidas de internamiento y expulsión (o retorno) de los migrantes irregulares en el caso español, vid. OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, Primer informe sobre los procedimientos administrativos de detención, internamiento y expulsión de extranjeros en Catalunya, Virus, Barcelona, 2004; así como los informes de la organización HUMAN RIGHTS WATCH, Discretion Without Bounds: The Arbitrary Application of Spanish Immigration Law (2002, disponible en la dirección electrónica <www.hrw.org/reports/2002/spain2/>); Nowhere to Turn: State Abuse of Unaccompanied Migrant Children by Spain and Morocco (2002, disponible en la dirección electrónica <www.hrw.org/reports/2002/spain-morocco/>); y The Other Face of the Canary Islands: Rights Violations against Migrants and Asylum Seekers (2002, disponible en la dirección electrónica <hrw.org/reports/2002/spain/>).

La Comisión de Libertades Civiles y Justicia del Parlamento Europeo realizó en 2006 visitas de inspección a los centros de internamiento de los diversos estados de la UE. Las conclusiones de dichas visitas, que en el caso español no fueron desfavorables, pusieron de manifiesto la gravísima situación de los establecimientos de detención de Malta. Sobre ello, vid. el diario El País de 25/VI/2006, que señala que la detención de migrantes irregulares era indefinida en ese país hasta 2005, y desde entonces se ha fijado en un límite máximo de 18 meses.491 Como recuerdan, entre muchos otros, DE LUCAS,J., ‘Nuevas...cit., p. 217; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 221; SUTCLIFFE,B., ‘El paso de fronteras en el nuevo imperialismo’, en Mientras Tanto, nº 89, 2003, p. 122, los rígidos controles de frontera obligan a los migrantes a pagar sumas elevadas para acceder a los países de destino, les hacen víctimas de redes criminales, así como vulnerables a todo tipo de presiones y coacciones en el proceso de migración, y les ponen en peligro de robos, lesiones y –demasiado frecuentemente- de muerte (en el caso de EE.UU. a veces incluso de homicidio) durante el viaje, así como a sufrir los riesgos derivados de la represión de las fuerzas policiales de origen, de tránsito o de destino.

Como evidencia de estas afirmaciones, puede comprobarse que, según el Mediterranean Migration – Report 2005, publicado por el Euro-mediterranean Consortium for Applied Research on International Migration (CARIM) del Instituto Universitario de Florencia, entre 1989 y 2002 han muerto de 8000 a 10000 personas en el intento de entrar en territorio español desde Marruecos (vid. el informe en <www.carim.org/Publications/AR2005CARIM.pdf>). Por lo

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Política Criminal de la exclusión

En consecuencias jurídicas como la expulsión o el internamiento la

segregación emerge ya como finalidad primordial de la sanción. No obstante, a

efectos de interpretación de las funciones de la política migratoria, y a efectos de

comprensión de las lógicas político-criminales que subyacen a una institución

como la expulsión del art. 89 CP, es capital tener en cuenta que se trata, de

nuevo, de una segregación selectiva493, ya que internamiento y expulsión no están

llamadas a ser aplicadas a todos los sujetos que incurren en sus presupuestos de

aplicación. En efecto, los datos disponibles demuestran que, a lo largo de los

últimos años, las expulsiones efectivamente ejecutadas en España apenas

superan el 25% de las acordadas494. Las razones de ello son variadas: jurídicas

(inexistencia de acuerdos de repatriación con diversos países de origen), fácticas

(desconocimiento de la nacionalidad del migrante concreto, falta de

demás, la Guardia Civil tiene indicios que permiten presumir que en los dos últimos meses de 2005 entre 1200 y 1700 personas habrían perdido la vida intentando arribar a Canarias desde las costas mauritanas (sobre ello, vid. el diario El Mundo de 20/III/2006). En los ocho primeros meses de 2006 la estimación de muertos en la misma ruta es, según Cruz Roja, de entre 2000 y 3000 (vid. el diario El País de 1/IX/2006). Además, según el gobierno de Malta, durante 2005 entre 600 y 700 personas perecieron intentando llegar a las costas de ese país (vid. sobre ello el diario El País de 25/VI/2006). Vid. asimismo las estadísticas señaladas por DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 224; SILVEIRA,H.C., ‘Inmigración…cit., p. 541, así como los datos contenidos en los informes de HUMAN RIGHTS WATCH citados en la nota anterior.

Otra evidencia particularmente lacerante es la que se ha manifestado entre fines de agosto y principios de octubre de 2005, con los intentos masivos de superación de la frontera española en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, hechos en los que cuando menos 14 migrantes irregulares han perdido la vida, en la mayor parte de los casos como consecuencia de los disparos de las fuerzas policiales fronterizas (sobre ello, vid. el diario El País de los días 30/IX/2005 y 7/X/2005, así como AIERBE,P., ‘The “assault” by “sub-Saharan immigrants” in the media’, 2006 (consultable en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2006/jul/sos-migrants-media-peio-2006.pdf>); INDYMEDIA ESTRECHO/DZIGA, ‘Relatos migrantes de una guerra en la frontera’, en AA.VV., Fronteras...cit., p. 13 y ss.). Estos hechos se han repetido en julio de 2006, cuando tres migrantes murieron intentando saltar las vallas fronterizas de Melilla, presumiblemente como consecuencia de los disparos de fuerzas fronterizas (sobre el particular, vid. el diario El País de los días 4/VII/2006).492 Cfr. MONCLÚS MASÓ,M., ‘La 'gestión' penal de la inmigración: otra excepción al Estado de Derecho’, en Panóptico, nº 3, 2002, p. 177, quien llama la atención sobre el hecho de que una medida de expulsión –que supone, ex art. 58.1 L.O. 8/2000, la prohibición de entrada por un mínimo de 3 años, que en el supuesto penal se extiende a un mínimo de 10 años- puede ser para el migrante más grave que una pena de privación de libertad, toda vez que su vida o integridad física puede correr peligro en su país, y probablemente ha gastado buena parte de su fortuna en la realización del viaje migratorio. Cfr. asimismo RIGO,E., ‘Aux frontières...cit., p. 79.493 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 73 y s.494 Vid. el diario El País del 20/VII/2004, que informa de que entre 2002 y los primeros meses de 2004 el gobierno español sólo ejecutó el 27’8% de las expulsiones acordadas; vid. también otros datos aportados por SILVEIRA,H.C., ‘Inmigración…cit., p. 540, y 555 y s., quien muestra que los porcentajes de ejecución de las expulsiones acordadas se han mantenido sustancialmente en esos niveles de referencia. Vid. asimismo DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 228, n. 2, y el diario El País de 18/XI/2005 y de 26/VIII/2006.

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Política Criminal de la exclusión

reconocimiento como nacionales por parte del Estado concreto) o materiales

(inexistencia de medios suficientes para ejecutar la totalidad de las expulsiones).

Sin embargo, seguramente hay que contar entre ellas la falta de voluntad política

de extremar el rigor del sistema de expulsiones, lo cual podría generar el riesgo

de acabar, o reducir drásticamente, unos flujos migratorios irregulares que

cumplen diversas funciones económicas y sociales de extraordinaria relevancia495.

Sin necesidad de extenderse en exceso sobre este punto, cabe asumir que

una política migratoria que, más que poner fin a los flujos irregulares, pretende

gestionarlos496 (como se evidencia en la desidia institucional en materia de lucha

contra el trabajo negro), está preordenada a facilitar el empleo masivo de fuerza

de trabajo migrante en condiciones de suma flexibilidad y explotación, de acuerdo

con las necesidades de un sistema productivo crecientemente postfordista497. De

este modo, el sistema de control diseñado para los migrantes irregulares, y en

concreto medidas como el internamiento y la expulsión498, persiguen también

funciones (neo-)disciplinarias (aunque en absoluto rehabilitadoras, ya que no se

proyectan directamente sobre el sujeto individual, sino sobre el conjunto del grupo

social), orientadas al sometimiento a un esquema laboral en el que al migrante se

le reservan ocupaciones caracterizadas tanto por su naturaleza imprescindible499

cuanto por elevadas tasas de precariedad y de explotación. En suma, a los 495 Cfr. BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 66; NOBORDER NETWORK, ‘Border...cit., p. 10; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 122. Vid. asimismo VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 147.

El ‘Informe semestral I/2006. Economía española y contexto internacional’, elaborado por el Servicio de Estudios de Caixa Catalunya en julio de 2006, pone de manifiesto que, sin el fenómeno migratorio experimentado, la renta per cápita española habría decrecido durante el período 1995-2005 a un ritmo del 0’6% anual, tanto o más que en otros países europeos: Alemania (1’5%), Italia (1’1%), Suecia (0’7%), Portugal (0’6%), Grecia (0’6%) [vid. el informe en la dirección electrónica <www.caixacat.es/caixacat/es/ccpublic/particulars/publica/pdf/iee0706e0.pdf>]. Otros datos, relativos a la trascendencia de las contribuciones de los trabajadores migrantes a los efectos de la sostenibilidad financiera del sistema de Seguridad Social puede verse en el diario El País de 29/IX/2006.496 NOBORDER NETWORK, ‘Border...cit., p. 10, destaca con acierto que en la medida en que la lógica prevalente de las políticas migratorias es la de ‘gestión de fronteras’ y ‘gestión de migraciones’, orientadas en términos productivos, la metáfora de la Europa Fortaleza no representa de forma adecuada la complejidad del control por parte de la UE de los procesos migratorios. En la línea de la inadecuación de esa metáfora apunta también la ya mencionada diseminación de la idea de frontera -y de los controles que tradicionalmente lleva aparejados- por todo el territorio social, en relación con el control permanente de las vidas de los migrantes irregulares. En el mismo sentido se expresan GUILD,E./BIGO,D., ‘Polizia...cit., p. 59; MEZZADRA,S., ‘Capitalisme...cit., p. 21; Derecho...cit., p. 148; SAINT-SAËNS,I., ‘Des camps...cit., p. 62 y s., y 66; SGUIGLIA,N./TORET,J., ‘Movimiento...cit., p. 37 y ss.497 Cfr. ibídem.498 Cfr. SGUIGLIA,N./TORET,J., ‘Movimiento...cit., p. 39.

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Política Criminal de la exclusión

migrantes se aplica la vertiente más severa del nuevo régimen de workfare, en el

que se afirman segmentaciones del mercado de trabajo en clave étnica, en la

medida en que las actividades de valor añadido alto o medio tienden a ser

reservadas para la fuerza de trabajo autóctona500.

Al margen de todo lo apuntado, concurre un tercer factor que contribuye a

construir en torno a la figura del migrante una categoría de sujetos de riesgo. La

creciente interpretación de los fenómenos migratorios como ámbitos propicios

para el desarrollo de expresiones subversivas o terroristas ayuda a

institucionalizarlos como espacios prioritarios de control social501. Por lo demás, si

bien este factor puede haberse visto reforzado tras los hechos de 2001 (y, en

España, tras los de 2004), se trata de una tendencia de mayor alcance

cronológico.

En efecto, los flujos migratorios irregulares hace lustros que han sido

elevados al estatuto de problema de seguridad internacional, compartido apenas

con el narcotráfico organizado y con el terrorismo502. Como clara evidencia de ello,

debe tomarse en cuenta el conjunto de dispositivos de control implementado en el

499 Cfr. BOJADZIJEV,M./KARAKAYALI,S./TSIANOS,V., ‘Le mystère...cit., p. 50; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 20 –quien destaca que los migrantes, en materia de seguridad, más que ser infractores, son víctimas-; GUILLÉN,F./VALLÉS,L., ‘Inmigrante e inseguridad: ¿un problema de delincuencia o de victimización?’, en AGRA,C. ET AL.(EDS.), La seguridad...cit., p. 318; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 48, 235, n. 46, 255, y 267 y ss. –quien llama la atención también sobre la utilidad social de los migrantes, que se deriva de su predisposición a no alterar el orden público, por su precaria situación jurídica-; PALIDDA,S., ‘Proibizionismo...cit., p. 207 y ss., y 214; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 76 y s.500 Cfr. DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 130, y 267 y ss.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 77, 118 y 122.501 Cfr. BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 76; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 47; GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 114; HANON,J.-P., ‘Militari. Dal campo di battaglia alla guerra al terrorismo’, en Conflitti Globali, nº 3, 2006, p. 38; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 87; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 151; RUIZ RODRÍGUEZ,L.R., ‘Extranjeros...cit., p. 184 y 186; SAINT-SAËNS,I., ‘Des camps...cit., p. 62. ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 366, por su parte, señala que esta circunstancia lleva a hibridar en el migrante las figuras del enemigo interno y del enemigo externo.

Quizás la mejor expresión de esa estrecha relación movilidad-migraciones-terrorismo es su consideración conjunta en el denominado Programa de la La Haya, documento adoptado por el Consejo europeo el 5/XI/2004, que establece las líneas maestras de la política europea en asuntos de justicia e interior para los próximos años. Sobre ello, vid. MITSILEGAS,V., ‘Contrôle...cit., p. 172 y ss.

Otra expresión de esa relación migración-terrorismo puede ser la ola artificial mediática creada en otoño de 2004 en relación con la presunta existencia de redes islamistas en las prisiones españolas, ya mencionada. Pueden consultarse, al efectos, las ediciones del diario El Mundo de 23/IX/2004, 8/X/2004, 24/X/2004, 27/X/2004 o 2/XI/2004.502 Cfr. sobre ello, por todos, GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 114 y 120; MEZZADRA,S., ‘Democrazia...cit., p. 68; MOULIER BOUTANG,Y., ‘Migrazioni...cit., p. 144 y s. Con todo, BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 76 y s., subraya la preeminencia absoluta de las cuestiones migratorias en la actividad policial actual.

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Política Criminal de la exclusión

marco de la UE para afrontar una inmigración irregular interpretada cada vez más

como grave problema de seguridad503. Entre tales dispositivos se encuentran

algunos de cierta antigüedad, como la creación de un equipo de trabajo ad hoc en

el grupo TREVI (1986), la puesta en marcha del sistema Schengen (1985,1990)504

, que en la medida en que ha supuesto la supresión de los controles en las

fronteras interiores, presta atención principal al fenómeno migratorio, o el SIS,

sistema informático de control e intercambio de información que acompaña a los

acuerdos de Schengen505. Con todo, seguramente en la última etapa los

instrumentos orientados a articular la política migratoria de la UE han proliferado,

como la consideración específica de las migraciones irregulares en el marco de

los mecanismos de cooperación policial y judicial transnacional (v. gr., Europol,

Eurojust, o la orden de detención y entrega europea), al mismo ritmo que lo ha

hecho la preocupación institucional por la materia506.

Tras el análisis de los factores que explican la identificación del migrante

(extracomunitario) como sujeto prioritario del control social –y, por ende, del

sistema penal-, parece procedente sintetizar, siquiera a modo de breve

reiteración, las funciones que esta conformación como grupo de riesgo por

antonomasia puede estar cumpliendo, a los efectos de servir de orientación de la

presente evolución de los sistemas de control.

Algunas de esas funcionalidades ya han sido apuntadas. En primer lugar,

la necesidad de identificar grupos peligrosos específicos, en el marco de una

estrategia actuarial, que ya no pretende atender a la garantía de la seguridad en

términos generales, sino que cada vez más concentra los limitados recursos en

determinados riesgos provenientes de concretos sectores de población. En esta

503 Para un análisis de los diferentes instrumentos que ha implementado la UE con el objetivo de dar cobertura a su política migratoria, vid., por todos, GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 113 y s., y 119 y ss.504 El Acuerdo de Schengen, sobre gradual eliminación de los controles en las fronteras internas de la entonces CEE se estipuló entre 5 países el 14/VI/1985. Posteriormente, el 19/VI/1990, se concluyó la Convención de aplicación del Acuerdo, incorporando entonces a tres países más, que establecería el nuevo régimen de control de las fronteras externas.505 Cfr., sobre ello, DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 56 y ss. Cfr. asimismo CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 76 y ss.; GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 121; WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 152 y s.506 Vid. GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 113 y s., y 119 y ss., y 123 y ss., quien señala que la materia migratoria ha cobrado singular relevancia cuando menos en los consejos europeos de Tampere (octubre 1999), Laeken (diciembre 2001), Sevilla (junio 2002) y Thessaloniki (junio 2003)

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Política Criminal de la exclusión

lógica de gestión y distribución del riesgo, el análisis y el control específico de los

migrantes constituye un elemento capital para dotar de sentido al sistema507.

En segundo lugar, ha sido también sugerida la funcionalidad de la

identificación grupal de los migrantes irregulares, en tanto que categoría de

sujetos caracterizada por un alteridad en sentido fuerte, como dispositivo de

procura de una cohesión social hoy en crisis508. Como en cualquier otra etapa

histórica -pero quizás de forma más necesaria que en épocas anteriores-, la

conformación de un sujeto social merecedor de control, e idóneo para ser

responsabilizado de disfunciones y conflictos colectivos, constituye un formidable

mecanismo de articulación social509; en esta fase los migrantes irregulares

parecen estar cumpliendo, en las sociedades occidentales, tal función.

Sin embargo, todo ello no parece agotar en absoluto la funcionalidad que

se deriva de la construcción del migrante irregular como categoría prioritaria de

riesgo. Alguna otra utilidad, de no menor relevancia, parece también poder

derivarse de esta construcción social.

Ya se ha señalado que la lógica que parece animar el estatuto jurídico

construido para el migrante es la de la exclusión potencial, que en el marco

sancionador se conjuga como segregación –selectiva-, plasmada en

consecuencias jurídicas como el internamiento o la expulsión. Sin embargo, esa

lógica de la exclusión potencial aparece incardinada en una racionalidad de

mucho mayor alcance, que se presenta como racionalidad normalizadora, esto es,

de carácter –si se quiere- (neo-)disciplinario510.

507 Cfr. BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 64, quien indica algunas funciones específicas de esas prácticas de gestión de los flujos migratorios: disuadir a futuros migrantes irregulares, transmitir mensajes a la sociedad que puedan conjurar sus sentimientos de inseguridad; incluso, justificar los aparatos públicos –y privados- de seguridad existentes.508 Cfr., en este sentido, BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 61; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 117; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 11, 44 y ss., 50, 237 y 245 –quien recuerda que esta función cohesionadora de los sistemas sancionadores ya había sido destacada por DURKHEIM-; MÁRQUEZ LEPE,E., ‘La construcción...cit., p. 210; MELOSSI,D., ‘State...cit., p. 67; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 150; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 25; ‘Proibizionismo...cit., p. 217.509 Cfr., sobre ello, MELOSSI,D., Stato...cit., p. 282 y s.; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 177 y ss., quien llama la atención sobre el hecho de que en la actualidad el migrante no es el único sujeto social que cumple esta función. Cfr. asimismo ŽIŽEK,S., Bienvenidos...cit., p. 89.510 Con todo, tomando una cierta distinción que FOUCAULT sugiere entre dispositivos disciplinarios y dispositivos biopolíticos de gobierno (vid. FOUCAULT,M., Historia...cit., p. 168 y ss.), cabe reiterar que la lógica normalizadora, neodisciplinaria, que aquí opera no lo hace individualmente, respecto de cada migrante particular (a modo de una resocialización individual), sino respecto del conjunto general de la población de riesgo.

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Política Criminal de la exclusión

No parece que deba ser polémico constatar que el severo estatuto jurídico

conformado para el migrante irregular, que dificulta sobremanera la salida del

circuito de la residencia ilícita y del trabajo negro, impone su sometimiento

coactivo a los estratos más bajos del sistema productivo, en un ámbito

caracterizado por una elevadísima tasa de irregularidad de los empleos, con las

implicaciones que de ello se derivan en materia de práctica inexistencia de

derechos laborales511; en suma, los migrantes irregulares, sometidos a un proceso

de sobreexplotación, integran el segmento inferior de un régimen laboral

crecientemente precarizado512.

Esta situación no puede ser interpretada como una disfunción, como

correspondería en la etapa del keynesianismo welfarista. Lejos de ello, en el

régimen productivo postfordista, en el que se requieren elevados grados de

flexibilidad y adaptabilidad de la fuerza de trabajo, la disposición de estratos de la

misma susceptibles de sujetarse a esas condiciones de extrema precariedad no

sólo es funcional, sino imprescindible. Desde este punto de vista, el conjunto del

estatuto jurídico del migrante irregular, incluidas sus vertientes de control, aparece

como un extraordinario mecanismo de sujeción, enderezado ante todo al

sometimiento coactivo de esos grupos de población a un régimen laboral

escasamente apetecible. En consecuencia, incluso los aspectos excluyentes,

segregadores, de ese régimen jurídico se presentan incardinados en una

racionalidad superior, dispuesta para el sometimiento disciplinario a un sistema

laboral imprescindible en la actual estructura de acumulación económica513. No

obstante, esos momentos excluyentes cumplen también la función de evitar flujos

511 Cfr., sobre ello, entre muchos otros, DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 54 y s.; DAL LAGO,A., ‘Fronti e frontiere. Note sulla militarizzazione della contiguità’, en Conflitti Globali, nº 2, 2005, p. 13; MARTÍNEZ VEIGA,U., ‘El Ejido, un experimento del capitalismo moderno’, en Archipiélago, nº 48, 2001, p. 84 y s.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 77; SILVEIRA,H.C., ‘Inmigración…cit., p. 563; TERRADILLOS BASOCO,J.M., ‘Sistema...cit., p. 1476.512 A modo de referencia, en la presentación pública del estudio PEREDA,C./ACTIS,W./DE PRADA,M.A., Inmigración...cit., se señaló que el salario medio de un migrante es de 870 euros mensuales, mientras que el de un trabajador autóctono es de 1741 euros mensuales. Al respecto, vid. el diario La Voz de Galicia de 17/II/2005.513 Cfr., en este sentido, BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 64 y 66; MEZZADRA,S., Derecho...cit., p. 148; NOBORDER NETWORK, ‘Border...cit., p. 10; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 77, 118 y 122. Cfr. asimismo DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 55; DAL LAGO,A., ‘Personas...cit., p. 142, n. 25.

MELOSSI,D., Stato...cit., p. 267 y s.; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 147, 153 y 165, señalan, por otra parte, que esos mismos dispositivos producen la inserción en otras actividades ilegales, como la microcriminalidad, el pequeño tráfico de drogas, la prostitución o el mercado de objetos falsificados o robados, que son demandadas por nuestras sociedades.

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Política Criminal de la exclusión

migratorios masivos, que resulten inasumibles incluso desde la perspectiva de las

necesidades de fuerza de trabajo. En suma, la sociedad de control, como modelo

híbrido, conflictivo, en transición, también incorpora elementos de las lógicas

disciplinarias de la normalización514.

Por último, parece procedente analizar de qué modo la conformación del

migrante como categoría de riesgo introduce criterios de selectividad en el

funcionamiento del sistema penal, que determinan que tales sujetos tengan

mayores posibilidades que otros de ingresar en las redes de persecución de la

responsabilidad criminal515.

En primer lugar, la criminalidad propia de los migrantes aparece

sobrerrepresentada en el conjunto de las estadísticas delictivas, tanto por la

concentración prioritaria de medios en su efectiva persecución, cuanto por las

facilidades que presenta su descubrimiento, investigación y prueba. La elevada

tasa de descubrimiento de estas infracciones se explica también por la fuerte

visibilidad social de los migrantes, así como por la vigencia y efectividad de los

estereotipos policiales516 (que no son sino una reproducción de convicciones

514 Cfr., por todos, BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 64.515 Cfr., sobre esa operatividad selectiva, FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 20; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 71 y ss.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 30 y s., y 34; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 267, y 289 y ss.; MONCLÚS MASÓ,M., ‘La “gestión...cit., p. 176; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 155 y ss.; PAVARINI,M., ‘La cárcel, racista?’, en Panóptico, nº 3, 2002, p. 169 y ss.; RUIZ RODRÍGUEZ,L.R., ‘Extranjeros...cit., p. 183, y 185 y ss.; WACQUANT,L., ‘La tentation...cit., p. 3; Las cárceles...cit., p. 110 y s.; Simbiosi...cit., p. 111 y 114.

Para un análisis del funcionamiento de estos mecanismos de selección en el caso específico de las mujeres migrantes, vid. AA.VV., Mujeres...cit., p. 17 y s., y 29 y ss.; AGUILERA REIJA,M., ‘Situación jurídica de las extranjeras presas’, en MARTÍN PALOMO,M.T./MIRANDA LÓPEZ,M.J./VEGA SOLÍS,C.(EDS.), Delitos...cit., p. 253 y ss.; BODELÓN GONZÁLEZ,E., ‘Género y sistema penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal’, en BERGALLI,R.(COORD.), Sistema...cit., p. 456 y ss.; RIBAS,N./ALMEDA,E./BODELÓN,E., Rastreando lo invisible, Anthropos, Barcelona, 2005, p. 27 y ss., y 61 y ss.516 Cfr. FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 20; GUILLÉN,F./VALLÉS,L., ‘Inmigrante...cit., p. 314; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 30; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 267, y 289 y ss.; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 158; PAVARINI,M., ‘¿La cárcel...cit., p. 171 y s.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 72; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 121 y 130. Cfr. asimismo PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 211; WAGMAN,D., Perfil racial en España: Investigaciones y recomendaciones, 2006, p. 19 y ss., 25 y ss., y 31 y ss. (documento que puede ser consultado en la dirección electrónica www.ecln.org/link.asp?linkid=530).

Al respecto, vid. las estadísticas sobre los resultados de aplicación en Madrid del Plan contra la Delincuencia conocido como Plan Focus, que puso en marcha el Ministerio del Interior a fines de 2002 en diversas urbes españolas, en MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 448; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 117; WAGMAN,D., Perfil...cit., p. 29.

Se trata, por lo demás, de un fenómeno conocido también en otros países. De acuerdo con el estudio Race and the Criminal Justice System 2004-2005, del Ministerio del Interior británico, las personas negras tienen unas posibilidades de ser retenidas e identificadas 6, 14 y 2’5

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Política Criminal de la exclusión

sociales generales517; en consecuencia, compartidas en cierta medida por el resto

de instancias de persecución penal518).

En segundo lugar, el migrante tiene muchas más posibilidades -como

parecen evidenciar las estadísticas519- que el infractor autóctono de ser sometido

a prisión provisional520. Parece que, a la vista de la regulación vigente de tal

medida cautelar, existen al menos un par de razones explicativas de esta

circunstancia521. En primer lugar, la mayor alarma social que generan los ilícitos

cometidos por migrantes (art. 503 LECrim). En segundo lugar, y sobre todo, la

desconfianza que se deduce de su contexto social (posible carencia de un

domicilio fijo, ausencia en ocasiones de identificación, trabajo precario, carencia

de renta, etc.), que se valora como riesgo de sustracción a la acción de la justicia

(art. 504 LECrim).

En tercer lugar, la misma desconfianza que se proyecta sobre su contexto

social influye para dificultar la imposición al migrante, en el momento de condena,

de penas alternativas no privativas de libertad, o de mecanismos de sustitución o

suspensión condicional de la ejecución522. En el caso español, esa disposición de

veces superiores (dependiendo de las infracciones), que los individuos blancos. La proporción en relación con las personas asiáticas es 2, 6 y 2 veces superior, también dependiendo de las diversas infracciones en presencia. El resumen general del estudio puede consultarse en <www.statewatch.org/news/2006/mar/s95race05overview.pdf>.517 Como señalan MELOSSI,D., Stato...cit., p. 279 y ss.; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 157, esos estereotipos policiales reproducen convicciones sociales generales, en las que a los migrantes no sólo se les reprocha su proclividad criminal, sino que se les atribuye la responsabilidad por un cambio social sentido como crisis, como desorden.518 Cfr., sobre ello, MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 157; TONRY,M., Thinking...cit., p. 209 y s.519 Vid. los datos sobre reclusos preventivos suministrados por SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 40, así como por el diario El País de 11/II/2002 y de 16/VI/2006. Por otra parte, de acuerdo con los datos ofrecidos por GARCÍA ESPAÑA,E. (en la dirección electrónica <www.malaga.acoge.org/2003/set03/pris.htm>), en 2003 el porcentaje de reclusos españoles en prisión preventiva era del 15’3%, mientras que en el caso de los reclusos extranjeros esa cifra era del 43’9%.520 Cfr. GARCÍA ESPAÑA,E./PÉREZ JIMÉNEZ,F., Seguridad...cit., p. 92; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 71 y ss.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 31; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 291; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 267; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 213; PAVARINI,M., ‘¿La cárcel...cit., p. 170 y s. Cfr. asimismo MONCLÚS MASÓ,M., ‘La “gestión...cit., p. 176; TONRY,M., Thinking...cit., p. 215 y 225, y el diario El País de 16/VI/2006.

TONRY,M., Thinking...cit., p. 225, por su parte, destaca que el sometimiento a prisión provisional influye negativamente en la posibilidad de ser ulteriormente condenado a una pena no privativa de libertad o, en su caso, a una sanción de prisión de menor duración.521 Cfr. RUIZ RODRÍGUEZ,L.R., ‘Extranjeros...cit., p. 188 y s.522 Cfr. GARCÍA ESPAÑA,E./PÉREZ JIMÉNEZ,F., Seguridad...cit., p. 92; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 71 y ss.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 31–quien considera que los migrantes son condenados con mayor severidad que los ciudadanos autóctonos por los mismos delitos-; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 291; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 213; PAVARINI,M., ‘¿La cárcel...cit., p. 170 y s. Cfr. asimismo MELOSSI,D., Stato...cit., p. 267, y 274 y ss. -quien llega a afirmar, con el sustento de datos

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Política Criminal de la exclusión

mecanismos suspensivos o sustitutivos para los migrantes irregulares queda

vedada por la actual regulación de la expulsión (art. 89.1 CP). En este fase

biográfica de la responsabilidad penal, así como en el conjunto del proceso

selectivo, influye igualmente el hecho de que el migrante suele desconocer las

normativas y procedimientos locales, sí como que suele tener pocas capacidades

para gozar de una óptima defensa523.

En cuarto lugar, las razones ya citadas, en particular su precariedad

laboral, la debilidad de sus lazos familiares y la condición de irregularidad,

dificultan el acceso, en las fases finales del cumplimiento de las sanciones de

prisión, a la semilibertad o a la libertad condicional524. En el caso español, ese

acceso se ve impedido, para los migrantes irregulares, por el actual art. 89.1 CP,

que establece con carácter general la expulsión, en detrimento del paso al tercer

grado o a la libertad condicional525. Por otra parte, durante la ejecución de la pena

privativa de libertad, al migrante se le niega de forma casi absoluta la posibilidad

de acceder a permisos de salida, por la consideración de riesgo de fuga, al

margen de que ello no haya sido hasta el momento refrendado por estudios

empíricos526.

En quinto lugar, a todo ello se añade que la experiencia penitenciaria tiende

a ser más gravosa para los migrantes, tanto por la falta de apoyo humano

externo, como por sus limitados conocimientos de los mecanismos del sistema

penal527.

estadísticos, que existe una verdadera política criminal bifurcatoria, en la que la prisión es preferente para los migrantes, mientras que las alternativas a la misma lo son para los autóctonos-.523 Cfr., sobre ello, FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios...cit., p. 20; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 157; NAREDO MOLERO,M., ‘¿Qué nos enseñan...cit., p. 291.524 Vid., en este sentido, AGUILERA REIJA,M., ‘Situación...cit., p. 268; LEGANÉS GÓMEZ,S., La evolución...cit., p. 250; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 267; RUIZ RODRÍGUEZ,L.R., ‘Extranjeros...cit., p. 187, y 189 y s., así como las ediciones del diario El País de 23/IX/2002 y 16/VI/2006.525 En la práctica, sin embargo, dado el elevado porcentaje de supuestos en que la expulsión no puede ejecutarse, existirá un volumen de casos en que la excarcelación puede suponer la permanencia en territorio español. No obstante, esa permanencia, como consecuencia de los antecedentes delictivos, vendrá acompañada por la imposibilidad de regularización de la situación, con las consecuencias negativas que ello supone, señaladamente la permanente amenaza de la expulsión y la obligación de procurar medios de vida al margen del trabajo asalariado regular. Sobre ello, vid. AGUILERA REIJA,M., ‘Situación...cit., p. 267 y 269; RUIZ RODRÍGUEZ,L.R., ‘Extranjeros...cit., p. 192.526 Cfr., por todos, RUIZ RODRÍGUEZ,L.R., ‘Extranjeros...cit., p. 189 y s.527 Cfr. MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 290 y s., y 300, quien llega incluso a hablar, quizás de forma excesiva, de un sistema dual de encarcelamiento en Europa, que diferencia entre extranjeros y ciudadanos autóctonos.

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Política Criminal de la exclusión

Todo lo expuesto pone de manifiesto algo que podría servir como

conclusión de este somero análisis de la materia: el estatuto jurídico del migrante,

y su conformación como grupo peligroso, no sólo son respuestas de gestión del

riesgo que de estos sujetos pueda derivarse; la racionalidad potencialmente

excluyente que los anima, y las prácticas concretas que de ello se derivan,

tienden también a producir ese riesgo; como si de un ejercicio de la predicción

que se autocumple mertoniana se tratase, tienden a producir el fenómeno de la

criminalidad de los migrantes528.

II.5.5.- La incidencia de la seguridad en la reordenación espacial de la ciudad

‘Volveremos a la ‘caverna’ –o al ‘centro comercial’-. Antes la humanidad buscó lo exterior, el ‘afuera’, la luz de la Ilustración. Hoy ya no se busca ‘el interior’ sino la ‘seguridad interior’, y en

ella sólo hay una luz gris, fría, seca y, sobre todo, artificial. ‘Todos acabaremos en el Centro Comercial’ –como paradigma de la nueva Ciudad-: allí tendremos aire, luz, y temperatura y clima artificial (...) También dispondremos de seguridad privada y acabaremos haciendo ‘dentro’ lo que

antes hacíamos ‘fuera’: ¿para qué salir, entonces? Será mejor una vida gris que una vida insegura. Quienes puedan pagar la seguridad tendrán así en su barrio, su ciudad, su Centro –

privados, artificiales y seguros- y ¿los que no tengan el dinero o los medios para ello (que cada vez serán más y actuarán de manera más desesperada)? Pues, para esos, siempre quedará el

Sistema Penal (el ‘afuera’)...”. J. SARAMAGO

529

La emergencia de la sensación social de inseguridad, y las formas de

gestión de tal fenómeno, tienen también una incidencia no menor sobre la

reordenación espacial de las urbes y metrópolis del presente. No en vano, la

centralidad que urbes y metrópolis poseen en la actualidad en todos los ámbitos

de la evolución social contemporánea haya un reflejo en la materia estudiada,

respecto de la cual tales estructuras se presentan como laboratorios privilegiados

de experimentación de las nuevas formas de control y de gestión de la

seguridad530.

528 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 71 y 73; RODRÍGUEZ,E., ‘España...cit., p. 112; El gobierno...cit., p. 120 y 130; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 115. Cfr. asimismo MELOSSI,D., Stato...cit., p. 267 y s.; MOSCONI,G., ‘Inmigración...cit., p. 147, 153 y 165.529 Citado por RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 162, quien tomó este texto de una presentación pública que hizo SARAMAGO, hace algunos años, de su novela La Caverna.530 Cfr., sobre ello, DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 117 y s.; NEGRI,T., ‘La multitud y la metrópoli’, en Brumaria, nº 3, 2004, p. 243; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 35; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 8 y s.

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Política Criminal de la exclusión

Es indudable que el proceso de transformación urbana, que alcanza la

redefinición de los lugares de producción, de reproducción, de ocio y de

consumo531 en el marco de la nueva cartografía de la ciudad, así como la

reubicación habitacional, está condicionado por un conjunto amplio de factores

(económicos, comunicativos532, migratorios, etc.), entre los cuales el creciente

valor otorgado socialmente al bien seguridad sólo es uno de ellos. Con todo,

parece evidente que la mencionada sensación de inseguridad, y sus necesidades

de gestión, también inciden de forma notable sobre ese proceso533.

Vaya por delante que, como se insinúa en la toma de postura antecedente,

debe asumirse que este proceso de mutación espacial es de notable

complejidad534; no se renuncia, empero, a sugerir algunas implicaciones de la

materia seguridad en el mismo. Desde esa perspectiva, puede proponerse

entender que la intervención de la obsesión por la seguridad y el control en la

reordenación espacial urbana se concreta fundamentalmente en algunos

fenómenos capitales.

En primer lugar, el control y la intención de garantizar la seguridad

transforman la cartografía de los espacios públicos urbanos, sobre todo los no

habitacionales. Como se ha apuntado ya con anterioridad, en la era de la

sociedad de control, cesa de haber lugares paradigmáticos del control –

disciplinario-, y este se difunde a lo largo y ancho de todos los espacios sociales;

se torna constante y ubicuo535. En consonancia con ello, las urbes

contemporáneas presencian la difusión creciente de dispositivos tecnológicos de

531 Para una aproximación a la cuestión, vid., entre muchos otros, CASTELLS,M., La era...cit., vol. I, p. 471 y ss.; ‘Ciudades...cit., p. 41 y ss. –quien habla de ciudad informacional-; FRAILE,P., ‘La organización...cit., p. 202 y ss.; GENRO,T., ‘El futuro de las ciudades en el nuevo orden global’, en Mientras Tanto, nº 83, 2002, p. 69 y ss.; RODRÍGUEZ,E., ‘Ecología…cit., p. 90 y ss.532 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 151.533 Vid., específicamente, BECK,U., ‘La ciudad…cit., p. 114 y ss.; DAVIS,M., Control...cit., p. 16 y ss.; GENRO,T., ‘El futuro...cit., p. 69 y s.; NEGRI,T., ‘La multitud...cit., p. 243. Vid. asimismo BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 47 y s., quien recuerda que si bien la ciudad surge originariamente como medio de búsqueda de la seguridad, hoy resulta asociada más con el peligro que con la seguridad. Posiblemente continúa siendo un texto de referencia en esta materia DAVIS,M., City of Quartz, 2ª ed., Verso, London, 2006, p. 221 y ss. 534 Cfr., por todos, CASTELLS,M., ‘Ciudades...cit., p. 41 y s.535 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 34.

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Política Criminal de la exclusión

control –cámaras de vigilancia536, detectores de metales, mecanismos

biométricos537, etc.- que invaden los espacios urbanos, desde las propias vías de

comunicación, hasta todo género de lugares públicos –institucionales,

comerciales, de ocio, de transporte, etc.-, con independencia de la titularidad,

privada o pública, de los mismos538. A la difusión potencialmente ilimitada –como

lo demuestra la presente revolución e implantación progresiva de los dispositivos

biométricos- de esa suerte de Panóptico ubicuo cooperan tanto la alta valoración

social del bien seguridad cuanto los intereses mercantiles de las empresas

privadas del sector. Se trata, en una etapa de obsesión securitaria, de maximizar

las posibilidades de control que aportan novedosas tecnologías, conjugadas en la

lógica preventiva que promociona la racionalidad actuarial, orientada no tanto a

saber cómo sancionar hechos delictivos ya acontecidos, sino a erigir dificultades

para la manifestación de nuevos fenómenos criminales539.

No obstante, el carácter ubicuo de estos controles debe relativizarse; en la

reordenación espacial determinados lugares cobran mayor trascendencia que

otros –sobre todo los espacios públicos privatizados-, y en ellos se concentra la

mayor cantidad de esfuerzos de garantía de la seguridad, ante todo para

incentivar el acceso a tales lugares por parte de una ciudadanía altamente

536 Al respecto, es fundamental en el ordenamiento español la L.O. 4/1997, de 4/VIII, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos. Para un análisis de la norma, vid. SERRA URIBE,C.E., Derecho a la intimidad y videovigilancia policial, Laberinto, Madrid, 2006, p. 104 y ss.537 Sobre innovaciones tecnológicas de control que persiguen el reconocimiento biométrico, vid., entre otros, BONDITTI,P., ‘Biométrie...cit., p. 131 y ss.; GUILD,E./BIGO,D., ‘Polizia...cit., p. 74 y s.; MITSILEGAS,V., ‘Contrôle...cit., p. 171 y ss.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 120 y s. Una expresión de esa introducción de dispositivos biométricos es el nuevo documento de identidad español, que está siendo puesto en marcha entre 2006 y 2008, y en el que se contienen datos sobre la huella dactilar y la imagen facial del individuo. Al respecto, vid. el diario La Voz de Galicia de 8/VII/2005. Sobre las medidas desarrolladas en el marco de la UE para implantar, en el horizonte del 2009, pasaportes con datos biométricos, vid. <www.statewatch.org/news/2006/jul/04eu-bio-passports.htm>, así como MITSILEGAS,V., ‘Contrôle...cit., p. 171 y ss., quienes se refieren al Reglamento del Consejo 2252/2004, de 13/XII/2004, sobre normas para las medidas de seguridad y datos biométricos en los pasaportes y documentos de viaje expedidos por los Estados miembros, que regula la introducción de identificadores biométricos en esos documentos. En el marco de la UE, la Comisión ha presentado en septiembre de 2006 un Libro Verde (Green Paper) para la reflexión sobre la utilización de estas tecnologías de detección (el documento puede consultarse en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2006/sep/eu-com-detection-techn-com-474.pdf>).538 Cfr., sobre ello, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 179; DAVIS,M., Control...cit., p. 8 y ss., y 20 y s.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 119; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 177. Cfr. asimismo YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 40.539 Cfr. DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 34, y 46 y s.; Il governo...cit., p. 119 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

preocupada por los riesgos540. En esos lugares prioritarios, los dispositivos

tecnológicos de control se ven reforzados por los medios humanos de la industria

de la seguridad privada. En una etapa en que la Administración pública no

proporciona ya –ni tiene capacidad para ello, ni está en disposición de hacerlo-

más que una garantía limitada de la seguridad, la provisión mercantilizada cobra

creciente trascendencia, generando notables divergencias espaciales en materia

de distribución de ese bien541; las plantillas de seguridad privada son, en este

punto, la evidencia más palmaria542. Sólo resulta necesario, en tal sentido,

comparar la provisión de tal bien de la que se disfruta en un centro comercial con

la que está disponible en los distritos residenciales de las clases medias y bajas,

en particular las zonas prioritariamente ocupadas por migrantes. De hecho, el

centro comercial, y las diversas modalidades de centros de ocio, crecientemente

hibridados con aquel, aparecen como un paradigma de las nuevas técnicas y

prácticas de control543. Se trata de espacios públicos, pero privatizados y de

accesibilidad diferenciada544, orientados a conductas de consumo y ocio altamente

mercantilizadas, en los que se ensayan técnicas de vigilancia –técnica y humana-

540 Parece oportuno llamar la atención sobre la conexión de esta segmentación de la ciudad en atención a la seguridad con las diversas tesis criminológicas de carácter ecológico, que, desde los estudios de la Escuela de Chicago a otros más recientes, como los de los ‘espacios defendibles’ (defensible spaces) o de los ‘lugares calientes’ (hot spots) se han preocupado de analizar la relación entre criminalidad y entorno físico urbano. Sobre estos estudios, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Criminología...cit., p. 275 y ss., y 407 y ss.541 Cfr. SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 125.542 Cfr., sobre ello, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 269; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 34 y s.; SHEARING,C., ‘The Relation between Public and Private Policing’, en TONRY,M./MORRIS,N.(EDS.), Modern Policing, Univ. Chicago Press, Chicago, 1992, p. 423.543 Cfr. PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 151; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 123 y s. Sobre la relevancia del centro comercial en el diseño de la nueva cartografía urbana, cfr. también JAMESON,F., ‘La ciudad…cit., p. 95 y ss.544 Cfr. DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 119 y s., quien pone de manifesto que la desigualdad también es personal o, mejor dicho, grupal, en la medida en que algunos de estos espacios públicos privatizados operan con criterios de selección de los segmentos poblaciones que pueden circular por ellos, y de aquellos otros –señaladamente los toxicómanos, pero también determinadas tribus urbanas- que carecen de esta posibilidad, o la tienen más limitada, reproduciendo de este modo una permanente línea de fractura entre potencialmente ‘incluidos’ y potencialmente ‘excluidos’. Cfr. asimismo CHRISTIE,N., Una sensata…cit., p. 38 y 48; DAVIS,M., ‘Fronti metropolitani’, en Conflitti Globali, nº 2, 2005, p. 35; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 266 y 269; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 47; HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 309; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 123.

Un ejemplo de esa accesibilidad diferenciada se da en el hecho de que muchos espacios de consumo o de ocio se encuentra en zonas periféricas, de inviable acceso a través del transporte público (cfr. MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 321; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 122).

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Política Criminal de la exclusión

constante y ubicua, funcionalizadas en todo momento a la creación de un clima

consensual, seguro, en el que el conflicto y el desorden están excluidos545.

Esta selección de espacios prioritarios de control y garantía de la

seguridad, esto es, de reparto y delimitación espacial de las actividades ilegales,

no deja de incidir sobre los modos que en la actualidad adopta la actividad

policial546. Seguramente la mejor expresión de ello son las operaciones policiales

dirigidas a alejar los fenómenos delictivos o los desórdenes urbanos a otras áreas

de la ciudad o a otras ciudades, lo cual no sólo resulta una ‘solución’ meramente

temporal, sino que produce una selección discriminatoria de los espacios sociales

que van a recibir una mayor provisión de seguridad547.

La segunda gran transformación urbana condicionada por la lógica de la

seguridad es la que se proyecta sobre los espacios habitacionales. La obsesión

por la seguridad también alcanza a estas áreas, generando una demanda de

protección de tales lugares privados, que incluso conduce a reordenar

cartográficamente la ciudad. A tales efectos, la industria de la seguridad privada

se ofrece para satisfacer dicha demanda548, pero de una forma que recuerda en

cierta medida a la denominada economía de la oferta, pues incide para

condicionar esa demanda en sentido expansivo549. De tal modo, ese sector

comercial provee de todo género de dispositivos tecnológicos de protección de la

vivienda (ante todo alarmas y cámaras de vigilancia, pero no sólo), que

transforman la geografía de tales espacios, y las pautas de conducta en los

mismos550.

Sin embargo, esto no es todo; en los últimos lustros la preocupación social

por la seguridad ha conducido a la aparición creciente de nuevos espacios

residenciales, las denominadas ‘comunidades cerradas’ (gated/closed

communities), que son zonas en principio habitacionales, pero que van

545 Cfr. SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 122 y s.546 Cfr., sobre ello, PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 139.547 Cfr. PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 172 y 230.548 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 268.549 Cfr. SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 126, quienes fundamentan la afirmación formulada en el texto señalando que cuantos más recursos –financieros, humanos- se invierten en la detección del delito, más se incrementan los índices de criminalidad, determinando de este modo el crecimiento de la demanda de bienes y servicios de seguridad. Sobre la economía de la oferta, vid., por todos, MONTES,P., El desorden...cit., p. 44 y ss. 550 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 268 y s.

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Política Criminal de la exclusión

incorporando otras funciones vitales –de consumo, de ocio-, y que se encuentran

plenamente delimitadas, de modo que el ingreso en las mismas resulta tan

dificultado como vigilado –por medios técnicos, pero también humanos-551.

Constituyen, en este sentido, la máxima expresión de la segregación urbana

(gentrification), de la construcción de espacios privados amurallados, producto de

la obsesión por la seguridad. Más allá de sus formas extremas, que se

manifiestan en particular en las metrópolis americanas, sus componentes

securitarios van permeando en mayor o menor medida otras áreas residenciales.

Una expresión singular de ello son las dinámicas de vigilancia del

vecindario (Neighbourhood Watch), que operan como sucedáneo no

mercantilizado (autoorganizado exclusivamente por los propios residentes, o en

colaboración con las autoridades públicas) de los servicios privados de seguridad

de los que disponen las zonas residenciales cerradas552.

La reordenación espacial de la ciudad en curso no ha superado, sino que –

cuando menos en Europa553, y, de forma muy relevante, en España554- ha

profundizado la segmentación espacial en función de criterios de posición

económica, clase social y, de forma creciente, origen étnico o nacional555. La

551 Cfr., sobre ello, DEL CAZ,R./GIGOSOS,P./SARAVIA,M., ‘Geografía urbana de la pobreza’, en Archipiélago, nº 62, 2004, p. 36; CHRISTIE,N., Una sensata…cit., p. 47 y s.; DAVIS,M., Control...cit., p. 25 y s.; ‘Fronti...cit., p. 35; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 269; GENRO,T., ‘El futuro...cit., p. 71; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 243; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 124 y s.552 Cfr., sobre este fenómeno, DAVIS,M., Control...cit., p. 15 y s., y 21 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 54 y s.; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 126; Zero...cit., p. 47; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 89. Para un análisis de la experiencia italiana sobre el particular, vid. PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 139 y ss., quien expresa una interesante reflexión sobre la progresiva centralidad política de esas estructuras de demanda ciudadana de orden y seguridad.553 La referencia territorial a Europa se debe a que un sector de la literatura criminológica ha señalado que el gueto estadounidense se encuentra en una crisis muy relevante, no sólo porque no desarrolla ya sus funciones tradicionales –entre otras, la asistencial-, sino sobre todo porque sus fronteras son crecientemente permeables. Sobre ello, cfr. YOUNG,J., ‘La energía...cit., p. 168 y ss.; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 70 y ss. Sobre la diferenciación entre los guetos americanos y los europeos, vid. también CASTELLS,M., ‘Ciudades...cit., p. 51. Para una aproximación más completa al gueto contemporáneo, vid. BAUMAN,Z., Comunidad...cit., p. 141 y ss.; BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 101 y ss. –sobre las banlieues francesas-; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 59 y ss.554 Sobre la segregación espacial en las grandes ciudades españolas como consecuencia de la variable migración, vid. PEREDA,C./ACTIS,W./DE PRADA,M.A., Inmigración...cit., p. 84 y ss., quienes ponen de manifiesto que aunque tal vez hablar de guetos resulte excesivo, los niveles de segregación espacial a partir de esa condición de algunas ciudades españolas sólo son superados en el marco de la UE por los de urbes del Reino Unido.555 Cfr. CASTELLS,M., ‘Ciudades...cit., p. 51; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 120 y s.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 172. De otra opinión, YOUNG,J., ‘La energía...cit., p. 169 y s., considera que esas características de homogeneidad interna y segregación externa de ciertos espacios urbanos no se

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Política Criminal de la exclusión

especulación urbanística y los recientes flujos migratorios contribuyen a

estratificar y acotar de acuerdo con aquellas variables los espacios urbanos de

vivienda y de socialización. La desigual provisión de una seguridad

crecientemente mercantilizada determina que el moderno gueto constituya la

antítesis de las comunidades residenciales cerradas; en aquel no se puede entrar

no porque se dispongan controles formales de exclusión del acceso, sino porque

el abandono público lo convierte en una zona de inseguridad ciudadana y de

violencia social elevadas556, en ocasiones con códigos de autorregulación informal

que excluyen la acogida de extraños.

II.6.- La renovada legitimación de la prisión: expansión del sistema penal e inflación carcelaria

Los análisis que se han avanzado sobre la nueva economía y cultura del

control social, y sobre la incidencia que la misma tiene sobre la evolución del

sistema penal, alcanzan para intuir que la institución carcelaria emerge de la

transformación de las últimas décadas sin graves problemas de legitimación557.

dan, sino que tales espacios presentan en la actualidad contornos cada vez más difusos.556 Cfr. DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 119 y s.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 172; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 9 y 70. Cfr. asimismo DEL CAZ,R./GIGOSOS,P./SARAVIA,M., ‘Geografía...cit., p. 40.

Resulta significativo que las dinámicas de segregación espacial descritas tienden a provocar que las víctimas de la criminalidad urbana pertenezcan a los mismos sectores sociales que sus autores, como se encargaron en su momento de enfatizar los criminológos británicos pertenecientes a la denominada escuela Realista radical (o de izquierdas). Sobre ello, cfr. CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 115 y s.; DAVIS,M., Control...cit., p. 12 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 254; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 79; LARRAURI,E., La herencia…cit., p. 153; MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 93; Pagando...cit., p. 279 y s.; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 34. Sobre el particular, vid. también HOPE,T., ‘Crime victimisation and inequality in risk society’, en MATTHEWS,R./PITTS,J.(EDS.), Crime...cit., p. 193 y ss.557 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 511; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 147 y s.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 157 y s.; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 127 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 52 y 65; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 51, quienes discuten la tesis, de cierta difusión en los años 70 del siglo XX, de que la prisión se encuentra en fase de superación, o muestra signos de obsolescencia e inadecuación a las necesidades de control del presente. Esa tesis fue en su momento defendida por textos de innegable difusión en la doctrina anglosajona, como IGNATIEFF,M., A Just Measure of Pain: The Penitentiary in the Industrial Revolution, 1750-1850, Pantheon Books, New York, 1978; MARTINSON,R., ‘What Works?...cit., p. 50; MORRIS,N., The Future of Imprisonment, Univ. Chicago Press, Chicago, 1974; ROTHMAN,D., The Discovery of the Asylum: Social Order and Disorder in the

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Política Criminal de la exclusión

Si bien probablemente la historia de la prisión es la historia de una crisis y

un cuestionamiento casi permanentes558, no parece peregrino asumir que en los

inicios de los años 70 del siglo XX puede situarse un momento álgido de esa

deslegitimación559. De hecho, no resulta difícil comprobar que buena parte de los

autores implicados en aquella etapa en la crítica a la funcionalidad resocializadora

y a la ideología del tratamiento pretendían cuestionar la legitimidad de una

penalidad, la privativa de libertad, que estimaban inadmisible.

Sin embargo, la evolución del sistema penal no discurrió como aquel sector

doctrinal pretendía. El cuestionamiento de la resocialización e, incluso, de toda la

racionalidad penal welfarista, pudo llegar a consolidarse, sin que por ello la prisión

viese tambalearse su sostén teórico. Las orientaciones político-criminales

posteriormente hegemónicas, en la etapa contemporánea, han logrado mantener

una prisión que cada vez atiende menos a aquella lógica resocializadora. Para

ello, seguramente no ha sido siquiera necesario reconstruir una nueva

racionalidad que sustituya, en su mismo nivel de afirmación, al pensamiento

rehabilitador. Probablemente ha resultado suficiente admitir que la prisión, antaño

como ahora, cumple una funcionalidad de custodia que resulta poder ser un fin en

sí mismo560. No en vano, los propios arts. 1 LOGP, 2 RP, establecen

expresamente que las prisiones tienen como ‘fin primordial’, junto al resocializador

(único contemplado por el art. 25.2 CE), ‘...la retención y custodia de detenidos,

presos y penados’561.

New Republic, Little Brown, Boston, 1971, así como por el propio FOUCAULT de Vigilar y Castigar. MELOSSI,D., Stato...cit., p. 297 y ss., llama la atención sobre el hecho de que tal vez estas tesis resultaban acertadas en relación con un determinado ‘público’ destinatario de la prisión, ya que esta parece haber mantenido su crisis en relación con los autóctonos, pero no así respecto de los migrantes, quienes son objeto de esa especialización de la prisión.558 Cfr., en este sentido, FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 236 y s.; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘La prisión: historia, crisis, perspectivas de futuro’, en BERISTÁIN IPIÑA,A.(ED.), Reformas penales en el mundo de hoy, Inst. Criminología Univ. Complutense de Madrid, Madrid, 1984, p. 142 y ss.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Las paradojas de importar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español’, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991-I, p. 45. Cfr. asimismo TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 21 y ss.559 Cfr. ASÚA BATARRITA,A., ‘El trabajo al servicio de la comunidad como alternativa a otras penas’, en Estudios de Deusto, 1984, p. 306; MCIVOR,G., Sentenced to Serve, Aldershot, Avebury, 1992, p. 3. La mejor expresión de ese momento álgido de cuestionamiento de la prisión son los textos citados en la nota 557.560 Cfr., sobre ello, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 511; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 291 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 40.561 Por otra parte, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 42, n. 93, considera que en la modificación de la adscripción de la DGIP del Ministerio de Justicia al Ministerio del Interior (acordada mediante el RD 758/1996, de 5/V) puede verse también la preponderancia de la función de custodia frente a la

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Política Criminal de la exclusión

No obstante, en una etapa de transición, también se prefigura la progresiva

emergencia de una sólida racionalidad alternativa, muy en consonancia con esa

referencia custodial. Diversas orientaciones de pensamiento político-criminal,

como la actuarial o la del AED, han ido sugiriendo que, en un sistema penal en

cierto sentido ‘bifurcatorio’, que integra sanciones privativas y no privativas de

libertad, la prisión puede hallar su sentido en una funcionalidad incapacitadora, en

la mera segregación de los infractores562. Si bien esa tesis puede parecer el

producto de la necesidad de teorizar una singular fenomenología manifestada en

el sistema penal y penitenciario estadounidense563, lo cierto es que la finalidad

incapacitadora puede tener garantizado su éxito por su fácil acomodo a un cierto

sentido común, compartido por la mayor parte de los responsables públicos en la

materia y del conjunto de la sociedad.

Sea como fuere, la realidad es que la prisión en esta etapa, lejos de

mostrar signos de crisis, parece gozar de un vigor inusitado. Tan es así que

puede constatarse que uno de los retos de la Política Criminal en el próximo

futuro va a ser no sólo cómo gestionar una sociedad con elevadas tasas de

criminalidad de carácter permanente, sino también cómo construir la arquitectura

logística que permita sostener un sistema penal con elevados –y crecientes-

índices de población penitenciaria.

La evolución reciente en los países de nuestro entorno cultural muestra la

actualidad de tal reto. En efecto, la tendencia creciente de la población

penitenciaria en la amplia mayoría de los países occidentales es una evidencia

fundamental de la expansión del sistema penal.

Con todo, lo que convierte a la inflación de la población carcelaria en un

fenómeno de primera magnitud de las últimas décadas de evolución del sistema

penal es la experiencia estadounidense, donde se ha producido un formidable, y

sostenido, incremento de los reclusos, sin parangón conocido, que pone de

manifiesto los riesgos de una determinada subordinación de la Política Criminal a

de tratamiento.562 Vid., sobre ello, lo apuntado supra en el apartado II.5.3 del texto.563 Cfr. ZYSMAN QUIRÓS,D., ‘El castigo…cit., p. 268 y s.

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Política Criminal de la exclusión

las necesidades de estabilización sistémica, en una etapa de profundas

transformaciones socioeconómicas y políticas564.

El momento de partida de ese proceso debe situarse, aproximadamente,

en el inicio de la crisis del sistema penal rehabilitador propio del Estado Social.

Hasta comienzos de los años 70 del siglo XX, la cultura político-criminal

hegemónica asumía, como se ha caracterizado supra, la especial idoneidad de

las respuestas al delito alternativas a la privación de libertad, de acuerdo con los

presupuestos etiológicos que la Criminología del momento sustentaba. De este

modo, la consideración de la prisión como última respuesta (ultima ratio) al delito

aparecía como un postulado asentado, en la teoría y en la práctica. Como

consecuencia de ello, la población penitenciaria se había venido manteniendo

estable (hasta el punto de hacer creer que esa situación sería permanente)565, con

una ligera tendencia descendente, durante las décadas centrales del s. XX566. De

564 La expansión del sistema penal en EE.UU., y de su severidad (o, si se quiere, de su grado de ‘punitividad’) no se concreta sólo en ese efecto de expansión de la red -ante todo en el encarcelamiento masivo-, que se analiza a continuación, sino en otras medidas recientes, como el relanzamiento de la pena de muerte (60 penados ejecutados en 2005, según datos de Amnistía Internacional, más de 1000 desde su reinstauración en 1976), la reintroducción de los campos disciplinarios de entrenamiento (boot camps), la legislación de la condena a perpetuidad en casos de reincidencia (las normas vulgarmente conocidas como ‘Three Strikes and you’re out’), las restricciones en el acceso a la libertad condicional (parole), la austeridad en las condiciones de vida penitenciaria, la proliferación de macroprisiones, la aparición y difusión de los registros públicos de infractores o la propia política de Tolerancia Cero, como recuerdan BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 161 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 239; MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 76; MELOSSI,D., ‘Discussione...cit., p. 10; PRADO,C., ‘Interrogaciones...cit., p. 414. A ello deben añadirse las privaciones del derecho de sufragio activo y pasivo a varios millones de infractores (cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 68 y 185; CHRISTIE,N., Una sensata…cit., p. 84; FAGAN,J., ‘Crime, Law, and the Community: Dynamics of Incarceration in New York City’, en TONRY,M.(ED.), The Future...cit., p. 46; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 80 y s., y 94 y ss. ‘Penalización...cit., p. 65). Todas ellas son medidas con un acusado perfil de justicia expresiva, preordenado al reforzamiento de la soberanía estatal en la respuesta al crimen, y a la transmisión de mensajes de esa autoridad al público, dirigidos a rebajar la tensión debida a la sensación social de inseguridad.565 En aquella época se formula, y goza de notable difusión, la denominada teoría ‘homeostática’ del nivel de encarcelamiento en la sociedades modernas. Según esta tesis, toda sociedad presentaría un nivel constante de punición, que se traduce en una tasa de encarcelamiento tendencialmente permanente, de modo que cuando esta tasa se aleja de su índice natural entrarían en acción diversos mecanismos estabilizadores. Esta tesis aparece recogida en BLUMSTEIN,A./COHEN,J., ‘A Theory of the Stability of Punishment’, en Journal of Criminal Law and Criminology, nº 64, 1973, p. 198 y ss. Sobre el particular, vid. asimismo BLUMSTEIN,A., ‘Restoring...cit., p. 64 y s.; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 218, n. 4.566 Cfr., sobre ello, BLUMSTEIN,A., ‘Restoring...cit., p. 62 y ss.; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 55; ZIMRING,F.E., ‘Política...cit., p. 50 y s.

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Política Criminal de la exclusión

este modo, en 1972 había en EE.UU. 391.000 reclusos567 (tasa, en cualquier

caso, superior a la que hoy existe en los estados de Europa occidental)568.

Entonces se produce un giro seguramente tan inesperado como

desmesurado; la crisis de la racionalidad rehabilitadora propia del Estado del

Bienestar coincide con un crecimiento de la población penitenciaria que se

manifiesta incesante y de extraordinarias proporciones, notablemente superior al

propio incremento de los residentes en EE.UU. En casi tres décadas de dicho

proceso, el sistema penal estadounidense supera en febrero de 2000 la cifra de

dos millones de reclusos (para un total mundial de algo más de 9 millones),

alcanzando de este modo unos índices de encarcelamiento desconocidos en

cualquier otro territorio del planeta, sin apenas parangón en país alguno, y con

cifras que multiplican las de los otros estados occidentales569. En concreto, a

567 Cfr. CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 61, n. 14; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 109; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 217; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 7 y s.; Simbiosi...cit., p. 26 y ss.568 Cfr. CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 56. Cfr. asimismo TONRY,M., Thinking...cit., p. 97.569 El índice de encarcelamiento en EE.UU. (2’18 millones de reclusos en 2005, es decir, 738 reclusos por cada 100000 habitantes) es incomparablemente (5-10 veces) mayor que el de los países de la UE, y sólo tiene parangón, aunque superándolo, con el de unos pocos estados del planeta: Rusia (0’76 millones; 532 reclusos por cada 100.000 habitantes en 2005) y Bielorrusia (532/100.000 habitantes en 2003), que, además, presentan tendencias decrecientes.

En el caso de la UE los índices mayores se han venido dando en los últimos años en España, Portugal, Inglaterra-Gales, luxemburgo y Países Bajos, situándose todos ellos entre 120-150 reclusos por cada 100.000 habitantes. En el caso de tomar en consideración las tasas de los países integrados en 2004 en la UE, los índices de aquellos tres estados comunitarios se muestran ligera o moderadamente inferiores a los de algunos de ellos (209 en Polonia, 184 en la República Checa, 165 en Hungría, 165 en Eslovaquia, en datos de 2003-2005) y mucho más bajas que las de otros (339 en Estonia, 337 en Letonia, 234 en Lituania, con cifras de 2004-2005).

Los países de Latinoamérica se mantienen en cifras en general ligera o moderadamente superiores a las de los países de la UE integrados con anterioridad a 2004. Por último, parece harto significativo que China posee un sistema penitenciario claramente menos expansivo que el de EE.UU., tanto en términos absolutos (1’54 millones de reclusos en 2003) como relativos (118 reclusos por cada 100000 habitantes).

Todos estos datos han sido tomados de los informes más recientes sobre población penitenciaria mundial (World Prison Population List) del International Centre for Prison Studies del King’s College de London, así como del informe ‘New Incarceration Figures: Growth in Population Continues’, del Sentencing Project y de la Statistique Penale Annuelle du Conseil de l’Europe. Enquête 2003. Tales informes están disponibles en las direcciones electrónicas <www.kcl.ac.uk/depsta/rel/icps/world-prison-population-list-2005.pdf>, <www.sentencingproject.org/pdfs/1044.pdf>, y <www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coop%E9ration_juridique/Emprisonnement_et_alternatives/Statistiques_SPACE_I/pc-cp%20_2004_%206rev%20-%20f%20_SPACE%20I%202003_.pdf>. Otros datos pueden ser consultados en ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 477; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 2 y ss., y 21; BLUMSTEIN,A., ‘Restoring...cit., p. 65; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 44 y s., y 55; CHRISTIE,N., ‘Éléments de géographie pénale’, en Actes de la Recherche en Sciences Sociales, nº 124, 1998, p. 68 y ss. ; CHRISTIE,N., ‘El Derecho...cit., p. 54 y ss.; ‘Los maxiencarceladores’, en Archipiélago, nº 55, 2003, p. 95 y ss.; Una sensata…cit., p. 79 y ss.; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 217; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 23; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 8 y ss.; Las cárceles...cit., p. 80 y s.; Simbiosi...cit., p. 28 y s.; YOUNG,J., La

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Política Criminal de la exclusión

mediados de 2005, el conjunto de los establecimientos penitenciarios del sistema

penal estadounidense albergaba a 2’186 millones de personas570.

Un proceso de tal proyección y permanencia temporal suscita interrogantes

sobre sus posibles causas. La explicación que seguramente aparece como más

lógica sería la que pone de manifiesto que tal incremento responde a un paralelo

crecimiento de las tasas de criminalidad, que justificaría tal tendencia del nivel de

encarcelamiento. Sin embargo, la contemplación de las estadísticas criminales de

ese país impide sostener tal explicación causal571. Al margen de los

cuestionamientos metodológicos que ante tal género de datos pueden ser

formulados572, dichas estadísticas evidencian que los índices de criminalidad se

mantuvieron en general constantes en EE.UU. durante las últimas décadas del s.

XX, para declinar durante los años 90573. A la vista de estos datos podría existir la

sociedad...cit., p. 39, y 228 y ss.No obstante, para una atinada crítica de este género de estadísticas, cfr. MATTHEWS,R.,

Pagando...cit., p. 137 y ss.570 Estos datos han sido tomados de BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, ‘Prison and Jail Inmates at Midyear 2005’, 2006, correspondientes al año 2005 (disponible en la dirección electrónica <www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/pjim05.pdf>). A estos datos han de sumarse las cifras correspondientes a otros establecimientos de custodia, como las 102.300 personas recluidas en centros de internamiento para menores, los 10.300 individuos detenidos en establecimientos de detención para migrantes, y los 2100 presos en penitenciarías militares.

Una desagregación ‘étnica’ y de género de dichas cifras puede verse, entre otros, en BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 3 y 205 (n. 3); CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 59; ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 477; TONRY,M., Thinking...cit., p. 3 y 21.

BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 70 y s., destacan, con todo, que este crecimiento puede estar comenzando a ralentizarse al inicio de la presente década, ya que en el ámbito estatal –pero no en el federal- han comenzado a proliferar medidas legislativas que pretenden reducir o frenar las niveles de población reclusa. En ello parecen haber contribuido el descenso de las tasas de criminalidad, la preocupación por el masivo retorno de infractores al mercado de trabajo con nula preparación, y la rebaja fiscal y la consiguiente crisis financiera de las administraciones. A pesar de que las estadísticas disponibles no parecen corroborar esta tesis, un punto de vista en gran medida coincidente puede cfr. en TONRY,M., Thinking...cit., p. 4.571 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 5 y s., y 18; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 54; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 98; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 110; TONRY,M., Thinking...cit., p. 26 y ss.; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 34, 43 y s., y 123.572 Cfr., en esta línea crítica, entre muchos otros, CHRISTIE,N., Una sensata…cit., p. 20; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 159 y 367; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 142; MONCLÚS MASÓ,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 332, n. 40.573 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 5 y s., y 14 y s.; BLUMSTEIN,A., ‘Restoring...cit., p. 74; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 46 y 54; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 98 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 334 y 394; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 110; HARCOURT,B.E., ‘Desorden…cit., p. 85 y s.; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 235; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 25; TONRY,M., Thinking...cit., p. 8, 12, 27 y ss., y 109 y ss. –quien señala que esa tendencia descendente se ha producido igualmente en los demás países occidentales-; TORRENTE,D., ‘Políticas...cit., p. 1487 y s.; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 11 y 13; Las cárceles...cit., p. 80; Simbiosi...cit., p. 34 y ss.; ZIMRING,F.E., ‘Política...cit., p. 56. Para una comparación de las tasas de criminalidad de EE.UU. con las de otros países occidentales, vid. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 21 y ss.; TONRY,M., Thinking...cit., p. 28, y 127 y ss..

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Política Criminal de la exclusión

tentación de mantener la conexión causal entre nivel de criminalidad y tasa de

encarcelamiento, pero en sentido contrario al ahora sugerido, esto es,

entendiendo que el descenso de la delincuencia puede ser precisamente debido

al sostenido crecimiento de la población penitenciaria. Sin embargo, tanto en el

caso de EE.UU. como en el de otros países una desagregación de los datos de

referencia, en series temporales y territoriales, permite comprender la

unidimensionalidad de ese planteamiento. En efecto, ni los territorios o países en

los que más se emplea la prisión son aquellos con menor tasa de criminalidad, ni

las etapas en las que el nivel de encarcelamiento crece de forma más acusada

son las que se ven seguidas por mayores descensos de la delincuencia574.

Marginada, por tanto, la relación causal que vincula índices de

encarcelamiento y tasas de criminalidad, cabe remitirse, para la explicación del

fenómeno, a los dos factores que aparecen clásicamente como condicionantes

del volumen de población carcelaria: el número de sujetos integrados en la

clientela penitenciaria y la duración media de las penas de prisión575.

Seguramente en un fenómeno de expansión carcelaria como el

estadounidense es posible encontrar factores influyentes en cada una de esas

magnitudes. La duración media de las condenas sin duda se ha incrementado en

el período de referencia, tanto por el endurecimiento general del sistema, cuanto

por algunas de las medidas específicas que han concretado ese endurecimiento,

como el establecimiento de penas mínimas obligatorias, o las normas que

prescriben la prisión a perpetuidad en casos de reincidencia576. Al mismo tiempo,

se presenta una expansión del sector poblacional alcanzado por el sistema

penitenciario577, proyectado ahora sobre todo un conjunto de grupos sociales 574 Cfr., sobre ello, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 22; CURRIE,E., Crime and Punishment in America, Holt, New York, 1998, p. 56 y s.; TONRY,M., Thinking...cit., p. 12, 109, 113, 118 y ss., y 127 y ss.; Vid. asimismo, en este orden de consideraciones, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 25.575 La literatura suele considerar que el condicionante fundamental de los índices de población penitenciaria es, sobre todo, la duración media de las condenas. Vid., en este sentido, entre otros, KUHN,A., ‘Prisões europeias: a luta contra a superlotação’, en Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 2/1996, p. 294 y ss.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Relación entre índice de delitos, población reclusa y penas alternativas a la prisión: algunas hipótesis’, en AA.VV., La Criminología aplicada II, CGPJ, Madrid, 1999, p. 95, quienes destacan que, cuando menos en el contexto europeo, esta es la tesis explicativa principal.576 Cfr. TONRY,M., Thinking...cit., p. 134; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 13 y s.577 WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 14, considera que en el caso de EE.UU. esta es la razón fundamental del incremento sostenido de la población penitenciaria, mientras que en el supuesto europeo ese fenómeno se debería más bien al aumento de la duración media de las penas. ZIMRING,F.E., ‘Política...cit., p. 54 y ss., en cambio, fundamenta que en el caso estadounidense se

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Política Criminal de la exclusión

implicados en la pequeña delincuencia578, en lo que seguramente ha incidido

sobremanera la puesta en marcha durante esta etapa de una verdadera cruzada

contra el uso y la venta de estupefacientes, en el marco de lo que mediáticamente

ha sido conocido como ‘Guerra contra las Drogas’ (War on Drugs)579. En

conclusión, y dicho de forma sintética, en el caso estadounidense -como en

cualquier otro-, el crecimiento de la población penitenciaria tiene menos que ver

con evoluciones de las tasas de criminalidad que con la adopción de estrategias

político-criminales concretas, que eleven el nivel de ‘punitividad’, esto es, de

severidad del sistema penal580.

Otro elemento muy significativo del fenómeno estadounidense de

incremento sostenido de la población carcelaria es que se ha producido a pesar

de la implantación ambiciosa y masiva de todo un conjunto de sanciones no

privativas de libertad. La introducción y maduración de esa estrategia político-

criminal, tan propia de la última etapa del sistema penal welfarista, en la que se

vio incentivada por el progresivo descrédito de la resocialización prisional581, no ha

produjo tanto un efecto de ‘ampliación de la red’ (sobre todo en la etapa inicial del crecimiento poblacional), cuanto un incremento notable de la duración de las condenas (fundamentalmente en una segunda fase de aquel crecimiento). En el mismo sentido se pronuncia TONRY,M., Thinking...cit., p. 134.578 Cfr. WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 13; Las cárceles...cit., p. 82.579 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 5, 60 y ss., y 162 y ss.; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 54; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 13; Simbiosi...cit., p. 42 y 48; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 39; ZIMRING,F.E., ‘Política...cit., p. 54 y s. Cfr. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 476 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 223 y s. Uno de los textos básicos que desarrolla esta tesis, analizando la incidencia de la ‘Guerra contra la drogas’ en el índice de encarcelamiento en EE.UU. es TONRY,M., Malign Neglect: Race Crime and Punishment in America, Oxford Univ. Press, New York, 1995. Vid. asimismo TONRY,M., Thinking...cit., p. 109 y ss., y 130 y ss.

En el caso español, es posible que el empleo generalizado del sistema penal contra el mercado de las drogas consideradas ilegales, si bien muy relevante, no haya tenido una incidencia tan capital como en el caso de EE.UU. en el crecimiento de la población penitenciaria durante los últimos lustros. Sin embargo, esta afirmación merece una matización: la política criminal contra las drogas sí ha sido, en cambio, el principal factor explicativo del importante crecimiento que en esta etapa se ha producido del porcentaje de mujeres encarceladas. En este sentido, cfr., entre otras, ALMEDA,E., Corregir...cit., p. 222 y ss.; Mujeres...cit., p. 28 y ss.; NAREDO MOLERO,M., ‘¿Qué nos enseñan...cit., p. 274.580 En líneas generales, esta es la conclusión a la que llega, en el caso estadounidense, TONRY,M., ‘Why are U.S. incarceration rates so high?’, en Crime and Delinquency, nº 4/1999, p. 425 y ss. Cfr. asimismo MATHIESEN,T., ‘Diez…cit., p. 30; MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 449.581 Cfr., sobre ello, MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 3; POZUELO PÉREZ,L., Las penas privativas de derechos en el Código Penal, Colex, Madrid, 1998, p. 79; TAK,P.J.P., ‘Alternatives to imprisonment. A comparative survey on the use of alternatives to imprisonment in the membre states of the Council of Europe’, en AA.VV., Community Service as an Alternative to the Prison Sentence, International Penal and Penitentiary Foundation, Bonn, 1987, p. 102; TONRY,M., ‘Evaluating Intermediate Sanctions Programs’, en PETERSILIA,J.(ED.), Community Corrections, Oxford Univ. Press, New York, 1998, p. 683; YOUNG,W., Community Service Orders, Heinemann, London, 1979,

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Política Criminal de la exclusión

logrado frenar una expansión penitenciaria tan colosal como sostenida582, en

cierta medida porque el clima político-criminal de creciente rigor punitivo también

ha influido sobre estas alternativas, progresivamente endurecidas583.

En suma, la expansión del sistema penal en EE.UU. se ha producido

también -o, por mejor decir, sobre todo- en el ámbito de la penalidad no privativa

de libertad584, entre los sujetos sometidos a control penal extrapenitenciario, por

medio de sanciones de libertad vigilada (probation) y demás medidas

ambulatorias, conocidas generalmente como intermediate sanctions585. Al margen

de los más de dos millones de reclusos, a inicios del tercer milenio el sistema

penal extrapenitenciario estadounidense se proyecta cotidianamente sobre más

de cinco millones de ciudadanos586.

p. 4 y s.582 Cfr., sobre ello, constatando la limitada eficacia de las sanciones alternativas a la privación de libertad para frenar la expansión penitenciaria, ASHWORTH,A., Sentencing and Criminal Justice, 2ª ed., Butterworths, London, 1995, p. 288; CID,J./LARRAURI,E., ‘Introducción’, en CID,J./LARRAURI,E.(EDS.), Penas alternativas a la prisión, Bosch, Barcelona, 1997, p. 16, y 18 y ss.; CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., ‘Challenges for Corrections in the Community’, en PETERSILIA,J.(ED.), Community...cit., p. 214; VON HIRSCH,A., Censurar y castigar, Trotta, Madrid, 1998, p. 99; KAISER,G., Introducción...cit., p. 196; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Las paradojas...cit., p. 46 y s.; ‘Relación...cit., p. 91 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 416 y ss.583 En efecto, una de las razones que parecen explicar este fracaso del objetivo de reducir el uso expansionista de la prisión es el endurecimiento progresivo de las sanciones alternativas, que han visto intensificados sus controles, dando como resultado un incremento de las revocaciones, y la consiguiente transformación en penalidad privativa de libertad. Esta evolución se relaciona con el propio abandono de la Política Criminal del Estado Social, de modo que las sanciones ambulatorias tienden a perder un perfil preventivo-especial conjugado en clave de asistencia, sustituyéndolo por rasgos netamente de control. Al respecto, cfr. CID,J./LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 16, y 18 y s.; CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., ‘Challenges...cit., p. 214; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 119 y ss.; VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 107; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Relación...cit., p. 92 y s.; ‘Populismo...cit., p. 290 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 384; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 15; Simbiosi...cit., p. 81 y s.; WASIK,M./VON HIRSCH,A., ‘Non-custodial Penalties and the Principles of Desert’, en Criminal Law Review, 1988, p. 565.584 Cfr. ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 364; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 15 y s.; Simbiosi...cit., p. 30 y s.; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 285. Cfr. asimismo LARRAURI PIJOAN,E., ‘Populismo...cit., p. 297 y s.; MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 78 y ss.585 Sobre el sentido de este concepto, vid., por todos, TONRY,M., ‘Intermediate Sanctions’, en TONRY,M.(ED.), The Handbook of Crime and Punishment, Oxford Univ. Press, New York/Oxford, 1998, p. 683 y ss.586 De acuerdo con los datos de BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, ‘Probation and Parole in the United States 2004’, 2005, correspondientes al 31/XII/2004 (disponible en la dirección electrónica <www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/ppus04.pdf>), a fines de ese año 4’151 millones de individuos se encontraban sometidos a probation (libertad vigilada), a los cuales había que añadir 765.400 en situación de parole (libertad condicional). Estas cifras deben completarse con los datos, no disponibles, sobre los ciudadanos sujetos a otras sanciones penales no privativas de libertad.

Vid., además, las diversas estadísticas suministradas por ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 364; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 2 y 180; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 56; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 127 y ss.; ‘Éléments...cit., p. 73 y s.; Una sensata…cit., p. 81; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; DE GIORGI,A., ‘Guerra Imperiale e controllo metropolitano’, en AA.VV., Controimpero...cit., p. 31; Zero...cit., p. 76; Il governo...cit., p. 110 y s.; MATTHEWS,R.,

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Política Criminal de la exclusión

Esta compatibilidad entre expansión penitenciaria y expansión

extrapenitenciaria permite extraer algunas consideraciones de relevancia

penológica no menor, que, aunque sólo sea a modo de simple enunciación,

merecen ser apuntadas. En primer lugar, como ya se ha señalado, no debe caber

duda sobre el hecho de que, lejos de conseguir el objetivo perseguido de

contracción del uso de la prisión, la implantación generalizada de sanciones no

privativas de libertad ha mantenido incólume aquel uso, produciendo en cambio

un verdadero efecto de ampliación de la red del sistema penal –net-widening-587.

En segundo lugar, la consolidación de un sistema penal que institucionaliza y

expande dos géneros de respuestas al delito, privativas y no privativas de libertad,

ha llevado a cierto sector de la literatura especializada a hablar de respuesta

punitiva bifurcatoria588: la difusión de sanciones ambulatorias no ha evitado el

mantenimiento de la extensión de la privación de libertad, y el incremento de su

severidad; esa difusión, en cambio, ha creado una vía alternativa de castigo,

reservada para otro género de ilícitos y –sobre todo- de infractores. Con todo,

seguramente habría que hablar de una operatividad bifurcatoria imperfecta, ya

que no se puede hacer una separación neta de los géneros de infractores que

sufren una u otra especie de penalidad; frecuentemente el mismo infractor cumple

en diferentes momentos sanciones de prisión y penas de otra índole589.

La expansión del sistema penitenciario –y penal en general- es, como se

ha dicho, un fenómeno que cobra en el caso de EE.UU magnitudes

incomparables con las de cualquier otro país. Las estrategias político-criminales

que han incentivado esa evolución, de rasgos populistas-autoritarios y

segregadores, han gozado en allí de una difusión todavía desconocida en otros

‘Reflexiones...cit., p. 78 y 94; Pagando...cit., p. 333; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 15 y s.; Simbiosi...cit., p. 30 y s., y 93 y ss.; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 39; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 285, algunas de las cuales desagregan los datos en relación con las clientelas penales afroamericana y latina, que han sido las que en los últimos lustros presentan incrementos más notables. 587 Cfr., por todos, ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 364; CID,J./LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 19 y s.; COHEN,S., Visions of Social Control, Polity Press, Cambridge, 1985, p. 44 y ss.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Las paradojas...cit., p. 46; La herencia…cit., p. 210 y ss.; MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 80.588 Cfr., en este sentido, MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 124 y 311. Algunos de los textos básicos que han desarrollado este punto de vista son BOTTOMS,A., ‘Reflections on the Renaissance of Dangerousness’, en The Howard Journal, nº 2, 1977, p. 70 y ss.; SPARKS,R., ‘Prisons, Punishment and Penality’, en MCLAUGHLIN,E./MUNCIE,J.(EDS.), Controlling Crime, 2ª ed., Sage, London, 2001, p. 201 y ss.589 Cfr., al respecto, MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 82 y ss., y 96.

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Política Criminal de la exclusión

lugares, dando lugar a una revolución en materia penológica, frente a la cual los

sistemas punitivos europeos se han mostrado más resistentes. Por lo demás, las

ansiedades sociales a las que tales estrategias han pretendido responder, así

como las mutaciones socioeconómicas y culturales que las condicionan, parecen

también gozar de una proyección mayor en aquel territorio.

No obstante, la renovada legitimación de la prisión, y su evidencia más

clara, la expansión del sistema penitenciario, no son en absoluto circunstancias

exclusivas de EE.UU. En lo que constituye la mejor evidencia de que no estamos

ante un proceso coyuntural, aislado o restringido a lugares concretos590, cabe

comprobar que el crecimiento de la población penitenciaria es un fenómeno

común a la mayor parte de los países del planeta591 y, en concreto, de la Unión

Europea. En efecto, si en una serie temporal de varios lustros todavía aparecen

países de la UE con tendencias más bien descendentes en lo que se refiere a

población penitenciaria (pero también crecimientos de magnitud muy notable,

como en los casos de España, Países Bajos y Portugal)592, la consideración de los

datos correspondientes a los períodos más recientes convierte la orientación

ascendente en el denominador común de la práctica totalidad de los países593.

590 Cfr., en este sentido, BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 115 y s., quien señala que esa proyección planetaria del incremento de las tasas de encarcelamiento evidencia que el fenómeno no es debido a políticas de un determinado Estado o a prácticas de un determinado partido, sino a un espectro de transformaciones estructurales comunes, que el autor integra en la noción de globalización.591 Cfr. CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 43 y s. El informe de la World Prison Population List, previamente mencionado, pone de relieve que la población penitenciaria ha crecido entre 1999-2005 en el 73% de los países del planeta; en concreto, ese crecimiento se ha dado en un 69% de los países europeos y en un 79% de los americanos, con especial relevancia en lugares como Brasil, Países Bajos, Japón o México. Al respecto, vid. la dirección electrónica <www.kcl.ac.uk/depsta/rel/icps/world-prison-population-list-2005.pdf>.592 En el contexto de la UE, y sin tomar en consideración la evolución particular de los Estados integrados en 2004, los Países Bajos y Portugal han sido, junto a España, los territorios en los que la población penitenciaria ha experimentado un mayor crecimiento en las dos últimas décadas. No obstante, este incremento de los índices prisionales no es una realidad común a todos los Estados de la UE, sino que Alemania, Austria y -sobre todo- Finlandia logran reducir en ese lapso temporal su volumen de reclusos. Para una aproximación a estos datos, cfr. WACQUANT,L., ‘La tentation...cit., p. 3 y 6; Las cárceles...cit., p. 102, 106, 154 y s.; CHRISTIE,N., ‘Éléments...cit., p. 68 y s., 72 y s.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 112; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 139 y ss.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Relación...cit., p. 81 y ss. Cfr. asimismo CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 37 y ss., 49 y ss.593 Esa serie temporal más breve puede verse en la Statistique Penale Annuelle du Conseil de l’Europe. Enquête 2003 (<www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coop%E9ration_juridique/Emprisonnement_et_alternatives/Statistiques_SPACE_I/pc-cp%20_2004_%206rev%20-%20f%20_SPACE%20I%202003_.pdf>). De acuerdo con tales datos, en el lapso 1999-2003 los únicos Estados de la UE que han logrado rebajar sus poblaciones penitenciarias han sido países de la Europa Central y Oriental, junto a los casos, más anecdóticos, de Alemania (1’9% de reducción) y Dinamarca (0’9% de reducción).

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Política Criminal de la exclusión

Como se acaba de insinuar, en este punto España no constituye una

excepción. El incremento de la población penitenciaria española se presenta

como una tendencia sostenida en el tiempo, y muy acusada en determinadas

etapas. Contemplando los datos en relación con los últimos veinte años, puede

comprobarse que en este lapso temporal el volumen de reclusos casi se ha

triplicado. El incremento más notable se produce en la etapa 1985-1995,

momento álgido del encarcelamiento de los toxicómanos594, pues en ese período

de apenas 10 años la población penitenciaria se duplica: de 22802 reclusos en

1985 asciende a 45198 en 1995595. En el siguiente decenio el crecimiento no ha

sido tan extraordinario, pero por una razón fundamental: en el período 1995-2000

la población penitenciaria española permanece estable, en torno a las 45.000

presencias carcelarias (habrá 45.309 reclusos al acabar ese período). La

aplicación inicial del CP 1995, aún no maduro en los efectos de sus penalidades

más severas, pero con ciertas consecuencias descriminalizadoras inmediatas, y

una tendencial superación de la crisis penal del toxicómano pueden haber

contribuido a ese momento de estabilización.

La situación, no obstante, cambia por completo en el lustro siguiente: entre

2000-2005, en el limitado lapso de cinco años, la población penitenciaria española

se ha incrementado un 34% (desde 45.309 reclusos en 2000 a 60.707 en 2005),

con crecimientos no muy alejados del 10% en cada una de esas anualidades596.

De este modo, el sistema penitenciario español se mantiene, por encima de los de

Luxemburgo (144/100000 habitantes en 2005) y de Inglaterra/Gales (142/100000

en 2005)597, como el que posee una más elevada tasa de encarcelamiento de

Frente a esto, en ese lapso temporal, los incrementos han sido notables, al margen de otros países de la Europa Central y Oriental, en lugares como Países Bajos (34%), Finlandia (31%), Luxemburgo (23%), Suecia (22%), Inglaterra/Gales (14%), Italia (13%), Austria (13%), Grecia (13%), a los que hay que añadir España, que se analiza a continuación.594 Cfr. MIRÓ MIQUEL,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 307 y s.595 De hecho, ese proceso de duplicación se produce en el breve lapso temporal de 8 años, ya que en 1993 (cuando había ya 45341 reclusos) se alcanza una cifra que se mantendrá estable durante aproximadamente 7 años.596 Todas estas referencias han sido tomadas de los datos oficiales de la DGIP. Vid. la dirección electrónica <www.mir.es/instpeni/>. Pueden verse también las cifras aportadas por CID,J./LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 12; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 139 y ss.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Relación...cit., p. 84; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 26, así como el estudio comparativo que realiza el sindicato de prisiones ACAIP (en la dirección electrónica < www.acaip.info/acaip/informes.html>). 597 Cfr. la Statistique Penale Annuelle du Conseil de l’Europe. Enquête 2003 (<www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coop%E9ration_juridique/Emprisonnement_et_alternatives/

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Política Criminal de la exclusión

entre los países occidentales de la UE: 146 reclusos por cada 100000 habitantes,

con 63.697 presencias penitenciarias al concluir el primer semestre de 2006. A

ello han de añadirse, de manera adicional, los varios miles de migrantes

irregulares recluidos en los centros de internamiento598.

Como razones explicativas de esa reciente evolución aparecen con

especial claridad dos. En primer lugar, la propia maduración y aplicación

generalizada del CP 1995 (a mediados de 2004 ya sólo el 6’9% de los reclusos

cumplían condena de acuerdo con el CP 1944/1973)599, el cual, al margen de sus

efectos iniciales, ha terminado por producir un incremento de la duración media

de las penas, cuando menos de la extensión de su cumplimiento efectivo600. En

consecuencia, el incremento de la población penitenciaria española no se debe

tanto a la extensión de la red, esto es, al mayor número de personas que ingresan

en prisión, sino al aumento de la duración media de las condenas de privación de

libertad. Probablemente en este sentido apunta tanto el hecho de que durante

toda esta etapa no se haya producido un incremento de los reclusos preventivos,

cuanto la baja tasa de entradas penitenciarias que presenta el sistema

penitenciario español (102’5 ingresos penitenciarios por cada 100000 habitantes

en 2002, frente a una media europea de 248,1)601, unida a la efectiva duración

media de los encarcelamientos (en 2002 la media europea de duración del

encarcelamiento era de 9 meses, mientras que en España se situaba en 14’7

meses)602.

Statistiques_SPACE_I/pc-cp%20_2004_%206rev%20-%20f%20_SPACE%20I%202003_.pdf>) ; la World Prison Population List, (<www.kcl.ac.uk/depsta/rel/icps/world-prison-population-list-2005.pdf>); DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit. ; GALLIZO,M., ‘Los retos...cit.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 11, así como el diario El País de 16/VI/2006.598 A modo de referencia, a mediados de septiembre de 2006 se encontraban recluidos en los centros de internamiento de Canarias 11350 migrantes, si bien los datos deben tomarse con la cautela derivada de las especiales circunstancias de afluencia de ciudadanos extranjeros al archipiélago durante ese verano (vid. el diario El País de 21/IX/2006).599 Datos tomados del sindicato de prisiones ACAIP (en la dirección electrónica <www.acaip.info/acaip/informes.html>).600 Cfr. IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 144 y s.; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 34 y s.601 Datos tomados de la Statistique Penale Annuelle du Conseil de l’Europe. Enquête 2003 (<www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coop%E9ration_juridique/Emprisonnement_et_alternatives/Statistiques_SPACE_I/pc-cp%20_2004_%206rev%20-%20f%20_SPACE%20I%202003_.pdf>). Estas cifras evidencian una escasa rotación de la población penitenciaria española y, en consecuencia, determinan que la duración media de las penas efectivamente cumplidas sea en nuestro caso el factor fundamental del crecimiento poblacional de las prisiones.602 Datos tomados de la Statistique Penale Annuelle du Conseil de l’Europe. Enquête 2003 (<www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coop%E9ration_juridique/Emprisonnement_et_alternatives/Statistiques_SPACE_I/pc-cp%20_2004_%206rev%20-%20f%20_SPACE%20I%202003_.pdf>). La

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Política Criminal de la exclusión

La segunda razón explicativa fundamental de esta última tendencia

creciente, en este caso más cualitativa que meramente cuantitativa, debe hallarse

en la crisis penal de los migrantes, nuevo grupo de riesgo que atrae la atención

prioritaria de los órganos de persecución criminal, elevando así las tasas de

descubrimiento y sanción de los delitos; esta segunda razón puede resultar

acreditada por las estadísticas sobre población reclusa preventiva (44% de los

presos preventivos en 2002 eran extranjeros)603.

En consecuencia, del mismo modo que sucede en el caso estadounidense,

no hay ningún indicio que relacione de forma directa índice de encarcelamiento

con tasa de criminalidad604, como evidencia la totalidad de los datos disponibles605.

En particular, destaca el hecho de que, si bien España tiene la mayor tasa de

encarcelamiento de Europa occidental, sus niveles de criminalidad son de los más

bajos de esa área territorial606. Esa contradicción no puede interpretarse, como ya

se ha señalado en el caso estadounidense, invirtiendo los términos de la relación

causal indagada, es decir, entendiendo que el alto nivel de encarcelamiento es lo

que ha permitido mantener unas tasas de delincuencia bajas. Seguramente la

mejor evidencia de ello es que esas tasas se han mantenido estables durante el

media española en esta variable sólo se ve superada por Portugal y por unos pocos países de la Europa Central y Oriental. Sobre ello, cfr. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 11.603 Sobre el particular, vid. los datos ofrecidos por SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 40, así como por el diario El País de 11/II/2002 y de 16/VI/2006. Del mismo modo, cabe recordar que, de acuerdo con los datos ofrecidos por GARCÍA ESPAÑA,E. (en la dirección electrónica <www.malaga.acoge.org/2003/set03/pris.htm>), en 2003 el porcentaje de reclusos españoles en prisión preventiva era del 15’3%, mientras que en el caso de los reclusos extranjeros esa cifra se situaba en el 43’9%. Sobre ello, vid. asimismo GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 12.604 En este sentido apunta la práctica totalidad de los estudios especializados al respecto. Vid., a modo de referencia, CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 46; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 41 y s.; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 141 y ss.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Relación...cit., p. 86 y ss.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 189 y s., y 202; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 123; SNACKEN,S., ‘Analyse des mécanismes de la surpopulation pénitentiaire’, en AA.VV., La surpopulation pénitentiaire en Europe. Prison Overcrowding in Europe, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 11; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 34; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 24 y s.; TONRY,M., Thinking...cit., p. 14; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 37. Cfr. asimismo GARLAND,D., La cultura...cit., p. 208. 605 Cfr., en el sentido de la conclusión expuesta en el texto, las estadísticas criminales aportadas por GARCÍA ESPAÑA,E./PÉREZ JIMÉNEZ,F., Seguridad...cit., p. 25 y ss.; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 30 y s.; TORRENTE,D., ‘Políticas...cit., p. 1487 y ss.606 Cfr., sobre el particular, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; GALLIZO,M., ‘Los retos...cit., GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 10 y s.; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 30, así como los diarios La Voz de Galicia de 2/III/2006 y El País de 25/VI/2006.

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Política Criminal de la exclusión

último lustro, precisamente la etapa en la que el empleo de la prisión ha crecido

de nuevo de forma muy notable607.

En suma, tanto en Europa como -en concreto- en España, la variable tasa

de criminalidad aparece sólo como un factor condicionante más -de carácter

secundario- del volumen de reclusos de cada sistema penal estatal. La variable

fundamental continúa siendo la orientación de las prácticas político-criminales

emprendidas608. Esta variable, caracterizada en la etapa presente por la tendencia

a un progresivo y sostenido endurecimiento del sistema penal, presagia

dificultades para poder contener en el futuro el crecimiento de la población

penitenciaria.

Esta conclusión parece especialmente aplicable al caso español. Si la

maduración de la aplicación del CP 1995 y la crisis de la criminalidad de los

migrantes pueden contribuir a explicar el acelerado crecimiento de la población

carcelaria de los últimos años, las expectativas para el inmediato futuro no son en

este punto de cambio de tendencia. Por una parte, no parece haber razón para

que esos dos condicionantes se modifiquen, sobre todo el atinente al despliegue

pleno de efectos sancionadores por parte del cuerpo legal vigente. Pero, además,

se perfila una novedad normativa que seguramente acelerará ese crecimiento del

contingente de reclusos609. Se trata de las reformas penales acometidas en 2003,

en particular de las L.O. 7/2003 y 11/2003. En este conjunto normativo se ha

introducido una panoplia de medidas que comportan, como orientación global, un

acusado endurecimiento del sistema, que sin duda se concretará en un

incremento aún mayor de la población penitenciaria, incluso aunque la expulsión

de los migrantes irregulares pueda alcanzar una aplicación más frecuente que

607 Cfr. ibídem.608 Cfr., entre otros, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 4 y 22; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 46, 51 y 338 y s. –quien señala que la ecuación no es que más delitos generan más reclusos, sino que más delitos generan menor tolerancia con la criminalidad, lo que conduce a sanciones más duras y, en consecuencia, a más reclusos-; CHRISTIE,N., Una sensata…cit., p. 165; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 89; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 142 y s.; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 123; SNACKEN,S., ‘Analyse...cit., p. 11 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 24 y s.; TONRY,M., Thinking...cit., p. 14 y 33.609 Cfr., en este sentido, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma...cit., p. 24; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 145 y ss.; TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 2. Cfr. asimismo SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 35.

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Política Criminal de la exclusión

antes de la reforma, lo que, como se ha analizado al abordar el estudio de la

norma del art. 89 CP610, no se presenta exento de dificultades.

Entre estas medidas, sin ánimo de exhaustividad, y sin tomar en

consideración el incremento de las penas para las figuras delictivas específicas,

pueden contarse611: a) el endurecimiento de los requisitos generales –y

particulares, en el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo o

cometidos en el seno de organizaciones criminales- para acceder al tercer grado

penitenciario y a la libertad condicional (arts. 36.2, 90, 93 CP, 72.5, 72.6 LOGP);

b) el incremento de los límites máximos de la pena de prisión (art. 76 CP); c) la

endurecimiento de las medidas que pretenden garantizar el cumplimiento efectivo

de la condena (art. 78 CP); d) el aumento de la severidad de las reglas de

determinación de la pena, en materia de concurrencia de circunstancias

modificativas genéricas y de delito continuado (arts. 66, 74.1 CP); e) la

introducción de la circunstancia agravante genérica de multirreincidencia (art.

66.1.5ª CP); f) el endurecimiento del tratamiento penal otorgado a la comisión

reiterada de determinadas faltas contra las personas o contra el patrimonio (arts.

147.1, 234 y 244 CP).

Sin perjuicio de todo ello, y sin matizar la conclusión previamente

sostenida, en el sentido de entender que el crecimiento de la población

penitenciaria en España se ha debido más al incremento de la duración media

efectiva de las penas de prisión que a la ampliación de la red prisional, algunas

otras medidas de esa amplia reforma penal de 2003 pueden también contribuir a

acelerar ese crecimiento desde la perspectiva del volumen global de los sujetos

atrapados en las redes penitenciarias612.

En este sentido, cabría citar dos reformas. En primer lugar, la reducción del

límite mínimo de la pena de prisión, de 6 a 3 meses (art. 36.1 CP), operada por la

L.O. 15/2003, de 25/XI. Esta medida es una de las dispuestas como consecuencia

de la supresión de la pena de arrestos de fin de semana, de modo que si bien en

la práctica se estará sustituyendo una privación de libertad por otra, no cabe

610 Vid. el apartado II.5.3.1 del texto.611 Para un análisis más detenido de los elementos de endurecimiento del sistema penal incorporados en la reforma de la L.O. 15/2003, vid. LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas...cit., p. 50 y ss.612 Cfr., sobre ello, PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 58.

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Política Criminal de la exclusión

desconocer el evidente incremento de la severidad, dadas las características sui

generis de la naturaleza privativa de libertad de aquella sanción, concretadas

sobre todo en su ejecución discontinua y en sus lugares de cumplimiento.

En segundo lugar, debe tomarse en consideración a estos efectos la

reforma –en virtud de las L.O. 13/2003, de 24/X, y 15/2003, de 25/XI- de la prisión

preventiva (arts. 503, 504 LECrim), diseñada ahora en sentido expansivo, lo que

va a permitir someter a esta medida cautelar a sujetos que con anterioridad

seguramente habrían evitado el ingreso penitenciario613; de forma señalada, a

imputados que tras la eventual condena no deberían ser sometidos a una pena

privativa de libertad614. La reforma crea las condiciones para la expansión de la

aplicación de tan grave consecuencia jurídica de orden cautelar, en la medida en

que: a) reduce de forma muy notable el límite máximo de la pena del delito objeto

de enjuiciamiento, como presupuesto para la imposición de la privación de libertad

sin juicio; en efecto, este límite se fija ahora en 2 años, pero puede ser inferior, en

caso de existir antecedentes delictivos vivos por delito doloso, en caso de

delinquir de forma habitual u organizada, mediante la concertación para ello con

otras personas, o en caso de existir ‘antecedentes’ de rebeldía [arts. 503.1.1,

503.3.a), 503.2 LECrim]; b) permite imponer la prisión preventiva en caso de

indicios de riesgo de reiteración delictiva (art. 503.2 LECrim), lo que supone

formular un juicio de peligrosidad del sujeto de carácter predelictivo, marginando

de este modo la necesaria consideración de la presunción de inocencia; c) la

reforma reduce en algunos casos los límites de duración de la prisión preventiva,

pero mantiene la posibilidad de que dure 4 años, o incluso más, en caso de

sentencia condenatoria objeto de recurso (art. 504.2 LECrim); además, el

cómputo de los plazos de referencia se interrumpirá en caso de dilaciones no

imputables a la Administración de Justicia (art. 504.5 LECrim). En suma, la

reforma operada, lejos de proceder a una seria contracción en las posibilidades

613 Cfr., de esta opinión, ANITUA,G.I., ‘Sobre la prisión de inocentes en España. A propósito de la prisión provisional y sus proyectos de ampliación’, en Panóptico, nº 5, 2003, p. 66, y 76 y s.; TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 2.

Con todo, los datos disponibles muestran que el crecimiento del número de reclusos en situación preventiva es proporcional al propio incremento global de la población penitenciaria; durante los primeros años de este siglo el porcentaje de preventivos entre el conjunto de los presos ha oscilado de forma constante entre el 21-22%, situándose al final del primer semestre de 2006 en el 22’7%.614 Cfr., en este sentido, GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta...cit., p. 13.

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Política Criminal de la exclusión

de aplicación de esta privación de libertad sin juicio, acorde con las razonables

dudas que siempre ha generado desde una perspectiva garantista –singularmente

desde la óptica del postulado de presunción de inocencia-615, introduce elementos

que interpretan la medida cautelar como una pena anticipada616, y parece, una vez

más, orientarse en exceso por la intención de conjurar los sentimientos de

inseguridad colectivos617.

II.6.1.- Sobre algunas consecuencias de la expansión del sistema penal y penitenciario

La exposición hasta este punto emprendida, en relación con la

conformación de procesos orientados hacia un gran encarcelamiento -por emplear

una conocidad expresión de FOUCAULT618-, permite intuir algunas conclusiones,

relevantes a los efectos de analizar la posible evolución futura de la institución

penitenciaria y, en cierta medida, del sistema penal en su conjunto.

La primera y más obvia de esta conclusiones es la que pone de relieve

que, como se ha apuntado ya, la prisión está aquí para quedarse. Lejos de la

crisis que pareció afectarle hace algunas décadas, o como un enésimo episodio

de superación de esos momentos críticos, la prisión se impone en la

transformación político-criminal presente como una institución sólida e

imprescindible. La cárcel emerge incólume de la crisis de su fundamentación

resocializadora. Ha logrado mantenerse, formalizando –esto es, vaciando en gran

medida de contenido- sus mecanismos de tratamiento, y adecuándose, más allá

de ellos, a un nueva funcionalidad, acorde con la orientación político-criminal del

presente. En línea con lo que se predica de las características generales de la

615 Vid. sobre ello, por todos, ANITUA,G.I., ‘Sobre la prisión...cit., p. 71 y ss.; FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 555 y ss.616 Vid., en este sentido, la reflexión de MAIER,J.B.J., ‘La esquizofrenia...cit., p. 310.617 Sobre la materia, vid., por todos, FARALDO CABANA,P., ‘El proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional’, en Actualidad Penal, nº 25/2003, p. 635 y ss.; ‘La reforma de los presupuestos de la prisión provisional’, en Panóptico, nº 6, 2003, p. 116 y ss.618 TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 26, tomando la expresión de GARLAND, utiliza la referencia ‘encarcelamiento masivo’. Vid. asimismo MELOSSI,D., Stato...cit., p. 218, quien estima también afortunada esa expresión.

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Política Criminal de la exclusión

sociedad de control, la prisión pierde una funcionalidad trascendente, limitándose

de forma creciente a su clásica función inherente, esto es, la de custodia, que en

la transformación presente acumula cada vez en mayor medida (sobre todo por el

incremento general de las penas, y de las dificultades para acceder a regímenes

de semilibertad o libertad condicional) perfiles incapacitadores, segregadores, sin

garantizar por ello mayor eficacia en la reducción de la criminalidad619.

Al margen de esta consecuencia de legitimación renovada de la institución

carcelaria, y de abandono progresivo de la prácticas orientadas a la

resocialización –lo cual, por cierto, tiene también que ver con las limitaciones que

impone la superpoblación penitenciaria-, el incremento inexorable del número de

reclusos genera tensiones de difícil gestión en el plano logístico del sistema penal.

Vale la pena señalar algunas de esas tensiones.

En primer lugar, el crecimiento de la población penitenciaria genera

problemas en materia de gasto público. En la tensión permanente entre una lógica

político-criminal más neoliberal, que proponen el actuarialismo y el pensamiento

económico coste-beneficio, y otra más neoconservadora, que sostiene la

adopción de medidas penales severas, que mejoran la interacción en la materia

entre responsables políticos y público, y se orienta a conjurar la sensación social

de inseguridad, el incremento de la población carcelaria se presenta como

evidencia de una cierta prioridad de la segunda de estas racionalidades. En

contradicción con los postulados de aquella lógica neoliberal, la expansión

penitenciaria requiere cada vez más recursos públicos620, tanto en materia

financiera, como en materia humana, es decir, de fuerzas de seguridad pública y

de funcionarios de vigilancia prisional621, o en fin, en materia logística,

619 No parece que la legitimación presente de la prisión se funde en su eficacia, ya que, como oportunamente señalan BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 181 y ss., una de las obvias lecciones de la experiencia estadounidense es su ineficacia.620 Cfr., sobre ello, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 477 y s.; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 184 –quien hace una comparación entre la evolución de los gastos sociales y de los gastos en el sistema penal en EE.UU. durante la última etapa-; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 17 y ss.; La cárceles...cit., p. 86 y ss. En relación con ello, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 176, señalan que en el caso de EE.UU., en las dos últimas décadas del siglo XX se han construido más de 1000 centros penitenciarios.621 Sobre el volumen de recursos humanos necesarios en el caso estadounidense, vid. WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 32. Sobre el volumen de personal de seguridad privada en EE.UU., vid. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 483; SINGER,P.W., ‘Guerrieri a contratto’, en AA.VV., Guerre private, Il Ponte, Bologna, 2004, p. 39, n. 26. CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 58, estiman que el sistema penitenciario estadounidense emplea a 1’5 millones de personas.

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Política Criminal de la exclusión

demandando inversiones en edificación penitenciaria. Al margen de otras

consideraciones, la consolidación de ese volumen ingente de recursos,

suministrados por actores públicos y privados, genera el riesgo de afirmar un

lobby privilegiado en materia de decisión político-criminal, que tenderá en general

a impulsar la expansión del sistema penal622.

Este aumento de la demanda de recursos públicos que implica la

expansión penal y penitenciaria no es, por tanto, una circunstancia baladí. Tal

incremento sostenido de recursos se presenta como una alternativa difícil de

articular623, como puede estar evidenciado la última evolución de la Política

En el caso español, aun no siendo la hipertrofia de este sector de la Administración tan notable, las estadísticas ponen de manifiesto que los miembros de las fuerzas policiales ascendían (en 2002) a 185.000 personas, es decir, 462 agentes por cada 100.000 habitantes, una ratio que en la UE sólo se veía entonces –en ausencia de los nuevos miembros integrados en 2004- superada por el Ulster (520 por cada 100.000), pero rebasaba a los demás países, a distancia de Grecia (383/100.000), Austria (367/100.000) y Francia (349/100.000). PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 200, en cambio, ofrece odatos diferentes, correspondientes a comienzos de los años 90, en los cuales España, con 215 habitantes por miembro de las fuerzas policiales queda por debajo de Italia en dotación de recursos humanos de las fuerzas públicas de seguridad. Sobre el particular, coincidiendo con la percepción sobre España formulada, vid. también SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 20.

Los datos obtenidos sobre el volumen del personal penitenciario suministrados por el propio Ministerio del Interior (vid. el diario El Mundo de 28/VII/2003) ponían de manifiesto la existencia (en 2003) de 18.000 funcionarios y 2000 contratados en el marco de la Administración General del Estado (para unas estadísticas algo más atrasadas, vid. DIRECCIÓN GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, Informe General 2000, Ministerio del Interior, Madrid, 2002, p. 115 y ss.).

A todas estas cifras debe añadirse el número creciente de vigilantes de seguridad privada: 110000 en 2003, según datos del Ministerio de Interior (vid. La Opinión de A Coruña, de 6/IX/2004).622 En efecto, la creciente necesidad, y provisión, de recursos genera de forma mediata un efecto digno de consideración. Se trata de la conformación progresiva de un verdadero lobby de la seguridad, formado por las diversas Administraciones penitenciarias, por los sindicatos de policía, por los funcionarios de prisiones y por las empresas dedicadas a la denominada industria de control del delito, es decir, a los negocios penitenciario y de la seguridad privada. Si bien es claro que la conformación de este lobby, y su capacidad de influencia, dependen de la expansión del sistema penal y penitenciario, y, en cierta medida, de su grado de privatización, tal grupo de presión emergente ya ha demostrado en algún caso –singularmente, en el de EE.UU.- su capacidad para condicionar efectivamente la política criminal institucional, en un tendencia siempre favorable a la expansión del sistema. Sobre ello, puede cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 482; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 186; BLUMSTEIN,A., ‘Restoring...cit., p. 77; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 326; DAVIS,M., Control...cit., p. 64 y s.; SÁEZ VALCÁRCEL,R., ‘La inseguridad…cit., p. 6; SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 267 y ss.; SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 43; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 23 y s.; ‘Penalización...cit., p. 64; VAN ZYL SMIT,D., ‘El Derecho...cit., p. 81. Cfr. asimismo CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 101 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 31 y ss.; MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 90 y ss.623 Sobre los límites inherentes a esa creciente demanda de recursos, incluso para estados opulentos, cfr. CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 45, 58 y s., 326 y 341, quienes, no obstante, señalan que en EE.UU. parece haber habido una extraordinaria disposición, tanto de la ciudadanía como de los responsables públicos, para incrementar de forma permanente los recursos otorgados al sistema penal.

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Política Criminal de la exclusión

Criminal estadounidense, que parece presentar una tendencia a la atenuación de

su expansionismo624.

En efecto, diversos escollos de consideración se interponen en el

normalizado desarrollo de ese permanente incremento de recursos. Entre ellos

puede citarse la orientación general de política económica, la ortodoxia neoliberal

que postula la idea del Estado mínimo, siempre refractaria al incremento del gasto

público. De este modo, la creciente necesidad de recursos presupuestarios por

parte del sistema penal sitúa ante una encrucijada que, en último término, se

concreta en dos alternativas igualmente problemáticas: a) incrementar la carga

impositiva, medida siempre impopular; b) detraer recursos para el sistema de

control de otras partidas correspondientes al gasto público625.

Desde la perspectiva más concreta de las necesidades penitenciarias,

tampoco parece sencilla la satisfacción de las demandas en materia de

infraestructura; las dificultades existentes en España durante los últimos lustros

para ampliar el conjunto de los inmuebles penitenciarios resulta una evidencia

palmaria de ello626. Y, al margen de estas dificultades logísticas, cabría una vez

más reparar en una disfunción que, de forma obstinada, se muestra permanente:

624 BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 186 y s.; BLUMSTEIN,A., ‘Restoring...cit., p. 62 y 74, señalan que los límites de las políticas de gasto pueden estar fundamentado un cierto cambio de ciclo en la política penal expansionista estadounidense.625 Aun con las evidentes dificultades de justificación de un proceder político-fiscal de este género, parecen existir ciertos indicios de que, cuando menos en EE.UU., donde las necesidades financieras del sistema penal son ingentes, se ha llevado a cabo en cierta medida este proceso, producienco un progresivo trasvase de recursos públicos del ámbito de la asistencia y el bienestar social al ámbito del control. Cfr. en este sentido DAVIS,M., Control...cit., p. 14 y 65; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 82 ; SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 158; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 21; La cárceles...cit., p. 87 y s.; Simbiosi...cit., p. 31 y s.; WELCH,M., ‘Criminología crítica y justicia social, una visión alternativa del proceso de encarcelamiento’, en Panóptico, nº 7, 2005, p. 35.626 Vid., como mera aproximación a la materia, la información publicada por el diario El País del 7/VI/2005, que anuncia que hasta el año 2008 van a construirse en España 7 nuevos centros penitenciarios (al margen de los centros de inserción social previstos, que se reservan para el cumplimiento en tercer grado), 4 de ellos situados en el territorio de la Administración General del Estado (DGIP), y 3 en el ámbito de la Generalitat de Catalunya. Sin embargo, también se recoge en la información la circunstancia de que 7 establecimientos penitenciarios están aún pendientes de ubicación y construcción, algunos desde hace lustros. Los límites de este programa son expresamente reconocidos por GALLIZO,M., ‘Los retos...cit.

Con todo, la persistencia del incremento de la población reclusa ha conducido, a fines de 2005, a diseñar un plan de inversiones penitenciarias aún más ambicioso. Como informa el diario El País de 19/XI/2005, hasta 2012 se planea construir en el territorio de la Administración general del Estado 11 centros penitenciarios nuevos, así como concluir la edificación de otros 4, con la intención de generar 12.000 nuevas plazas; junto a ello, se planea la construcción o finalización de 32 centros de inserción social, con capacidad para 6000 reclusos, lo que parecería sugerir una cierta intención de incentivar el empleo del tercer grado.

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Política Criminal de la exclusión

el sistema penal tiende a agotar las capacidades de sus inmuebles penitenciarios,

de modo que la construcción de más centros no supone establecer las

condiciones para evitar la superpoblación, sino generar, en breve plazo, una

ulterior masificación627. De nuevo, debe prestarse atención a una perniciosa

ecuación: más policía, leyes más severas, más cárceles, significa un incremento

de la población reclusa pero no el correlativo descenso de la criminalidad628.

Ante este conjunto de dificultades objetivas para expandir los recursos

públicos destinados al sistema penal, resta todavía alguna solución adicional que,

con todo, en el contexto europeo sólo parece haber sido tomada en consideración

de forma limitada.

Así, en primer lugar, cabe referirse a la alternativa, emprendida ya en otras

áreas de intervención estatal, de la privatización de las labores de control social y

de sanción del delito. Con todo, sin perjuicio de lo que infra se señalará629, cabe

en este momento apuntar que la privatización ni es una solución demasiado

sencilla –pues la materia de garantía de la seguridad, y de la sanción del delito,

aparece como uno de los ámbitos arquetípicos de intervención estatal- ni en el

momento presente se muestra apta para ser una verdadera solución de alcance.

En segundo lugar, cabe hacer referencia a otra alternativa, acometida ya

en el ámbito estadounidense, pero aparentemente ajena por el momento a los

sistemas penitenciarios de la UE, seguramente por su difícil compatibilidad con la

cultura político-criminal europea. Se trata de la estrategia de contención del

incremento del gasto mediante la degradación de las condiciones de

encarcelamiento (incluida la introducción de medidas de transferencia de costes a

los reclusos, y de cobro por el trabajo penitenciario) y mediante la introducción

masiva de dispositivos tecnológicos que permitan un ahorro de costes en materia

de personal630.

627 Cfr. MATHIESEN,T., ‘Diez…cit., p. 29 y s. Cfr. asimismo CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 45.628 La mencionada en el texto es la denominada profecía de JEFFERY (sobre ello, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Criminología...cit., p. 269).629 Vid. el apartado II.7 del texto.630 Cfr. WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 23 y ss.; La cárceles...cit., p. 88 y s., quien enuncia medidas como las siguientes: a) la disminución del nivel de vida y de los servicios prestados en sede penitenciaria, en particular en materia de educación, deporte y actividades de reinserción; b) la implantación de innovaciones tecnológicas, sobre todo de carácter audiovisual e informático, para mejorar la productividad de los mecanismos de vigilancia; c) la transferencia de parte de los costes del encarcelamiento a los reclusos y a sus familias, sobre todo en el cobro de diversos servicios -incluidas las comidas-; d) la reintroducción masiva del trabajo no cualificado en las

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Política Criminal de la exclusión

Una segunda tensión del crecimiento de la población carcelaria se proyecta

sobre el ámbito de los derechos de los reclusos, y de sus concretas condiciones

de vida. Ese incremento, unido a las reseñadas dificultades para aumentar de

modo sostenido los recursos del sistema penal, aboca a una situación de

problemática superpoblación penitenciaria, determinante de una degradación

general de las condiciones de encarcelamiento631.

De nuevo, no estamos ante una problemática menor, ni restringida a

aquellos países que, como EE.UU.632, han experimentado un crecimiento más

ilimitado de su población carcelaria. Los datos disponibles evidencian que a

comienzos del tercer milenio diversos países europeos superan, o se aproximan,

a un nivel de ocupación de sus establecimientos penitenciarios del 150%633. En el

caso español, a pesar de contar con una red de centros prisionales ciertamente

moderna634, y a pesar de encontrarse hace sólo una década en un nivel de

ocupación del 85%635, la tasa de superpoblación se sitúa en la actualidad en torno

cárceles, no sólo con funciones disciplinarias, sino también lucrativas, articuladas mediante convenios con grandes empresas o sus subcontratistas. El autor relaciona estas medidas con el postulado de less elegibility (menor elegibilidad), esto es, con la intención de mantener las condiciones de encarcelamiento en un nivel de vida inferior al de los sectores más depauperados de la población. Sobre ello, cfr. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 482; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 177 y s.; DAVIS,M., Control...cit., p. 55 y s.631 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 176 y s.; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 56 y s.; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 150 y s.; SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 152 y s.; TONRY,M., Thinking...cit., p. 220; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 10 y s.; Simbiosi...cit., p. 29, quienes señalan que en los años 90 la mayor parte de los estados de EE.UU. han recibido intimaciones de la judicatura en el sentido de proceder a remediar la grave superpoblación penitenciaria y la severa degradación de las condiciones de encarcelamiento.

Sobre la degradación de las condiciones de vida carcelaria, vid. asimismo BECHLIVANOU,G., ‘La surpopulation carcérale au regard de la Convention européenne des droits de l’homme’, en AA.VV., La surpopulation...cit., p. 65 y ss.632 De acuerdo con los datos de CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 56, se estima que en EE.UU., a pesar del formidable programa de construcción de centros penitenciarios desarrollado en las tres últimas décadas, la tasa de superpoblación carcelaria era en 2002 del 133%. Cfr. asimismo DAVIS,M., Control...cit., p. 57 y ss.; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 10 y s.; La cárceles...cit., p. 117 y s.633 De acuerdo con la Statistique Penale Annuelle du Conseil de l’Europe. Enquête 2003 (<www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coop%E9ration_juridique/Emprisonnement_et_alternatives/Statistiques_SPACE_I/pc-cp%20_2004_%206rev%20-%20f%20_SPACE%20I%202003_.pdf>), en el año 2003 los países de la actual UE que presentaban un mayor grado de superpoblación penitenciaria eran: Chipre (156% de ocupación de los establecimientos prisionales), Grecia (153%), Hungría (150%), Italia (134%), Francia (118%), Portugal (117%), Polonia (116%). Sobre ello, vid. asimismo TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 22, n. 25.; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 10 y s.; La cárceles...cit., p. 117 y s.634 Vid., destacando esta circunstancia, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.635 Dato aportado por TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 26.

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Política Criminal de la exclusión

a ese 150%, con un hacinamiento superior al 200% en diversos

establecimientos636, en una suerte de confirmación de la profecía de JEFFERY

anteriormente mencionada.

El deterioro de las condiciones de encarcelamiento que acarrean estos

niveles de superpoblación rebaja la calidad de vida de los reclusos, tanto como el

nivel de garantía material de sus derechos no afectados por la condición de

condenados, con lo que se convierte en un problema en absoluto menor, que

trasciende las meras complicaciones causadas a la logística penitenciaria, y torna

más difícilmente gobernable la convivencia carcelaria. Además, ese deterioro se

presenta como consecuencia, al tiempo que ineludible causa, del progresivo

abandono de las prácticas resocializadoras637.

II.7.- Privatización de la gestión de la seguridad y progresiva privatización del sistema penal

636 La tasa de ocupación penitenciaria en España no es un dato pacífico. Con todo, para lograr una aproximación a su magnitud, valgan las siguientes referencias. Según la Statistique Penale Annuelle du Conseil de l’Europe. Enquête 2003 (<www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coop%E9ration_juridique/Emprisonnement_et_alternatives/Statistiques_SPACE_I/pc-cp%20_2004_%206rev%20-%20f%20_SPACE%20I%202003_.pdf>), en el año 2003 España tenía un nivel de ocupación penitenciaria del 114,1%, lo que ponía de manifiesto una situación de superpoblación, pero ciertamente leve. Sin embargo, otros datos disponibles parecen evidenciar una coyuntura claramente más preocupante. En concreto, los datos aportados por el diario El País del 7/VI/2005 situaban el índice de ocupación penitenciaria en el 159%. Las cifras ofrecidas por el sindicato de prisiones ACAIP parecen coincidir sustancialmente con las ofrecidas por el rotativo madrileño (vid. la dirección electrónica <www.acaip.info/acaip/informes.html>), pero añaden que ya a mediados de 2004 10 centros penitenciarios españoles (sin contar los dependientes de la Generalitat de Catalunya) se encontraban con una tasa de hacinamiento superior al 200%. En el caso de los centros penitenciarios de Galicia, la tasa de hacinamiento era, a mediados de 2005, del 145%, de acuerdo con la información del diario La Voz de Galicia de 2/VIII/2005. El propio Ministerio del Interior ha reconocido, en noviembre de 2005, una tasa de ocupación de los establecimientos penitenciarios del territorio de la DGIP del 149% (vid., sobre ello, el diario La Voz de Galicia de 19/XI/2005). Vid. asimismo, sobre el particular, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; GALLIZO,M., ‘Los retos...cit. –quien, como responsable pública, reconoce el serio riesgo de colapso del sistema penitenciario español-; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 11; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 150 y s.637 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 177 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; WACQUANT,L., La cárceles...cit., p. 121 y s.

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Política Criminal de la exclusión

La progresiva privatización de la gestión de la seguridad, de la que es una

expresión no menor la privatización del sistema penal, aparece como uno de los

rasgos fundamentales del modo social e institucional de aproximación a las

materias del control social en el momento contemporáneo. Se trata, por lo demás,

de un proceso evolutivo que no se intuye en absoluto coyuntural; las

circunstancias que lo determinan deben entenderse como transformaciones de

trascendental alcance.

En efecto, la privatización de la gestión de la seguridad pública, con su

incidencia en el ámbito específico del sistema penal, se sustenta en, cuando

menos, dos mutaciones sociales de trascendencia, que explican el fenómeno638.

En primer lugar, cabe citar en este punto la creciente centralidad del valor

seguridad, y las mayores demandas de garantía del mismo. Como se ha expuesto

supra, la seguridad se presenta en la etapa actual como un interés socialmente

entendido como valioso y, a la vez, como vulnerable. Una cierta transformación

sistémica, unida a la objetiva emergencia de nuevos factores de riesgo, contribuye

a conformar una sensación social de inseguridad que tiende a institucionalizarse,

generando permanentes, y crecientes, demandas públicas de garantía ante los

peligros percibidos. En el ámbito concreto del sistema penal, esta situación se

plasma en una tendencia a la expansión, por lo demás perennemente incapaz de

conjurar esa sensación social. Frente a esta coyuntura, el Estado se ve obligado a

incrementar la atención a la seguridad de sus ciudadanos, aumentando de forma

constante la provisión de recursos destinada a tal fin, y ello sin ser capaz más que

de modular esa suerte de sentimiento perpetuo de insatisfacción.

Dada esta situación, no debe perderse de vista que, como también se ha

sugerido con anterioridad639, la oferta pública, estatal, de recursos orientados a la

garantía de la seguridad tiende a presentarse como inelástica. La expansión de

esos recursos presenta límites evidentes640. No en vano, la emergencia de esa

638 Sobre la incidencia de estos factores en el proceso de privatización de la gestión de la seguridad y del orden público, y del propio sistema penal, cfr. CASTILLO,J., ‘La privatización de las prisiones como debate para España’, en Panóptico, nº 4, 2002, p. 55; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 106 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 200; LARRAURI,E., ‘Introducción al debate de la privatización del sistema penal: la policía privada’, en Estudios Penales y Criminológicos, XIV, 1991, p. 183; SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 153 y ss., 165 y ss., y 326 y ss.639 Vid., en este sentido, el epígrafe II.6 del presente trabajo.640 A modo de referencia concreta, CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 326, señalan que el principal factor explicativo de la proliferación del proceso de privatización carcelaria es el

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Política Criminal de la exclusión

demanda pública coincide en el tiempo con una etapa de –aparente- contracción

de la institución estatal, de redefinición en sentido menguante de su protagonismo

hegemónico en la intervención en determinados ámbitos de la vida social641. El

Estado de esa sociedad del riesgo o de la inseguridad sentida es un Estado

llamado a reducir su intervencionismo en parcelas que previamente aparecían

como idóneas para su gestión prioritaria, en aras de una saludable articulación y,

si se quiere, autogestión por parte de la propia sociedad civil. Y, sobre todo, es un

Estado sujeto a la evidencia de la limitación de los recursos públicos, a una

ortodoxia económica que predica la autocontención del gasto público como

medida ineludible para garantizar el desarrollo económico. Por lo demás, en la

lógica que fundamenta esa orientación de política económica, se trata también de

maximizar las oportunidades de negocio que las diferentes áreas de la realidad

social son susceptibles de generar642, en aras de seguir facilitando ese deseado

desarrollo sostenido; el campo de la seguridad e, incluso, el de la ejecución penal,

no podían ser –del mismo modo que no lo han sido la educación, la sanidad o la

asistencia social- espacios vedados a la procura de nuevos ámbitos de lucro643.

Este orden de consideraciones sienta la bases para la puesta en marcha

de un formidable proceso de privatización de áreas de intervención que

previamente eran públicas644. Se trata de una evolución que incide de múltiples

formas, y con diferentes grados de intensidad, en los diversos ámbitos.

Seguramente ha de verse como un proceso ya muy profundizado en lo que se

refiere a la lógica keynesiana de intervención estatal en la economía; el Estado en

estas parcelas, casi tres décadas después de una cierta revolución neoliberal, se

reserva apenas labores de regulación de determinados ámbitos sensibles, que

presentan una tendencia menguante. Mayores resistencias ha generado el

proceso privatizador en el área de intervención estatal propia del Estado de

Bienestar; en los terrenos de la educación, la sanidad, la asistencia social, y en

áreas conexas, como la promoción pública de la cultura o del deporte, la retirada

incremento sostenido de la población penitenciaria.641 Cfr. NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 242.642 Cfr. MONTES,P., El desorden...cit., p. 85 y s.643 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 483; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 326; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 106.644 Cfr., entre otros, HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 279; Multitude...cit., p. 203, 205, 280 y ss.; MONTES,P., El desorden...cit., p. 84 y ss. Cfr. asimismo LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 179.

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Política Criminal de la exclusión

estatal ha encontrado siempre mayores frenos, y se presenta hoy como un

proceso contradictorio.

Esos escollos se ven probablemente reforzados en el ámbito que es objeto

de atención en este trabajo: el de la garantía de la seguridad y el orden públicos y

el de la sanción de las infracciones. No en vano, la gestión estatal de estas áreas

de la vida social es un proceso de mucho mayor alcance temporal, que hunde sus

raíces más de un siglo antes de la etapa del Estado Social welfarista y

keynesiano, y cuya mutación afecta en mayor medida al núcleo de la legitimación

y del sentido de la institución estatal, menoscabando incluso la lógica del propio

contrato social que sobreviene a la Revolución Francesa. La proyección del

proceso privatizador a estos ámbitos introduce una serie de tensiones que no

pueden ser obviadas, y que serán objeto de atención a continuación.

No obstante, esto no significa que ese proceso privatizador haya dejado de

proyectarse sobre los ámbitos objeto de estudio. Lejos de ello, la privatización de

la gestión de la seguridad, y del propio sistema penal, es una tendencia evidente,

que caracteriza de forma muy relevante la evolución de estas áreas de la vida

social, por mucho que su intensidad resulte ser menor que la que se manifiesta en

ámbitos de intervención pública propios de la lógica keynesiana.

Seguramente una de las evidencias más palmarias de que el proceso

privatizador está alcanzando, y de no forma coyuntural, a las materias de garantía

de la seguridad (interior) y del orden público, es que esa misma evolución se está

proyectando sobre ámbitos competenciales conexos, y en apariencia todavía

menos aptos para la atribución a instancias no institucionales.

En efecto, el proceso de privatización de la gestión de la seguridad

(interior) se ha visto acompañado, en el breve plazo de los últimos lustros, por una

evolución paralela en materia de seguridad exterior645. Este ámbito no ha sido una

645 Sobre ello, vid. BASCETTA,M., ‘Dalla patria all’impresa’, en AA.VV., L’arte della guerra, Manifestolibri, Roma, 2005, p. 63 y s.; BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari. La guerra in outsourcing’, en Conflitti Globali, nº 3, 2006, p. 44 y ss.; DERIU,M., ‘La guerra del dopoguerra’, en AA.VV., Guerre...cit., p. 3 y ss.; LEANDER,A., ‘Global Ungovernance’, en AA.VV., Guerre...cit., p. 51 y ss.; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 13 y ss.; VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione violenta, violenza globalizzata e mercato della violenza’, en Conflitti Globali, nº 1, 2005, p. 106 y ss. Vid. asimismo HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 47; DAL LAGO,A., ‘La Guerra-Mondo’, en Conflitti Globali, nº 1, 2005, p. 19, n. 29; RAHOLA,F., ‘La parte delle vittime. Note sull’umanitarismo tra guerre di ingerenza, politiche di sicurezza e controllo dell’eccedenza’, en Conflitti Globali, nº 1, 2005, p. 89. En los últimos años, en gran medida con ocasión de la segunda Guerra del Golfo, diversos periódicos europeos se han encargado de analizar este proceso. En tal sentido, pueden consultarse los

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Política Criminal de la exclusión

excepción en cuanto a la renuncia por parte del Estado a la exclusividad en

materia de suministro de seguridad y a su paralela gestión por parte de entidades

mercantiles privadas. Se trata de un proceso, como se ha dicho, reciente, apenas

iniciado en los años 90 del s. XX, pero que en la actualidad –sobre todo tras la 2ª

guerra del Golfo- alcanza un desarrollo extraordinario646. Del mismo modo que

sucede en el caso de la seguridad interior, este proceso pone en cuestión la

exclusividad estatal en el suministro de tal bien colectivo y el monopolio de la

violencia647. Es obvio que en este caso, aún más que en el supuesto de la

seguridad interior, se trata de una circunstancia en absoluto irrelevante; la

privatización de las labores militares y bélicas puede suponer un serio menoscabo

de la soberanía estatal, en particular en el caso de países menores648.

Del mismo modo que sucede en el caso de la seguridad (interior) privada,

este género de empresas presenta una oferta amplia, que va desde el suministro

de todo género de bienes de equipamiento, en materia tecnológica o logística

(incluida la construcción de campos de detención y prisiones castrenses), a la

prestación de diversos servicios de carácter militar (de asesoría, de

entrenamiento, de vigilancia, de interrogatorio de detenidos, etc.) y al suministro

directo de tropas en labores de uso de la fuerza bélica o en actividades

parapoliciales de protección en lugares de conflicto649. Se trata, en todo caso, de

diarios Le Monde de 27/V/2004, The Guardian de 10/XII/2003 o Il Manifesto de 6/IV/2004, así como el Der Spiegel de 3/V/2004, y el quincenal Diagonal, nº 2, marzo 2005, y nº 6, mayo 2005. 646 Como ponen de manifiesto los textos citados en la nota anterior, en la actualidad casi un millar de empresas militares privadas (Military Professional Resources Inc., Dyncorp, Global Risks, Erinys, Vinnell Corp., Sandline, Blackwater, entre muchas otras) generan un volumen de negocio estimado en 100.000 millones de dólares al año, y prestan servicios en más de 50 lugares en conflicto (entre ellos, Iraq, Afganistán, Filipinas, Colombia, Georgia o Guantánamo, pero también países occidentales, como EE.UU.). Sólo en Iraq, se estima que a comienzos de 2004 operaban entre 15000-20000 empleados de estas sociedades mercantiles, de una treintena de nacionalidades (más que cualquier contingente militar presente, con la única excepción del ejército de EE.UU.). Sobre ello, cfr., en particular, DERIU,M., ‘La guerra...cit., p. 3; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 14 y s., y 22.647 Cfr. LEANDER,A., ‘Global...cit., p. 52 y 60; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 13, 16 y 21. No obstante, este último autor (y BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari...cit., p. 47 y s.) señalan que, visto en una perspectiva histórica, ese monopolio estatal de la violencia ha sido más la excepción que la regla, incluso en algunos momentos de la Modernidad.648 Cfr. LEANDER,A., ‘Global...cit., p. 51 y 57; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 29.649 Cfr. BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari...cit., p. 51 y s.; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 13, y 23 y s.

Por otra parte, del mismo modo que sucede con la privatización de las labores de seguridad interna, estas empresas militares parecen ofrecer diversas ventajas a sus clientes, como los ahorros significativos de costes, las elevadas capacidades técnicas y profesionales o la flexibilidad operativa necesaria para ajustarse a misiones de intervención de extraordinaria variedad.

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Política Criminal de la exclusión

un amplio espectro de servicios, que son contratados por actores globales de

diverso género: gobiernos, empresas multinacionales, ONG’s, agencias

humanitarias o incluso estructuras ilícitas, como los cárteles de la droga650.

Las razones que explican este relevante proceso son en gran medida

similares a las que concurren en el caso de la seguridad interior. Entre ellas se

encuentran las mayores demandas de seguridad en un mundo crecientemente

conflictivo, las dificultades por parte de los Estados para seguir garantizando en

exclusiva la seguridad exterior (con el fin de la guerra fría, el abandono del apoyo

militar de las grandes potencias o la erosión de las instituciones nacionales), la

previa mercantilización de las armas, las elevadas exigencias técnicas de las

actuales operaciones militares o un estado de opinión favorable a los procesos de

privatización651.

Más relevante que todo ello son los efectos que se han producido en estos

primeros lustros de operatividad de la industria de la seguridad exterior privada,

que en buena medida son coincidentes con los que se aprecian en el caso de la

seguridad interior. De acuerdo con la doctrina especializada652, cabe apreciar

consecuencias como las siguientes: a) crecimiento del gasto público en seguridad

militar; b) incremento de los riesgos para la seguridad, en la medida en que estas

empresas tienden a actuar de forma reservada; c) por ello mismo, se prestan a

operaciones incompatibles con la democracia y con las reglas internacionales, en

ocasiones cubriendo actividades que los estados no pueden legítimamente

realizar; d) asimetría en el disfrute de este género de seguridad, como

consecuencias de las diferentes capacidades existentes para su adquisición

mercantil; e) estas empresas, en tanto que parte de holdings más amplios, tienen

capacidad para operar como lobbies con influencia en la política, tanto interior

como exterior, de los estados; f) como característica más general, el progresivo

650 Cfr. BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari...cit., p. 51; DERIU,M., ‘La guerra...cit., p. 6; LEANDER,A., ‘Global...cit., p. 53; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 29.651 Cfr. BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari...cit., p. 50; DERIU,M., ‘La guerra...cit., p. 3 y s., y 10; LEANDER,A., ‘Global...cit., p. 52 y 54; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 18 y ss. Los autores mencionan otros factores determinantes: la disponibilidad de un volumen considerable de mano de obra militar, como consecuencia de la reducción de contingentes de determinados ejércitos estatales, o la obsesión contemporánea por evitar las bajas de los ejércitos propios. 652 Cfr. BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari...cit., p. 52 y s.; DERIU,M., ‘La guerra...cit., p. 9 y s.; LEANDER,A., ‘Global...cit., p. 57; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 27 y 33; VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione...cit., p. 106.

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Política Criminal de la exclusión

sometimiento de las políticas en materia de seguridad a los intereses lucrativos de

estas empresas, que en algunos casos puede conducir a la innecesaria extensión

de los conflictos653, en una nueva manifestación del riesgo inherente a la

mercantilización de la seguridad: la expansión del sistema, toda vez que la oferta

de tales servicios puede generar su propia demanda654.

Sirva este excurso, antes de abordar de forma más detenida la

privatización de la gestión de la seguridad interior y del propio sistema penal, a

dos efectos. En primer lugar, debe servir para tomar en consideración las

consecuencias que ha generado la privatización de la seguridad exterior, pues

ello puede contribuir a entender en mayor medida los efectos -como se verá,

bastante coincidentes- del proceso externalizador objeto de atención en este

texto. En segundo lugar, debe servir para reforzar el entendimiento de que la

privatización en materia de seguridad no es en absoluto un fenómeno coyuntural.

II.7.1.- La privatización de la ejecución penal

Por lo que se refiere al sistema penal, el área prioritaria de introducción del

proceso privatizador parece ser la referente a la ejecución penal. No obstante,

resulta obvio que la dinámica de privatización del sistema penal es mucho más

compleja y profunda que la vertiente de la misma que se proyecta sobre la

ejecución. A pesar de que la cuestión excede en cierta medida del objeto de

atención de estas páginas, pueden citarse ciertas dinámicas interrelacionadas,

como el creciente protagonismo de la víctima, la introducción de mecanismos

tendencialmente privatizadores de la resolución del conflicto penal (mediación,

conciliación, reparación del daño) o la difusión de formas procesales que, como la

‘conformidad’ o los modos de ‘plea bargaining’, en una lógica de economía de

653 Cfr., específicamente, BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari...cit., p. 53; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 17, 25 y 30; VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione...cit., p. 108. Sobre el particular, vid. también las consideraciones que formulaba, sobre los mercenarios de antaño, MACHIAVELLI,N., El príncipe, Planeta, Barcelona, 1983, p. 57 y s.654 Cfr. LEANDER,A., ‘Global...cit., p. 56, quien pone el ejemplo de que el suministro a una de las partes en conflicto puede generar la demanda de otra, produciendo un proceso de carrera armamentística.

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Política Criminal de la exclusión

recursos, promueven más el convenio que la resolución contradictoria propia del

proceso formal655.

Sin perjuicio de todo ello, en materia de ejecución penal lugar de referencia

del proceso resulta ser, una vez más, EE.UU. -sobre todo en lo que se refiere a

las prisiones privadas- donde la tendencia se presenta con un notable nivel de

desarrollo. En ese país, en el que las penitenciarías de carácter privado surgen en

1983656, en 2001 poco menos de 15 empresas carcelarias657 albergaban en

prisiones privadas a un número estimado de 276.000 reclusos (13% de la

población penitenciaria total), en una evolución constantemente creciente658. La

gama de modalidades privatizadoras ha resultado ser amplia, pues abarca desde

el suministro de servicios específicos, como la manutención o reparación de los

establecimientos penitenciarios, o el transporte de reclusos, a la administración y

gestión integral de un centro por parte de un contratista privado, incluyendo la

simple financiación y construcción empresarial de las prisiones, o la gestión del

trabajo penitenciario mediante acuerdos con productores externos659.655 Sobre ello, vid., por todos, LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 179 y s.; DEL ROSAL BLASCO,B., ‘Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepción de la ejecución penal’, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990-II, p. 557 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 74 y ss. Cfr. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 163.656 No obstante, CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 306 y s., hacen referencia a ciertos antecedentes, en materia de centros de internamiento y tratamiento de menores. 1983, es, en cambio, la fecha de la apertura del primer centro penitenciario para adultos, construido y gestionado por Corrections Corporation of America.657 La más antigua e importante de las empresas penitenciarias estadounidenses es Corrections Corporation of America, que gestiona aproximadamente la mitad del negocio privado de las prisiones en EE.UU., mientras que alrededor de un 25% del mismo está controlado por Geo Group (anteriormente Wackenhut Corporation). Estas, y alguna otra sociedad mercantil de la industria de la prisión, cotizan exitosamente en los mercados financieros, integradas en el índice Nasdaq, lo que, por cierto, seguramente refuerza la centralidad de los intereses lucrativos en su actividad. Sobre todo ello, cfr. MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 91; SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 163 y ss., y 270 y ss.; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 23. Vid. asimismo el periódico Diagonal, nº 8, junio 2005.658 Datos al respecto pueden ser cfr. en CASTILLO,J., ‘La privatización...cit., p. 51; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 23; La cárceles...cit., p. 90; Simbiosi...cit., p. 32 y s.; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 282. Cfr. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 482.

CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 307, en cambio, dan unas cifras mucho más modestas. De acuerdo con estos autores, en junio de 2003 se encontraban en prisiones privadas 94.300 reclusos, que representan el 6’5% de los reclusos de establecimientos federales y estatales. No obstante, es posible que los datos de estos autores vayan exclusivamente referidos a esas dos clases de centros penitenciarios, descuidando los establecimientos competencia de administraciones inferiores. Los datos del BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, ‘Prison...cit., (disponible en la dirección electrónica <www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/pjim05.pdf>), hacen referencia 101.200 reclusos en prisiones privadas (6’7% de los reclusos en establecimientos federales y estatales), pero presentan el mismo riesgo de parcialidad recién apuntado.659 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 186; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 304, 308 y 314; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 101 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 199; SANZ

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Política Criminal de la exclusión

Esta coyuntura estadounidense, de consolidación de un amplio catálogo de

prestaciones y servicios penitenciarios suministrados por actores del sector

lucrativo, no se manifiesta de la misma forma en el ámbito de los países de la UE.

En ellos, el proceso de privatización de la ejecución penal no es inexistente, pero

sí claramente más incipiente, y se mantiene en general al margen de la gestión

integral de un centro penitenciario.

No obstante, en este ámbito territorial hay que hacer una excepción a lo

afirmado: la del Reino Unido. En ese país concurren varios factores que explican

que el proceso de privatización esté mucho más avanzado que en el resto de la

UE. Desde una consideración estrictamente jurídico-penal, los actores

académicos e institucionales del Reino Unido siempre han mostrado una mayor

capacidad para compartir estrategias político-criminales con sus homólogos

estadounidenses660; no en vano, su sistema jurídico-penal presenta mayores

similitudes con el de aquel Estado que con el de matriz continental de sus vecinos

europeos. Por otra parte, desde una consideración de política económica, el

Reino Unido ha venido compartiendo con EE.UU. una mayor preocupación por

garantizar la minimización de la intervención estatal y la contención del gasto

público, así como por complementar esos procesos con la puesta en marcha de

ambiciosos procesos de privatización de áreas de previa gestión estatal661. Por

todo ello, no debe extrañar que el proceso de privatización penitenciaria en el

Reino Unido, si bien es de inicio más reciente que el estadounidense, casi haya

alcanzado en el presente la magnitud de aquel, ya que en la actualidad

aproximadamente el 10% de la población carcelaria británica está recluida en

prisiones íntegramente administradas por empresas662.DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 158 y ss.; WACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 24; Las cárceles...cit., p. 90; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 282.660 Cfr. sobre ello BEYENS,K./SNACKEN,S., ‘Prison Privatization: An International Perspective’, en MATTHEWS,R./FRANCIS,P.(EDS.), Prisons 2000. An International Perspective on the Current State and Future of Imprisonment, St. Martin’s Press, New York, 1996, p. 5; JONES,T./NEWBURN,T., ‘The convergence of US and UK crime control policy: exploring substance and process’, en NEWBURN,T./SPARKS,R.(EDS.), Criminal Justice and Political Cultures, Willan, Cullompton, 2004, p. 123 y ss.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 100.661 Sobre la relación entre privatización penitenciaria y política económica neoliberal, y, a la inversa, entre mayores resistencias al proceso y políticas con un sesgo social más acusado, vid., por todos, CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 326 y ss.662 De acuerdo con los datos aportados por WACQUANT,L., Las cárceles...cit., p. 139 y ss., ese proceso de privatización, iniciado en el Reino Unido en 1991, se concreta a inicios del tercer milenio en 16 prisiones privadas, que albergan a algo más de 7000 reclusos, un número próximo al 10% de la población penitenciaria británica. Sobre la materia, vid. asimismo, por todos, SANZ

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Política Criminal de la exclusión

Esta situación es netamente diferente en el caso de los restantes países de

la UE. En ellos el proceso de privatización de la ejecución penal no es una

realidad desconocida, pero por el momento se ha producido, en sustancia, en

áreas diversas de la clásica privación de libertad para infractores adultos, con la

excepción de experiencias –sobre todo en Francia- de financiación, construcción y

parcial gestión privadas de centros penitenciarios663. En general, y sin tener en

cuenta la tradicional implicación de contratistas privados en el trabajo

penitenciario, la experimentación con esta novedosa forma de gestión de la

ejecución ha venido iniciándose en ámbitos como las medidas penales para

menores –también en lo referente a los centros de internamiento para esos

infractores-, en determinadas sanciones o consecuencias jurídico-penales de

carácter ambulatorio, como los tratamientos coactivos de deshabituación para

toxicómanos, o en áreas no punitivas pero conexas a ellas, como los centros de

detención para migrantes664.

La experiencia española665 en la materia se desarrolla en parámetros

similares a los comentados en general para los países de la UE. En primer lugar,

se ha producido ya en los últimos lustros una cooperación de entidades privadas

–generalmente no lucrativas- en la gestión de la ejecución de diversas sanciones

penales para adultos no privativas de libertad (trabajos en beneficio de la

comunidad –ex arts. 49 CP, 4.1 RD 515/2005-, tratamientos de deshabituación en

el marco de la modalidad de suspensión condicional de la ejecución de la pena

del art. 87 CP). Este proceso parece estar más avanzado, y ser más preocupante,

DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 177 y ss.; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 283.

De acuerdo con los datos de CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 309 y 329, n. 19, Australia es el estado occidental con un mayor porcentaje de reclusos en prisiones privadas (17’8% en 2003), en una política que allí se inició en 1990.663 Cfr., sobre ello, SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 184 y ss. Cfr. asimismo BEYENS,K./SNACKEN,S., ‘Prison...cit., p. 247 y s.; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 321 y ss.; GALLO,E., ‘The Penal System in France: from Correctionalism to Managerialism’, en RUGGIERO,V./RYAN,M./SIM,J.(EDS.), Western European Penal Systems, Sage, London, 1995, p. 74; VAN SWAANINGEN,R./DE JONGE,G., ‘The Dutch Prison System and Penal Policy in the 1990s: from Humanitarian Paternalism to Penal Business’, en RUGGIERO,V./RYAN,M./SIM,J.(EDS.), Western...cit., p. 26, algunos de los cuales ponen de relieve esa excepción francesa.664 Cfr. CASTILLO,J., ‘La privatización...cit., p. 54 y s.; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 315; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 163 –quien menciona también la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la creciente repercusión de la reparación del daño o la participación de la víctima en las decisiones sobre régimen penitenciario-; LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 181 y s.; WACQUANT,L., ‘La tentation...cit., p. 5.665 Sobre ello, vid., extensamente, SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 207 y ss.

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en el caso de las medidas para infractores menores (art. 45 L.O. 5/2000), ya que

a mediados de 2006, transcurridos apenas cinco años desde la entrada en vigor

del actual régimen de responsabilidad de este género de sujetos, casi las tres

cuartas partes de los correspondientes centros de internamiento se encuentran

bajo gestión integral privada666. En todos casos, la Administración, mediante la

Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciario de la DGIP667 o los

servicios propios de las CC.AA., se reserva la organización y control de la

intervención de la entidad privada, que es, por su parte, la encargada de la

gestión concreta de la ejecución de la sanción.

En el ámbito estrictamente penitenciario, la penetración de la lógica

privatizadora ha sido por el momento más moderada668, y alejada de la posibilidad

–por lo demás, excluida normativamente, ex art. 79 LOGP- de conceder a una

empresa privada la dirección o administración de un establecimiento penitenciario.

No obstante, las entidades privadas, de carácter lucrativo o no, han ido

introduciéndose en la gestión de determinadas parcelas de la realidad carcelaria,

de modo que en el presente su inserción en ellas aparece plenamente

normalizada. Cabe citar, en este sentido, las más significativas. En primer lugar, la

inserción de entidades privadas se produce mediante su contratación para la

gestión de los trabajos penitenciarios de carácter productivo (art. 139 RP)669. En 666 De acuerdo con los datos suministrados por el diario El País de 19/V/2006, a mediados de 2006 el 73% de los centros de internamiento para menores (73 de 100, exactamente, en los que se estima que están recluidos aproximadamente 2750 menores) son gestionados por entidades privadas. Si bien hasta la entrada en vigor de la actual L.O. 5/2000 la gestión privada de tales centros era una realidad plenamente desconocida, las importantes necesidades infraestructarales que impuso a las CC.AA. el nuevo régimen sancionador de la misma parece haber contribuido a esta solución. Aunque la situación no parece haber generado por el momento mayores problemas institucionales, las graves deficiencias de gestión y de tratamiento de los menores ya condujeron en Canarias en 2004 a recuperar la plena competencia pública en la materia.667 La Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciario vino a sustituir en esta labor, en virtud del art. 9 del RD 1599/2004, de 2/VII, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior, al otrora competente Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias (OATPP). Cfr., al respecto, SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 227 y s., quien destacaba la notable autonomía privada, y la existencia de un componente propiamente empresarial en aquel organismo autónomo.668 Cfr., sobre ello, específicamente, SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 226 y ss. Cfr. asimismo RUIZ-JARABO COLOMER,D., ‘Prisiones privadas’, en Jueces para la Democracia, nº 8, 1989, p. 44.669 Con todo, la normativa vigente sigue reservando para la Administración penitenciaria (en concreto, para el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, sucesor en esta competencia del OATPP) la organización, dirección y control de la actividad laboral productiva. Vid. en este sentido los arts. 31 y 33 LOGP, y 138 y 140.1 RP, así como el RD 868/2005, de 15/VII, por el que se aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo. Para una aproximación a datos concretos de la actualidad del trabajo penitenciario de carácter productivo, vid. la propia web del organismo

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segundo lugar, está prevista la gestión por parte de empresas privadas de las

cafeterías, economatos y cocinas, labores para las que pueden contratar reclusos

(arts. 300, 305.3 RP). En tercer lugar, se produce la intervención de todo género

de entidades privadas, en principio sin ánimo de lucro (Cruz Roja, Proyecto

Hombre, Pastoral Penitenciaria, Horizontes Abiertos, Reto, Cáritas, etc.), en lo

relativo a la asistencia social de reclusos en régimen ordinario o abierto y de

liberados condicionales, que presenta especial relevancia en materia de

tratamiento de toxicomanías (arts. 69.2, 75.2 LOGP, 62, 182 RP, Instrucción

5/2000, de 6/III, sobre intervención de ONGs en el ámbito penitenciario)670. Como

realidad próxima a ella, pueden citarse, en cuarto lugar, las unidades

dependientes, establecimientos de tercer grado en los que determinados servicios

o prestaciones de carácter formativo, laboral o de tratamiento pueden ser

gestionados por entidades privadas (art. 165 RP).

El proceso de privatización de la ejecución penal se muestra, en suma,

muy desigual en cuanto a sus grados de desarrollo en los diferentes países, e

incluso en las diversas culturas y tradiciones jurídico-penales. Ello no obsta para

esbozar algunas prevenciones ante tal proceso, al margen de las consideraciones

que el mismo pueda suscitar en relación con su potencialidad para minar el

monopolio del Estado en la garantía de la seguridad de sus ciudadanos, que

serán abordadas infra.

La privatización de la ejecución penal no puede contemplarse, con

simplismo, como expresión de una saludable introducción de la sociedad civil en

el mundo penitenciario, como implicación colectiva en la resolución de una

materia netamente social, como son los conflictos penales. Ese proceso de

privatización, como se ha expuesto, presenta perfiles muy diferentes, y sólo

algunos de ellos –los vinculados a la asistencia social penitenciaria y

postpenitenciaria, los correspondientes a las sanciones y medidas alternativas a

la privación de libertad- pueden interpretarse, en línea de principio, como

participación de la sociedad civil en el hecho de la ejecución penal. Por ello,

<www.mir.es/INSTPEN/TRABPENI/>, así como DIRECCIÓN GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, Informe…cit., p. 224 y ss.670 Cfr. al respecto ARMENTA GONZÁLEZ-PALAZUELA,F.J./RODRÍGUEZ RAMÍREZ,V., Reglamento Penitenciario comentado: análisis sistemático y recopilación de legislación, 4ª ed., MAD, Sevilla, 2004, p. 161 y ss. Cfr. también DEL ROSAL BLASCO,B., ‘Las prisiones...cit., p. 560.

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Política Criminal de la exclusión

seguramente destaca en mayor medida otro rasgo de este proceso: la

introducción de consideraciones de lucro en ese período de la resolución del

conflicto penal. La subordinación de la lógica lucrativa a las necesidades

funcionales de esa ejecución, ante todo las de resocialización del recluso, puede

presentarse harto difícil. No en particular en los supuestos en que la inserción de

las empresas privadas se limita, como en el caso español, al suministro o a la

prestación de servicios de mantenimiento del establecimiento penitenciario.

Tampoco parece excesivamente problemática la compatibilidad de la lógica

lucrativa en el supuesto del trabajo penitenciario de carácter productivo. Sin

embargo, en los casos de privatización en sentido estricto, esto es, de gestión

integral del centro penitenciario por parte de una empresa, como sucede en el

área anglosajona, la preordenación de las consideraciones reintegradoras a la

racionalidad lucrativa se intuye mucho más quimérica671. De hecho, debe

entenderse tal fenómeno como expresión de un abandono, cuando menos fáctico,

de las consideraciones rehabilitadoras672. Ese género de privatización de la

ejecución penitenciaria se presenta como un elemento más que contribuye a

institucionalizar una función meramente custodial de la prisión, con progresiva

adquisición de rasgos incapacitadores.

II.7.2.- La privatización de la gestión de la seguridad

Sentado todo lo que antecede, cabe considerar que la privatización de la

ejecución penal sólo es una parte del proceso de externalización de la gestión de

la seguridad, y probablemente menor. En el marco de ese proceso, una

trascendencia nuclear -seguramente más relevante que el aspecto abordado- le

corresponde a la conformación de una verdadera industria de la seguridad

privada, que realiza la provisión de dispositivos tecnológicos y humanos de

671 Cfr. LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 180 y s. Cfr. asimismo CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 310.672 Cfr. CASTILLO,J., ‘La privatización...cit., p. 54 y s., quien recuerda que seguramente debe entenderse que el abandono del ideal resocializador es tanto consecuencia como causa de la expansión del mercado al ámbito de la ejecución penitenciaria, ya que la privatización también obedece a la subordinación de la finalidad reintegradora a consideraciones economicistas de ahorro de costes.

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Política Criminal de la exclusión

garantía del orden, de la seguridad y del control del delito para el conjunto de los

espacios sociales673.

Las razones que explican esta dinámica emergente coinciden en gran

medida con las apuntadas en relación con el proceso privatizador globalmente

considerado. La emergencia del valor seguridad como interés primordial en el

momento contemporáneo crea unas necesidades de provisión de tal bien y una

demanda del mismo que el Estado no está ya en condiciones de garantizar. No

sólo se trata, seguramente, de las propias limitaciones inherentes a la crisis fiscal

del Estado. También influye la materialización de la percepción social de la

inseguridad como verdadera ansiedad colectiva, que conforma una coyuntura en

la que los esfuerzos crecientes de la Administración en la provisión de dicho bien

difícilmente alcanzarían un grado de suficiencia. Y precisamente en este ámbito

de tensiones emerge la dinámica de procura de espacios de negocio, de

necesidades sociales que puedan ser cubiertas por la iniciativa lucrativa privada,

como –aparente- imperativo para garantizar el desarrollo sostenido del sistema

económico. La existencia de una demanda social insuficientemente satisfecha

constituye el presupuesto idóneo para la emergencia de un sector empresarial

apto para acometer su provisión, sobre todo en la medida en que el estado de

opinión político-económico del momento admite, e incluso incentiva, ese

suministro privado de bienes que previamente eran garantizados por la

intervención estatal.

La seguridad deviene una mercancía, en la medida en que existe una

demanda de un bien (o servicio) susceptible de generar valor económico, y se

conforma un sector empresarial dispuesto y capacitado para extraer ese valor

mediante la –mayor o menor- satisfacción de esa necesidad674. En ese devenir

mercancía del bien seguridad influye sobremanera la incorporación del mismo,

como provisión de servicio, en el conjunto de la vida social. En un proceso que

también se inscribe en la reordenación espacial de la ciudad -orientada, en gran

medida, por intereses mercantiles-, la provisión de seguridad incrementa

notablemente las posibilidades de generar valor –económico-. Un conjunto

673 Cfr., sobre ello, por todos, CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 111 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 57 y 200. Cfr. asimismo DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 34 y s.; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 173.674 Cfr. LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 195; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 80.

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Política Criminal de la exclusión

notable de actividades –institucionales y mercantiles- y de espacios sociales

acuden a la adquisición de los dispositivos técnicos y humanos de seguridad

aportados por el sector privado, con la intención de ofrecer a la ciudadanía ese

servicio altamente demandado; una vez más, el ejemplo del centro comercial o el

del centro de ocio parecen paradigmáticos675, pero puede extenderse, con las

correspondientes modulaciones, al conjunto de los espacios públicos,

singularmente a los entendidos como más sensibles (determinados edificios,

ciertas zonas con valor institucional o mercantil, determinados barrios). Una

demanda creciente encuentra una oferta, ya no (sólo) pública, sino (también)

orientada por una innegable oportunidad lucrativa.

Vistas las razones que pueden enmarcar una explicación de ese proceso

de privatización de la seguridad y el orden públicos, y del control del delito, no

conviene obviar un efecto fundamental en el marco de los grandes principios de

construcción de la Política Criminal que se deriva de dicha evolución.

La privatización de esas funciones públicas parte, como se ha apuntado, de

una suerte de toma de conciencia por parte del Estado de su incapacidad para

seguir garantizando, en exclusiva, la seguridad pública676. Sea como

consecuencia de una dejación de funciones planificada –algo siempre complejo-,

sea como efecto de una demanda social que desborda las capacidades

estatales677, y que encuentra la oferta de provisión privada, el proceso es

expresión de esa incapacidad.

Esta circunstancia no parece en absoluto irrelevante. Uno de los mitos

fundantes de la legitimación del Estado, como forma jurídico-política que adquiere

una determinada configuración en la Modernidad, descansa en su competencia

exclusiva para garantizar y distribuir el disfrute del bien seguridad678.

Precisamente, de acuerdo con la lógica del pacto social, ello es lo que

fundamenta que cada ciudadano entregue al Estado una parte de su libertad para

675 Cfr., sobre ello, Cfr. PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 151; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 123 y s.676 Cfr. CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 69; GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 53; La cultura...cit., p. 121, y 185 y ss., 209, y 214 y s. –quien apunta que esta evolución refleja el fracaso en la materia que supone el mantenimiento durante largos períodos de altas tasas de delito-; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 317; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 79; RECASENS I BRUNET,A., ‘La seguridad, el sistema de justicia criminal y la policía’, en BERGALLI,R.(COORD.), Sistema...cit., p. 309.677 Cfr. PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 79.678 Cfr., por todos, GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 53; La cultura...cit., p. 188 y ss., y 214 y s.

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Política Criminal de la exclusión

recibir, como contrapartida, la seguridad, ante todo de su persona y de sus

bienes679.

En efecto, debe asumirse que una de las características del Estado de la

Modernidad es la progresiva concentración en sus instancias institucionales del

monopolio de las labores de garantía de la seguridad y de respuesta al delito680. A

lo largo de los siglos XVIII y XIX la actividad policial, y las labores de

enjuiciamiento y sanción de los delitos, fueron objeto de progresiva apropiación

por parte del Estado, en un proceso ciertamente contradictorio681, sobre todo en el

caso de EE.UU.682. De este modo, los menoscabos sufridos en sus bienes

jurídicos por los individuos fueron crecientemente interpretados como asuntos

públicos, con lo que los ciudadanos se acostumbraron cada vez más a requerir en

la materia la intervención estatal, marginando las reacciones privadas. La

expansión de la democracia otorgaría posteriormente a estas prerrogativas la

entidad de poderes, intereses y servicios públicos, no atentos en exclusiva a las

necesidades de las élites, y –cuando menos en teoría- útiles para el conjunto de

la población. Así, las funciones de policía, enjuiciamiento y sanción devinieron

funciones profesionalizadas –burocratizadas- y especializadas, y su apropiación

estatal se convirtió en signo distintivo del Estado moderno, superador de las

luchas de la Modernidad temprana entre poderes en conflicto. En las democracias

liberales esa potestad de imponer la ley y el orden llegó a ser no un poder

amenazante, sino una labor contractual de un gobierno democrático para con sus

ciudadanos respetuosos de la ley, hasta el punto de que esa garantía de la

seguridad acaba apareciendo como uno de los fundamentales beneficios públicos

679 Cfr., en este sentido, entre otros autores clásicos, BECCARIA,C., Dei delitti e delle pene, Newton, Roma, 1994, p. 20 y s. Sobre ello, vid. asimismo PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 53.680 Cfr., sobre ello, extensamente, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 74 y ss. Cfr. asimismo LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 185 y ss.681 Cfr. FOUCAULT,M., La verdad...cit., p. 101 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 78 y s.; LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 187. Cfr. asimismo, sobre esas limitaciones del proceso, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 483.

CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 305 y s., por su parte, señalan que las prisiones privadas también ha existido durante buena parte de la Edad Moderna, e incluso durante el siglo XIX, en diversos estados occidentales, si bien con una funcionalidad y morfología diferentes de las actuales.682 En efecto, las limitaciones han sido especialmente relevantes en el caso de EE.UU., donde la segunda enmienda de la Constitución garantiza el derecho de la ciudadanía de tener y portar armas. Sobre la conexión de esta enmienda constitucional con la aversión al monopolio exclusivo de la fuerza armada por parte del Estado, como elemento del mito fundante del republicanismo atlántico, vid. SURDI,M., ‘I padroni della costituzione’, en TARÌ,M.(ED.), Guerra...cit., p. 85 y s.

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Política Criminal de la exclusión

conferidos por el Estado. Sin perjuicio de todo ello, en el arraigo de esta solución

también influyó la propia efectividad demostrada por tal alternativa, con una cierta

percepción de garantía efectiva de la seguridad ante el crimen, circunstancia que

precisamente cambia de modo radical en la última etapa.

En suma, este paradigma de legitimación estatal es lo que quiebra con la

emergencia de la industria de la seguridad privada, sin que para atenuar tal

declive parezca poder recurrirse a la retórica de la reserva estatal de

competencias de coordinación de ese complejo de garantía de la seguridad683.

Estamos, más bien, ante una expresión paradigmática de las formas de gobierno

postmodernas: la reconfiguración de las relaciones entre lo público y lo privado,

orientada por la economización de recursos y la mejor gestión de las poblaciones,

en relación con competencias previamente estatales684.

La crisis de la legitimación estatal señalada sobreviene en un momento

singular. En la etapa presente la convulsión del modelo de Estado de la

Modernidad se proyecta mucho más allá de este relevante proceso. La forma-

Estado del presente se ve sometida a la expropiación de competencias y, en

cierta medida, de legitimidad soberana, por un cúmulo de relevantes factores685.

Esa expropiación de competencias se produce, por decirlo de forma

sintética, en un doble plano: territorial y sectorial. En el primero de esos planos, el

Estado (nacional) se ve sometido a una presión competencial centrífuga, que se

proyecta hacia ámbitos territoriales de alcance menor y mayor686. Por una parte,

683 Cfr., sobre esta reorientación, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 214, y 279 y ss. Cfr. asimismo GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 105 y s. 684 Cfr. GIL ARAÚJO,S., ‘Muros...cit., p. 131, quien considera que la delegación de ciertas funciones por parte del Estado no supone el abandono de actividades que en otra época formaron parte de su jurisdicción, sino que la reconfiguración entre lo público y lo privado, y la desestatización del gobierno son características propias del gobierno neoliberal. En esta nueva morfología, el gobierno se despliega a través de diversos actores y espacios, que permiten la optimización y la economización de recursos, así como la superación de ciertas tensiones. En sentido coincidente se pronuncian BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari...cit., p. 44. 685 Cfr., al margen de la bibliografía citada a continuación, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 188; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 317.686 Cfr. BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 56 y ss.; CAPELLA,J.R., Los ciudadanos…cit., p. 107, y 123 y ss.; Fruta…cit., p. 259 y ss.; CASTEL,R., Les métamorphoses...cit., p. 643; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 22 y ss.; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 163 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 13 y s., 175 y ss., y 299 y ss.; Multitude...cit., p. 161 y ss., y 233 y s.; MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 317; ZOLO,D., I signori...cit., p. 123 y ss.

Esa doble tensión centrífuga, hacia ámbitos de soberanía de alcance territorial menor y mayor afecta también, como apunta RECASENS I BRUNET,A., ‘La seguridad...cit., p. 309, a la materia de la seguridad, en la medida en que el déficit de su garantía por el Estado nacional determina el concurso en su provisión también de esos otros niveles institucionales.

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Política Criminal de la exclusión

mediante la asunción de competencias otrora ajenas por parte de entidades e

instituciones de ámbito territorial más próximo al ciudadano, así como por parte de

agregaciones –mercantiles o no mercantiles- de la propia sociedad civil687. Por

otra parte, y sobre todo, el Estado (nacional) pierde competencias a favor de

agentes institucionales de carácter internacional o global, en la medida en que un

número cada vez mayor de sus labores ya no son, ni pueden ser, gestionadas en

su restringido ámbito de soberanía, hasta el punto de que seguramente cabe

hablar de una emergente soberanía global.

En el plano sectorial, el Estado pierde control sobre materias que había ido

asumiendo en el proceso de maduración de la Modernidad (singularmente las

económicas688), que son objeto de gestión bien en esas instancias metaestatales,

bien por parte de entidades privadas, o en el espacio global de hibridación de

instituciones y corporaciones.

Seguramente las consecuencias de este proceso de amplísimo alcance, en

el que se inserta la crisis del monopolio estatal en la garantía del bien seguridad,

sólo podrán ser percibidas con un lapso temporal mayor del transcurrido. Con

todo, es posible intuir que en tal proceso el Estado (nacional) se vea

progresivamente reducido a una forma soberana cada vez más residual,

crecientemente desprovista de sus atributos legitimadores689. Lo que parece más

evidente es que esta coyuntura crítica se halla en la base de una cierta obsesión

institucional por la garantía de la seguridad (concretada, entre otros extremos, en

la inflación punitiva del presente), como mecanismo de procura de una

recuperación competencial en ámbitos que parecen todavía propios del más

restringido de los modelos de Estado mínimo. La contradicción continúa, no

obstante, incrustada en el hecho de que incluso en tales ámbitos el Estado

muestra sus limitaciones, acudiendo a la intervención privada, en el mejor

687 Cfr., por todos, ETXEZARRETA,M., ‘Globalización e intervención pública’, en MONEREO,M.(COORD.), Propuestas…cit., p. 181 y s.; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 172.688 Cfr., por todos, BAUMAN,Z., Globalization...cit., p. 65 y ss.; CAPELLA,J.R., Los ciudadanos...cit., p. 123 y s.; ETXEZARRETA,M., ‘Globalización…cit., p. 178 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 174 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 203, 205, y 280 y ss.; HOBSBAWN,E., Historia...cit., p. 408; PÉREZ CEPEDA,M.I., ‘La Globalización...cit., p. 1365. Cfr. asimismo GARCÍA RIVAS,N., ‘La tipificación...cit., p. 24.689 Cfr., sobre ello, MATTHEWS,R., Pagando...cit., p. 317. VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 145 y 147, llama la atención sobre el hecho de que el Estado-nación está dejando de ser el catalizador fundamental de los conflictos militares; incluso en el plano bélico la crisis de su legitimación aparece como evidente.

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Política Criminal de la exclusión

ejercicio de empleo de la lógica neoliberal690. Esa contradicción seguramente

augura, como perspectiva de futuro, una resolución no sencilla, sobre todo en la

medida en que los ámbitos de la seguridad interior y exterior tiendan

progresivamente, como parece el caso691, a hibridarse, y a difuminar sus límites

propios.

Sentado lo que antecede, no conviene concluir el análisis del proceso de

externalización de la gestión de la seguridad sin llamar la atención sobre el hecho

de que tal evolución va mucho más allá de la progresiva conformación de una

industria privada de la seguridad.

El desajuste entre demanda social de seguridad y provisión pública de la

misma, así como el devenir mercancía de dicho interés colectivo, han permitido la

emergencia –como se ha apuntado- de un sector económico centrado en la

satisfacción de aquella demanda692. De este modo, dicho sector empresarial se

dedica a la provisión de recursos para la garantía de la seguridad, tanto

tecnológicos como humanos. Sin embargo, este fenómeno, aun a pesar de su

extraordinaria –y creciente- entidad, no representa sino una parte del proceso de

privatización de la gestión del referido interés colectivo.

La dinámica estatal de derivación parcial de la gestión de la seguridad a la

sociedad civil probablemente tiene en ese ámbito empresarial, su referente más

visible, y de dimensiones crecientemente significativas693, pero no único. Esa

asunción mercantil de tal labor de gestión constituye sólo uno de los componentes

del referido proceso de privatización. Junto a él, y de forma no subordinada, se

690 PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 79, llama la atención sobre el hecho de que en este contexto se producen dos dinámicas aparentemente contradictorias: a) el recurso creciente, y autorreferencial, al instrumento penal; b) la acogida de la provisión privada de una seguridad cada vez menos pública.691 Vid., sobre ello, el apartado III.3 del texto.692 Cfr., por todos, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 57 y 266; LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 189 y ss. –quien expone (p. 196 y s.) un amplísimo catálogo de las labores desarrolladas por empresas de seguridad privada-.693 Valga a estos efectos reiterar la mención del diario La Opinión de A Coruña, de 6/IX/2004, que indicaba que en 2003 el número de vigilantes de seguridad privada alcanzaba ya en España los 110000 individuos. Sobre la extraordinaria expansión en EE.UU., y en otros países occidentales, de la industria de la seguridad privada, vid., por todos, BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari...cit., p. 55; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 112 y s.; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 126. Vid. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 483; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 39, n. 26

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Política Criminal de la exclusión

produce una atribución de la responsabilidad de tal cometido al conjunto de lo

social, no sólo a sus formas de expresión mercantiles694.

De este modo, sobreviene una asunción de la responsabilidad que alcanza

a las diferentes formas de agregación social, e incluso a cada individuo concreto.

Todos los ciudadanos son ahora responsables de su propia seguridad, y de la

colectiva, de modo que la delegación de tal labor en las instancias públicas es una

dinámica sólo complementaria. En concreto, esa labor pública cada vez adquiere

más rasgos de coordinación de las dinámicas de responsabilización privadas695.

En relación con ello, parece procedente caracterizar, siquiera de modo somero,

dos dinámicas parcialmente diferentes.

La primera es la que se proyecta sobre la delegación de la responsabilidad

de esa gestión de la seguridad en el conjunto de las agregaciones sociales, esto

es, en la comunidad696. La insuficiente provisión institucional de seguridad, e

incluso las propias políticas públicas sobre la materia, promueven y articulan la

atribución de esa responsabilidad compartida con el conjunto de las instituciones

y agregaciones sociales. De este modo, en la actualidad comunidades de

propietarios, asociaciones de vecinos, empresarios, autoridades escolares,

responsables del transporte público, cabezas de familia, etc., han de adoptar

determinadas medidas, que a ellos, y ya no sólo al Estado, competen, para

garantizar su propia seguridad y la de la comunidad, evitando en la medida de lo

posible el desorden público y la comisión de delitos, y ayudando a esclarecer y

perseguir los realizados. Para ello, cada una de estas formas de agregación, y de

estos sujetos, están llamados a autoorganizar su forma de enfrentarse a tal reto.

En parte podrán hacerlo acudiendo al mercado de la seguridad privada,

694 Cfr. GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 56 y ss.; La cultura...cit., p. 54 y ss., y 211 y ss. –quien denomina a este fenómeno estrategia de la responsabilización-.695 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 56, y 214 y s., quien indica que este proceso de derivación de la responsabilidad incluso ha conducido a debatir en el ámbito anglosajón si sería procedente imputar los costes de la investigación y persecución de los delitos a las entidades privadas que hayan desatendido sus responsabilidades de autoprotección, en una línea coherente con las dinámicas privatizadoras y limitadoras del gasto público del pensamiento neoliberal.696 Cfr. GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 57 y 59; La cultura...cit., p. 57, y 209 y ss.; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 242; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 89. Cfr. asimismo BONELLI,L., ‘Una visión...cit.; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 10, y 244 y s. –quien integra esta dinámica en la evolución del poder policial, que abandona el modelo de instrumento de control del Estado sobre una sociedad, y tiende a ser un poder social de los ciudadanos frente a los no ciudadanos; por lo demás, esa implicación social de la labor de policía le permite cumplir un papel cada vez más eficaz-; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 281.

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Política Criminal de la exclusión

adquiriendo los recursos –de carácter tecnológico o humano- que esta emergente

industria suministra697. Sin embargo, la ubicuidad y el carácter constante de esta

labor seguramente conducirán a que tal provisión mercantil sea insuficiente, en

parte por inasumible en términos de precio, de modo que en esa gestión

autoorganizada de la seguridad deberán contribuir también la adopción de

medidas de autoprotección –no mercantilizadas- individuales, pero que en

ocasiones se manifiestan también en esos contextos sociales.

Seguramente la expresión más palmaria de ello son las dinámicas de

vigilancia del vecindario (Neighbourhood Watch)698, en las que sujetos que

comparten un ámbito territorial común –en términos, generalmente, de vivienda-

se ponen de acuerdo para organizar la vigilancia de tal espacio, con los diversos

recursos disponibles –vigilancia física, atención constante, intercambio de

información sensible699, etc.-, a los efectos de garantizar la seguridad comunitaria

y el rápido y efectivo esclarecimiento de los hechos delictivos verificados; en

consecuencia, con una funcionalidad preventiva, pero también reactiva. Si bien se

trata en general de fenómenos ocasionales en el ámbito europeo, en el caso

estadounidense gozan de una proliferación y permanencia dignas de

consideración700, hasta el punto de que en algún caso han sido incentivadas o

instrumentalizadas por la propia Administración701.697 Cfr. NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 242; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 88 y s. Cfr. asimismo BULGARELLI,M./ZONA,U., ‘Mercenari...cit., p. 55.698 Cfr., sobre ello, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 135 y ss.; DAVIS,M., Control...cit., p. 15 y s., y 21 y ss. –quien destaca que esas prácticas presentan acusadas, y preocupantes, semejanzas con los controles del vecindario desarrollados en la antigua RDA-; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 54 y s.; DE GIORGI,A., ‘Dalla disciplina...cit., p. 126; Zero...cit., p. 47; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 29; MELOSSI,D., Stato...cit., p. 279; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 242; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 89.699 Cfr., sobre ello, PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 130.700 Las dinámicas de ‘vigilancia del vecindario’ han llegado en algunos casos a la formación de cuerpos paramilitares que ponen en cuestión el monopolio estatal no sólo de la garantía de la seguridad, sino del propio ejercicio de la violencia ‘legítima’. Muchos ejemplos de ello han surgido en EE.UU. en los últimos lustros. Uno de los más conocidos es el de la denominada Michigan Militia (vid. información sobre ella en la dirección electrónica <www.michiganmilitia.com>), objeto de atención en el famoso documental ‘Bowling for Columbine’. Sobre el particular, vid. también CASTELLS,M., La era...cit., vol. II, p. 106 y ss.701 Probablemente el proyecto más avanzado de vigilancia del vecindario, cuando menos en la modalidad de control discreto y circulación de información, sea el presentado en la primavera de 2002 por el entonces Secretario de Justicia estadounidense, J. ASHCROFT, y abandonado ante las protestas de las asociaciones de derechos civiles. En tal proyecto, conocido como TIPS (Terrorist Information and Prevention System), y planteado como evolución de un programa previo, denominado Neighbourhood Watch Program, se pretendía instituir un cuerpo federal de informadores voluntarios, que, en función de su puesto de trabajo –carteros o técnicos de reparación doméstica, v. gr.- se ocupasen de vigilar y espiar a la comunidad, a los efectos de

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Política Criminal de la exclusión

La segunda dinámica anunciada se proyecta sobre cada ciudadano

individualmente considerado, ahora responsabilizado de evitar sus propios riesgos

de victimización702. Se trata de una estrategia de responsabilización singularmente

relevante en los últimos años. Su cobertura teórica se halla en recientes

planteamientos anglosajones, como las criminologías de la vida cotidiana, de las

actividades rutinarias o de la oportunidad, tesis que se preocupan especialmente

de las víctimas potenciales, de las situaciones criminógenas, de los hábitos de la

vida cotidiana que crean oportunidades delictivas703. De acuerdo con este género

de preocupaciones, tales tesis consideran que la principal estrategia de

prevención del delito consiste en reducir las circunstancias ambientales que

favorecen los comportamientos desviados o criminales, fundamentalmente

mediante la delimitación de los espacios de vida de los sujetos y la elevación de

barreras artificiales, sean materiales o simbólicas.

En el marco de lo que ha venido siendo conocido como prevención

situacional, se produce una verdadera derivación de la responsabilidad de

garantía de la seguridad hacia la potencial víctima. A esta se le acostumbra,

mediante la afirmación de una cierta cultura sobre el riesgo y la protección ante la

criminalidad, a adoptar todo un conjunto de conductas y gestos cotidianos, que

informar puntualmente a la Administración, en una singular aplicación de la teoría de la ‘policía comunitaria’, basada fundamentalmente en la búsqueda de información. El programa tendría, por lo demás, un segundo objetivo: aproximar la ciudadanía a las fuerzas policiales, reforzando la centralidad de la seguridad como interés colectivo. La imposibilidad de impulsar esta iniciativa condujo a la creación por parte del Pentágono de una red secreta de informadores orientada a la configuración y puesta en marcha de un banco de datos de actividades sospechosas, denominado ‘Talon’. Sobre todo ello, vid. CHANG,N., Das Ende...cit., p. 112 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 22 y s.; ŽIŽEK,S., Iraq. The borrowed kettle, Verso, London, 2005, p. 55 y s., así como el diario The Washington Post de 7/III/2002.

Otro supuesto sui generis de vigilancia del vecindario instrumentalizada por instancias institucionales es el proyecto, impulsado por el gobernador del estado de Texas (EE.UU.), de establecer cámaras de vigilancia conectadas a internet, de acceso libre, en la frontera entre ese país y México, de modo que todo ciudadano pueda hacer su particular contribución a la vigilancia de la frontera. Sobre el particular, vid. el diario El País de 3/VI/2006.702 Cfr. GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 57, n. 21; La cultura...cit., p. 204; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 171 y 175.703 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., ‘Modelo...cit., p. 414 y ss.; Criminología...cit., p. 270 y ss.; GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 55 y ss., y 65 y s.; La cultura...cit., p. 211 y ss., y 267 y ss. GARRIDO,V./STANGELAND,P./REDONDO,S., Principios...cit., p. 200 y ss.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 45 y ss.; MEDINA ARIZA,J.J., ‘El control social del delito a través de la prevención situacional’, en AA.VV., La Criminología aplicada, CGPJ, Madrid, 1997, p. 271 y ss.; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 88 y ss.; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 172 y ss.; SERRANO MAÍLLO,A., Introducción...cit., p. 289 y ss., así como el volumen VON HIRSCH,A./GARLAND,D./WAKEFIELD,A., Ethical and Social Perspectives on Situational Crime Prevention, Hart Publishing, Portland, 2000, pássim.

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Política Criminal de la exclusión

tienden a ritualizarse, orientados a la garantía de su propia seguridad704. Los

efectos de esta mutación antropológica, especialmente avanzada en las

metrópolis americanas, no son sólo de progresiva pérdida de calidad de vida y

degradación de la interacción social705, o de renovado impulso de la industria

privada del control, sino especialmente de confrontación casi permanente con las

problemáticas del riesgo y la seguridad ante el crimen, lo que genera el efecto de

hacer del miedo al delito una sensación tendencialmente constante, y de convertir

la identificación con la víctima y la desafección del infractor pautas imponderables

de comprensión del hecho criminal706.

Todo ello, en suma, ha terminado por mudar de forma relevante las pautas

de comportamiento de los ciudadanos de las sociedades occidentales,

contribuyendo a incrementar exponencialmente la trascendencia de la seguridad

como problema, que se convierte en un asunto constante y ubicuo, algo cada vez

más difícil de marginar de nuestra vida cotidiana. De algún modo, se trata de una

solución idónea ante la insuficiente capacidad estatal, pero que sitúa al sistema

de gestión de la seguridad, y de control del delito, ante una crisis tendencialmente

irresoluble, ya que por mucho que las pautas cotidianas de conducta se

modifiquen, con las correspondientes incomodidades para la ciudadanía, no se

logra de forma adecuada el objetivo último, que no es otro que el de evitar la

comisión de delitos. De este modo, nuevamente la obsesión contemporánea por 704 La difusión de la ideología de la prevención situacional ha conducido a la instalación de todo un conjunto capilar de barreras de acceso a los espacios más íntimos y privados, como la colocación de cierres de seguridad en puertas, de verjas en ventanas, de cámaras en los dispositivos de apertura de los accesos, de alarmas o radios extraíbles en los vehículos. Al mismo tiempo, ha impuesto la adopción de todo un conjunto de pautas de conducta securitarias, como las rutinas de cierre de puertas y de conexión/desconexión de alarmas, de mantenimiento de las luces encendidas en casa al salir de noche, de limitación de la cantidad de dinero que se porta, de no apertura de las puertas a extraños, de renuncia al uso del transporte público, de evitación del aparcamiento en zonas no vigiladas, de abandono de las calles y parques al anochecer, de renuncia a la asistencia a espectáculos en determinadas zonas de la ciudad, de transporte personal de los hijos a la escuela o a los lugares de ocio o, sobre todo en el caso de EE.UU., de posesión de armas de fuego en el domicilio. Sobre ello, cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 268 y s., y 324; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 171; TONRY,M., Thinking...cit., p. 48; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 37. Cfr. asimismo DAVIS,M., Control...cit., p. 14 y s., y 20 y s. Sobre la cuestión específica de la tenencia privada de armas, vid. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 483 y s.705 Cfr. SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia...cit., p. 5, quien destaca otros efectos perniciosos de estas dinámicas de prevención situacional: el progresivo abandono de los espacios públicos o la degradación del control social informal.

PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 171 y s., por su parte, señala con lucidez que las dinámicas de prevención situacional presentan una discriminación de género, ya que se proyectan claramente en mayor medida sobre las mujeres que sobre los hombres.706 Cfr., en este sentido, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 271 y s.

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Política Criminal de la exclusión

la seguridad se ve abocada a adoptar una cierta autorreferencialidad, ya que las

tácticas que pretenden conjurarla tienden, ante la referida impotencia, a

intensificarla707.

Como consecuencia de todo lo que antecede, la consolidación de esta

estrategia de derivación de responsabilidad tiende a conformar una escisión en el

modo de aproximación social a la criminalidad, entre el control del delito y la

sanción de los infractores708. Por una parte, la gestión de la seguridad ante el

delito, es decir, el control de la criminalidad, aparece como una labor mixta, de

cooperación público-privado, entre las instituciones y las agregaciones e

individuos de la sociedad civil. Por otra parte, la sanción de los infractores

continúa, en cambio, siendo una competencia de los poderes públicos, sin

perjuicio de que precisamente aquella responsabilización privada dé lugar a la

intensificación de los modos informales de respuesta al delito, alternativos a la

denuncia, persecución y punición pública del hecho709.

A modo de conclusión, cabe apuntar algunos efectos disfuncionales que

presenta el proceso de externalización de la gestión de la seguridad, en concreto

su vertiente de mercantilización y progresiva conformación de una industria de la

seguridad privada.

El primero de estos efectos ya ha sido de algún modo aludido. Se trata de

las consecuencias que genera la introducción en este ámbito de intereses de

lucro, de beneficio privado710. Los fines que deben guiar la gestión de la seguridad

ante el crimen no son otros que los preventivos, de evitación de la comisión de

delitos y, si se quiere, otros objetivos secundarios, como la limitación de la

sensación social de inseguridad, el incremento de la cohesión social, en suma, la

reducción de la conflictividad colectiva. Dudosa resulta la compatibilidad de tales

fines con los de lucro privado; en este ámbito perseguir el bien público y el lucro

707 Cfr. PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 89. Cfr. asimismo HASSEMER,W., Fundamentos del Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 95; ‘Derecho...cit., p. 36.708 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 205.709 Cfr. en este sentido CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 114 y s., quien llama la atención sobre el hecho de que los efectivos de la seguridad mercantilizada suelen resolver los conflictos criminales como lo harían no las instancias estatales, sino los actores privados, asumiendo en ocasiones el recurso a la policía estatal como ultima ratio. Cfr. asimismo PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 89 y s.710 Cfr. CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 117; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 199 y s.; SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 259 y s., y 274 y ss. Cfr. asimismo MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 30.

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Política Criminal de la exclusión

de los accionistas se presenta como un reto harto difícil. Parece razonable intuir

que en los casos en que tal compatibilidad sea inviable, la mercantilización de la

seguridad contribuirá a otorgar preponderancia a los objetivos lucrativos711, que,

de acuerdo con la lógica empresarial de la acumulación, promoverán la expansión

permanente de los dispositivos de control712, de acuerdo con un razonamiento

económico propio de la ley de Say713, según el cual la oferta no responde a una

previa demanda, sino que la propia oferta está capacitada para generar su

correspondiente demanda714. Esta situación se torna más problemática en la

medida en que el control público de las actividades privadas de gestión de un

servicio siempre resulta de una complejidad superior a la que se presenta en el

caso de su suministro institucional715.

El segundo de los efectos disfuncionales se refiere a las desigualdades de

acceso y disfrute del bien seguridad716. En la medida en que su provisión pública –

más igualitaria- tiende a contraerse, limitándose a unos mínimos insuficientes, y

que su disfrute depende cada vez más de su suministro mercantilizado, están

dadas las condiciones para quebrar una mínima igualdad de oportunidades en el

acceso a tal bien, y para establecer una severa discriminación por motivos

económicos en la materia, que perjudicará a los sectores más desfavorecidos,

precisamente los que sufren mayores riesgos de victimización717. El suministro del

bien seguridad ya no va a estar orientado por las necesidades concretas, sino por

711 Cfr. GARLAND,D., La cultura...cit., p. 266; SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 276 y s., y 280 y s.712 Cfr. CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 117 y s.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 200; SANZ DELGADO,E., Las prisiones...cit., p. 264 y ss. Cfr. asimismo ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 481, 483 y 516; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 283 -quien predica este efecto del proceso de privatización carcelaria-.

Sobre la verificación de este efecto, en el caso de la privatización de la seguridad exterior, vid. LEANDER,A., ‘Global...cit., p. 56; SINGER,P.W., ‘Guerrieri...cit., p. 17, 25 y 30; VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione...cit., p. 108.713 Sobre el particular, vid., por todos, MONTES,P., El desorden...cit., p. 44 y ss.714 Cfr. SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 126.715 Cfr. CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 116 ; LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 194.716 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 482; CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 115 y s.; GARLAND,D., ‘Les contradictions...cit., p. 64 y s.; La cultura...cit., p. 200 y 329; LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 200; NICOLÁS LAZO,G., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 242; PAVARINI,M., ‘Controlling...cit., p. 80; PITCH,T., ‘Prevenzione...cit., p. 174; SCHEERER,S./HESS,H., ‘Social...cit., p. 125.717 Cfr. CHRISTIE,N., La industria...cit., p. 115 y s. Sobre el mayor riesgo de victimización de los sectores sociales desfavorecidos, vid., por todos, DAVIS,M., Control...cit., p. 12 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 254; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 79; LARRAURI,E., La herencia…cit., p. 153; MATTHEWS,R., ‘Reflexiones...cit., p. 93; Pagando...cit., p. 279 y s.; MONCLÚS MASÓ,M., ‘Las criminologías...cit., p. 34.

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Política Criminal de la exclusión

las posibilidades de adquisición en su correspondiente mercado. No es necesario

tomar posición sobre el debate de política económica relativo a la gestión privada

o –estrictamente- pública de los bienes públicos, para intuir que precisamente es

esa carencia del suministro igualitario, y esa discriminación en el acceso, esto es,

la conversión de la seguridad en un bien escaso, lo que permite su transformación

en mercancía, y la conformación de un emergente sector económico.

Un tercer y último efecto fundamental de ese proceso de privatización de la

gestión de la seguridad, no menos evidente que los anteriores, es el riesgo de

desproporción y falta de atención a las garantías del infractor, supuesto o

efectivo718. No parece que la labor de agentes privados en la gestión del orden y la

prevención del delito comporte una especial proclividad al respeto de los límites

que en la materia establece el Estado de Derecho, aunque sólo sea por la aludida

tendencia a la gestión informal del conflicto; en efecto, la práctica demuestra que

frecuentemente suele desatender esos límites garantistas719. Si se sigue

considerando, con acierto, que la justificación del Derecho Penal reside en la

contención de la violencia social, no sólo mediante la prevención de los delitos,

sino también a través de la minimización de las reacciones informales –públicas y

privadas- a los mismos720, esta cuestión debe seguir constituyendo un motivo de

preocupación en relación con el análisis de la privatización de la gestión de la

seguridad.

718 Cfr. LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 197 y ss. Sobre el particular, vid. también BESTE,H./VOSS,M., ‘Las deformaciones del Derecho Penal por los servicios privados de seguridad’, en AA.VV., La insostenible...cit., p. 347 y s.

BECK,U., Sobre el terrorismo...cit., p. 39 y ss., llama la atención sobre un efecto adicional de la privatización de la seguridad, que no ha sido aludido en el texto. El autor considera que los ataques del 11/IX/2001 ponen de manifiesto que la seguridad privada (en este caso, la de la aviación civil) es ineficaz, y que sin Estado no puede haber seguridad.719 Cfr. LARRAURI,E., ‘Introducción...cit., p. 198 y s. De un modo paralelo, VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione...cit., p. 106, entre otros, llama la atención sobre el hecho de que fue precisamente la afirmación del monopolio estatal sobre la violencia y la separación entre comercio y violencia lo que permitió la profesionalización y disciplinamiento de las fuerzas armadas, y su sometimiento a la normativa internacional reguladora de la guerra, del mismo modo que la privatización en el ámbito bélico anuncia la inversión de esta tendencia.720 Cfr., sobre ello, por todos, CID MOLINÉ,J., ¿Pena...cit., p. 291; FERRAJOLI,L., Derecho...cit., pássim, en particular, p. 331 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

III.- EL SUBSISTEMA PENAL DE EXCEPCIÓN EN LA CRISIS DEL ESTADO-NACIÓN: Presupuestos jurídico-políticos de la conformación de un Derecho Penal y Procesal Penal del Enemigo

‘La crisis consiste precisamente en el hecho de quelo viejo muere y lo nuevo no puede nacer: en este interregno

se verifican los fenómenos morbosos más variados’A. GRAMSCI, Quaderni dal Carcere. Passato e Presente

III.1.- Introducción. Características generales del nuevo subsistema

penal de excepción

Todo lo abordado hasta el momento delinea algunas de las características

fundamentales que van adquiriendo, en el presente y en su proyección al

inmediato futuro, las respuestas, sociales y jurídicas, institucionales y

comunitarias, al delito. Sin embargo, con lo apuntado no está dicho todo al

respecto, ni siquiera todo lo que cabría decir para una enunciación de los

parámetros fundamentales de la materia. Sobre la evolución analizada, que ha

sido predicada de un subsistema concreto –el subsistema penal ordinario- en una

etapa determinada –descrita de forma sintética como la correspondiente al ocaso

del Estado Social-, se superpone otra de no menor entidad. Se trata, como se ha

intitulado, de la evolución del subsistema penal de excepción en la etapa de la

crisis del Estado-Nación.

Frente a lo que en primera instancia pudiese parecer, la caracterización del

subsistema de referencia como de excepción721 no supone, por lo menos no en el

momento actual, que la evolución concreta que va a ser objeto de análisis tenga

una incidencia marginal sobre el conjunto del sistema penal. Nada más lejos de la

realidad. La evolución de lo que, a modo de propuesta de convención lingüística,

se designa como subsistema penal de excepción, adquiere una centralidad en la

etapa presente difícilmente discutible722. Esa evolución retoma parte de los 721 Sobre esta noción, vid. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 808.722 Sobre el particular vid. el apartado III.5.1 del texto.

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Política Criminal de la exclusión

elementos ya vistos (a modo de referencia, la superación de las lógicas de la

inclusión, la creciente relevancia social del valor seguridad, la necesidad de la

gestión segregadora de las poblaciones, etc.), pero los refuerza, proyectándolos a

una dimensión por ahora desconocida y, hasta el momento, sólo parcialmente

interpretable.

En el momento de aproximarse a esta realidad, cabría intuir que la ‘cultura

de la emergencia’ penal, ese ámbito del sistema punitivo en el que las respuestas

a determinados delitos muestran una cesión del Estado de Derecho en su tensión

permanente con la Razón de Estado, no tiene nada de novedoso. En efecto,

como se analizará infra723, la emergencia o la excepcionalidad penal no son

fenómenos desconocidos en las últimas décadas de historia de los sistemas

criminales de los países occidentales, singularmente de Italia724. Sin embargo, su

relanzamiento contemporáneo, en la hibridación con las racionalidades político-

criminales ya vistas, así como con transformaciones sistémicas de amplio

alcance, adquiere una valencia claramente novedosa.

A efectos introductorios, parece procedente señalar algunos de los factores

que contextualizan esa renovada trascendencia. Valga en este momento enunciar

tres de ellos.

En primer lugar, la emergencia deviene actual, probablemente tanto o más

que en el pasado. La creciente obsesión pública por la seguridad ha constituido

un presupuesto necesario para esta situación. Sin embargo, más allá de ello, la

coyuntura presente se vive como emergencia por la interpretación de los

conflictos sistémicos del presente como riesgos de magnitudes apenas conocidas.

En segundo lugar, la emergencia deviene global. Si el ámbito territorial de

manifestación de los riesgos afrontados mediante la cultura de la emergencia

clásica era otrora el Estado-Nación, en el presente la emergencia se manifiesta

como elemento de configuración de un espacio global, al que también se

acomodan las respuestas, políticas y jurídicas, a la misma. La proyección sobre

ese nuevo espacio de soberanía, en donde algunos elementos de la configuración

de un nuevo territorio institucional -como los económicos-, tienen ya un elevado 723 Vid. el apartado III.5 del texto.724 Cfr., de esta opinión, a modo de referencia, DONINI,M., Il volto attuale dell’illecito penale, Giuffrè, Milano, 2004, p. 55. Para una somera referencia a la historia de la excepcionalidad penal en EE.UU. vid. CHANG,N., Das Ende...cit., p. 24 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

nivel de desarrollo725, pero en donde otros, singularmente los jurídico-políticos y,

entre ellos, los dispositivos del Estado de Derecho, presentan un evidente retraso

de conformación726, refuerza la lógica de la excepcionalidad, de un bajo nivel de

juridificación de la resolución de los conflictos.

En tercer lugar, la emergencia, como forma de articulación del control

dotada de rasgos, siquiera retóricamente, jurídico-penales, encuentra en su

evolución presente a las lógicas bélicas. Como se analizará infra727, la nueva

valencia de la cultura de la emergencia se deriva también de las crecientes

dificultades para diferenciar los dos ámbitos clásicos de la gestión estatal de la

seguridad: el interior, reservado a los dispositivos policiales y jurisdiccionales, y el

exterior, espacio propio de los dispositivos militares, bélicos. La proyección de la

materia sobre el territorio global hace de esa delimitación interior-exterior una

noción obsoleta, en la que la progresiva indiferenciación guerra-control penal

presenta una tendencia al acomodo en los bajos niveles de juridificación –y, por

tanto, de respeto de los derechos y libertades fundamentales- que siempre ha

caracterizado la fenomenología bélica728.

El contexto político en el que se manifiesta esa evolución del subsistema

penal de excepción merece una caracterización más detenida, orientada a

comprender de qué manera ha ido adquiriendo los rasgos enunciados de forma

introductoria.

725 Cfr. CAPELLA,J.R., Los ciudadanos…cit., p. 107; Fruta…cit., p. 260 y ss., y 272 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 92 y ss., y 121 y ss.; GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 173 y ss.; HARDT,M./NEGRI.A., Imperio...cit., p. 308; Multitude...cit., p. 170 y s.; MERCADO,P., ‘El proceso...cit., p. 134 y ss.; MONTES,P., El desorden...cit., p. 101 y ss., haciendo referencia en general a la progresiva conformación de una lex mercatoria global.726 Cfr., sobre ello, entre otros, GIDDENS,A., La tercera...cit., p. 170 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 50; PÉREZ CEPEDA,M.I., ‘La Globalización...cit., p. 1395 y ss.; VELÁSQUEZ,F., ‘Globalización y Derecho penal’, en LOSANO,M.G./MUÑOZ CONDE,F., El Derecho...cit., p. 191 y 200.727 Vid. el apartado III.3 del texto.728 Como recuerda APONTE C.,A., ¿Derecho...cit., p. 47 y s., en la tradición del pensamiento occidental ha venido siendo entendido que la paz es la condición fáctica para el funcionamiento del Derecho, de modo que la guerra -sobre todo la guerra civil- es incompatible con el mismo.

Como señala con acierto HANON,J.-P., ‘Militari…cit., p. 35, una diferencia cultural relevante que siempre ha separado las actividades militares de la policiales es el hecho de que en las primeras la legitimidad del uso de la violencia deriva de la propia legitimación estatal, mientras que en las segundas esa legitimidad está mediada jurídicamente.

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Política Criminal de la exclusión

III.2.- Notas de contexto (I): la Guerra Global Permanente

La etapa de reordenación sistémica contemporánea presenta, como uno de

sus rasgos fundamentales, la manifestación de lo que seguramente podría

conceptuarse como guerra global permanente, fase que, si bien eclosiona a partir

de los trágicos sucesos de los últimos meses de 2001, encontrando en esos

hechos una verdadera ventana de oportunidad política729 para la puesta en

marcha de una mutación global, supone la maduración de tendencias de mayor

alcance temporal, con un inicio de gestación anterior. Esa noción merece una

exposición más pormenorizada, que atienda a sus diferentes elementos

constituyentes730.

En primer lugar, la guerra del presente deviene global, en el sentido de que

se manifiesta como conjunto de conflictos armados que se desarrollan en el

marco de un nuevo y efectivo territorio soberano, el terreno global o –si se quiere-

imperial, con independencia de que su escenario concreto sea un país

específico731, en una suerte de proliferación permanente de verdaderas guerras

civiles globales732. Ese salto de dimensión, ese devenir global de conflictos

singulares, se debe no tanto a que en su realización se movilice el orden imperial

en su conjunto, sino a que se desarrolla dentro de ese orden soberano, está

condicionado por el mismo y al tiempo lo condiciona, como segmento de una

729 Cfr. VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 144, quien señala que los atentados del 11/IX/2001 constituyeron una verdadera ventana de oportunidad política para poner en marcha las medidas de seguridad y las reformas penales que están contribuyendo a afianzar las transformaciones sistémicas en curso, de las que se hablará infra. Una evidencia de ello es que buena parte de las regulaciones que posteriormente se aprobaron por medio de la USA Patriot Act habían sido antes rechazadas por el legislativo estadounidense. En un sentido coincidente se pronuncian BONELLI,L., ‘Un ennemi...cit., p. 103 y s.; HANON,J.-P., ‘Militari…cit., p. 39; ROBIN,C., Fear...cit., p. 156.

DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 16 y ss., en cambio, sitúa el inicio del estado de guerra permanente en el momento inmediatamente posterior al colapso del denominado bloque comunista.730 Vid. sobre ello, entre otros, HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 3 y ss.; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 43 y ss.; ZARIFIAN,P., ‘Pourquoi...cit., p. 12 y ss.731 Cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 59; ‘La Guerra...cit., p. 12 y 21; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 3 y s.; JOXE,A., ‘Il lavoro dell’Impero e la regolazione democratica della violenza globale’, en Conflitti Globali, nº 1, 2005, p. 73; PASTOR,J., ‘Geopolítica, Guerras y ‘Balcanes globales’’, en BRANDARIZ,J.A./PASTOR,J.(EDS.), Guerra…cit., p. 27. Cfr. asimismo AGAMBEN,G., État...cit., p. 11 y s.732 Cfr. HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 3 y s. Cfr. asimismo VIRILIO,P./LOTRINGER,S., Pure...cit., p. 161 y s.

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Política Criminal de la exclusión

constelación de conflictos. Como manifestación más evidente de ello, los

conflictos bélicos del presente abandonan de forma definitiva la morfología de la

confrontación entre estados, en la medida en que los contendientes presentan

agregaciones mucho más flexibles, difusas y supra- (o infra-) nacionales733. Por

otra parte, el escenario potencial del conflicto puede ser ya cualquier lugar del

planeta, al margen de su mayor o menor proximidad física a los ámbitos

territoriales de los contendientes734.

En segundo lugar, la guerra deviene permanente735. Y ello no sólo porque

algunos Estados del planeta así lo hayan presentado736, anunciando un calendario

de emergencia antiterrorista que debe durar décadas –o, incluso, ser

temporalmente indeterminada-737, sino sobre todo porque, aunque haya

cesaciones de los conflictos en determinados momentos y lugares, la guerra se

convierte en una condición general, en estado normal, en la medida en que la

violencia letal se manifiesta constante e ubicuamente como potencia, presta

733 Cfr. CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 71; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 54 y s.; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 27; VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione...cit., p. 103; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 145; ZARIFIAN,P., ‘Pourquoi...cit., p. 13; ŽIŽEK,S., ‘Are we in a war? Do we have an enemy?’, en London Review of Books, nº 10/2002; Bienvenidos...cit., p. 76.734 Cfr. HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 14; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 46 y s.735 Cfr. ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 366; CICCARELLI,R., ‘Governare il disordine. Politiche della polizia nella guerra globale’, en AA.VV., L’arte...cit., p. 71 y 73; DE FIORES,C., ‘Nuovi codici per nuove guerre. Trasformazione dell’emergenza bellica in norma giuridica’, en AA.VV., L’arte...cit., p. 45; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 4, 6 y 14.; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 33 y s.; ‘La Guerra...cit., p. 16 y ss.; NEGRI,A., ‘L’arte della guerra e le passioni della moltitudine’, en AA.VV., L’arte...cit., p. 14; PASTOR,J., ‘Geopolítica…cit., p. 27; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 162 y 186.736 La declaración de guerra permanente, temporalmente indeterminada, fue ya formulada por el presidente estadounidense en su primer discurso ante el Congreso de aquel país tras los atentados del 11/IX/2001 (vid. el diario Frankfurter Allgemeine Zeitung de 22/IX/2001). Además de ello, pueden verse, sobre el particular, los documentos NATIONAL SECURITY COUNCIL, The National Security Strategy of the United States of America, 2002, p. 5 (consultable en la dirección electrónica <www.state.gov/documents/organization/15538.pdf>), NATIONAL SECURITY COUNCIL, National Strategy for Victory in Iraq, 2005 (disponible en la dirección electrónica <www.whitehouse.gov/infocus/iraq/iraq_strategy_nov2005.html>), y NATIONAL SECURITY COUNCIL, The National Security Strategy of the United States of America, 2006, p. 1 (disponible en la dirección electrónica <www.whitehouse.gov/nsc/nss/2006/>), que reiteran la idea de que la consecución de los objetivos de la lucha contra el terrorismo requerirá la labor de generaciones, y que se trata de una lucha que sólo se encuentra en su estadio inicial.737 Cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 485; CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 72; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 14; JOXE,A., ‘Il lavoro...cit., p. 71 y 73; DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 18; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 8; RAMÓN CHORNET,C., ‘Derechos y libertades ante las nuevas amenazas a la Seguridad Internacional’, en RAMÓN CHORNET,C.(ED.), Derechos y libertades ante las nuevas amenazas a la seguridad global, Publicacions Univ. València/Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 237; VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione...cit., p. 104 (n. 15); ŽIŽEK,S., Bienvenidos...cit., p. 48; Iraq...cit., p. 66.

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Política Criminal de la exclusión

siempre y en cualquier lugar a actualizarse738. De forma en cierta medida similar a

la etapa de la Guerra Fría, la cesación de hostilidades no significa la conclusión

de la guerra, sino su mera modulación temporal739. La guerra tiende así a perder

su característica de ruptura simbólica, social y temporal con la paz740; más aún, en

la guerra global contra un enemigo difuso y recombinante no existe el momento

de conclusión representado hasta el presente por la victoria741.

Estos rasgos conforman la elevación de la guerra al estatuto de dispositivo

de ordenación sistémica de primera magnitud, de verdadera matriz de

conformación de las relaciones de poder y de las técnicas de dominación, en

suma, de régimen de biopoder742. Retomando la modificación que FOUCAULT o

DELEUZE/GUATTARI743 hicieron en su momento –la Guerra Fría- de un conocido

aforismo de VON CLAUSEWITZ (‘La Guerra es la continuación de la Política por otros

medios’), podría decirse que hoy la Política no parece ser sino la continuación de

la Guerra por otros medios744.738 En este sentido, y haciendo sólo referencia a la actividad del terrorismo internacional de corte fundamentalista islámico, puede verse el calendario de atentados de los últimos años publicado en el diario El País del 8/VII/2005, hoy claramente obsoleto.739 Cfr. HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 38. Cfr. asimismo CICCARELLI,R., ‘Stato di emergenza globale: quando la guerra diventa pratica di polizia’, en TARÌ,M.(ED.), Guerra...cit., p. 94; GUARESCHI,M., ‘Ribaltare Clausewitz. La guerra in Michel Foucault e Deleuze-Guattari’, en Conflitti Globali, nº 1, 2005, p. 66 y s.740 Cfr. HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 6 y ss.; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 27 y s., y 46; ŽIŽEK,S., Bienvenidos...cit., p. 86.

Como recuerda DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 26 y s., por lo menos hasta la segunda conflagración mundial, la guerra siempre comportó un momento de ruptura, de discontinuidad, respecto de la normalidad de las relaciones internacionales y de la vida social; precisamente esa discontinuidad se expresaba en elementos como la declaración formal de beligerancia, la movilización total de los países en conflicto y la subordinación de la vida económica y política al logro del objetivo de la victoria. Esos elementos comienzan a ser superados en los conflictos de Corea y Vietnam, pero es en la 1ª Guerra del Golfo (1991) cuando son definitivamente marginados.741 Cfr. VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione...cit., p. 104.742 Cfr., sobre ello, AGAMBEN,G., ‘Heimliche…cit.; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 3 y ss., 13 y s., y 21; DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 19 y ss.; NEGRI,A., Europa...cit., p. 93 y s.; VIEJO VIÑAS,R., ‘Del 11-S...cit., p. 86 y s. Cfr. asimismo ALLIEZ,E./NEGRI,A., ‘Paix et Guerre’, en Multitudes, nº 11, 2003, p. 28; BERARDI (BIFO), F., Il sapiente...cit., p. 107, y 139 y s.; NEGRI,T., Fin...cit., p. 121; TENORIO,F., ‘En homenaje a Sandro Baratta. Hacia posibles nuevas formas de observar la cuestión criminal’, en Revista Anthropos, nº 204, 2004, p. 106; ŽIŽEK,S., La Revolución blanda, Atuel, Buenos Aires, 2004, p. 74 y s. Vid. asimismo RAMÓN CHORNET,C., ‘Derechos...cit., p. 237.743 Vid., DELEUZE,G./GUATTARI,F., Mil mesetas, Pre-Textos, Valencia, 2002, p. 470 y s.; FOUCAULT,M., Defender...cit., p. 28 y s., y 52 y s.744 Cfr. sobre ello CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 70 y s.; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 6, 12 y s., 21 y 341; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 21 y ss.; ‘La Guerra...cit., p. 20 y s. Para un análisis en profundidad del pensamiento de aquellos autores sobre el particular, vid. GUARESCHI,M., ‘Ribaltare...cit., p. 52 y ss. Sobre este debate, vid. asimismo GUERRI,M., ‘La Mobilitazione globale. Lo spazio planetario della guerra in Ernst Jünger’, en Conflitti Globali, nº 1, 2005, p. 40; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 154; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 147.

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En efecto, la guerra se prefigura en la actualidad como primordial

mecanismo regulador de las transformaciones sistémicas en curso, hacia la

conformación fáctica y normativa de un nuevo espacio de soberanía global-

imperial, en el que la mutación del orden jurídico aparece como elemento

constituyente745, con singular trascendencia de las políticas bélicas y policiales de

la guerra contra el terrorismo746.

III.3.- Notas de contexto (II): el ocaso de la dicotomía interior-exterior en materia de seguridad. Lo bélico y lo policial se confunden

‘Los ejércitos (...) no producen temor más que a quien se lo deben producir: los terroristas y los enemigos de la paz, y yo, como ministro de

defensa, estaría muy preocupado si los delincuentes no sintieran temor ante la policía y las fuerzas armadas’

J. BONO, 29/V/2005

Sin perjuicio de todo lo que antecede, a los efectos de analizar la evolución

del subsistema penal de excepción, quizás la característica más relevante de los

conflictos bélicos del presente es la progresiva indiferenciación de los planos –

policial y militar- de gestión de la seguridad y de los conflictos747.

745 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 7 y s. Sobre el rol constituyente del Derecho Penal en la creación y legitimación de una estructura soberana imperial, vid. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 160.746 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 141, y 153 y s. Sobre la lucha contra el terrorismo como dispositivo prioritario de autolegitimación estatal, vid. asimismo SCHEERER,S., ‘Problemas que presenta la prognosis del terrorismo’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 348 y s.747 HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 14 y s., por su parte, hablan de un cruce entre actividades policiales y militares orientadas a la seguridad, de modo que cada vez hay menor diferencia entre fuera y dentro del Estado-nación, ya que actividades bélicas de baja intensidad se encuentran con actividades policiales de alta intensidad, del mismo modo que cada vez se hacen más indistinguibles el ‘enemigo’ exterior y las ‘clases peligrosas’ internas, que tienden a identificarse con el enemigo. Cfr., asimismo, BASCETTA,M., ‘Dalla patria...cit., p. 58; BECK,U., Sobre el terrorismo...cit., p. 11 y 48 –quien indica que en la etapa de la sociedad del riesgo global la seguridad nacional ya no puede ser simplemente nacional-; BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 53 y s. –quien acertadamente sugiere que bien distinto es afirmar que esa confusión de planos se esté efectivamente dando que sostener que deba darse-; CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 68 y 71; CRELINSTEN,R.D., ‘The Discourse and Practice of Counter-Terrorism in Liberal Democracies’, en O’DAY,A., War on Terrorism, Ashgate, Aldershot, 2004, p. 245; DE GIORGI,A., ‘Guerra...cit., p. 29 y s.; HANON,J.-P., ‘Militari…cit., p. 33 y ss.; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 34, y 82 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 8; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 70; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 144, y 147 y s.

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Política Criminal de la exclusión

Se trata de un proceso tendencial, contradictorio e imperfecto748, lo cual no

impide que presente elementos de consolidación. En este sentido, cabe hablar de

dos dinámicas de hibridación paralelas y convergentes.

Por una parte, las clásicas operaciones de policía, orientadas a una

resolución final del conflicto de carácter jurisdicccional, desarrolladas por la

Administración civil, y proyectadas sobre la garantía de la seguridad interior de los

Estados, tienden a adoptar rasgos bélicos749. Ello se evidencia en varios rasgos

de tales operaciones: a) fuerzas específicamente militares intervienen en la lucha

contra redes y riesgos criminales; b) se produce, o cuando menos se persigue, la

implicación emocional de la colectividad; c) los adversarios de aquellas fuerzas

públicas trascienden la referencia clásica del infractor, adquiriendo el estatuto de

enemigos, con unos niveles de organización y peligrosidad muy superiores a los

de los criminales clásicos; d) las tácticas de garantía de la seguridad emprendidas

en este ámbito en ocasiones abandonan por completo la pauta policial clásica de

persecución y puesta a disposición judicial del infractor, acogiendo lógicas bélicas

En la literatura jurídico-penal también PRITTWITZ,C., ‘¿Guerra en tiempos de paz? Fundamento y límites de la distinción entre Derecho Penal y guerra’, en Revista Penal, nº 14, 2004, p. 174 y ss., pone de manifiesto la estrecha relación entre Derecho Penal y Guerra, tanto tradicionalmente como en la conyuntura posterior a los atentados del 11/IX/2001. Con todo el autor se esfuerza por deslindar ambas formas de empleo de la violencia, y pone de manifiesto las razones que aconsejan el mantenimiento de tal distinción.748 Cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 60, quien llama la atención sobre el hecho de que el modelo bélico de policía global que se describe a continuación no es plenamente estable y utilizable en todas partes, ya que resulta inaplicable a buen número de países, en atención a su entidad y capacidad bélica, de modo que es un modelo sujeto a predecibles crisis y tensiones futuras.749 Cfr. BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 133; CRELINSTEN,R.D., ‘The Discourse...cit., p. 244 y s.; DE GIORGI,A., ‘Guerra...cit., p. 29; HANON,J.-P., ‘Militari…cit., p. 43; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 34 y s., y 138 –quien relaciona acertadamente este hecho con las necesidad del ejército de legitimar su posición social, y los recursos que recibe-; PRITTWITZ,C., ‘¿Guerra...cit., p. 180; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 147. Cfr. asimismo BRÜCHERT,O./STEINERT,H., ‘Das kriegerische Missverständnis des polizeilichen Gewaltmonopols: Am Beispiel “Aufräumen wie in New York”’, en ORTNER,H./PILGRAM,A./STEINERT,H.(EDS.), New Yorker 'Zero Tolerance' Politik, Nomos, Baden-Baden, 1998, p. 21 y ss.; DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 17 y s. Se muestran críticos con este fenómeno, entre otros, GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 33; PRITTWITZ,C., ‘¿Guerra...cit., p. 181.

HANON,J.-P., ‘Militari…cit., p. 35 y s., señala que una de las razones que explican esa progresiva confusión de planos de intervención es la transferencia masiva de tecnología de las organizaciones militares a las fuerzas de policía, acaecida desde inicios de los años 90.

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Política Criminal de la exclusión

de eliminación del enemigo750, que ahora ya no son clandestinas, sino expresas y

públicas751.

Las redes de la inmigración ilegal, el tráfico de drogas organizado y, sobre

todo, el terrorismo global aparecen en este sentido como realidades criminales

destinatarias de un control ejercido con formas militares752. Ejemplos de esa

implicación militar en actividades clásicamente entendidas como de policía, y

dirigidas frente a esos fenómenos criminales citados, pueden encontrarse en el

pasado reciente en la práctica totalidad de los países occidentales753, incluida

España754. Y ello, por lo que hace al caso español, a pesar de que la cobertura

normativa de algunas de estas operaciones sea, en el ordenamiento vigente,

dudosa755.

750 Resulta significativo en este punto la adopción por parte del Reino Unido, en el marco de la denominada Operación Kratos contra el terrorismo, de una guía de prácticas policiales que recomienda matar a los sujetos sospechosos de ser terroristas suicidas, pauta de conducta ya seguida en otros países no occidentales. Al respecto, vid. el diario The Guardian de 25/VII/2005 y 27/VII/2005.751 En efecto, tal vez lo más significativo de estas guías de conducta de las operaciones policiales-militares sea, al igual que sucede en el caso de los detenidos de Guantánamo, que comportamientos que hace algunas décadas habían formado parte del repertorio de actividades ilegales y clandestinas de diversos Estados –autocráticos o democráticos-, en la actualidad se presentan como operaciones públicas que se pretende reconducir a una lógica jurídica, en un intento de integración de la excepción en el marco del orden jurídico que siempre ha caracterizado al estado de excepción en el pensamiento schmittiano.752 Cfr., en este sentido, HANON,J.-P., ‘Militari…cit., p. 38; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 34 y 63.753 Cfr. DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 117; Polizia...cit., p. 60 y ss., quien pone múltiples ejemplos de ello. Cfr. asimismo BONELLI,L., ‘Obsesión...cit., p. 133; DE GIORGI,A., ‘Guerra...cit., p. 29. En relación con esta cuestión, DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 123, sostiene que es fácilmente explicable que los servicios de seguridad exageren la relevancia de fenómenos como el del terrorismo o el de la inmigración clandestina.

Sobre el debate en EE.UU. en relación con la implicación de fuerzas militares en operaciones clásicamente consideradas de policía, vid. ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 101 y s.754 Al margen de los diversos ejemplos de la implicación de las fuerzas armadas españolas en la gestión materialmente policial de la inmigración irregular (vid. al respecto el diario El País de 30/IX/2005, que informa de la movilización de 720 efectivos del Ejército para la vigilancia de la frontera en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla), del terrorismo vasco e incluso del narcotráfico organizado, y al margen también de las declaraciones del (otrora) Ministro español de Defensa que encabezan el presente apartado del texto, un ejemplo sintomático de lo dicho es la intervención de 1500 miembros de contingentes militares en la vigilancia y protección de infraestructuras de transportes y comunicaciones, y de instalaciones estratégicas, en el marco del plan de prevención antiterrorista activado tras los atentados de Londres del 7/VII/2005. Al respecto, vid. el diario El País de 8/VII/2005.755 Para un análisis jurídico de este género de operaciones en el marco del ordenamiento jurídico español, vid. ARROYO MARTÍNEZ,L., ‘Nuevas tareas para las Fuerzas Armadas’, en ORTEGA ÁLVAREZ,L.(DIR.), La seguridad...cit., p. 211 y ss. El autor considera que es necesario partir de la competencia exclusiva de las fuerzas y cuerpos de seguridad en materia de garantía de la seguridad ciudadana en el interior del territorio estatal, tal y como señala el Preámbulo de la L.O. 2/1986, de 13/III, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. No existe en el ordenamiento vigente ninguna norma que habilite a las fuerzas armadas para actuar en auxilio de las fuerzas y cuerpos de seguridad en funciones policiales de garantía de la seguridad y el orden público, ni siquiera en

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Política Criminal de la exclusión

Por otra parte, las operaciones bélicas, de protección exterior de los

Estados, aparecen cada vez más, ya desde la etapa final de la Guerra Fría, como

actividades de policía en el marco del orden soberano global756. Las razones de

ello son múltiples. En primer lugar757, el enemigo bélico ya no corresponde al

paradigma del Estado extranjero, dotado de una mínima legitimidad soberana758,

sino que aparece caracterizado por rasgos que lo aproximan más bien a los

perfiles tradicionales del criminal759. Las operaciones bélicas se presentan en una

lógica de confrontación entre el Mal y el Bien, como verdaderos conflictos

civilizatorios, con unos códigos éticos susceptibles de ser universalmente

compartidos, y ajenos a la mera contradicción política. Estas guerras justas

configuran al enemigo directamente como infractor criminal –generalmente,

terrorista760- o como sujeto que atenta contra bienes jurídicos básicos –los

derechos humanos-, por mucho que ello resulte una interpretación de un

simplismo manifiesto. materia de terrorismo. En consecuencia, el autor estima inadecuada la actual tendencia a presentar la vigilancia de ciertas instalaciones e infraestructuras civiles (sobre todo de comunicaciones) como tarea vinculada a la defensa nacional. Menos reparo le produce, en cambio, la labor militar de control de fronteras. La única excepción a la exclusividad mencionada, al margen de los supuestos de declaración de estados de alarma, excepción o sitio, vendría dada por la vigilancia de las zonas e instalaciones militares o civiles declaradas de interés para la defensa, en virtud de lo establecido en el art. 6 L. 8/1975, de 12/III, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional y en el art. 6 del RD 689/1978, de 10/II, que aprueba el Reglamento de la Ley de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional. Tal vez la matización a lo afirmado vendría dado por el hecho de que el art. 16.c) de la L.O. 5/2005, de 17/XI, de la Defensa Nacional establece que una de las operaciones que corresponden a las fuerzas armadas es la de apoyo a las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado en la lucha contra el terrorismo.756 Cfr. BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 72 y s.; CICCARELLI,R., ‘Stato...cit., p. 92; CRELINSTEN,R.D., ‘The Discourse...cit., p. 245; DE GIORGI,A., ‘Guerra...cit., p. 29; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 47, 54 y s., 58 y s., y 82 y s.; PALIDDA,S., Polizia...cit., p. 242; PRITTWITZ,C., ‘¿Guerra...cit., p. 180; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 147 y s. Cfr. asimismo FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 311; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 39.757 Cfr. HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 15 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 7 y s., 154, 161 y s., y 168 y s. Cfr. asimismo DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 33, 37 y s., y 58 y s.758 Cfr. CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 71; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 54 y s.; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 27; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 145 –quien habla de un proceso en materia bélica que va de la horizontalidad de los conflictos entre entes soberanos a la verticalidad actual-; ZARIFIAN,P., ‘Pourquoi...cit., p. 13; ŽIŽEK,S., ‘Are...cit.; Bienvenidos...cit., p. 76.759 Cfr. BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 53; CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 68 y 71; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 27 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 168; SURDI,M., ‘Clausewitz dopo Clausewitz. Ontology be damned. This is Warí’, en AA.VV., L’arte...cit., p. 54.760 Sobre la consolidación del terrorismo como arquetipo del enemigo bélico del presente, cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 52 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 8. Sobre ese mismo papel en la cultura de la emergencia antecedente, vid. asimismo SERRANO-PIEDECASAS,J.R., Emergencia...cit., p. 95 y s. Sobre la centralidad del terrorista como arquetipo del enemigo en el último pensamiento de JAKOBS, vid. APONTE C.,A., ¿Derecho...cit., p. 48 y ss. Cfr. asimismo CRELINSTEN,R.D., ‘The Discourse...cit., p. 240 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

De este modo, en segundo lugar761, las operaciones bélicas se acomodan

con facilidad a narrativas que responden más a la lógica de la aplicación de la ley

y de la garantía del orden público que a la de las guerras en sentido propio, ya

que son presentadas como actividades de sanción a un culpable –dictador,

gobernante o régimen político- por un determinado crimen internacional –

colaboración con el terrorismo, favorecimiento del tráfico de drogas, invasión de

otro país, práctica de la limpieza étnica-.

En tercer lugar762, estas operaciones adquieren la normalidad propia de las

labores de policía, perdiendo el rasgo de momentos de ruptura, de movilización

total, que tradicionalmente ha caracterizado a los fenómenos bélicos. La razón

fundamental de ello se halla en varias características de la novedosa morfología

de la actividades bélicas, que remiten a la teoría estratégica que se ha dado en

llamar Revolución en Asuntos Militares763. Así, cabe citar, en primer lugar, la

tendencial superación de los ejércitos de leva764, que implicaban directamente en

el ámbito bélico al conjunto de la población, y que ahora son sustituidos por

unidades profesionalizadas de menor tamaño, idóneas para la flexibilidad y

capacitación tecnológica que requieren los cuerpos militares. En segundo lugar,

cabe mencionar la drástica reducción de las víctimas propias765, que también

761 Cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 28, y 54 y s., quien cita ejemplos recientes de estas narrativas.762 Cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 46 y s.763 Como expone DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 30 y ss., y 51 y ss.; ‘La Guerra...cit., p. 23 y ss., la denominada Revolución en Asuntos Militares (RMA, en sus siglas en inglés), doctrina controvertida pero de notable sistematización, se orienta, en su descripción más sintética, a lograr la superioridad bélica absoluta –de hecho, el principio básico de esta doctrina es la asimetría-, basada en el empleo de armas sofisticadas, inteligentes, de máxima eficacia, que tornan las operaciones terrestres el último recurso, empleado sólo para acabar de aniquilar los restos de oposición tras la actividad aérea. Los aspectos básicos de la RMA son: a) integración sistémica: gestión informatizada y centralizada de la máquina militar; b) control absoluto de la infosfera: destrucción de los sistemas informativos y de vigilancia del enemigo, gestión mediática de la actividad bélica, mediante el recurso a tácticas de márketing, propaganda y subversión orientada a desestabilizar al enemigo antes del combate –psycho-war-; c) dominio del espacio: se pretende el control absoluto del espacio aéreo, lo que ha supuesto el ascenso del arma aérea a fuerza dominante, para beneficio de las industrias aeronáutica, de misiles e informática; d) Netwar: constituye la modalidad de guerra que se enfrenta, como amenaza militar, a redes, impulsada por el hecho de que la única respuesta posible a la guerra asimétrica es el terrorismo, tanto sea realizado por comunidades nacionales, Estados o redes clandestinas propiamente dichas. Para una aproximación a la RMA vid. asimismo BASCETTA,M., ‘Dalla patria...cit., p. 62 y ss.; HARDT,M., ‘La rivoluzione permanente negli affari militari’, en AA.VV., L’arte...cit., p. 20 y ss.; SURDI,M., ‘Clausewitz...cit., p. 48 y ss.764 Cfr., sobre ello, por todos, CASTELLS,M., La era...cit., vol. I, p. 534.765 Como indica DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 30 y s., y 48 y s., tras la Guerra de Vietnam una de las obsesiones en la forma de hacer la guerra de los Estados occidentales ha sido reducir de forma drástica el número de víctimas, objetivo que requiere dos presupuestos básicos: a) la supremacía

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Política Criminal de la exclusión

contribuye a asimilar la operación bélica con la ordenada limpieza y fácil asunción

social de la actividad policial. En tercer lugar, remite a una normalidad

propiamente policial la habitual verificación de las guerras globales lejos de la vida

cotidiana occidental, lo que les otorga el carácter de hechos remotos y estilizados,

y supone de facto un cierta pérdida del control civil sobre el funcionamiento del

aparato militar766. En cuarto lugar, una razón adicional de esa normalidad policial

es la tendencial brevedad de los conflictos, necesaria tanto para evitar pérdidas

humanas propias cuanto para no poner en peligro el consenso de la opinión

pública767. En quinto lugar, otra razón de la adaptación progresiva de las

operaciones bélicas a la morfología de las actividades policiales es su flexibilidad,

que les permite recurrir a diferentes modos e intensidades de uso de la fuerza, en

función de las características del objetivo perseguido768; lo que en ocasiones ha

conducido incluso a la implicación física de fuerzas policiales en esas operaciones

de seguridad exterior769.

En cuarto lugar, una razón estructural de la mutación analizada es la propia

conformación de un orden soberano global, de Imperio sin exterior, en el que esa

absoluta, articulada mediante acciones fundamentalmente aéreas y de empleo de misiles, relegando las intervenciones terrestres a momentos de total postración del enemigo, con lo que de hecho se produce la definitiva pérdida de centralidad del combate terrestre como medio esencial y decisivo de conquista de la victoria, con la consiguiente prevalencia de la denominada ‘guerra a distancia’, orientada por los avances tecnológicos; b) la circunscripción de los ataques a enemigos incapaces de reacción, a causa de su debilidad. Cfr. asimismo HARDT,M., ‘La rivoluzione...cit., p. 20; DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 24; MOLINARI,A., ‘Guerriere globali. Corpi di guerra’, en Conflitti Globali, nº 3, 2006, p. 150. Como señala VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione...cit., p. 107 y s., precisamente esa obsesión por reducir las víctimas propias de los conflictos bélicos, enderezada a la legitimación social de las intervenciones en lo que denomina ‘sociedades post-heroicas’, contribuye a explicar la proliferación de empresas militares privadas.766 Cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 31 y 50; ‘La Guerra...cit., p. 16 y s.; MOLINARI,A., ‘Guerriere...cit., p. 150; ŽIŽEK,S., ‘Are…cit.767 Cfr. CASTELLS,M., La era...cit., vol. I, p. 534; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 28, y 55 y s.768 Cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 29 y s., quien indica que la variabilidad, flexibilidad y fungibilidad de las operaciones bélicas contemporáneas se muestra en que se combinan, sin solución de continuidad, momentos de empleo público y visible de la fuerza militar (que pueden ser muy variados, desde intervenciones armadas convencionales para abatir enemigos, a intervenciones limitadas de fuerzas especiales para apoyar a una de las facciones en lucha, incluyendo disuasión estratégica aérea, actividades de ‘mantenimiento de la paz’, uso de fuerzas especiales en función antiterrorista o apoyo indirecto –logístico y humano- a un país en su lucha contra el terrorismo) con medidas paramilitares como las sanciones económicas, e intervenciones clandestinas de aniquilación de los adversarios. Esa flexibilidad se deriva también de la existencia de una extensa red de bases militares por buena parte del planeta, que permiten activar operaciones con diferentes grados de intensidad en plazos relativamente breves.769 Cfr. HANON,J.-P., ‘Militari…cit., p. 36 y 38, quien llama la atención sobre la implicación efectiva de cuerpos policiales de diversos países en operaciones exteriores de mantenimiento de la paz, o, incluso, en la guerra de Irak.

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Política Criminal de la exclusión

distinción interno-externo pierde cada vez más sentido770, de modo que las

actividades bélicas aparecen como operaciones policiales de mantenimiento del

orden771.

En quinto lugar772, como expresión jurídico-constitucional de esa

normalidad policial, y de esa mencionada pérdida de control civil, las operaciones

bélicas del presente tienden a eludir los momentos de fractura formal que

suponen las declaraciones de guerra773. Las reglas normativas vigentes sobre el

particular decaen como consecuencia de la interpretación simbólica de la

confrontación como actividad no estrictamente bélica, sino más bien policial, así

como por la decisión y verificación de tales operaciones no ya en el contexto de

soberanía estatal, sino global.

Esta última característica no es sino una expresión singular de la

progresiva superación de las categorías y pautas de aplicación del Derecho

Internacional que se manifiestan en los más recientes conflictos bélicos

globales774, de lo que la situación de los detenidos de Guantánamo y la red global

de rendiciones o entregas extraordinarias no serían sino las evidencias más

palmarias775. En la fenomenología de la guerra global permanente el proceso

histórico de progresiva juridificación de las relaciones internacionales y de sus

aspectos bélicos, que en el orden jurídico-penal se plasma de forma singular en la

institución de un Tribunal Penal Internacional de carácter permanente, parece

haber experimentado una manifiesta involución, consonante con la afirmación de

770 Cfr., sobre ello, por todos, HARDT,M./NEGRI.A., Imperio...cit., p. 178 y ss.; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 147.771 Cfr. CICCARELLI,R., ‘Stato...cit., p. 92; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 182.772 Cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 47.773 Cfr. DE FIORES,C., ‘Nuovi...cit., p. 43; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 27; Non-persone...cit., p. 45; ‘La Guerra...cit., p. 21. Cfr. asimismo JOXE,A., ‘Il lavoro...cit., p. 73.

Precisamente la ausencia de los requisitos formales que permiten hablar, jurídicamente, de ‘tiempos de guerra’, es lo que permite sostener a GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 32 y s., que no es posible invocar la existencia de una guerra contra el terrorismo, y que, en consecuencia, el fenómeno ha de ser abordado con los instrumentos del Derecho Penal (del Estado de Derecho).774 Cfr. DELPHY,C., ‘Guantánamo y la destrucción del Derecho’, en Viento Sur, nº 65, 2002, p. 35 y 37; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 299; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 28, 32 y s., y 86; RAMÓN CHORNET,C., ‘Derechos...cit., p. 237 y ss. Cfr. asimismo BRAVO LIRA,B., ‘Fiat ius, ne pereat mundus. El Derecho frente a la globalización de la violencia’, en LOSANO,M.G./MUÑOZ CONDE,F., El Derecho...cit., p. 133 y ss.; CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 68 y s.; ELBERT,C.A., ‘Las tareas...cit., p. 237 y s.; FERRAJOLI,L., ‘La primera víctima de la guerra: la ONU’, en Mientras Tanto, nº 86, 2003, p. 67 y ss.; MUÑOZ CONDE,F., ‘El nuevo...cit., p. 810 y s.; PÉREZ CEPEDA,M.I., ‘La Globalización...cit., p. 1366 y ss.; ŽIŽEK,S., ‘Are…cit.775 Vid. sobre ello, infra, el apartado III.5 del texto.

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Política Criminal de la exclusión

la emergencia como modo de afrontar jurídicamente los fenómenos criminales de

carácter global776. En la hibridación que se está analizando, el proceso puede ser

interpretado del siguiente modo: en vez de proyectar el Estado de Derecho sobre

actividades militares entendidas cada vez más como operaciones de policía, se

produce la evolución inversa, esto es, como no se trata de guerra convencionales,

no debe extenderse a las mismas el Derecho de guerra que progresivamente se

ha ido conformando777. Un efecto negativo adicional de esa hibridación de planos

de seguridad es la propia confusión entre seguridad del Estado y seguridad

personal, o entre riesgo para la sociedad y cambio social778.

La hibridación, y creciente indiferenciación, de las actividades de garantía

de la seguridad interior y exterior, policiales y militares, se ve reforzada por un

cierto paralelismo en la evolución de estas –cada vez menos- diferentes

dinámicas de control. Los recortes de los niveles de tolerancia social, la expansión

del sistema penal y el incremento de sus niveles objetivos de severidad aparecen

como correlatos de una globalización crecientemente armada, de un dispositivo

de gobernación sistémica progresivamente centrado en las operaciones

policiales-bélicas779.

776 Cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 35; CICCARELLI,R., ‘Stato...cit., p. 92. Vid. asimismo PÉREZ CEPEDA,M.I., ‘La Globalización...cit., p. 1395 y ss.

Vale la pena reiterar que, no obstante, forma parte de la tradición occidental el entendimiento según el cual la paz es la condición fáctica para el funcionamiento del Derecho y, por tanto, la guerra -sobre todo la guerra civil- es incompatible con el mismo. Sobre ello, cfr. APONTE C.,A., ¿Derecho...cit., p. 47 y s.777 Cfr. BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 359.778 Cfr., en este sentido, BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 60.779 Cfr., sobre ello, DE GIORGI,A., ‘Guerra...cit., p. 27 y ss.; JOXE,A., ‘Il lavoro...cit., p. 75; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 84 y s.; LÓPEZ-PETIT,S., ‘La subversión...cit., p. 71; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 17, y 298 y s.; ZARIFIAN,P., ‘Pourquoi...cit., p. 12.

YOUNG,J., ‘La energía...cit., p. 166, por su parte, llama la atención sobre la conformación de una denominada Criminología de la Guerra, que aglutina el estudio interrelacionado de delincuencia y de guerra, y que pretende superar los desconocimientos en temas marciales que se aprecian en la Criminología actual. Vid., sobre esta orientación de pensamiento, JAMIESON,R., ‘Towards a Criminology of War in Europe’, en RUGGIERO,V./SOUTH,N./TAYLOR,I.(EDS.), The New European Criminology: Crime and Social Order in Europe, Routledge, London, 1998, p. 480 y ss.; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 185 y ss. En la literatura penalista continental hacen una referencia de interés a la materia PRITTWITZ,C., ‘Krieg als Strafe-Strafrecht als Krieg?’, en PRITTWITZ,C., ET AL.(EDS.), Festschrift für Klaus Lüderssen, Nomos, Baden-Baden, 2002, p. 499 y ss.; SCHNEIDER,H., ‘Bellum…cit., p. 499 y ss. Sobre ello, vid. asimismo APONTE,A., Guerra y Derecho Penal del enemigo, Univ. de los Andes, Bogotá, 1999, p. 57 y s.; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 306; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 300; DE LUCAS,J., ‘Nuevas...cit., p. 208; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Políticas...cit., p. 1297.

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III.4.- Derecho comparado: la plasmación normativa de la nueva excepcionalidad penal

En este contexto de guerra permanente, de conformación de un espacio de

soberanía, de control y de conflicto globales, y de creciente indiferenciación de los

pares, otrora dicotómicos, criminal-enemigo y actividad policial-actividad bélica,

surge en diversos países una legislación que supone la plasmación normativa de

la nueva cultura de la excepcionalidad penal. Antes de sugerir una aproximación a

los rasgos caracterizadores básicos de esta cultura, así como a algunos de sus

efectos, parece procedente realizar una exposición breve de sus elementos

legislativos de carácter más innovador780. Si bien esta legislación de excepción

surge en una multiplicidad de países, en este momento el análisis se va a

restringir a los ordenamientos que, a estos efectos, se intuyen como más

relevantes781.780 Una recopilación extraordinariamente completa de análisis e informaciones relativas a la normativa objeto de exposición a continuación puede verse en el informe del STATEWATCH OBSERVATORY titulado ‘In defence of freedom and democracy. New laws and practices affecting civil liberties and rights after 11 september 2001 and 11 march 2004 (Madrid)’, 2006, recogido en la dirección electrónica <www.statewatch.org/observatory2b.htm>.781 Con todo, junto a las normativas que van a ser objeto de comentario, en el marco de los ordenamientos estatales de la UE cabría hacer también referencia a las Leyes italianas nº 438, de 15/XII/2001, de disposiciones urgentes para confrontar el terrorismo internacional, y nº 34, de 14/II/2003, de ratificación y ejecución de la Convención internacional para la represión de los attentados terroristas mediante empleo de explosivos, adoptada por la Asamblea general de la ONU en New York el 15 de diciembre de 1997, y normas de adecuación del ordenamiento interno, que amplían los tipos de terrorismo y conceden nuevas posibilidades de actuación a las fuerzas policiales (consagrando expresamente ámbitos de impunidad notablemente extensos). Del mismo modo, merecen siquiere una mera mención las Leyes francesas nº 1062, de 15/XI/2001, relativa a la seguridad cotidiana, y nº 239, de 18/III/2003, para la seguridad interior, que igualmente amplían las potestades de intervención de la policía, en particular en materia de control de las comunicaciones y de fichaje y archivo de datos –incluso genéticos- de los ciudadanos. Vid., sobre todo ello, PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 112 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La legislación...cit., p. 84 y ss.; ‘La configuración...cit., p. 161 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 63; Vid. asimismo PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 59 y s., y 74, quien hace referencia a la reciente criminalización del ejercicio de la prostitución y de la mendicidad en el ordenamiento penal francés.

Frente a toda esta normativa, la reforma penal española, en particular la articulada en la L.O. 7/2003, parece responder a unos presupuestos y orientaciones diferentes. En efecto, la L.O. 7/2003 no surge como la plasmación de una estrategia político-criminal ante la emergencia del terrorismo global, sino como una respuesta a una fenomenología criminal interna, y en ella se muestran tendencias de una política criminal propiamente estatal, como el relanzamiento de la incapacitación, que tienen que ver sólo indirectamente con el condicionamiento global del subsistema penal de excepción.

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Política Criminal de la exclusión

A) Estados Unidos782:

En el sistema penal estadounidense, y sin hacer referencia aquí a la

situación de los detenidos de Guantánamo y a la red global de rendiciones o

entregas extraordinarias783, destaca en esta materia, en primer lugar, la

aprobación de la Usa (Uniting and Strenghtening America) Patriot (Provide

Appropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism) Act, promulgada

el 26/X/2001784.

La Usa Patriot Act es una norma de dimensiones muy notables, diseñada

en muchos puntos como un complejo sistema de modificaciones de una pléyade

de otras normas anteriores, cuyo contenido resulta difícil de sintetizar en unas

breves líneas. En consecuencia, sirva a los efectos aquí pretendidos una somera

referencia a sus disposiciones más contradictorias con la lógica del Estado de

Derecho. En el apartado de las disposiciones dirigidas al reforzamiento de los

procedimientos de vigilancia, contenidas en su título II (rubricado ‘Enhanced

Surveillance Procedures’), destaca la posibilidad de intervenir todas las

comunicaciones de un presunto terrorista sin necesidad de autorización o control

judiciales (sección 201)785, supuesto que parece haber dado lugar a un programa

782 Vid., sobre ello, ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 23 y ss.; AGAMBEN,G., ‘El estado de excepción’, en Mientras Tanto, nº 86, 2003, p. 59; État...cit., p. 13 y ss.; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 68 y s.; BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 353 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 28 y s.; PADILLA ZALACAÍN,M., ‘La monarchie masquée y el Presidente George W. Bush (A propósito de la utilización de prerrogativas ejecutivas por razones de emergencia nacional)’, en Mientras Tanto, nº 85, 2002, p. 87 y ss.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 17 y ss.; ‘Guantanamo: base di un nuovo ordine di diritto’, en DeriveApprodi, nº 25, 2005, p. 25 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La legislación...cit., p. 88 y ss.; ‘La configuración...cit., p. 164 y s. Cfr. asimismo OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 155 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 159; ‘Forma-Estado...cit., p. 312 y s.783 Al margen de los cuerpos normativos que se comentan en el texto, y al margen también de los fenómenos de Guantánamo y de la red global de rendiciones, ŽIŽEK,S., ‘Are…cit., Bienvenidos...cit., p. 82 y ss.; Iraq...cit., p. 22, y 52 y s., hace referencia también, en relación con el debate político-criminal público en EE.UU., a la reflexión sobre la readmisión del empleo de la tortura. Desafortunadamente, la utilización generalizada de la tortura no ha constituido sólo el objeto de un debate teórico. En los últimos años se han hecho públicas múltiples evidencias de la práctica masiva de la tortura –incluidos decenas de supuestos de muertes bajo custodia- por parte de los estados occidentales en el marco de la guerra global. Sobre ello, cfr. KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 133; LA TORRE,E., ‘La cárcel de Abu Ghraib’, en Panóptico, nº 7, 2005, p. 83 y ss. Vid. asimismo BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 352 y s., y 357 y ss. Para un espeluznante relato de la aplicación sistemática de la tortura, así como de la comisión generalizada de delitos muy graves por parte de las fuerzas occidentales en Irak, vid. QUADRELLI,E., ‘Bodyguard. Da Rimini a Baghdad’, en Conflitti Globali, nº 3, 2006, p. 57 y ss.784 El texto de esta norma puede verse en <www.politechbot.com/docs/usa.act.final.102401.html>. Para un análisis en profundidad de la norma, vid., entre otros, CHANG,N., Das Ende...cit., p. 49 y ss.; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 53 y ss.785 Cfr., sobre ello, ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 23 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

masivo de interceptación en los últimos años786, así como la preceptiva concesión

de autorización judicial para obtener datos sobre productos (tales como CDs,

revistas, libros, etc.) adquiridos o consultados por determinadas personas, en el

marco de investigaciones sobre terrorismo o sobre cualquier otra materia secreta

(sección 215)787.

En el apartado de las normas relativas a la protección de la frontera,

contenidas en el título IV (denominado ‘Protecting the Border’)788, destaca la

posibilidad de detención de un ciudadano extranjero por un plazo máximo de siete

días, sin necesidad de presentar imputación contra él, detención que puede

convertirse en indefinida en el caso de migrantes irregulares para los que resulte

inviable la expulsión a sus países de origen, bien por desconocerse esa

procedencia, bien por tratarse de apátridas o porque sus estados rechacen

aceptarlos; y ello sin necesidad de relacionar al sujeto con hechos de terrorismo

(sección 412)789.

En el título V, preordenado, como su propia denominación indica, a

‘suprimir obstáculos para la investigación del terrorismo’ (‘Remove Obstacles to

Investigating Terrorism’), se establecen disposiciones de muy diverso género, que

786 El diario USA Today, en su edición de 11/V/2006, informa de que la Agencia de Seguridad Nacional (NSA) estadounidense ha conducido en los últimos años un programa de interceptación de comunicaciones telefónicas sin autorización judicial que ha alcanzado a millones de ciudadanos de ese país. Sobre esta materia vid. asimismo CHANG,N., Das Ende...cit., p. 61 y ss., así como el diario El País de 15/VII/2006.787 Sobre la aplicación práctica de esta disposición, vid. KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 92. La norma de la sección 215, al igual que otras del título II de la ley, tenían originalmente fijado el plazo de conclusión de vigencia el 31/XII/2005 (en virtud del texto original de la sección 224 de la norma). Sin embargo, y tras dos prórrogas provisionales, en marzo de 2006 el legislativo estadounidense prorrogó, de forma indefinida en algunos casos, y por cuatro años en otros, ese plazo de vigencia (vid. el diario The Washington Post de 15/III/2006).

Por otra parte, la sección 214 permite el uso de aparatos de registro de las comunicaciones telefónicas o telemáticas, en el marco de una investigación sobre terrorismo, sin necesidad de requerir autorización judicial. Junto a ello, las secciones 216 y 225 exoneran de responsabilidad a las empresas de telefonía, a los proveedores de internet y a los agentes gubernamentales que realicen, o permitan realizar, la interceptación de comunicaciones en el marco de los supuestos mencionados en la norma. Sobre todo ello, vid. ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 26 y ss., y 56 y ss.; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 60 y ss.788 Para un análisis de otras normas contenidas en este título, vid. Cfr. ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 30 y ss. Junto a la disposición citada en el texto, destaca que la sección 416 permite controlar la localización geográfica de todos los ciudadanos extranjeros en el país, vigilando sus movimientos.

Este género de disposiciones relativas al control de fronteras se refuerzan con la Interim Rule 2171-01, dada al Servicio de Inmigración (INS) el 20/IX/2001, cuyo contenido ha intentado mantenerse secreto (sobre esta norma, vid. KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 77 y s.).789 Cfr. ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 30 y ss.; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 69; CHANG,N., Das Ende...cit., p. 73 y ss., y 81 y s.; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 66 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

pretenden reforzar las facultades policiales de indagación en la materia, como el

pago de recompensas por el suministro de información sobre sospechosos de

tales delitos (secciones 501 y s.), la ampliación del ámbito de infracciones que

permiten tomar muestras de ADN de imputados (sección 503), o la facultad de

requerir a cualquier persona o institución que lleve un registro de actividades de

un sujeto sometido a vigilancia, mediante una orden emitida por el FBI, no por una

instancia jurisdiccional (sección 505)790.

Si bien la Usa Patriot Act es una norma fundamentalmente procesal o, más

en concreto, dirigida a incrementar potestades policiales, su título VIII, consagrado

al endurecimiento de las normas penales en materia de terrorismo (de hecho, se

intitula ‘Strenghtening the criminal Laws against Terrorism’), contiene algunas

disposiciones propiamente jurídico-penales. Entre ellas destaca el diseño de una

nueva figura delictiva de ‘terrorismo interior’ (domestic terrorism), en términos que

por su amplitud y vaguedad podría dar lugar a la severa criminalización de

dinámicas de desobediencia civil o de protesta política no violenta (parágrafo

802)791.

A pesar de su trascendencia, la Usa Patriot Act no es el único texto

normativo que plasma la nueva cultura de la emergencia en el caso de EE.UU.

Casi con la misma celeridad en cuanto a su promulgación que ese cuerpo

normativo, se produjo el establecimiento de Tribunales Militares de carácter

secreto, instituidos mediante una Orden del Presidente de EE.UU. –Executive

Order 57833, denominada Presidential Military Order on the Detention, Treatment

and Trial of Certain Non-Citizens in the War against Terrorism-, de 13/XI/2001.

Dicha norma792, que se fundamenta de forma expresa en la existencia de una

situación de extraordinaria emergencia para la seguridad nacional793, somete a la

jurisdicción de tales órganos a los extranjeros acusados de terrorismo, esto es,

como dispone su sección 2, a individuos no ciudadanos de EE.UU. respecto de

790 Cfr., sobre todo ello, ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 32 y s.791 Cfr., sobre ello, ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 34 y s., y 51; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 68; CHANG,N., Das Ende...cit., p. 49 y s.; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 56 y s.; ROBIN,C., Fear...cit., p. 206.792 Para un análisis de dicha norma, cfr. ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 95 y s.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 29 y s.; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 72 y ss.; PADILLA ZALACAÍN,M., ‘La monarchie…cit., p. 93 y s.; PAYE,J.-C., ‘Guantanamo...cit., p. 27 y s. Cfr. asimismo DWORKIN,R., ‘The Trouble with the Tribunals’, en The New York Review of Books, vol. 49, nº 7, 2002.793 Cfr. ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 365 y s.

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Política Criminal de la exclusión

los cuales la Administración estime que hay razones para creer que tienen la

intención de perjudicar a EE.UU., a sus ciudadanos, a su seguridad nacional, a su

política exterior o a su economía. Para tales sujetos se dispone la detención en

una ubicación decidida por el Secretario de Defensa dentro o fuera de EE.UU., así

como la imposibilidad de impugnar jurisdiccionalmente tal privación de libertad

ante órgano jurisdiccional alguno, sea estadounidense, extranjero o internacional.

El procedimiento criminal establecido en la norma también responde a la

lógica de la excepcionalidad. En efecto, en primer lugar, se faculta a dicho

tribunales militares para imponer, de forma indefinida, el secreto sobre amplios

extremos del procedimiento, poniéndose seriamente en entredicho el carácter

público del mismo. En segundo lugar, en la norma destaca la ausencia de un

verdadero procedimiento formalizado, tanto como las restricciones al derecho de

defensa, que incluyen, en concreto, la posibilidad de denegar a los abogados

defensores no militares el conocimiento de ciertas partes de los autos y de

pruebas incriminadoras consideradas secretas794. Por lo demás, tanto la parte

acusadora como la defensora, y el propio tribunal, son designados

específicamente por la Secretaría de Defensa, y se habilita la posibilidad de que

tal órgano jurisdiccional pueda imponer la pena de muerte795.

La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de tales tribunales

militares, mediante la sentencia Hamdan vs. Rumsfeld, de 29/VI/2006796. En ella,

el Alto Tribunal considera que el establecimiento de dichos tribunales vulnera la

división de poderes, toda vez que su creación no fue autorizada por el Congreso.

Asimismo, se estima que el procedimiento regulado por la Executive Order 57833

resulta inadmisible desde la perspectiva de las garantías correspondiente al

debido proceso. Por lo demás, la resolución considera que no sólo los detenidos

de Guantánamo, sino todos los demás reclusos de la guerra contra el terrorismo

merecen la consideración de prisioneros de guerra y, en tal medida, deben quedar

amparados por el estatuto jurídico reconocido en el Convenio de Ginebra relativo

al trato debido a los prisioneros de guerra (III Convenio)797. La resolución del Alto 794 Cfr. KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 72 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 35.795 Cfr. KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 72 y s.796 La resolución puede ser consultada en la dirección electrónica <www.hamdanvrumsfeld.com/05-184.pdf>.797 Esta sentencia fue consecuencia de una resolución de primera instancia (de 8/XI/2004), que declaró la ilegalidad de tales tribunales militares de excepción, siendo posteriormente puesta en

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Política Criminal de la exclusión

Tribunal ha conducido al legislativo estadounidense a debatir una normativa que

venga a sustituir a la Executive Order anulada, intentando de este modo respetar

las exigencias derivadas de la división de poderes; sin embargo, no se ha

planteado abandonar el ámbito de la excepcionalidad, ya que mantiene una

regulación procesal específica para los sujetos que sean considerados

‘combatientes ilegales’ -o, en su caso, ‘combatientes enemigos’-, derivando de

tales calificaciones una drástica reducción de las garantías procedimentales798.

Por último, en el sistema jurídico-penal estadounidense hay que mencionar

la Cyber Security Enhancement Act, aprobada en julio 2002, que reafirma la

posibilidad de realizar interceptaciones telefónicas o electrónicas sin autorización

judicial previa, e incrementa –incluso hasta la prisión perpetua- las sanciones

previstas para cualquier intromisión o daño de un sistema informático, conductas

consideradas como lesivas para la seguridad nacional799.

B) Reino Unido800:

Como resulta frecuente, el principal receptor entre los países de la UE de

las innovaciones político-criminales de excepción gestadas en el ámbito

estadounidense ha sido el Reino Unido.

Procede, a los efectos del análisis correspondiente al presente texto, tomar

en consideración fundamentalmente la Anti-terrorism, Crime and Security Act

británica, promulgada el 14/XII/2001801, que establece disposiciones para combatir

la financiación de las organizaciones terroristas, para el control de las

comunicaciones de los sujetos investigados, y para la expulsión y denegación de

asilo a los sospechosos de terrorismo. Seguramente la regulación más conocida,

y polémica, de este cuerpo normativo ha sido la relativa (secciones 21 y ss.) a la cuestión por otra resolución (de 15/VII/2005), que, en segunda instancia, estimó lo contrario. Sobre todo ello, vid. el diario El País de 30/VI/2006 y de 15/VII/2006, que señala que en el momento de la resolución sólo 10 de los prisioneros de Guantánamo habían sido formalmente imputados ante estos tribunales, si bien ninguno había sido todavía juzgado.798 De forma señalada, la normativa, en discusión en el momento de concluir este texto, mantiene la imposibilidad de impugnar la detención para los sujetos que sean objeto de tal procedimiento. Vid., sobre ello, el diario El País de 29/IX/2006.799 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 26 y s. El texto de la norma puede ser consultado en la dirección electrónica <thomas.loc.gov/cgi-bin/query/D?c107:4:./temp/~c107cPL3sR::>.800 Sobre la normativa británica citada, vid. BONELLI,L., ‘Un ennemi...cit., p. 126 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 52 y ss., y 109 y ss.; ‘Grande-Bretagne: la fin de l’Habeas Corpus’, 2005 (ejemplar manuscrito, citado con permiso del autor); PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La legislación...cit., p. 86 y ss.; ‘La configuración...cit., p. 163 y s. Cfr. asimismo RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 313 y s.801 Vid. el texto de la norma en la dirección electrónica <www.uk-legislation.hmso.gov.uk/acts/acts2001/20010024.htm>.

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Política Criminal de la exclusión

posibilidad de mantener detenido al migrante sospechoso de terrorismo, o de

constituir un riesgo para la seguridad nacional, hasta que concluya el

procedimiento administrativo de expulsión, o incluso de forma indefinida, en los

casos en que no pueda ser expulsado a su país, por temerse por su seguridad en

el mismo; en estos casos de inviabilidad de la expulsión, al migrante –siempre sin

permiso de residencia o condición de refugiado- le corresponde optar entre

permanecer en esa situación de privación de libertad o volver al propio país.

Esta norma profundizaba una orientación político-criminal ya previamente

plasmada en la Terrorism Act de 20/VII/2000802, que había tipificado como acto de

terrorismo la simple intromisión en un sistema informático, así como en el propio

Regulation of Investory Power Bill del 2000, que comenzaba a afrontar la hoy

vexata quaestio de la conservación de los datos de conexión telemática de los

ciudadanos, determinando la instalación de cajas negras en los proveedores de

acceso a internet, al tiempo que imponía a los usuarios de programas de

encriptación la obligación de revelar las claves de codificación.

La Anti-terrorism, Crime and Security Act ha generado en estos años una

notable polémica en el Reino Unido, acompañada de una singladura judicial

conflictiva. La norma preveía (sección 25) la posibilidad de recurrir la detención

indefinida de los migrantes irregulares sospechosos ante la Special Immigration

Appeal Commision. El ejercicio de tal facultad determinó, en julio de 2002, que

dicho órgano decretase la libertad de 9 de los 11 extranjeros entonces detenidos,

en concreto todos los que no habían optado por la expulsión, lo cual no impidió al

gobierno británico recurrir a procedimientos alternativos para perpetuar la

privación de libertad, mostrándose reluctante a cumplir lo dispuesto

jurisdiccionalmente. La Corte de segunda instancia falló posteriormente a favor de

la decisión administrativa de detención803. La conclusión de esta singladura

jurisdiccional fue la definitiva declaración de incompatibilidad de la norma con la

Convención Europea de Derechos Humanos, dispuesta en una resolución del

802 Vid. el texto de esta norma en la dirección electrónica <www.uk-legislation.hmso.gov.uk/acts/acts2000/00011--a.htm>.803 Cfr., sobre ello, GUILD,E., ‘L’état d’exception, le juge, l’étranger et les Droits de l’Homme: trois défis des cours britanniques’, en Cultures & Conflits, nº 58, 2005, p. 185; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 54 y s.; ‘Grande-Bretagne...cit.

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Política Criminal de la exclusión

Comité Judicial de la Cámara de los Lores de 16/XII/2004804. Como consecuencia

de esta resolución, el gobierno británico decidió sustituir la parte de la ley objeto

de controversia por una triple alternativa: a) deportar, con ciertas garantías, a los

migrantes irregulares detenidos; b) llevarlos ante los tribunales; c) aplicarles

medidas de control extracarcelarias, como la vigilancia electrónica o el arresto

domiciliario805.

Con posterioridad, la resolución dio lugar a la aprobación, en marzo de

2005, de la Prevention of Terrorism Act806, que proyecta las medidas

administrativas de control, aplicables en caso de suposición fundada de

implicación de un sujeto en hechos –ejecutivos o preparatorios- de terrorismo807,

tanto para extranjeros residentes en el Reino Unido cuanto para ciudadanos

británicos, consagrando de este modo una extensión de medidas excepcionales al

margen de consideraciones de ciudadanía808. Se trata de un amplio catálogo de

medidas de control, que pueden dar lugar a privación de libertad en caso de

incumplimiento; entre ellas se encuentran el arresto domiciliario, la interdicción de 804 Cfr. sobre ello la información suministrada por el propio Ministerio del Interior británico (Home Office), contenida en la dirección electrónica <www.homeoffice.gov.uk/terrorism/govprotect/legislation/atcsa.html>, así como GUILD,E., ‘L’état...cit., p. 184 y ss. –quien hace referencia a otras resoluciones judiciales del mismo tribunal que presentan una conexión con la mencionada-; PAYE,J.C., ‘Grande-Bretagne...cit. La resolución puede consultarse en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2004/dec/hol-gov-resp-164.pdf>. El Comité Judicial de la Cámara de los Lores entendió que la norma vulneraba el art 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que garantiza la libertad personal, mientras que el ejecutivo británico consideraba que era posible suspender la garantía de tal derecho en virtud del art. 15 Convención, que establece esa facultad de privación de vigencia en casos de excepción. La corte estimó, en cambio, que esa situación de excepción no podía ser indefinida, conduciendo a detenciones ilimitadas, con lo cual no se daban los presupuestos de la suspensión. Por el contrario, el ejecutivo británico consideraba que el estado de excepción es un fenómeno puramente político, de modo que no cabía su control judicial, sino sólo su gestión por instancias propiamente políticas.805 Vid. sobre ello la dirección electrónica <www.homeoffice.gov.uk/terrorism/govprotect/legislation/atcsa.html>, así como el diario La Jornada de 27/I/2005.806 Vid. el texto de la norma en la dirección electrónica <www.uk-legislation.hmso.gov.uk/acts/acts2005/20050002.htm>. Una interesante explicación del texto, realizada por el Home Office británico, puede verse en <www.publications.parliament.uk/pa/cm200405/cmbills/061/en/05061x--.htm>.807 Para un análisis del sentido que ha de darse a esta presunción, vid. PAYE,J.C., ‘Grande-Bretagne...cit.808 Para un análisis de este texto legal, y en particular de su característica de extensión de la normativa exepcional tanto a extranjeros como a ciudadanos británicos, vid. PAYE,J.C., ‘Grande-Bretagne...cit., quien señala que el texto normativo ha de ser objeto de revisión tras un año de vigencia, esto es, en el verano de 2006. El autor indica que esa proyección de la norma al margen de consideraciones de nacionalidad supone la ruptura de un modo tradicional de organización de lo político, que tomaba la forma del Estado de Derecho en su vertiente interna, y utilizaba la ‘violencia pura’ en la externa. Vid. asimismo BONELLI,L., ‘Un ennemi...cit., p. 127.

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Política Criminal de la exclusión

uso de teléfonos móviles o conexiones telemáticas, la prohibición de comunicarse

con ciertas personas o la autorización permanente, otorgada a la policía, de

acceso al domicilio (sección 1).

Los luctuosos hechos de julio de 2005 en la capital británica constituyeron

la ventana de oportunidad política para la elaboración de nueva normativa

antiterrorista. En concreto, en marzo de 2006 se aprobó la Terrorism Act809. La

primera parte de tal texto normativo se dedica fundamentalmente a la creación de

nuevos delitos en materia de terrorismo; entre ellos destacan la apología del

terrorismo (sección 1), la distribución de publicaciones –en su caso electrónicas-

que induzcan o resulten de utilidad para la comisión de hechos de terrorismo

(sección 2) o la mera presencia en lugares dedicados a la realización de

entrenamientos de capacitación terrorista (sección 8). Junto a la elevada

penalidad prevista para estos hechos (sanciones máximas de siete años de

prisión en los dos primeros casos, y de diez años en el tercero), destaca el

establecimiento de un principio de extraterritorialidad de la ley penal británica en

diversas infracciones, entre otras las mencionadas, de modo que pueden ser

perseguidas en aquel país con independencia de los lugares en que tales hechos

hayan sido cometidos (sección 17). La parte más estrictamente procedimental del

texto normativo, entre otros extremos, amplía las potestades de la Administración

para declarar la ilicitud de grupos que promocionen o induzcan a la comisión de

hechos de terrorismo (secciones 21 y s.). No obstante, en esta parte de la norma

se encuentra su disposición más polémica: la extensión hasta un máximo de 28

días del período de detención preventiva sin cargos de sujetos sospechosos de

intervención en actividades terroristas (secciones 23 y ss.). Si bien esta regulación

duplica el plazo de 14 días previamente existente para tales casos, y multiplica el

plazo de 4 días establecido para los hechos más graves (v. gr., delitos contra la

vida) del subsistema penal ordinario, resultó finalmente muy inferior a los 90 días

propuestos por la Administración británica810.

809 El texto de la norma puede verse en la dirección electrónica <www.opsi.gov.uk/acts/acts2006/20060011.htm>.810 La fijación del plazo máximo de detención en 28 días para estos sospechosos se produjo tras el rechazo por parte de la Cámara de los Comunes de la propuesta gubernamental de extenderla hasta 90 días. Sobre ello, vid. el diario La Voz de Galicia de 10/XI/2005.

En relación con diversas resoluciones judiciales que han cuestionado el modo gubernamental de interpretar la aplicación de la nueva normativa, vid. las ediciones del diario The

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Política Criminal de la exclusión

C) Unión Europea:

En el marco territorial de la UE, el principal impulso de la normativa

correspondiente a la emergencia antiterrorista ha provenido de la propia

institucionalidad de la Unión, más que –con la excepción del Reino Unido- de los

estados miembros, reforzando la percepción de la proyección global del actual

subsistema penal de excepción811. Al respecto, en el marco de un proceso aún en

curso, y que seguramente dará lugar en el futuro a nuevos textos normativos,

cabe hacer referencia a varios conjuntos de disposiciones. Junto a ellas no cabe

obviar, por lo demás, que el período objeto de atención ha conocido un progresivo

reforzamiento de la cooperación policial y judicial entre los estados miembros de

la UE, en un amplio espectro de materias, que abarcan –entre otras- el

intercambio de información, la cooperación en la interceptación de

comunicaciones o la constitución de grupos comunes de investigación812.

En primer lugar, cabe mencionar la Decisión marco relativa a la lucha

contra el terrorismo –inspirada en la Terrorism Act 2000 británica813-, acordada por

el Consejo de ministros de Justicia e Interior de la UE el 6/XII/2001 y promulgada

como Decisión marco del Consejo el 13/VI/2002814. La Decisión marco está

enderezada a lograr la armonización de las legislaciones criminales de los

estados miembros de la UE en relación con diversas cuestiones nucleares de la

forma de afrontar los fenómenos terroristas por parte del sistema penal:

Guardian de 13/IV/2006, 29/VI/2006 y 2/VIII/2006.811 PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 10, llama la atención sobre el hecho de que la normativa de la UE, pero también la aprobada particularmente por cada estado, tiene un innegable origen internacional, que la convierte en dispositivo de gobierno imperial, en el marco del cual aparece la posición singular de EE.UU., de especial relevancia en materias como la interceptación de las comunicaciones.812 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 149. Sobre el particular, vid. BUENO ARÚS,F./DE MIGUEL ZARAGOZA,J., Manual de Derecho Penal internacional, Univ. Pont. Comillas, Madrid, 2003, p. 65 y ss., y 259 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., ‘Delincuencia transfronteriza y equipos conjuntos de investigación’, en AA.VV., Derecho Penal supranacional y cooperación jurídica internacional, CGPJ, Madrid, 2004, p. 164 y ss.; JIMÉNEZ,R., ‘Eurojust, un paso más en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia’, en AA.VV., Derecho Penal supranacional...cit., p. 424 y ss.; PALOMO DEL ARCO,A., ‘Convenio 2000. Ámbito de aplicación y relación con otros convenios’, en AA.VV., Derecho Penal supranacional...cit., p. 66 y ss. En el ordenamiento español es digna de consideración sobre el particular la L. 11/2003, de 21/V, reguladora de los equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión Europea.813 Cfr. GARCÍA RIVAS,N., ‘La tipificación...cit., p. 20 y s.814 Vid- al respecto el DOCE L. 164, de 22/VI/2002. Para un análisis de la norma vid. GARCÍA RIVAS,N., ‘La tipificación...cit., p. 1 y ss.; HUSABØ,E.J., ‘The implementation of new rules on terrorism through the pillars of the European Union’, en HUSABØ,E.J./STRANDBAKKEN,A.(EDS.), Harmonization of Criminal Law in Europe, Intersentia, Antwerpen/Oxford, 2005, p. 57 y ss.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 45 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

tipificación de delitos de terrorismo y conductas afines (arts. 1 y ss.), penas

aplicables (art. 5), posibilidad de atenuar las sanciones en caso de abandono de

la actividad terrorista (art. 6), responsabilidad penal de las personas jurídicas

(arts. 8 y s.), medidas de protección y asistencia a las víctimas (art. 10) y

disposiciones relativas a la competencia para el enjuiciamiento de este género de

hechos (art. 9).

En segundo lugar, cabe mencionar la elaboración de una lista de

organizaciones e individuos considerados terroristas, en la que se han incluido

diversas agregaciones armadas o radicales de Líbano, Palestina, País Vasco,

Irlanda o Turquía815. Resulta digno de consideración que esa inclusión constituye

una decisión meramente administrativa, ya que no es consecuencia de una

resolución judicial816, y carece de posibilidad de recurso, lo que hace intuir una

cierta invasión de competencias jurisdiccionales en el tratamiento jurídico de la

materia. No en vano, la inclusión en tal lista comporta la adopción de

consecuencias jurídicas de gran relevancia, como medidas de bloqueo de los

patrimonios y recursos económicos de dichas organizaciones y personas, en

virtud del reglamento (CE) nº 2580/2001, de 27/XII/2001, sobre medidas

restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin

de luchar contra el terrorismo, que es el que instituye dicho catálogo817. A esta

lista se añade otra, de carácter secreto, utilizada por Europol, que comporta la

adopción de medidas específicas de vigilancia e interceptación de

comunicaciones818.

En tercer lugar, debe hacerse referencia, entre las medidas dispuestas en

el marco normativo de la UE para afrontar la emergencia antiterrorista, a la

815 La lista y sus sucesivas ampliaciones pueden verse en los DOCE, L. 344, de 28/XII/2001, L. 337, de 13/XII/2002, L. 99, de 3/IV/2004. Para un análisis del instrumento, vid. HUSABØ,E.J., ‘The implementation...cit., p. 66 y ss. Sobre la regulación y el tratamiento de este género de listas, así como sobre las consecuencias que comportan, en el caso de EE.UU., vid. CHANG,N., Das Ende...cit., p. 121 y ss., y 180 y s. (n. 321). 816 Cfr., sobre el particular, HUSABØ,E.J., ‘The implementation...cit., p. 70 y ss. Es significativo, en este sentido, que en estas listas se acoge la tesis policial, aún no refrendada jurisprudencialmente, de la integración en ETA de la totalidad del autodenominado Movimiento de Liberación Nacional Vasco (vid. al respecto el DOCE L. 99, de 3/IV/2004).817 Vid. el texto de dicho reglamento en el DOCE L. 344, de 28/XII/2001, reformado posteriormente por el Reglamento (CE) nº 745/2003, de 28/IV/2003 –DOCE L. 106, de 29/IV/2003-. Vid. asimismo la Decisión del Consejo de 17/VI/2002 (2002/460/CE), publicada en el DOCE, L. 160, de 18/VI/2002.818 Cfr., sobre todo ello, PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 57 y s.

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Política Criminal de la exclusión

sustitución de la extradición entre los Estados de la Unión por el procedimiento de

la orden de detención y entrega europea, adoptado mediante la Decisión marco

del Consejo 2002/584/JAI, de 13/VI/2002819, que disponía la aprobación de la

normativa estatal necesaria para su puesta en marcha antes de enero de 2004.

En el caso español, esa obligación ha sido cumplida mediante la promulgación de

la L. 3/2003, de 14/III, sobre la orden europea de detención y entrega, y de la L.O.

2/2003, de 14/III, complementaria de la Ley sobre la orden europea de detención

y entrega. El procedimiento de la orden europea está orientado por una tendencia

a la flexibilización de los mecanismos de puesta a disposición, entre Estados

miembros, de infractores presuntos o condenados820, que se fundamenta en el

principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales de los diferentes

órdenes jurídicos. A ese objetivo se enderezan, entre otros extremos de las

normas de referencia: a) la supresión de la exigencia de doble incriminación (arts.

2.2 Decisión marco, 9 L. 3/2003), sustituida por el simple requisito, por lo demás

obvio, de que el hecho sea delito en el país requirente; b) la supresión de la

exigencia de especialidad en relación con determinados supuestos e infracciones

(arts. 27 Decisión-marco, 24 L. 3/2003); c) la supresión del límite otrora

representado por la proscripción de la extradición-entrega de nacionales del país

requerido (arts. 5 Decisión-marco, 11.2 L. 3/2003)821. Por lo demás, en la vertiente 819 Vid. el texto de esta Decisión marco en el DOCE L. 190, de 18/VII/2002.820 Sobre todo ello, vid. CALAZA LÓPEZ,S., El procedimiento europeo de detención y entrega, Iustel, Madrid, 2005, p. 82 y ss., 96 y ss., y 116 y ss.; CASTILLEJO MANZANARES,R., Procedimiento español de emisión y ejecución de una orden europea de detención y entrega, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 51 y ss., 60 y ss., 99 y ss., y 103 y s.; CUERDA RIEZU,A., De la extradición a la ‘euro orden’ de detención y entrega, Ceura, Madrid, 2003, p. 93 y ss., 110, y 127 y ss.; DELGADO MARTÍN,J., ‘La orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre los Estados miembros de la Unión Europea’, en AA.VV., Derecho Penal supranacional...cit., p. 299 y ss., 315 y ss., y 328 y ss.; DÍEZ RIAZA,S./GISBERT POMATA,M./CARRETERO GONZÁLEZ,C., La orden europea de detención y entrega. Estudio de la Ley 3/2003, de 14 de marzo, Thomson-Civitas, Pamplona, 2005, p. 198 y ss.; DE HOYOS SANCHO,M., ‘Euro-orden y causas de denegación de la entrega’, en ARANGÜENA FANEGO,C.(COORD.), Cooperación judicial penal en la Unión Europea: La orden europea de detención y entrega, Lex Nova, Valladolid, 2005, p. 211 y ss.; QUINTERO OLIVARES,G., ‘El euroarresto en la perspectiva europeísta de unificación de la justicia penal’, en AA.VV., Homenaje...cit., p. 1855 y ss.; SANZ MORÁN,A.J., ‘La orden europea de detención y entrega: algunas consideraciones de carácter jurídico-material’, en ARANGÜENA FANEGO,C.(COORD.), Cooperación...cit., p. 79 y ss.821 Al respecto, el art. 11.2 Ley 3/2003 simplemente establece la siguiente exigencia: ‘(…) cuando la persona que fuere objeto de la orden europea a efectos de entablar una acción penal fuera de nacionalidad española, su entrega se podrá supeditar, después de ser oída al respecto, a la condición de que sea devuelta a España para cumplir la pena o medida de seguridad privativas de libertad que pudiere pronunciar en su contra el Estado de emisión’.

Precisamente este extremo de la posibilidad de entrega de nacionales es el que ha llevado al Tribunal Constitucional alemán (BVG) a resolver, en sentencia de 18/VII/2005, la incompatibilidad de la ley germana relativa a la orden de detención y entrega europea con el § 16

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Política Criminal de la exclusión

procedimental, la orden europea convierte prácticamente en automática la

entrega, en la medida en que apenas pueden realizarse controles sobre la

misma822.

En cuarto lugar, las instituciones de la UE han comenzado a afrontar la

problemática de la conservación de los datos de conexión telefónica y telemática

de los ciudadanos823. La aproximación a esta materia parece haber resultado más

polémica que los otros dispositivos normativos citados. La posibilidad de la

adopción de las medidas legislativas que permitan tal conservación fue

contemplada ya en el art. 15 de la Directiva sobre tratamiento de datos

personales y tutela de la vida privada en el sector de las comunicaciones

electrónicas (Directiva 2002/58/CE, de 12/VII/2002)824. A pesar de esta previsión,

la aprobación de dicha normativa fue durante algunos años objeto de controversia

entre el Consejo y el Parlamento Europeo825. Finalmente, se aprobó la Directiva

sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la

prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de

redes públicas de comunicaciones (Directiva 2006/24/CE, de 15/III/2006)826. La

directiva, que establece como plazo máximo de aprobación de la normativa

estatal para su cumplimiento el 15/IX/2007 (art. 15)827, establece la obligación de

los operadoras telefónicos y de internet de retener entre 6 y 24 meses los

siguientes datos: identificación del origen y destino de la comunicación, duración,

localización territorial, momento de verificación y tipo de comunicación (arts. 5 y

s.). Dicha conservación se preordena a la disponibilidad a los efectos de

investigación, persecución e enjuiciamiento de delitos graves (art. 1.1).

Ley Fundamental. Al respecto, vid. el diario Süddeutsche Zeitung de 19/VII/2005, así como GARCÍA RIVAS,N., ‘La tipificación...cit., p. 26, n. 49.822 Sobre todo ello, cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 88 y ss.823 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 105 y ss., y 123, quien apunta que con las medidas de conservación de los datos de comunicaciones personales, verdadero ejercicio de biopoder, se atenta contra la base material del Estado de Derecho, esto es, la separación entre público y privado; en efecto, la vigilancia de internet supone la disolución de la autonomía relativa del espacio privado respecto al campo de los poderes políticos y económicos.824 Vid. el texto de esta Directiva en el DOCE L. 201, de 31/VII/2002.825 Vid. al respecto la información contenida en las direcciones electrónicas <www.statewatch.org/news/2005/jul/05eu-data-retention.htm> y <www.statewatch.org/news/2005/jul/jh-13-jul-prel.pdf>, así como el diario El País de 3/XII/2005.826 Vid. el texto de la Directiva en el DOCE L. 105, de 13/IV/2006.827 Sobre el proyecto de la futura ley española consecuencia de esta directiva vid. la información publicada en el diario El País de 7/IX/2006.

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Política Criminal de la exclusión

Por último, para concluir esta revisión de la principal normativa penal, o

procesal-penal, emanada de la Unión Europea como consecuencia del nuevo

contexto de guerra global, cabe hacer referencia al acuerdo de extradición entre

EE.UU. y la UE, firmado el 25/VI/2003, conjuntamente con el acuerdo de

asistencia legal mutua, pero no ratificado por el momento828. Quizás el elemento

más llamativo del acuerdo es su concisión, pues se centra en regular los aspectos

procedimentales de la realización de la entrega, sin apenas contemplar los

principios que, en atención a los derechos fundamentales de los sujetos

implicados en el proceso y a la soberanía de los estados concernidos, en general

se entiende que deben limitar la extradición829. De forma específica resulta

significativo que no se haga una mención expresa del límite de no entrega del

nacional, que no se establezca la proscripción de sometimiento del extraditado a

tribunales extraordinarias, señaladamente los militares, y que el principio de

conmutación, esto es, la prohibición de aplicación de la pena de muerte, haya sido

regulado (art. 13) de modo que parece parece disponer el carácter facultativo de

la denegación de entrega830.

III.5.- Nuevas y viejas notas distintivas de la excepcionalidad penal

Las normativas comentadas, y las orientaciones político-criminales a las

que responden, prefiguran una cierta tendencia de evolución del subsistema penal

de excepción. Si bien se trata de una orientación seguramente transitoria,

contradictoria, imperfecta, como corresponde al carácter constituyente del

proceso, analizar los rasgos concretos que presenta esa orientación contribuye a

828 El texto de ambos acuerdos puede verse en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2003/jun/useu09153.pdf>.829 Seguramente por ello, el 3/VI/2003, el Parlamento Europeo emitió, por amplia mayoría, un informe crítico con el acuerdo, reclamando, entre otros extremos, que se estableciese taxativamente la denegación de la extradición en casos de sometimiento a tribunales militares o de aplicación de la pena de muerte, que se dispusiese la prioridad de entrega al TPI en casos de concurrencia con una demanda de extradición por parte de EE.UU., y que la firma del acuerdo se condicionase a una adecuada resolución de la situación de las detenciones de Guantánamo.830 Vid., sobre ello, PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 146 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

entender de qué forma, y en qué medida, ese subsistema puede condicionar la

evolución del conjunto del sistema penal. De este modo, procede retomar algunas

características y elementos ya enunciados, para su estudio más pormenorizado.

La conceptuación de la etapa presente como momento de guerra explica

que algunos modos de funcionamiento del subsistema penal de excepción se

manifiesten con notas propias de los momentos de ruptura, de implicación

emocional colectiva que tradicionalmente han caracterizado a las ocasiones

bélicas. La emergencia ante las grandes realidades criminales de carácter

transnacional –ante todo, el terrorismo-, situada en esa zona gris en la que se

confunden lo policial y lo militar, lo interior y lo exterior, genera algunos efectos en

materia de cohesión y reordenación social muy propios de los momentos de

movilización total bélica. En efecto, lejos de las retóricas neoliberales de la

minimización de la Administración831, y al margen también de los límites que le

interpone su propia incapacidad en el plano global, el Estado fuerte del presente

reproduce, en su interacción con los demás agentes sociales, una narrativa de

legitimación del actual estado de guerra-excepción, con una formidable

potencialidad para conformar la percepción social de la realidad832. Se trata de

una narrativa a cuya operatividad contribuyen determinados presupuestos

previos: a) la centralidad adquirida por el valor seguridad, y, en concreto, la

existencia de una cierta ansiedad social ante la inseguridad, o incluso la

afirmación del miedo como uno de los motores de la evolución social833; b) en

relación con ello, el desorden y la incertidumbre generados por la crisis de

determinados referentes identitarios de carácter sistémico. Partiendo de estos

presupuestos, se reproduce una narrativa de la identidad y de la alteridad, de fácil

acomodo para conformar la figura del enemigo, en la que, de acuerdo con la

retórica esencialista del choque de civilizaciones834, la etapa presente se

831 Cfr., sobre ello, ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 484; BERGALLI,R., ‘Las funciones...cit., p. 67 y ss.; BIETLOT,M., ‘Du disciplinaire...cit., p. 59; CAPELLA,J.R., Los ciudadanos...cit., p. 100; HARDT,M./NEGRI,A., El trabajo...cit., p. 57, y 61 y s.; Multitude...cit., p. 176 y s.; DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 244; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 11; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 63; WACQUANT,L., Simbiosi...cit., p. 8 y 118; ŽIŽEK,S., Bienvenidos...cit., p. 116.832 Cfr. LÓPEZ-PETIT,S., ‘La subversión...cit., p. 74.833 Cfr. ibídem.834 La tesis del choque de civilizaciones, elaborada y popularizada por el sociólogo estadounidense S. HUNTINGTON aparece recogida en su famoso libro The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order, Simon & Schuster, New York, 1996, si bien hay una versión resumida anterior en HUNTINGTON,S., ‘The Clash of Civilizations?’, en Foreign Affairs, nº 72, 1993, p. 22 y ss. Para una

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Política Criminal de la exclusión

caracterizaría por una amenaza, de extraordinarias dimensiones, a Occidente y a

sus valores835.

Esta narrativa de la identidad y de la alteridad tiene una incidencia directa

sobre el ámbito político-criminal. La afirmación en sentido fuerte de esa alteridad

del enemigo presenta un inviable acomodo con las racionalidades universalistas

propias de las construcciones jurídico-políticas de la Modernidad y, en concreto,

en lo que en este momento interesa, del Estado de Derecho. El nuevo enemigo,

en tanto que otro, arriesga ser plenamente desprovisto del estatuto no ya de

ciudadano, sino de persona836 (como admite expresamente JAKOBS837), perdiendo

de este modo los derechos y garantías que en su confrontación con el sistema

penal deberían asistirle838. De esta forma, y al margen de las evoluciones

antigarantistas experimentadas en diversas etapas de la Modernidad por el

sistema penal, en este momento se sientan las bases de una fase claramente

diferente, y desde la perspectiva del Estado de Derecho manifiestamente más

grave: la etapa de progresiva consolidación del Derecho Penal del no-ciudadano

(al cual se remitiría el conjunto de dispositivos, penales o penal-administrativos,

dispuestos para el control de los migrantes irregulares) o –más bien- de la no-

persona, del Derecho Penal del Enemigo839.

aproximación crítica a esta tesis, preñada de un esencialismo simplista, e incapaz de percibir el formidable mestizaje que el proceso globalizador implica, vid., por todos, DAL LAGO,A., Non-persone...cit., p. 167 y ss.; ‘La Guerra...cit., p. 28 y s.; PASTOR,J., ‘Geopolítica…cit., p. 24 y ss.; SAID,E., ‘Lo scontro delle definizioni. Su Samuel Huntington’, en Conflitti Globali, nº 1, 2005, p. 117 y ss.; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 167 y ss., y 187 y ss.; ŽIŽEK,S., Bienvenidos...cit., p. 37 y ss.

Otro texto de cierta difusión que comparte en sustancia el mismo punto de vista es BARBER,B., Jihad vs. McWorld, Crown, New York, 1995.835 Cfr. DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 19; LÓPEZ-PETIT,S., ‘La subversión...cit., p. 74.836 Como apunta DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 30, en relación con este planteamiento hiper-racista, la referencia de nuevo a su propia teorización sobre el régimen jurídico de las no-personas, construida en relación con los migrantes irregulares, parece oportuna. Cfr., sobre el particular, DAL LAGO,A., ‘Personas...cit., p. 130 y ss.; Non-persone...cit., p. 205 y ss. Sobre le reducción del enemigo no simplemente al estatuto de no-ciudadano, sino verdaderamente de no-persona, en el pensamiento schmittiano, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., Crónica...cit., p. 169 y s.; PRIETO NAVARRO,E., ‘Ciudadanos...cit., p. 73 y s.837 El propio JAKOBS, en su teorización del Derecho Penal del Enemigo, califica al enemigo de ‘no-persona’ (cfr. JAKOBS,G., ‘La ciencia...cit., p. 140; ‘La autocomprensión...cit., p. 60). Para un análisis en profundidad del sentido que otorga el autor alemán a esta caracterización, vid. GRACIA MARTÍN,L., El horizonte...cit., p. 175 y ss., y 211 y ss.838 Cfr., en este sentido, DELPHY,C., ‘Guantánamo...cit., p. 37 y s. -quien relaciona esa narrativa de la alteridad con el tratamiento otorgado a los detenidos de Guantánamo-; DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 17 y s., y 29 y s.839 Para una aproximación a la materia, vid. APONTE C.,A., ¿Derecho...cit., pássim; CANCIO MELIÁ,M., ‘”Derecho...cit., p. 21 y ss.; ‘¿”Derecho...cit., p. 57 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 263 y ss.; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 305 y ss.; GÓMEZ MARTÍN,V., ‘Libertad...cit., p. 81 y

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Política Criminal de la exclusión

En cierta medida, esa narrativa no hace otra cosa, en el marco de esa

confusión progresiva de los planos de la seguridad ya citada, que transponer al

ámbito del tratamiento jurídico de la criminalidad la dialéctica amigo-enemigo tan

propia de las lógicas bélicas840, en una cierta reedición de aspectos cuestionables

de las tesis de determinados pensadores ilustrados o pre-ilustrados (KANT o

HOBBES, entre otros)841. Sin embargo, esa operación simbólica comporta unos

riesgos difíciles de obviar, en la medida en que quiebra la idea de ciudadano, que

siempre ha sido el presupuesto subjetivo no sólo del funcionamiento del Estado

moderno, sino sobre todo de la aplicación del Estado de Derecho y, por lo tanto,

del sistema penal garantista que pretende acomodarse al mismo.

La narrativa comentada presenta una solidez mayor de lo que pudiese

parecer, aunque sólo sea porque el nuevo enemigo-criminal está dotado de unos

perfiles que refuerzan su peligrosidad y su alteridad, abonando de este modo la

obsesión social por la seguridad y el tratamiento jurídico en clave de excepción. El

nuevo enemigo, que en principio será paradigmáticamente el terrorista, pero que,

ss.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 34 y ss.; GRACIA MARTÍN,L., Prolegómenos...cit., p. 120 y ss.; ‘El trazado...cit., p. 447 y ss.; El horizonte...cit., p. 89 y ss.; JAKOBS,G., ‘Derecho...cit., p. 19 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., Crónica...cit., p. 169 y ss.; MUÑOZ CONDE,F., ‘El nuevo...cit., p. 812 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La legislación…cit., p. 78 y ss.; ‘El Derecho...cit., p. 43 y ss.; PRIETO NAVARRO,E., ‘Ciudadanos...cit., p. 49 y ss.; PRITTWITZ,C., ‘Derecho...cit., p. 107 y ss.; RAMOS VÁZQUEZ,J.A., ‘Del otro…cit., p. 90 y ss.; SCHNEIDER,H., ‘Bellum…cit., p. 499 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 163 y ss.; ZAFFARONI,E.R., ‘¿Es posible...cit., p. 1077 y ss.840 Sobre la dialéctica amigo-enemigo schmittiana y su relación con la tesis del choque de civilizaciones, cfr. HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 6 y 34. Sobre la incompatibilidad entre Estado de Derecho y lógica amigo-enemigo, cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 830.841 En efecto, la identificación criminal-enemigo no es plenamente novedosa. Como recuerda FOUCAULT,M., La verdad...cit., p. 93, en la Ilustración, y señaladamente en ROUSSEAU, se encuentran rasgos de esa identificación, en la medida en que se contempla al infractor como sujeto que quiebra el pacto social, colocándose de este modo al margen de él. Una identificación similar se realiza, en casos de rebelión contra el Estado, en el pensamiento de HOBBES, como documenta FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 829. Sobre todo ello, vid. asimismo, extensamente, APONTE C.,A., ¿Derecho...cit., p. 48 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 263 y s.; GRACIA MARTÍN,L., ‘El trazado...cit., p. 455 y ss.; El horizonte...cit., p. 117 y ss., y 156 –quien pone de manifiesto que las referencias pueden ser incluso anteriores, pero también posteriores, pues perduran en penalistas de comienzos del s. XX, como VON LISZT-; PÉREZ DEL VALLE,C., ‘Sobre los orígenes del “Derecho penal del enemigo”. Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau’, en Cuadernos de Política Criminal, nº 75, 2001, p. 597 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho Penal’, en PORTILLA CONTRERAS,G.(COORD.), Mutaciones...cit., p. 74 y ss.; PRIETO NAVARRO,E., ‘Ciudadanos...cit., p. 54 y ss.; ZAFFARONI,E.R., ‘¿Es posible...cit., p. 1078 y ss. Vid., por otra parte, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., Crónica...cit., p. 170 y s., quien relaciona la teoría del Derecho Penal del Enemigo con tesis penales sustentadas en la etapa nacionalsocialista.

Las referidas conexiones del pensamiento de JAKOBS en este punto, más próximas a HOBBES o KANT que a ROUSSEAU o FICHTE, puede verse en JAKOBS,G., ‘Derecho...cit., p. 25 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

en parte por la propia porosidad del concepto de terrorismo842, se presenta como

una etiqueta con notables potencialidades de expansión difusa (pudiendo

alcanzar incluso al mero disidente político843), presenta rasgos de una especial

perversidad. Entre ellos, cabe mencionar los siguientes844:

a) es individualizable, pero difuso845, y puede esconderse en cualquier

lugar, en la propia nación, ciudad o barrio; esta circunstancia, esta tendencia a la

842 Si bien este no deja de ser un tema complejo, y polémico, vid. el sugerente análisis que realiza PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 17 y s., 48, 50 y ss., 157 y s., y 186 y ss. El autor expone varias razones de la porosidad de la noción penal de terrorismo.

En primer lugar, la normativa de referencia suele condicionar el carácter terrorista de la conducta a la intención del autor y a su objetivo político, que no es otro que el de presionar al poder político a través de la coacción -elemento interpretado de forma particularmente amplia-; de este modo, cualquier acto que pretenda esta presión puede ser interpretado, en ese plano subjetivo, como terrorista. Esta característica de definición de la conducta terrorista fundamentalmente a través de un requisito subjetivo, y los consiguientes riesgos para la incriminación de comportamientos de mera desobediencia civil se muestran, por ejemplo, en el art. 1 de la Decisión marco sobre la lucha contra el terrorismo, en el que se tipifica, como una de las finalidades características de la actuación terrorista, la de ‘obligar indebidamente a los poderes públicos o a una organización internacional a realizar o abstenerse de realizar un determinado acto‘, la cual podría, en una interpretación extensiva, identificarse con la forma de funcionamiento de una pluralidad de movimientos sociales no violentos. La centralidad de elementos subjetivos de este género introduce un inadecuado margen de arbitrariedad en la tipicidad de las conductas, creando un riesgo, en último término, de que el poder político pueda decidir qué actividades de contestación social son o no admisibles. Sobre ello, cfr. asimismo GARCÍA RIVAS,N., ‘La tipificación...cit., p. 14 y s., y 23; HUSABØ,E.J., ‘The implementation...cit., p. 60 y s.

En segundo lugar, la construcción de algunas de estas figuras como delitos de responsabilidad colectiva, permite que la sanción penal de determinados sujetos se derive no de ciertos comportamientos lesivos concretos, sino de la mera afirmación de su pertenencia o participación en la organización juzgada como terrorista. Sobre todo ello, vid. asimismo FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 820 y s., y 833.843 En este sentido, diversos autores han llamado la atención sobre la posibilidad de que abarque a redes de contestación social, como el denominado ‘movimiento altermundialista o antiglobalización’. Cfr. en este sentido ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 367; CHANG,N., Das Ende...cit., p. 49 y s., 120, y 128 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 15; MATHIESEN,T., ‘Diez…cit., p. 21; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La legislación...cit., p. 83 y s.; RAMOS VÁZQUEZ,J.A., ‘El nuevo Elías: la teoría del ‘Derecho penal del enemigo’ de Günther Jakobs’, en Panóptico, nº 6, 2003, p. 152; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado...cit., p. 317; ROBIN,C., Fear...cit., p. 188 y s. Cfr. asimismo DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 80, y 83 y s., quien expone los rasgos que facilitan la interpretación de este movimiento como amenaza global de carácter subversivo. Sobre el debate mantenido en el seno del Consejo europeo en relación con la posibilidad de entender integrado este género de movimientos en el marco del concepto de terrorismo, vid. GARCÍA RIVAS,N., ‘La tipificación...cit., p. 16.

Expresión de esa posibilidad de perseguir al movimiento altermundialista de acuerdo con la legislación antiterrorista son, por ejemplo, los procedimientos abiertos en Italia contra el nodo itálico de la red Indymedia (las indagaciones policiales o por parte del Ministerio Fiscal, e incluso la adopción de medidas cautelares, en relación con Indymedia han sido constantes; vid. por ejemplo el diario Il Manifesto de 5/V/2005), la detención, el 15/XI/2002, de una veintena de activistas de la Rete Sud Ribelle (vid. sobre ello PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 65, así como el diario Il Manifesto de 16/XI/2002), o la investigación por actos de terrorismo contra varios conocidos activistas del movimiento antiglobalización véneto el 16/VII/2005 (vid. el diario Il Manifesto de 17/VII/2005).

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Política Criminal de la exclusión

invisibilidad846, es lo que permite la permanente redefinición del enemigo, a los

efectos de rediseño de la organización y cohesión sociales847;

b) por ese carácter difuso, y por esa movilidad, se encuentra tanto dentro

como fuera de nuestra sociedad;

c) es nómada, ya que puede atravesar clandestinamente cualquier frontera;

d) es imprevisible en su inhumano comportamiento;

Fenómenos similares, de tratamiento de redes antisistémicas como si de organizaciones armadas se tratase se han manifestado en diversos lugares durante los últimos años. El tratamiento del movimiento okupa catalán es un ejemplo de ello. Sobre el particular, vid. ASENS LLODRÁ,J., ‘La represión al “movimiento de las okupaciones”: del aparato policial a los mass media’, en ADELL ARGILÉS,R./MARTÍNEZ LÓPEZ,M.(COORDS.), ¿Dónde están las llaves? El movimiento okupa: prácticas y contextos sociales, Los libros de la Catarata, Madrid, 2004, p. 293 y ss., y 323 y ss.

En esta línea de tendencia a la puesta en marcha de dispositivos de control exhaustivo de los movimientos sociales, cabe citar también la propuesta presentada por la presidencia española de la UE en febrero de 2002 para disponer el intercambio de información entre Estados de la UE relativa a miembros de movimientos de carácter no terrorista. Para un análisis de esta iniciativa, y su singladura, que concluyó en la adopción no de una Decisión marco, sino de una simple recomendación (en el Consejo de 14/XI/2002), vid. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 94 y ss. A ello ha de añadirse la modificación del sistema de información de Schengen hacia el SIS II, con el objeto de incorporar en tal base de datos ya no sólo las informaciones referentes a migrantes irregulares y a delincuentes internacionales, sino también las atinentes a personas consideradas como miembros del movimiento altermundialista, con el objetivo de impedirles el paso de fronteras con ocasión de cumbres internacionales, como ha ocurrido ya en diversas ocasiones en los primeros años de este siglo. Sobre ello, vid. HAYES,B., ‘From the Schengen Information System to SIS II and the Visa Information (VIS): The Proposals Explained’, 2004 (en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2005/may/analysis-sisII.pdf>); MITSILEGAS,V., ‘Contrôle...cit., p. 175 y ss.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 97. Sobre el particular puede verse la propuesta del Consejo de regulación sobre el establecimiento, funcionamiento y uso del Sistema de Información Schengen de segunda generación (SIS II), elaborada en marzo de 2006 (consultable en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2006/mar/eu-coun-draft-SIS-II.pdf>).844 Sobre ello, cfr. BONELLI,L., ‘Un ennemi...cit., p. 119; CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 71; CHRISTIE,N., ‘El Derecho...cit., p. 54; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 104, n. 1; ‘Guerra...cit., p. 35 y ss.; HANON,J.-P., ‘Militari…cit., p. 38 y s.; ZARIFIAN,P., ‘Pourquoi...cit., p. 13; ŽIŽEK,S., ‘Are…cit.; Bienvenidos...cit., p. 88. Cfr. asimismo SERRANO-PIEDECASAS,J.R., ‘Efectos…cit., p. 17.845 El elemento clave de este rasgo del enemigo contemporáneo es, como indican HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 54 y s., su tendencia a aparecer más como conjunto de redes difusas que como sujetos soberanos y centralizados. Ello genera algunas características precisas de ese nuevo enemigo: a) no tiene centro; no puede ser entendido como un flujo desde una fuente céntrica o policéntrica, sino como una distribución infinita e indeterminada; b) resulta una estructura de límites difusos, esencialmente fluida. Estas características del enemigo generan notables dificultades para una estrategia bélica tradicional, al carecer de centro director y de límites precisos y, sobre todo, al poder aparecer en cualquier lugar, en cualquier momento y en cualquier forma. Tales rasgos del Enemigo son los que acaban definiendo las Guerras del presente como Guerras de redes (Netwars).846 ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 366, habla de un enemigo invisible, lo que le lleva a establecer un paralelismo respecto de los métodos de su determinación con las lógicas actuariales de selección de los grupos de riesgo.847 PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 8, 162, 173 y 186, señala que el enemigo terrorista es un enemigo que puede ser continuamente redefinido, lo que supone que la guerra global permanente aparece también como una operación de rediseño de la organización social, en la que labores bélicas y

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Política Criminal de la exclusión

e) puede ser, con grandes sacrificios y compromisos colectivos,

provisionalmente batido, pero resulta casi imposible de derrotar de forma

definitiva848.

En suma, los perfiles “ontológicos” del nuevo enemigo-criminal crean las

condiciones idóneas para que su tratamiento por parte del sistema penal, en

concreto del subsistema de excepción, discurra por vías jurídicas divergentes de

la tradición del Estado de Derecho. Sus potencialidades para incrementar la

sensación social de inseguridad, para generar una cohesión social

omnicomprensiva en su contra849, para reforzar una estatuto de alteridad apto

para despojarlo de su condición de ciudadano o de persona850 y para vivir su

amenaza como emergencia conforman los sólidos presupuestos de un renovado

subsistema penal de excepción, de un Derecho Penal del Enemigo en sentido

propio.

En los últimos años se han manifestado diversos ejemplos de un cierto

subsistema penal de excepción proyectado sobre el plano global, de un Derecho

Penal del Enemigo realmente existente851, desplegado en la zona gris de la

emergencia construida sobre las operaciones militares de gestión del orden

público. Algunos de esos supuestos no han alcanzado extraordinaria difusión, y

pueden aparecer, frente a los que posteriormente van a ser comentados, como

fenómenos menores, y aparentemente, de carácter nacional o local.

Entre ellos habría que mencionar, en primer lugar, las masivas detenciones

de residentes en EE.UU. que siguieron a los hechos de septiembre de 2001,

policiales, y el propio sistema penal, tienden a adquirir una función constituyente. Sustancialmente en el mismo sentido se pronuncia ŽIŽEK,S., ‘Are…cit., haciendo referencia también a la función de cohesión social que cumple la definición del enemigo.848 Sobre las dificultades de victoria militar en una guerra global permanente contra el terrorismo como la presente, cfr. ANITUA,G.I., Historias...cit., p. 485; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 33, y 108 y s.; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 14. Esta tesis ha sido ampliamente desarrollada en un texto que aparece como básico para analizar los fenómenos bélicos del presente: BERKOWITZ,B., The New Face of War. How War Will be fought in the 21st Century, The Free Press, New York, 2003.849 Como recuerdan HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 15, en la medida en que el enemigo se vuelve difuso e ilimitado, la propia alianza de los ‘amigos’ se convierte en tendencialmente universal, lo que aproxima los conflictos bélicos del presente a las Guerras Justas del pasado. Cfr. sobre ello, asimismo, CICCARELLI,R., ‘Soldati, apostoli e mercanti. La nuova classe globale che esporta la democrazia liberale’, en DeriveApprodi, nº 25, 2005, p. 20; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 37.850 Cfr. DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 38.851 Con todo, vale la pena destacar en este punto que JAKOBS se ha mostrado crítico con las detenciones indefinidas de Guantánamo, rechazando la incardinación del fenómeno en su concepto de Derecho Penal del Enemigo. Sobre ello, cfr. APONTE C.,A., ¿Derecho...cit., p. 46 y 52.

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Política Criminal de la exclusión

privaciones de libertad tendencialmente indiscriminadas852 y reservadas853, que,

sin embargo, no han dado lugar más que a un solo procesamiento por aquellos

hechos de terrorismo854; en gran medida ello es debido a que la cobertura

normativa empleada para tal proceso de privación de libertad ha sido

fundamentalmente la legislación sobre inmigración855. Más allá del primer

momento de excepción inmediatamente posterior al 11/IX/2001, ese empleo de la

normativa sobre entrada y residencia en EE.UU. con una aparente simbología

antiterrorista ha tendido a normalizarse, ya que existen evidencias de otras

detenciones masivas ulteriores856.

En segundo lugar, habría que mencionar los casos de ciudadanos

estadounidenses, que, en cuanto sospechosos de actividades terroristas, han sido

considerados como 'combatientes enemigos', quedándose de ese modo privados

de proceso y de derechos de defensa, abocados a una detención incomunicada e

852 El número concreto de esas detenciones masivas es indeterminado. Con todo, existen sólidos indicios de que en los dos primeros meses tras los atentados del 11/IX/2001 alcanzaron a 1200 individuos, pero posteriormente el número llegó a 2000 personas; con todo, en mayo de 2002 se reducía ya a 100 detenidos. No obstante, otras fuentes estiman que la cifra máxima puede llegar a alcanzar 5000 individuos. Sobre ello, vid. CHANG,N., Das Ende...cit., p. 77 y ss.; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 82 y ss.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 19, ‘Guantanamo...cit., p. 25; ROBIN,C., Fear...cit., p. 180.853 Cfr., sobre ello, CHANG,N., Das Ende...cit., p. 89 y ss., y 98 y ss., quien destaca la elevación de estas detenciones a la consideración de secreto de estado, lo que ha dificultado sobremanera conseguir datos sobre el fenómeno; al mismo tiempo, aporta datos de relevancia sobre las duras condiciones materiales de la privación de libertad en estos casos.854 En efecto, sólo una persona –Z. MOUSSAOUI- ha sido juzgada por conexiones con el terrorismo, siendo condenada a prisión perpetua por un Gran Jurado de Virginia el 3/V/2006. Sobre ello, cfr. KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. p. 86 y s., quien añade que del número total de detenciones sólo un centenar han sido juzgados por delitos menores, en general patrimoniales.855 KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 82 y ss., destaca que de las 1200 primeras detenciones, 762 se basaron en la normativa sobre inmigración.856 Cfr. KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 87, quien señala que una nueva etapa de detenciones masivas de extranjeros de origen árabe se inicia en diciembre de 2002, momento en el cual llegan a ser privadas de libertad 1169 personas por infracciones de la normativa de inmigración, que tienen como consecuencia expulsiones generalizadas. Sobre ello, vid. asimismo los diarios Financial Times de 20/XII/2002 y Washington Post de 17/I/2003 y 28/VII/2003.

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ilimitada857. Los casos más conocidos son los de J. PADILLA858 y Y.E. HAMDI859, que

han conducido a la aproximación jurisdiccional a aquella categoría jurídica de no-

personas, y a las consecuencias que de ella se derivan860.

En particular, merece la pena considerar la resolución del Tribunal

Supremo de EE.UU. Hamdi et Al. versus Rumsfeld, de 28/VI/2004861, que ha

analizado los derechos de ciudadanos estadounidenses que lucharon en el

extranjero contra el gobierno de su país. En la sentencia, el Tribunal Supremo

857 Sobre el caso de los ciudadanos estaodunidenses considerados como ‘combatientes enemigos’ y, en concreto, sobre los supuestos de J. PADILLA y Y.E. HAMDI, vid. los diarios The New York Times de 28/XI/2001 y 29/XI/2001, y The Washington Post de 9/XI/2001, así como ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 92 y s.; BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 69 y 178; BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 360 y 363; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 75, y 88 y s.858 El ciudadano estadounidense J. PADILLA fue detenido en Chicago el 8/V/2002, tras regresar de una estancia de 4 años en Pakistán, siendo enviado a un centro penitenciario de New York acusado de pertenecer a Al Qaeda. Ante el recurso judicial contra su detención, el Secretario de Defensa cambió su consideración a la de ‘combatiente enemigo’, siendo recluido en una base militar de Carolina del Sur, donde permaneció meses incomunicado y sometido a continuos interrogatorios, sin imputación de cargos y sin asistencia letrada.859 Y. ESAM HAMDI, ciudadano estadounidense criado en Arabia Saudí, fue detenido en Afganistán en noviembre de 2001, siendo calificado como ‘combatiente enemigo’, y enviado a Guantánamo, de donde salió, para recalar en dos bases militares estodunidenses, al apreciarse su nacionalidad; finalmente fue expulsado a Arabia Saudí en octubre de 2004.860 La singladura jurisdiccional del caso de J. PADILLA es ilustrada, en sus momentos iniciales, por BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 360 y ss. El autor señala que en primera instancia (junio 2002) un tribunal de distrito de New York aceptó su competencia para conocer de tal privación de libertad, pero admitió los argumentos de la Administración, reconociendo la legalidad de la calificación como ‘combatiente enemigo’ y de la consiguiente detención. Tras el correspondiente recurso, el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito (diciembre 2003), reiteró la admisión de la competencia, pero en este caso negando la legalidad de la actuación de la Administración. La Tribunal Supremo, por su parte, en la resolución Padilla et Al. vs. Rumsfeld, de 28/IV/2004, declaró la incompetencia del tribunal de distrito de New York para conocer de la demanda de habeas corpus, pues en el momento en que la misma se interpuso el prisionero se encontraba ya en la base militar de Carolina del Sur. Por lo demás, denegó la legitimación pasiva del Secretario de Defensa, señalando que en la demanda de habeas corpus sólo pueden ser destinatarios las personas que tengan la custodia inmediata del detenido. En cambio, el Alto Tribunal no entró a valorar la legalidad de la actuación de la Administración, afirmando simplemente que al detenido le asiste el derecho de presentarla ante el tribunal competente.

Tras esa resolución del alto tribunal estadounidense las vicisitudes jurisdiccionales del caso de J. PADILLA no han concluido. Una resolución de un juzgado de distrito de Carolina del Sur de 28/II/2005 dispuso la necesidad de presentar cargos contra el detenido o, en caso contrario, ponerlo en libertad (al respecto, vid. el diario The Guardian de 1/III/2005 y de 13/VI/2005). Con posterioridad, una resolución del Tribunal de Apelación del Cuarto Circuito, de 9/IX/2005, ha declarado la legitimidad de la Administración estadounidense de mantener a PADILLA detenido sin cargos. Sin perjuicio de ello, en noviembre de 2005 un Gran Jurado de Miami imputó al detenido de cargos de conspiración para el asesinato y el secuestro en el extranjero. La pretensión de la Administración de sometimiento al detenido enjuiciamiento por órganos jurisdiccionales comunes. fue denegada por un tribunal federal de apelación en diciembre de 2005; no obstante, el 4/I/2006 el Tribunal Supremo aprobó la petición de la Administración de trasladar al detenido a un centro penitenciario común (la orden del Tribunal Supremo puede verse en <www.supremecourtus.gov/orders/courtorders/010406pzr.pdf>). Como consecuencia de ello, PADILLA fue transferido a una prisión federal de Miami (cfr. el diario The New York Times de

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Política Criminal de la exclusión

afirma que no puede discutirse la potestad presidencial de detener en un

escenario de guerra, de modo que, al menos mientras se mantengan las

hostilidades, dicha detención posee todo sentido, pues la única finalidad legítima

de la reclusión de un ‘combatiente enemigo’ es alejarlo del campo de batalla, lo

que se interpreta en el sentido de la que la detención puede continuar mientras

perdure la guerra contra el terrorismo. Sin embargo, la sentencia cuestiona que

esa detención resulte constitucional cuando se realiza sin otorgar al prisionero las

garantías derivadas del derecho al debido proceso. En consecuencia, estima que

la Administración debe comunicar al prisionero los hechos que fundamentan su

detención, y debe gozar de la posibilidad de impugnar jurisdiccionalmente la

misma, con asistencia letrada. Con todo, la sentencia rehuyó afirmar que tales

detenidos fuesen prisioneros de guerra, a los que deba alcanzar la protección

recogida en el III Convenio de Ginebra. Lejos de ello, afirma que en este género

de procedimientos debe intensificarse la presunción de veracidad de las pruebas

de la Administración, hasta el punto de admitir la inversión de la carga de la

prueba. Por lo demás, la sentencia admitía que el órgano jurisdiccional encargado

de enjuiciar la detención fuese una comisión militar862.

Al margen de los supuestos mencionados, la mejor expresión del nuevo

subsistema penal de excepción, de carácter específicamente global, viene

constituida por dos fenómenos: el de los detenidos de Guantánamo, y el de la red

global de rendiciones o entregas extraordinarias. El análisis de estos casos, que

5/I/2006). El 3/IV/2006 el Tribunal Supremo ha rechazado el recurso de PADILLA contra la resolución del Tribunal de Apelación del Cuarto Circuito (la resolución puede ser consultada en la dirección electrónica <www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/05-533Kennedy.pdf>).861 La resolución del Tribunal Supremo puede consultarse en la dirección electrónica <www.supremecourtus.gov/opinions/03pdf/03-6696.pdf>. La sentencia surge como consecuencia de un procedimiento con otras fases anteriores. Inicialmente, un tribunal de distrito de Charleston falló que no existían pruebas suficientes que justificasen la detención. A continuación, el Tribunal de Apelación del Cuarto Circuito resolvió en sentido contrario: afirmó que el Presidente de EE.UU. está habilitado para declarar a una persona capturada en un escenario de guerra como ‘combatiente enemigo’, y tal declaración no puede ser impugnada jurisdiccionalmente.862 Seguramente podría entenderse que lo que ha hecho tal resolución, cuando menos parcialmente, es legitimar las iniciativas de excepción del ejecutivo estadounidense, insertándolas en el marco de un orden jurídico, aunque sea distante del que corresponde a un Estado de Derecho. Reconoce, de este modo, un derecho de excepción creado por el ejecutivo, integrándolo en el orden jurídico, y limitándose exclusivamente a fijar las condiciones de su funcionamiento. Sobre esta resolución y sus consecuencias, vid. BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 363 y ss.; HARRINGTON,C., ‘Antiterrorismo, anticonstitucionalismo: el creciente ascenso del autoritarismo en los Estados Unidos’, en BERGALLI,R./RIVERA BEIRAS,I.(COORDS.), Política...cit., p. 63 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 33; ‘Guantanamo...cit., p. 26 y ss.

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manifiestan de la forma más cruda una cierta obsolescencia del Estado de

Derecho en su forma moderna, puede permitir intuir las funciones político-

criminales, y propiamente políticas, que está llamado a cumplir el nuevo

subsistema penal de excepción global.

El primero de los casos analizados, el de los detenidos de Guantánamo863,

es bien conocido, hasta el punto de que seguramente representa una de las

imágenes más características de este inicio de milenio. En las instalaciones

militares estadounidenses de la bahía de Guantánamo (isla de Cuba), han sido

recluidas cientos de personas de varias decenas de nacionalidades distintas864

-entre ellas, ciudadanos de países europeos865-, supuestamente relacionadas con 863 Sobre la materia, vid., por todos, AGAMBEN,G., ‘El estado...cit., p. 59; DELPHY,C., ‘Guantánamo...cit., p. 35 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 30 y s.; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 157; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 30 y ss.; ‘Guantanamo...cit., p. 25 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La legislación...cit., p. 91; ‘La configuración...cit., p. 155; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 159. Cfr. asimismo HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 299. Para una completa información sobre el fenómeno, vid. BONINI,G., Guantanamo. Usa, viaggio nella prigione del terrore, Einaudi, Torino, 2004.864 El número de detenidos en Guantánamo es un dato parcialmente desconocido, y que ha fluctuado durante los años de detención. Con todo, existen indicios que señalan que el centro inició su función de reclusión con poco más de 500 presos, pero llegó a albergar 770 prisioneros en septiembre de 2004. No obstante, a lo largo de todo el período de encierro, y en particular en la última etapa, se han producido multitud de liberaciones, repatriaciones (de prisioneros extranjeros a sus propios países) o traslados. Por ello, se estima que al final del primer semestre de 2006 el número de prisioneros era de 455, mientras que el volumen global de las liberaciones ascendía a 315 casos. Sobre todo ello, vid. los diarios El País de 21/IV/2006, 30/VI/2006 y 7/IX/2006, y La Jornada de 12/III/2005.

En abril de 2006, la Secretaría de Defensa estadounidense ha revelado la identidad de 558 prisioneros, de 40 países diferentes, comunicando, no obstante, que en ese momento se encontraban en Guantánamo 490 personas recluidas. La lista puede consultarse en <www.defenselink.mil/pubs/foi/detainees/detainee_list.pdf>.865 Entre los detenidos de Guantánamo se incluyó, durante más de dos años, el ciudadano español H.A. AHMED, HMIDO, cuya liberación fue reclamada por multitud de instancias –señaladamente, por el Consejo General de la Abogacía Española-. Tras su repatriación en febrero de 2004, AHMED pasó 5 meses en prisión provisional en España, siendo condenado por la Audiencia Nacional, en octubre de 2005, a 6 años de prisión por integración en organización terrorista –Al Qaeda-. El aspecto seguramente más significativo de la sentencia en cuestión es la inadmisibilidad del período transcurrido en Guantánamo a los efectos de privación de libertad cautelar computable para el cumplimiento de la pena, reforzando el carácter ‘no-jurídico’ de las detenciones de Guantánamo. Con posterioridad, el Tribunal Supremo, en sentencia de 24/VII/2006, anuló la resolución de la Audiencia Nacional y declaró la inocencia del imputado, señalando la nulidad de todas las diligencias verificadas durante la detención en Guantánamo, entre otras el interrogatorio realizado por policías españoles en la base cubana. Sobre todo ello, vid. el diario El País de 13/VII/2004, de 6/X/2005 y de 25/VII/2006.

La entrega del prisionero español formó parte, como se ha mencionado, de un conjunto de acuerdos de repatriación de detenidos acordados por EE.UU. con sus países de origen. En este sentido, la suerte de los prisioneros de Guantánamo de nacionalidad europea ha sido diversa. A modo de ejemplo, los tres prisioneros británicos S. RASUL, R. AHMED y A. IQBAL fueron puestos en libertad sin cargos tras su repatriación en enero de 2005, en una historia bien conocida, que ha dado lugar al filme The Road to Guantanamo, de M. WINTERBOTTOM (cfr. asimismo PAYE,J.C., ‘Grande-Bretagne...cit.).

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Política Criminal de la exclusión

el terrorismo internacional. No en vano, la reclusión de prisioneros en tal

instalación se inició el 11/I/2002, tras la primera fase álgida de la guerra de

Afganistán; no obstante, ulteriores contingentes de prisioneros continuaron

afluyendo en los años posteriores, desde puntos de origen diversos. A pesar de

esta suposición genérica, la relación con hechos de terrorismo de los prisioneros

no ha sido demostrada por el momento, cuando menos en instancias

jurisdiccionales estadounidenses, y de hecho existen indicios de que tal conexión

se restringe a un segmento claramente marginal de los detenidos866. Es

suficientemente conocido que las condiciones de detención se alejan de los

estándares habituales exigidos para la privación de libertad en los países

europeos, como han documentado diversos informes de organizaciones de

derechos humanos867.

No menos conocido es la circunstancia de que el fenómeno de los

detenidos de Guantánamo supone la construcción de una zona de ‘no-Derecho’,

esto es, de ejercicio de poder no mediado jurídicamente, de verdadera anomia

creada por la autoridad soberana868. Los detenidos han sido confinados por la

Administración estadounidense en una situación de reclusión indefinida sin

acusación formal869, y apenas sin derecho de defensa o control judicial del caso,

en la medida en que, de acuerdo con el planteamiento de aquel ejecutivo, la

866 Resulta de interés señalar que, de acuerdo con el estudio individualizado DENBEAUX,M. ET AL., ‘Report on Guantanamo Detainees’, 2006 (consultable en la dirección electrónica <law.shu.edu/news/guantanamo_report_final_2_08_06.pdf>), sólo un 8% de los prisioneros podría ser efectivamente clasificado como miembro de Al Qaeda.867 Sobre la situación de los detenidos de Guantánamo, y en particular sobre las condiciones de su privación de libertad, pueden verse los completos informes elaborados al respecto por Amnistía Internacional: ‘Guantánamo – an icon of lawlessness’, de 6/I/2005 (dirección electrónica <web.amnesty.org/library/Index/ENGAMR510022005>), y ‘USA: Guantánamo and beyond: The continuing pursuit of unchecked executive power’, de 13/V/2005 (dirección electrónica <web.amnesty.org/library/Index/ENGAMR510632005>). Evidencias de las duras condiciones de esta detención anómica son las múltiples huelgas de hambre emprendidas por un segmento importante de los detenidos (al margen de otros episodios menores, en 2002 y 2005 casi 200 prisioneros mantuvieron huelgas de hambre durante meses), así como los intentos de suicidio, que, según los datos publicados en el portal Globalsecurity.org (vid. la dirección electrónica <www.globalsecurity.org/military/facility/guantanamo-bay_detainees.htm>) han alcanzado a varias decenas de prisioneros, siendo, al menos en tres casos, efectivamente conseguidos (vid. el diario El País de 10/VI/2006).868 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 31; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 157; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 159.869 Como se ha apuntado, tras más de cuatro años de reclusión, y diversas resoluciones jurisdiccionales que establecen la necesidad de puesta a disposición judicial de los detenidos, a mediados de 2006 sólo 10 prisioneros habían sido formalmente imputados a los efectos de responsabilidad penal. Sobre ello, vid. el diario El País de 30/VI/2006.

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Política Criminal de la exclusión

privación de libertad no podía ser objeto de impugnación ante los tribunales870. La

categoría aplicada a los detenidos, a los efectos de permitir ese ejercicio anómico

de soberanía, ha sido la de ‘combatientes ilegales’, fundamentada en el

argumento de que los prisioneros (en principio, los detenidos en el curso de la

guerra de Afganistán) no eran soldados de un ejército regular, sino de cuerpos

armados con una estructura de mando desconocida; este argumento se

sustentaba implícitamente en la consideración de que las categorías previstas en

los textos de los convenios de Ginebra no resultan aplicables al caso, ya que la

guerra al terrorismo no había sido entonces contemplada871. La aplicación de este

estatuto jurídico pretende evitar el reconocimiento como prisioneros de guerra, o,

en su caso, como reclusos (a lo que también pretendía contribuir la elección de la

base de Guantánamo como lugar de reclusión872), pues ello implicaría la tutela por

parte del III Convenio de Ginebra y de la Constitución estadounidense873. En

suma, la consideración como ‘combatientes ilegales’, y el tratamiento que lleva

aparejada, pueden ser las mejores expresiones de la constitución de la categoría

jurídica del enemigo como ‘no-persona’874.

La exposición de los elementos que contextualizan el fenómeno de las

detenciones anómicas de Guantánamo no estaría completa sin hacer una mera

referencia a otras dos cuestiones. En primer lugar, cabe mencionar, siquiera

brevemente, la singladura jurisdiccional que han experimentado las detenciones

en dicha base militar.

870 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 31; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 157; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 159.871 Cfr., por todos, BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 372 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 31, así como el diario El País de 12/VII/2006. Sobre la diferencia entre los conceptos de ‘combatientes enemigos’ (aplicable a los nacionales estadounidenses) y de ‘combatientes ilegales’ (aplicado a los extranjeros), vid. KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 74, n. 234.872 Cfr. BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 368, quien señala que la falta de jurisdicción de los tribunales estadounidenses es lo que se pretendía evitar recurriendo a Guantánamo como lugar de detención, ya que tal base militar está sujeta a un acuerdo de arrendamiento entre Cuba y EE.UU., vigente desde 1903, en relación con el cual la soberanía corresponde a Cuba, a pesar de que EE.UU. detente la plena jurisdicción y control.873 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 31. Cfr. asimismo AGAMBEN,G., État...cit., p. 13; ŽIŽEK,S., ‘Are…cit. GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 30 y ss., por su parte, señala con acierto que catagorías como la de combatiente enemigo no son sino fraudes de ley, que pretenden encubrir la ausencia de una verdadera naturaleza jurídica del fenómeno.874 Cfr. FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 309 y 311; DAL LAGO,A., Polizia...cit., p. 38; MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 449; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La legislación...cit., p. 91; ‘La configuración...cit., p. 155. Cfr. asimismo TERRADILLOS BASOCO,J., Terrorismo y Derecho, Tecnos, Madrid, 1988, p. 18.

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Política Criminal de la exclusión

Si bien la situación de los detenidos de Guantánamo ha dado lugar a una

pluralidad de resoluciones de tribunales estadounidenses de diverso rango875,

entre ellas destacan sobremanera dos sentencias del Tribunal Supremo. La

primera de ellas es la resolución Rasul et Al. versus Bush, de 28/VI/2004876,

consecuencia de la impugnación por parte de doce kuwaitíes, dos australianos y

dos británicos de su detención en Guantánamo877. En tal resolución, el Alto

Tribunal expone conclusiones de singular relevancia878. En efecto, frente al

planteamiento de la Administración, considera que la base de Guantánamo se

encuentra bajo la jurisdicción de EE.UU., al declarar que la competencia para

conocer de una petición de habeas corpus no se establece en función del lugar en

el que los sujetos se encuentran privados de libertad, sino respecto del sitio en el

que se ubican las autoridades que los custodian, esto es, el distrito de Columbia;

en consecuencia, la resolución equipara a efectos del habeas corpus

Guantánamo al territorio estadounidense879. De este modo, la resolución reconoce

a los detenidos no nacionales de EE.UU. el derecho de recurrir contra la propia

privación de libertad ante un tribunal estadounidense de aquel distrito. Sin

perjuicio de ello, la sentencia no se posicionó sobre la aplicación en Guantánamo

del III Convenio de Ginebra, ni sobre la potestad presidencial de acordar la

calificación como ‘combatientes ilegales’, o sobre la situación en otros centros de

detención880.

875 Somera información sobre estas otras resoluciones, que tuvieron pronunciamientos contradictorios, puede verse en BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 371; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 106 y ss., así como en los diarios El País de 19/XII/2003 y La Jornada de 1/II/2005.876 El texto de esta resolución puede ser consultado en la dirección electrónica <www.supremecourtus.gov/opinions/03pdf/03-334.pdf>. Completa información adicional sobre ella puede verse en la dirección electrónica <www.ccr-ny.org/rasul/>.877 La singladura jurisdiccional de este caso se inició en un tribunal de distrito de Columbia, que, en agosto de 2002 se declaró incompetente para conocer de la legalidad de esta detención, invocando la doctrina jurisprudencial que estima que los extranjeros detenidos por las autoridades estadounidenses fuera de EE.UU. no gozan del derecho de reclamar el habeas corpus. La misma interpretación se sostuvo en la sentencia del Tribunal de Apelación del Circuito del Distrito de Columbia, de marzo de 2003. Sobre ello, cfr. Cfr. BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 367 y ss.878 Para un análisis de esta resolución, vid. asimismo BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 367 y ss. -quien señala que el mismo día en que se dictó tal resolución, se hizo junto a otra en sentido idéntico (Al Ohad et Al. vs. United States et Al.)-; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 30 y ss.; HARRINGTON,C., ‘Antiterrorismo...cit., p. 64 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 32; ‘Guantanamo...cit., p. 25 y s.879 Cfr. BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 367 y ss.880 Cfr. BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 369 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

Esta circunstancia condujo en julio de 2004 a la Administración

estadounidense, para evitar una multitud de solicitudes de habeas corpus ante la

jurisdicción de Columbia, a establecer un procedimiento para impugnar la

calificación de ‘combatientes ilegales’, en el marco de un tribunal militar ad hoc,

con presunción de veracidad de las declaraciones de la Administración, y con

representación personal, pero no verdadera asistencia letrada881. Este

procedimiento condujo al mantenimiento de la consideración como ‘combatiente

ilegal’ en la práctica totalidad de los casos examinados882.

Una segunda resolución del Tribunal Supremo de EE.UU., no menos

importante que la reseñada, parece haber puesto fin al tratamiento anómico –

supuestamente jurídico- otorgado por la Administración a los detenidos de

Guantánamo, hasta el punto de prefigurar una futura conclusión de esa

experiencia de reclusión. Se trata de la ya mencionada Hamdan vs. Rumsfeld, de

29/VI/2006883, en virtud de la cual el Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad

de las cortes militares ad hoc establecidas por la Executive Order 57833. Al

efecto, el Tribunal Supremo considera que el establecimiento de dichos órganos

enjuiciadores vulnera la división de poderes, toda vez que su creación no fue

autorizada por el Congreso. Asimismo, se estima que el procedimiento regulado

en la orden del ejecutivo resulta inadmisible desde la perspectiva de las garantías

correspondiente al debido proceso. En consecuencia, la resolución establece que

no sólo los detenidos de Guantánamo, sino todos los reclusos de la guerra contra

el terrorismo merecen la consideración de prisioneros de guerra y, en tal medida,

deben quedar amparados por el estatuto jurídico reconocido en el III Convenio de

Ginebra. La consecuencia casi inmediata de esta sentencia ha sido la decisión de 881 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 34 y s.; ‘Guantanamo...cit., p. 27. Cfr. asimismo BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 371 y ss. El autor señala que la posterior resolución Salim Ahmed Hamdan vs. Rumsfeld, del tribunal de distrito de Columbia, de 8/XI/2004 (antecedente de la sentencia del Tribunal Supremo que a continuación se comenta en el texto), dispuso la inconstitucionalidad de dichos tribunales militares ad hoc. La resolución considera que los convenios de Ginebra son derecho aplicable en EE.UU., y adecuadas al caso. En consecuencia, los prisioneros han de ser juzgados en consejos de guerra ordinarios (de acuerdo con los arts. 82 y ss. del III Convenio), y no en aquellos tribunales militares. La sentencia añade que el presidente de EE.UU. es manifiestamente incompetente para acordar la calificación jurídica que priva de la condición de prisioneros de guerra.882 Cfr. BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 374, quien habla de 299 casos de mantenimiento sobre 300, a mediados de 2005.883 La resolución puede ser consultada en la dirección electrónica <www.hamdanvrumsfeld.com/05-184.pdf>. Información sobre la misma puede verse en el diario El País de 30/VI/2006 y de 15/VII/2005.

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Política Criminal de la exclusión

la Administración de EE.UU. de reconocer a los detenidos la condición de

prisioneros de guerra y, en consecuencia, de admitir su protección en virtud de lo

dispuesto en ese Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de

guerra (III Convenio); de este modo, la categoría de ‘combatiente ilegal’ parece

definitivamente privada de sentido y de vigencia884.

En segundo lugar, debe hacerse referencia a las reacciones institucionales

que ha generado este fenómeno de detención anómica. Diversos organismos

internacionales, como la asamblea parlamentaria del Consejo de Europa885, el

Parlamento Europeo886 y el Comité contra la Tortura de la ONU887, han reclamado

el cese de las detenciones secretas (con la clausura del centro de detención en

suelo cubano) y la finalización de las prácticas de entrega de detenidos a países

en los que sus derechos no están garantizados. Junto a ello, estas instituciones

han demandado el cese de los maltratos a los prisioneros y la investigación y

sanción de los responsables de los mismos, la concesión a los detenidos del

derecho a recurrir judicialmente su privación de libertad, y la puesta a disposición

judicial de los sujetos que se estime responsables de hechos delictivos o,

alternativamente, su puesta en libertad. En general estas resoluciones han

afirmado la ilegalidad de las detenciones, a partir de consideraciones relativas a la

tortura y al trato inhumano o degradante infligidos a los detenidos, a la ausencia

de consideración como prisioneros de guerra, a la falta de reconocimiento de sus

derechos en cuanto personas privadas de libertad, o a la privación de las

garantías derivadas del debido proceso.

884 Cfr., sobre ello, el diario El País de 12/VII/2006.885 Vid. en este sentido la resolución de la asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, de 26/IV/2005 [Resolución 1433 (2005)]. El texto de la resolución puede consultarse en la dirección electrónica <assembly.coe.int/Documents/AdoptedText/TA05/ERES1433.htm>.886 Sobre ello, vid. los diarios La Voz de Galicia de 16/II/2006 y 17/II/2006, e Il Manifesto de 18/II/2006.887 En mayo de 2006 ha sido el Comité contra la Tortura de la ONU, tras un previo pronunciamiento –en febrero de 2006- de los relatores de derechos humanos de la misma organización, el que ha requerido el cierre del centro de detención de Guantánamo, con la puesta a disposición judicial o la liberación de los prisioneros. Al margen de múltiples consideraciones sobre el empleo de la tortura por parte de fuerzas civiles o militares estadounidenses, el Comité ha reclamado asimismo que se clausuren los demás centros de detención secretos y se ponga fin a la práctica de las denominadas rendiciones extraordinarias. Sobre el particular, vid. el diario El País de 20/V/2006 y de 29/VII/2006. El texto del informe del Comité contra la Tortura de la ONU, de 18/V/2006, puede ser consultado en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2006/may/un-19-05-06-torture.pdf>.

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Política Criminal de la exclusión

Como conclusión, y antes de hacer referencia al segundo manifestación

paradigmática de un cierto “Derecho Penal” global del Enemigo realmente

existente, cabe mencionar una característica relevante de la detención de

Guantánamo, que aquel no comparte. Se trata del carácter espectacular de la

reclusión en la isla de Cuba888. En efecto, no estamos ante una vía de hecho

ejecutada de forma reservada o clandestina, sino de un ejercicio de autoridad

soberana no sometido al Derecho dotado de plena publicidad. Su carácter

espectacular permite, de este modo, no sólo transmitir mensajes de seguridad a la

ciudadanía, sino, sobre todo, mostrar un ejercicio de poder que contribuye a

afirmar una nueva autoridad soberana en el plano global889.

El segundo de los fenómenos arquetípicos del nuevo subsistema penal de

excepción de carácter global es de conocimiento público más reciente, y en la

medida en que se ha desarrollado de forma reservada, por el momento sólo se

conocen algunos de sus perfiles generales. En él, por lo demás, la vertiente

jurídica, propiamente penal, de la materia aparece más difuminada. Se trata de lo

que convencialmente podríamos denominar la red global de rendiciones o

entregas extraordinarias. Como consecuencia de la labor convergente de

organizaciones internacionales de derechos humanos890, de medios de

comunicación891 y, posteriormente, de instituciones internacionales, están hoy

documentados una pluralidad de casos individuales de sujetos sometidos a esa

red global anómica de descentralización de las investigaciones en materia

antiterrorista892, que seguramente no son sino la expresión más visible de una

888 Cfr., sobre ello, DELPHY,C., ‘Guantánamo...cit., p. 35; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 159 y 172; ‘Guantanamo...cit., p. 25.889 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 31 y 172; ‘Guantanamo...cit., p. 25.890 En el conocimiento público de esta red global de detenciones y entregas anómicas, junto a las informaciones aparecidas en los medios, a las que se hace referencia en la nota siguiente, cumplió un papel muy relevante la presentación de un informe de Human Rights Watch (en concreto, ‘Human Rights Watch Statement on US Secret Detention Facilities in Europe’, 2005, disponible en la dirección electrónica <hrw.org/english/docs/2005/11/07/usint11995.htm>).891 La materia adquirió singular relevancia en noviembre-diciembre de 2005, como consecuencia de la aparición de diversas informaciones en los medios de comunicación The Washington Post y ABC News, que ponían de manifiesto la existencia de prisiones secretas puestas en marcha por la CIA en diversos países, entre otros Polonia y Rumanía. En diciembre de 2005, la cadena ABC News informó del cierre de los centros de detención en dichos países europeos, siendo transferidos los allí recluidos a lugares secretos en el Norte de África. Con carácter previo, habían aparecido otras informaciones menos completas, que comenzaban a poner de relieve la existencia del fenómeno (cfr., sobre ello, entre muchas otras informaciones, los diarios The New York Times y The Washington Post del 13/III/2005, así como La Jornada de 7/III/2005 y de 14/III/2005).892 Los casos documentados en el momento de concluir estas páginas son los siguientes:

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Política Criminal de la exclusión

realidad mucho más generalizada893. La recomposición de su sentido, estructura y

función, como consecuencia sobre todo de la labor de la asamblea parlamentaria

del Consejo de Europa894 y –en menor medida- del Parlamento Europeo895,

evidencia que en los últimos años se ha institucionalizado la práctica, acometida

por los servicios secretos y las fuerzas militares estadounidenses, de detener a

personas sospechosas de actividades terroristas en cualquier lugar del planeta,

enviarlas a cualquier otro lugar, y mantenerlas en detención secreta sometidas a

a) A. OMAR, refugiado político de nacionalidad egipcia, secuestrado en Milano el 17/II/2003 por más de una veintena de agentes secretos estadounidenses, para ser posteriormente transferido a Egipto, donde fue torturado, puesto en libertad y ulteriormente detenido de nuevo, sin que haya sido formulada acusación formal hasta el momento. En la actualidad se encuentra en paradero desconocido. El caso está siendo objeto de investigación por parte de la jurisdicción penal italiana, que ha imputado responsabilidades también a miembros de los servicios secretos estadounidenses e italianos;

b) K. EL MASRI, ciudadano alemán que fue secuestrado en Skopje el 31/XII/2003, y, tras pasar varias semanas en custodia de las fuerzas de seguridad macedonias, fue entregado en enero de 2004 a los servicios secretos estadounidenses, que lo mantuvieron recluido en Afganistán durante 5 meses;

c) M. ARAR, ciudadano canadiense que fue detenido en New York en septiembre de 2002 y trasladado, dos semanas después, a una prisión en Siria, donde se le mantuvo recluido, con diversas sesiones de tortura, durante 10 meses;

d) M. BASHMILA y S.A. QARU, arrestados en Jordania en octubre de 2003, trasladados a cuatro diferentes centros de detención secreta, en tres países (seguramente Djibouti, Afganistán y algún país de Europa del Este) y liberados en Yemen el 5/V/2005;

e) B.M. AL HABASHI, ciudadano etíope residente en el Reino Unido, que en la actualidad está recluido en Guantánamo, y ha sido elegido como uno de los primeros prisioneros que deberían afrontar un procedimiento ante una comisión militar. HABASHI fue detenido en Pakistán el 10/IV/2002 por la policía pakistaní y entregado pocas semanas después a fuerzas estadounidenses; desde entonces ha sido trasladado durante años a un número indeterminado de prisiones militares y centros de detención secretos (algunos de ellos en Marruecos y Afganistán), en los cuales ha sido sometido a torturas inhumanas;

f) M.A. IDIR, B. BENSAYAH, H. BOUDELLAA, S. LAHMER, L. BOUMEDIENE y M. NECHLE, cinco ciudadanos bosnios y uno argelino, que fueron detenidos el 18/I/2002 en Bosnia por la policía de ese país, que los entregó a las fuerzas estadounidenses, las cuales los transportaron a Guantánamo, donde hoy se encuentran recluidos;

g) M.H. ZAMMAR, ciudadano alemán detenido en Marruecos en diciembre de 2001, de donde fue trasladado a Siria, para ser interrogado mediante tortura. En la actualidad se encuentra desaparecido;

h) A. AGIZA y M. EL ZARI, ciudadanos egipcios que, al ser expulsados de Suecia el 18/XII/2001, fueron entregados a la CIA, que los transportó a Egipto; tras las correspondientes sesiones de tortura, el primero de ellos ha sido condenado, y se encuentra actualmente en prisión en aquel país, mientras que el segundo ha sido liberado, tras casi dos de reclusión sin imputación formal. El caso ha dado lugar a una condena de Suecia por parte del Comité contra la Tortura de la ONU en 2005;

i) los residentes en el Reino Unido B. AL-RAWI, de nacionalidad iraquí, y J. EL-BANNA, de nacionalidad jordana, detenidos el 8/XI/2002 en Gambia por la policía de aquel país, que los puso a disposición de fuerzas norteamericanas; como consecuencia de ello fueron llevados originalmente a la base estadounidense de Bagram, Afganistán, para ser después transferidos a Guantánamo, donde se encuentran en la actualidad;

j) L. SAIDI, ciudadano argelino detenido en Tanzania el 10/V/2003, y entregado una semana después a los servicios secretos estadounidenses, que lo enviarían a un centro de detención en

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Política Criminal de la exclusión

permanentes interrogatorios, con empleo frecuente de la tortura896. En suma, a los

efectos que aquí interesan, una red global que detiene, interroga y recluye a

individuos por hechos de relevancia penal con la vocación de mantenerlos

permanentemente al margen del sistema jurisdiccional. Los datos hoy disponibles

evidencian la afirmación de un conjunto de prácticas, dotadas de una función

común, que no sólo constituyen una aplicación de la excepcionalidad ya

Kabul, en el que permaneció hasta ser liberado en agosto de 2004.Completa información sobre estos casos puede verse, al margen de otros textos citados,

en OLIMPIO,G., Operazione Hotel California, Feltrinelli, Milano, 2005; en los diarios La Jornada de 4/VIII/2005, Il Manifesto de 29/XII/2005 y El País de 16/VI/2006, 25/VI/2006 y 8/VII/2006, así como los relatorios ofrecido por Amnistía Internacional ‘Usa/Jordan/Yemen. Torture and secret detention: Testimony of the ‘disappeared’ in the ‘war on terror’’, de 4/VIII/2005 (consultable en la dirección electrónica <web.amnesty.org/pages/yem-040805-news-eng>), y ‘Partners in crime: Europe’s role in US renditions’, de 14/VI/2006 (consultable en la dirección electrónica <www.statewatch.org/cia/documents/Partners_in_crime_14062006.pdf>) -que documenta de forma exhaustiva los casos individuales citados, así como la responsabilidad de los países europeos por colaboración activa u omisiva en las actividades ilegales de los servicios secretos estadounidenses-.893 Cfr. HARRINGTON,C., ‘Antiterrorismo...cit., p. 59 y ss., quien estima que en los primeros cuatro años de guerra contra el terror no menos de 150 personas han sido objeto de estos procedimientos.

Un informe de Amnistía Internacional de mayo de 2005, por su parte, estimaba que el número de prisioneros detenidos por el gobierno estadounidense fuera de sus fronteras como consecuencia de la guerra contra el terrorismo ascendía a 70000 personas. El informe, denominado Guantanamo and beyond: The continuing pursuit of unchecked executive power, puede consultarse en la dirección electrónica <web.amnesty.org/library/Index/ENGAMR10632005>.894 El Comité de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la asamblea parlamentaria del Consejo de Europa ha abierto, en noviembre de 2005, una investigación sobre esta red global. Primeros documentos de esa investigación son ‘Alleged secret detentions in Council of Europe member states. Information Memorandum II’, elaborado en enero de 2006 por el relator D. MARTY, (consultable en la dirección electrónica <assembly.coe.int/CommitteeDocs/2006/20060124_Jdoc032006_E.htm>). En dicho informe, el relator, tras investigar las informaciones mediáticas y de organizaciones de derechos humanos, estima que las detenciones y deportaciones ilegales de personas han afectado en Europa a más de un centenar de personas en los últimos años; junto a ello, han existido cientos de transportes aéreos ilícitos de la CIA con incidencia en los aeropuertos y en el espacio aéreo europeo. Asimismo, el informe estima improbable que los gobiernos europeos hayan permanecido desconocedores de estos hechos. Junto a ello, considera que existen abrumadoras –y espeluznantes- evidencias de que las detenciones y deportaciones secretas han permitido el uso de la tortura, generando una suerte de ‘descentralización’ o ‘subcontratación’ de la tortura en lugares como Jordania, Siria, Egipto o Irak, de la que han hecho uso cuando menos los servicios secretos estadounidenses, británicos y alemanes. Con todo, el relator afirma que por el momento no existen evidencias irrefutables, aunque sí indicios, de la existencia de centros de detención secretos en territorio europeo, con la excepción de Chechenia y de la base Camp Bondsteel de la KFOR en Kosovo (centro de detención que se estima sustancialmente idéntico al de Guantánamo).

En el momento de concluir estas páginas, el último documento dado a conocer por el relator D. MARTY, el completo ‘Alleged secret detentions and unlawful inter-state transfers involving Council of Europe member states. Draft Report-Part II (Explanatory memorandum)’, de

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Política Criminal de la exclusión

completamente ajena al Derecho, sino que refuerzan la construcción de un orden

soberano –anómico- de carácter global897.

La solidez e institucionalización de estas prácticas queda de manifiesto por

la existencia de una verdadera red de centros de detención anómicos,

establecidos bien en bases militares estadounidenses de diversos países

extranjeros (v. gr., Camp Bondsteel en Kosovo, Bosnia-Hercegovina), bien en el

propio territorio soberano de una pluralidad de estados, algunos lugares

7/VI/2006 (consultable en la dirección electrónica <www.statewatch.org/news/2006/jun/COE-EM-rendition-7-6-06.pdf>), realiza un estudio extraordinariamente completo de las evidencias existentes sobre el programa de rendiciones extraordinarias vinculado a la guerra contra el terrorismo. El informe parte (p. 9 y ss.) de que el programa de rendiciones extraordinarias es bien anterior al 11/IX/2001. EE.UU. lo estableció a mediados de los años ’90, con la intención de capturar a determinados individuos en el extranjero y trasladarlos a otras partes del planeta. Durante esa primera etapa, está documentada la cooperación en tales prácticas de países europeos como Croacia, Albania y Reino Unido. El programa, no obstante, cambió radicalmente tras aquella fecha: las rendiciones extraordinarias han crecido en escala y han cambiado de objetivo. Tras el 11/IX/2001, el programa de rendiciones ha tenido como fin capturar a sospechosos de terrorismo y, especialmente, mantenerlos al margen del sistema judicial, lo cual ha conducido, entre otros extremos, a normalizar plenamente el uso de la tortura; por otra parte, ya no se trata de capturar a personas que van a ser entregadas a otros países, sino también de mantenerlas en centros de detención gestionados directamente por la CIA en diversos lugares del mundo. Los más conocidos de esos lugares son Guantánamo y las prisiones militares de Bagram (Afganistán) y Abu Ghraib (Irak). Junto a ellos, el informe documenta la existencia de pruebas o, cuando menos, sólidos indicios, de la existencia de centros ilegales de detención en Argelia, Rumanía, Polonia y Marruecos, además –obviamente- de Afganistán, Irak (p. 16 y ss.) y, en otro contexto, Chechenia (p. 49). El informe documenta también de forma exhaustiva los casos individuales que se mencionan en la nota 892 (p. 24 y ss.). El informe concluye (p. 66) que, en lo que se refiere a los estados miembros del Consejo de Europa, existen evidencias de responsabilidad en el marco de esta política de rendiciones extraordinarias de Suecia, Bosnia-Hercegovina, Reino Unido, Italia, Macedonia, Alemania y Turquía; asimismo, considera que existe responsabilidad en el caso de Polonia y Rumanía por la existencia de centros de detención secretos, y de Alemania, Turquía, España, Chipre, Irlanda, Reino Unido, Portugal, Grecia e Italia por lo que se refiere a facilitar el transporte ilegal de detenidos a través de sus aeropuertos.

Sobre el particular, puede verse también el informe del secretario General del Consejo de Europa, de febrero de 2006 (denominado Secretary General’s report under Article 52 ECHR on the question of secret detention and transport of detainees suspected of terrorist acts, notably by or at the instigation of foreign agencies, consultable en la dirección electrónica <wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=976731&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75>), así como el Informe suplementario del Secretario General, de 14/VI/2006 (denominado Secretary General’s supplementary report under Article 52 ECHR on the question of secret detention and transport of detainees suspected of terrorist acts, notably by or at the instigation of foreign agencies, consultable en la dirección electrónica <www.statewatch.org/cia/reports/coe-sg-14-jun-06.pdf>).

Resulta igualmente de interés sobre la materia el informe elaborado por la denominada Comisión de Venecia (nombre con el que se conoce a la European Commission for Democracy through Law del Consejo de Europa), de marzo de 2006, en el que este comité analiza las obligaciones internacionales y las posibles responsabilidades de los estados miembros del Consejo de Europa como consecuencia de su intervención o implicación en los hechos de arrestos y detenciones secretas, traslado ilegal de prisioneros en el plano internacional y autorización de aterrizaje o sobrevuelo del espacio aéreo estatal para la realización de tales traslados (el documento, denominado Opinion on the international legal obligations of Council of Europe

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Política Criminal de la exclusión

privilegiados de la guerra global contra el terrorismo (Bagram en Afganistán, Abu

Ghraib en Irak, Pakistán), pero otros correspondientes a estados de la UE

(Polonia, la isla británica de Diego García), futuros candidatos a la entrada en la

misma (Rumanía, Bulgaria, Macedonia), o, en fin, países terceros (Egipto, Siria,

Arabia Saudí, Jordania, Ucrania, Marruecos, Djibouti, Uzbekistán). Se trata, por

tanto, de una red plagada de diversas zonas grises entre los fenómenos públicos

y reconocidos por los estados (Guantánamo como caso arquetípico), y los centros

de detención completamente secretos898. Otra evidencia no menor de la solidez de

member states in respect of secret detention facilities and inter-state transport of prisoners, puede ser consultado en la dirección electrónica <www.venice.coe.int/docs/2006/CDL-AD(2006)009-e.asp>).895 El Parlamento Europeo ha puesto también en marcha, mediante decisión del 18/I/2006 (consecuencia de una previa resolución adoptada el 15/XII/2005), una comisión temporal para investigar el traslado ilegal de detenidos y la existencia de centros de detención secretos de la CIA en la UE y en países candidatos (‘Comisión temporal sobre el supuesto uso de países europeos por parte de la CIA para el transporte y la detención ilegal de prisioneros’). El trabajo de esta comisión temporal ha dado lugar por el momento a un informe interino (denominado ‘Interim Report on the alleged use of European countries by the CIA for the transportation and illegal detention of prisoners’, que puede ser consultado en la dirección electrónica <www.statewatch.org/cia/reports/ep-cia-interim-report-english-final.pdf>), presentado el 15/VI/2006. En dicho informe se considera demostrado que en múltiples casos la CIA y los servicios secretos estadounidenses han procedido ilegalmente al apresamiento, detención y transporte de sospechosos de terrorismo en países de la UE, entre ellos los casos comunicados por Amnistía Internacional. Del mismo modo, el informe concluye que el espacio aéreo y los aeropuertos europeos han sido utilizados ilegalmente por la CIA para el transporte ilícito de detenidos (se han documentado más de mil escalas en aeropuertos europeos por parte de aeronaves al servicio de la CIA), en el marco de una política de traslado a centros de detención bajo custodia estadounidense, o de rendición extraordinaria a otros países (como Egipto, Jordania, Siria o Afganistán); a ello se añade la conclusión de que no se puede presumir que ciertos gobiernos europeos no fuesen conscientes de estas actividades de rendiciones extraordinarias realizadas en sus territorios. Este informe interino ha sido aprobado en el plenario del Parlamento Europeo el 6/VII/2006.896 Estos fenómenos evidencian, en el acertado entendimiento de DAL LAGO,A., ‘Fronti...cit., p. 12, el devenir global de la ‘guerra’ del presente, toda vez que los servicios secretos estadounidenses, en colaboración con los europeos, pueden capturar a presuntos terroristas en cualquier lugar del mundo, trasladarlos para su interrogatorio a cualquier otro lugar y ‘detenerlos’ por tiempo indefinido en otro diferente. En el mismo sentido se pronuncia PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 159, quien recuerda (p. 142) que la detención extraterritorial ha sido admitida por una resolución del Tribunal Supremo de EE.UU de 28/II/1990.897 La creciente publicidad del fenómeno, y las evidencias de su realidad, han conducido finalmente –en septiembre de 2006- a la Administración estadounidense a anunciar la efectiva existencia de lugares de detención secretos gestionados por la CIA en diversos lugares del Planeta. De acuerdo con esta declaración, en ellos no se practica la tortura, y las detenciones concluirán en el enjuiciamiento de los prisioneros (vid. sobre ello el diario El País de 7/IX/2006). El escueto documento en el que se da a conocer públicamente el programa de detenciones extraordinarias (extrajudiciales), en el que se hace referencia a otros individuos privados de libertad, es OFFICE OF THE DIRECTOR OF NATIONAL INTELLIGENCE, Summary of the High Value Terrorist Detainee Program, 2006 (consultable en la dirección electrónica <www.statewatch.org/cia/documents/us-high-value-detainee-program.pdf>) .898 Sobre el particular, vid. BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 352 y 356; HARRINGTON,C., ‘Antiterrorismo...cit., p. 59 y ss.; LA TORRE,E., ‘La cárcel…cit., p. 88, así como los periódicos The

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Política Criminal de la exclusión

esta red viene dada por el hecho de que no sólo servicios secretos

estadounidenses han hecho uso de la misma, sino que, junto a la colaboración de

países más o menos alejados de la aristocracia imperial, también han estado

implicados funcionarios de estados como el Reino Unido, Alemania o Italia, tal y

como documentan las investigaciones del Consejo de Europa.

Los paradigmáticos ejemplos que se han analizado no hacen sino

corroborar una conclusión sobre la que no deberían caber muchas dudas: algunas

realidades criminales del presente –ante todo, el terrorismo- se presentan y viven

como emergencias, ante las que se responde institucionalmente con dispositivos

que remiten a la idea de excepción, como categoría jurídico-política.

Sin embargo, una cuestión relevante que debe tomarse en consideración al

respecto es que, como se ha insinuado ya, la cultura de la emergencia o la

excepcionalidad penal, la configuración de un verdadero subsistema penal de

excepción, no es una realidad plenamente novedosa899. Ya en el pasado reciente

han existido manifestaciones de esa aproximación normativa a determinados

fenómenos criminales, expresiones que se relacionan con la situación presente,

determinándola en cierta medida.

En este sentido, conviene revisar, de forma sumaria, en qué ha consistido

la denominada normativa, y cultura, de la emergencia o de la excepcionalidad

penal. Con tal expresión suele hacerse referencia a la respuesta jurídico-penal

que se articuló en diferentes estados europeos a partir de los años 70 del siglo XX

como tratamiento de los específicos fenómenos de terrorismo y violencia política

de aquella época900. Si bien esa respuesta jurídica ha sido, desde entonces, de

carácter netamente estatal/nacional –al igual que los fenómenos terroristas que

enfrentaba-, presentó unos rasgos comunes a los diferentes ordenamientos que

acometieron reformas bajo tal orientación. Todos ellos han aparecido vinculados

Washington Post de 2/XI/2005, Financial Times de 3/XI/2005, El País de 26/XI/2005 y 13/I/2006, Der Spiegel de 5/XII/2005, e Il Manifesto de 31/XII/2005.899 Cfr., en este sentido, ANASTASIA,S., ‘Diritto...cit., p. 364 y s., señalando que la experiencia italiana sobre la materia seguramente sirvió de modelo a otros países.900 En el ordenamiento español, la excepcionalidad en el tratamiento jurídico del terrorismo adquiere carta de naturaleza incluso en la Constitución, ya que el art. 55.2 CE establece la posibilidad de suspender –con determinadas cautelas- las disposiciones constitucionales relativas a la detención (art. 17.2 CE), a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), en relación con los sujetos investigados por la implicación en delitos de terrorismo.

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Política Criminal de la exclusión

por el criterio de ser la razón de Estado, y no la razón jurídica, el criterio

informador fundamental de la normativa de emergencia, legitimada por el objetivo

de perseguir la salvación del Estado901. En este sentido, cabría hacer referencia a

elementos como los siguientes902:

a) en el plano legislativo, surgen las denominadas leyes antiterroristas903,

que prevén incrementos de las penas por encima de los criterios de

proporcionalidad, tipologías delictivas dudosamente respetuosas del principio de

intervención mínima –como determinadas incriminaciones de la apología904-,

delitos de carácter asociativo –pertenencia a banda armada, asociación ilícita-, o

tipos construidos básicamente en función de inconcretos y valorativos elementos

subjetivos905, que remiten a la personalidad del imputado, resultando próximos a

las técnicas del Derecho Penal de autor906;

901 Cfr., en este sentido, FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 808 y s., 814, y 830 y s., quien destaca que en ese tipo de planteamientos lo que viene a sostenerse es que el Estado de Derecho se defiende mediante su negación, lo cual para el autor es radicalmente inadmisible.902 Cfr. OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 24 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 152 y ss.; ‘La cárcel...cit., p. 360 y ss.; Política…cit., p. 248 y ss. Sobre ello, centrado sobre todo en el caso del ordenamiento penal español, vid. también ARANDA OCAÑA,M., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 367 y ss.; BERGALLI,R., ‘The New Order in Spain and an Hispanic Perspective on the History and Meaning of Social Control’, en BERGALLI,R./SUMNER,C.(EDS.), Social…cit., p. 45 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La legislación...cit., p. 77 y s. Sobre el particular, continúa constituyendo una referencia fundamental el trabajo SERRANO-PIEDECASAS,J.R., Emergencia...cit., p. 97 y ss. El caso italiano, paradigmático en materia de conformación de un verdadero subsistema penal de excepción, es analizado extensamente en FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 816 y ss.903 En el ordenamiento español, sólo mencionando las normas de la etapa postfranquista, la referencia es singularmente amplia, lo que muestra una cierta improvisación y falta de planificación en el tratamiento penal de la materia. Al respecto, habría que considerar, cuando menos: el RD-L 1/1977, de 4/I; el RD-L 3/1977, de 4/I; el D-L 21/1978, de 30/VI; la L. 56/1978, de 4/XII; el RD-L 3/1979, de 26/I; la L.O. 11/1980, de 1/XII; la L.O. 2/1981, de 4/V; la L.O. 9/1984, de 26/XII; la L.O. 3/1988, de 25/V; la L.O. 7/2000, de 22/XII; la L.O. 6/2002, de 27/VI; la L.O. 1/2003, de 10/III; y la L.O. 12/2003, de 21/V, al margen de textos, como la L.O. 7/2003, que son objeto de análisis en otras partes del trabajo.904 El tipo específico de apología del terrorismo se contempló por vez primera en el ordenamiento español en el RD-L 3/1979, de 26/I. Su versión vigente, si bien notablemente modificada, se encuentra en el art. 578 CP, introducido por la L.O. 7/2000, de 22/XII. Sobre la materia, vid. en general MOCCIA,S., La perenne...cit., p. 99 y ss.905 Sobre ello, cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 834. Cfr. asimismo CANCIO MELIÁ,M., ‘”Derecho...cit., p. 26 -en referencia al tipo del art. 577 CP español-; CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 76.906 Cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 820 y s.

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Política Criminal de la exclusión

b) en materia procedimental907, se permiten los períodos de incomunicación

de los detenidos908, se restringe el derecho de defensa –con la prohibición de

elección de abogados de confianza909-, se amplía de modo desmesurado la

posibilidad de imponer la prisión preventiva –convirtiéndola en una verdadera

ejecución de la pena previa a la condena910-, y se legaliza la práctica de los

‘arrepentimientos’, premiándose de esa forma una delación interesada911 que

aparece frecuentemente vinculada a los excesos en la privación de libertad

cautelar912;

c) en materia orgánica, se crean cuerpos policiales de élite,

paramilitarizados, de lucha contra el terrorismo, que gozan de un amplio margen

de impunidad, mientras que en la vertiente jurisdiccional surgen tribunales

especiales para el enjuiciamiento de estos crímenes913;

907 FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 823, considera que otro elemento característico de la vertiente procedimental del subsistema penal de excepción es lo que denomina ‘gigantismo procesal’. Ese fenómeno tiene tres dimensiones: a) horizontal, en la medida en que se abren macrosumarios contra centenares de imputados, y se realizan redadas masivas basadas en frágiles indicios; b) vertical, en la medida en que multiplican respecto de cada imputado los delitos adjudicados, deducidos unos de otros –los asociativos de los específicos, y viceversa-; c) temporal, en la medida en que los procesos se prolongan de manera desmesurada -generalmente en busca de pruebas apenas existentes-, estirando al máximo los plazos de cumplimiento de prisión preventiva, y en ocasiones obligando a repetir los proprios procesos. Un ejemplo de este gigantismo procesal fue, de acuerdo con el autor (p. 844 y 846), el conocido como proceso ‘7 de abril’, así denominado por ser el 7/IV/1979 cuando se produce la detención, entre otros, de buena parte del departamento de Teoría Política de la Universidad de Padova.908 Posibilidad creada en el ordenamiento español por el D-L 21/1978, de 30/VI. En la actualidad, tras la reforma operada por la L.O. 15/2003, de 25/XI, esa incomunicación puede durar hasta 5 días en custodia policial, 5 días más en custodia jurisdiccional, e incluso tras ello puede establecerse un período adicional de incomunicación de 3 días. La incomunicación comporta la imposibilidad de recibir visitas o cualquier otra comunicación, de ser atendido por un médico libremente elegido, y de recibir asistencia letrada que no corresponda al turno de justicia gratuita (arts. 509, 520 bis, 527 LECrim).909 Vid., en el ordenamiento procesal español, el art. 527 LECrim.910 Cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 822, quien llama la atención sobre el hecho de que con ello se produce un cierto retorno a la prisión premoderna, ya que la cárcel vuelve a ser más medida cautelar que sanción penal.911 Esta figura se introdujo en el ordenamiento penal español mediante la L.O. 2/1981, de 4/V. En la actualidad aparece regulada en el art. 579.3 CP, comportando la atenuación en uno o dos grados de la pena correspondiente. Sobre el particular, vid., por todos, FARALDO CABANA,P., ‘Medidas premiales durante la ejecución de condenas por terrorismo y delincuencia organizada: consolidación de un subsistema penitenciario de excepción’, en prensa; PÉREZ YÁÑEZ,E.M., ‘Las figuras premiales y los fines de la pena en los delitos de terrorismo’, en Revista de Ciencias Penales, vol. 1, nº 2, 1998, p. 402 y ss.912 Sobre ello, en el caso italiano, vid. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 823 y s.913 En el ordenamiento español habría que hacer referencia a la Audiencia Nacional (creada por los RD-L 1/1977 y 3/1977, de 4/I, y hoy regulada en los arts. 62 y ss. LOPJ), no sin tener en cuenta la polémica doctrinal sobre dicho órgano, en particular sobre su compatibilidad con el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). Sobre tal polémica, vid., por todos, en la doctrina penalista, SERRANO-PIEDECASAS,J.R., Emergencia...cit., p. 197. Junto a la

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Política Criminal de la exclusión

d) en la realidad penitenciaria la cultura de la excepcionalidad penetró de

forma especialmente intensa; de este modo, en aquel momento surgen múltiples

medidas carcelarias que remiten a tal lógica: la aparición de las cárceles

especiales, o prisiones de máxima seguridad; la conformación de regímenes

penitenciarios tendentes a la despersonalización (consistentes en la idea de

aislamiento, con la contracción radical de los contactos humanos –externos o

internos-, en la vigilancia continua, y en una práctica de traslados orientada a

evitar cualquier forma de socialización), pensados inicialmente para los reclusos

correspondientes a los fenómenos de la emergencia; la reducción general de las

medidas de readaptación a la sociedad libre (permisos de salida, semi-libertades,

libertades condicionales, reclusión en instalaciones próximas al entorno familiar),

con la consecuencia del efectivo abandono de las finalidades resocializadoras en

la ejecución penal914.

III.5.1.- La tendencia a la generalización y normalización de la excepcionalidad

'(...) Precisamente por ello me siento culpable de la excepcionalidad permanente. Debo

decir que yo no pensaba en aquellas leyes como algo que debiese perdurar. Aquellas leyes

estaban hechas para atemorizar'.

Entrevista a F. COSSIGA, en AA.VV., Una sparatoria tranquilla

Tan significativo como este conjunto de medidas es que la excepcionalidad

penal de las últimas décadas del siglo XX fue presentada, como su propia

denominación indica, como solución de carácter extraordinario y restringido,

pensada exclusivamente para el fenómeno del terrorismo. Al mismo tiempo, su

excepcionalidad se proyectaba también sobre el plano temporal, ya que aparecía

Audiencia Nacional, cabría mencionar al Juzgado Central de Menores (art. 96.2 LOPJ) y a los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria (art. 94.4 LOPJ), creados por la L.O. 5/2003, de 27/V.914 Cfr. OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 33; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 155; ‘Forma-Estado...cit., p. 304; Política…cit., p. 253. Una concreta expresión de lo afirmado es el art. 78 CP, tanto en la versión inicial del CP 1995 como, sobre todo, en su formulación vigente, posterior a la reforma operada por la L.O. 7/2003.

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Política Criminal de la exclusión

como una solución con plazo de caducidad, diseñada hasta la desaparición del

fenómeno criminal frente al que surgía915.

Sin embargo, con la perspectiva ya de algunas décadas, parece evidente

que el ocaso de aquel fenómeno no comportó la propia caducidad de la normativa

penal de excepción. La etapa vivida desde entonces evidencia una normalización

de la excepcionalidad916, a la que parece haber contribuido una cierta asunción,

institucional y social, de la compatibilidad de aquella normativa con el Estado de

Derecho y con el marco constitucional917.

De este modo, puede hablarse hoy de normalización de la excepción,

cuando menos en dos sentidos. En primer lugar, en la medida en que las

emergencias criminales tienden a multiplicarse (inmigración irregular918,

narcotráfico, etc.) y a hacerse cada vez más frecuentes, con independencia de la

mayor o menor entidad cuantitativa, o incluso cualitativa, de las amenazas (vid.,

por ejemplo, la emergencia penal en torno a la problemática de la pederastia, o,

incluso, la relativa a la violencia doméstica919). Normalización, en segundo lugar,

en la medida en que tras la cesación o contracción de esas amenazas criminales

específicas, la concreta regulación de excepción prevista para ellas permanece en

vigor, legitimando los efectos de limitación de libertades que de sus disposiciones

se derivan.

En suma, el subsistema de excepción, como cabía esperar -frente a un

cierto planteamiento de los defensores del Derecho Penal del Enemigo-920, ha

915 Cfr., sobre todo ello, OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 30; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 153; Política…cit., p. 249.916 Cfr., sobre ello, CANCIO MELIÁ,M., ‘Derecho...cit., p. 22, n. 25; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 276; FARALDO CABANA,P., ‘Un derecho...cit., p. 315 y s.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 134, n. 27; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 33 y 36; LÓPEZ GARRIDO,D., Terrorismo, política y Derecho, Alianza, Madrid, 1987, p. 163; MAIER,J.B.J., ‘La esquizofrenia...cit., p. 299 y 312; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 30; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 69 y s., y 158; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 43 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 153. 917 Cfr., sobre ello, FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 831 y ss., compatibilidad que el autor rechaza.918 Cfr. PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La configuración...cit., p. 154; RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 131 y s.; TERRADILLOS BASOCO,J.M., ‘Sistema...cit., p. 1467. Sobre la conexión actual entre lucha contra el terrorismo y control migratorio, cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 55. Sobre la centralidad de los migrantes en la construcción de un Derecho Penal del Enemigo vid., entre otros, CANCIO MELIÁ,M., ‘La expulsión...cit., p. 186 y ss., y 213 y ss.; CANCIO MELIÁ,M./MARAVER GÓMEZ,M., ‘El Derecho...cit., p. 382 y ss., y 408 y ss.919 Cfr. TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción...cit., p. 4.920 Precisamente esta potencia expansiva de las lógicas de la excepcionalidad penal pone en cuestión la hipótesis de aquellos autores que, como JAKOBS,G., ‘La autocomprensión...cit., p. 61; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 166, sugieren que la legitimidad del Derecho Penal del

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Política Criminal de la exclusión

mostrado una evidente tendencia a trascender sus límites originarios, con una

capacidad no sólo de consolidación, sino de difusa expansión, contaminante del

conjunto del sistema penal921. Una muestra específica de ello ha sido, en la

realidad penitenciaria española, la difusión de medidas de excepción tales como

los regímenes de aislamiento –singularmente la aplicación del modelo FIES922- o

las prácticas de alejamiento del entorno familiar mucho más allá de los colectivos

de reclusos en principio destinatarios de tales medidas.

Como consecuencia de ese proceso, que se ha denominado de

normalización de la emergencia y de la excepcionalidad penal, el subsistema

penal de excepción actual presenta características que predican una maduración

de las lógicas de la emergencia de fines del siglo XX. Sin embargo, al mismo

tiempo presenta una neta discontinuidad con aquella etapa, ya que no se trata

sólo del resultado de su consolidación. El subsistema penal de excepción

contemporáneo es más bien el producto de la hibridación de esa maduración con

elementos novedosos, correspondientes a la presente etapa, que no sólo

suponen una cierta exarcebación de sus características ya tradicionales, sino que

le permiten incorporar notas novedosas, y seguramente más gravosas desde la

perspectiva de mantenimiento de las coordenadas del Estado de Derecho de la

última Modernidad. Parece adecuado, por tanto, ver dónde residen, y en qué se

fundamentan, esos elementos de discontinuidad.

Una de las cuestiones básicas en la materia es la ya comentada hibridación

de la gestión policial de las emergencias con la noción de guerra923. En efecto, el

subsistema penal de excepción del presente tiende a constituirse, frente a lo que

Enemigo podría proceder de su construcción somo segmento especial del sistema penal frente a fenómenos excepcionales, a los efectos de evitar el peligro de contaminación del Derecho Penal común (del ciudadano). Por el contrario, la tesis que se expone en el texto es también sustentada por CANCIO MELIÁ,M., ‘”Derecho...cit., p. 22, n. 25, quien destaca que es inviable pretender que el Derecho Penal del Enemigo se mantenga en los ámbitos limitados para los que se crea.921 Cfr. BERGALLI,R., ‘The New...cit., p. 48 y ss.; FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 831 y ss.; OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo...cit., p. 30 y 33; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 158; RIVERA BEIRAS,I., ‘Los posibles...cit., p. 153 y 155; ‘Forma-Estado...cit., p. 304; Política…cit., p. 249.922 Cfr., sobre ello, RIVERA BEIRAS,I., ‘La cárcel...cit., p. 363 y s.; Política…cit., p. 251 y s. Sobre la problemática específica de los denominados Ficheros de Internos de Especial Seguimiento (FIES), vid., por todos, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., ‘Notas sobre el régimen penitenciario para penados considerados extremadamente peligrosos: departamentos especiales y F.I.E.S.-1 (CD)’, en Estudios Penales y Criminológicos, XXIII, 2002, p. 11 y ss. Vid. asimismo, sobre las últimas reformas del fichero, el diario El País de 4/VIII/2006.923 Cfr., sobre ello, HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 5 y ss., y 13 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 162 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

era propio en el pasado, en las zonas grises en las que las operaciones bélicas se

aproximan a la actividad policial, en las que seguridad interior y exterior tienden a

confundir los límites de sus lógicas otrora privativas.

Un elemento nuclear de las teorías de la soberanía de la Modernidad era la

superación, por medio del contrato social, del estado constante de guerra, de

modo que en adelante la actividad bélica aparecería como momento

excepcional924, y reservado a la proyección extraterritorial del Estado soberano,

mientras que los conflictos internos serían más bien ámbito propio de la

interacción política –y, claro es, de la actividad policial y judicial-. Esa noción de

guerra como estado de excepción limitado cronológica y espacialmente es la que

decae en el presente, ante la conformación de una situación en la que la actividad

bélica (global y, por lo tanto, en cierta medida civil, interna a un espacio de

soberanía sin exterior925) deviene regla más que excepción, y no resulta

temporalmente limitada, sino permanente. Ese estado de guerra global

permanente, a pesar de devenir regla, en línea de principio continúa

acomodándose a la morfología clásica del estado de excepción, ya que sigue

suponiendo una tendencial suspensión del Estado de Derecho y una afirmación

de un poder soberano fuerte, necesario para garantizar la pervivencia del propio

sistema político.

Un segundo elemento distintivo del nuevo estado de excepción es su

proyección global926. Ante amenazas globales –buena parte de los riesgos del

presente tienen tal carácter, singularmente determinados fenómenos criminales-

las lógicas jurídico-penales de excepción que los enfrentan se globalizan

igualmente. Y en la proyección sobre ese nuevo espacio de soberanía, tales

lógicas jurídico-penales tienden a perder la referencia del Estado de Derecho, que

en absoluto ha emprendido un proceso de globalización similar (manifestación de

los diferentes ritmos que experimentan las dinámicas propias del poder

constituyente y las instituciones del poder constituido). La conformación de ese

924 Cfr. sobre ello AGAMBEN,G., ‘El estado...cit., p. 58; FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 829 y s. –quien esboza de forma sugerente la incompatibilidad absoluta entre estado de guerra y Estado de Derecho-.925 Cfr., sobre ello, HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 3 y s.926 Cfr. DAL LAGO,A., ‘Fronti...cit., p. 12; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 151, 159 y 169 –mencionando al efecto la posibilidad de detención extraterritorial en cualquier parte del planeta y la emergente posibilidad de acordar la extradición de los propios nacionales-.

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Política Criminal de la exclusión

nuevo ámbito de soberanía, y las políticas penales como uno de sus

componentes constituyentes, obliga a una afirmación de la Razón de Estado y a

una correlativa subordinación de un Estado de Derecho global apenas incipiente.

En esa proyección imperial la lógica de la excepción tiende a invadir

crecientemente el conjunto de los espacios sociales, desde las relaciones

internacionales al ámbito interno927.

III.6.- La conformación de un Estado de Excepción sui generis. Consecuencias generales para el subsistema penal de excepción

La referencia al Estado de Excepción no parece, en relación con los

procesos políticos y jurídicos objeto de análisis, peregrina928. Siguiendo la

conceptuación que de tal categoría realizó C. SCHMITT929, puede verse que el jurista

germano consideraba que la soberanía se funda sobre la capacidad de decisión,

desvinculada de cualquier obligación jurídica, de modo que esa capacidad de

decidir sobre el estado de excepción lo que revela la autoridad soberana930. A 927 Cfr. HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 7 y 14; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 36 y 165.928 Cfr., por todos, VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 145 y s.; ŽIŽEK,S., Bienvenidos...cit., p. 85 y s.929 Vid. fundamentalmente sus obras SCHMITT,C., Politische Theologie, Duncker & Humblot, Berlin, 1990; La Dictadura: desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, Alianza, Madrid, 1999. Sobre la teorización de referencia del autor alemán, vid. AGAMBEN,G., Homo...cit., p. 27 y ss.; ‘El estado...cit., p. 57 y ss.; État...cit., p. 9 y s., y 56 y ss.; DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 31, n. 68; LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 222 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 164 y ss.; PRIETO NAVARRO,E., ‘Ciudadanos...cit., p. 80 y s.; ZAFFARONI,E.R., ‘¿Es posible...cit., p. 1083 y ss. Vid. asimismo NEGRI,A., El poder...cit., p. 40 y s.; ŽIŽEK,S., Iraq...cit., p. 158.

Para un análisis de la proximidad en este punto de los planteamientos de SCHMITT y de JAKOBS, a partir sobre todo de la asunción de la dialéctica amigo-enemigo, y de las consecuencias que de ella se derivan, vid. DE LUCAS,J., ‘Nuevas...cit., p. 210 y s.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘Los excesos…cit., p. 77 y ss.; PRIETO NAVARRO,E., ‘Ciudadanos...cit., p. 79 y ss. Para una aproximación a la integración de esta categoría en el pensamiento de LUHMANN, vid. SERRANO-PIEDECASAS,J.R., ‘Consecuencias...cit., p. 926 y s.; ‘Efectos…cit., p. 16.930 Cfr. SCHMITT,C., Politische...cit., p. 11. Cfr., sobre ello, asimismo, AGAMBEN,G., État...cit., p. 60 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 164 y ss., y 170; PRIETO NAVARRO,E., ‘Ciudadanos...cit., p. 80.

La lógica con la que opera el poder soberano al emplear el estado de excepción es, de acuerdo con el pensamiento de FERRAJOLI, la Razón de Estado. Sobre la incompatibilidad entre Razón de Estado y Estado de Derecho, y sobre la propia génesis de aquel concepto, vid. ALBIAC,G., ‘Introducción...cit., p. 13 y s.; FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 813 y ss.; FOUCAULT,M., Sécurité...cit., p. 243 y ss., 261 y ss., y 293 y ss.; LASAGABASTER HERRARTE,I., ‘Razón de estado, derechos humanos y democracia’, en FERRER,M. ET AL., Derechos...cit., p. 185 y ss.; MARESCA,M.,

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Política Criminal de la exclusión

pesar de ser una categoría que se sitúa en la intersección entre lo jurídico y lo

político, es decir, de aparecer en principio como manifestación de un desequilibrio

entre el Derecho público y el hecho político, lo característico del estado de

excepción, singularmente en la teorización schmittiana, es que es insertado, por

parte del poder soberano, en el orden jurídico931. En efecto, por medio de esa

categoría se juridifica la situación de excepción, como suspensión del Derecho

realizada por el poder soberano con el fin de conservación del Estado –y del

propio sistema jurídico- ante conflictos internos particularmente graves. Y esto es

precisamente lo que parece suceder en la afirmación de un nuevo espacio

soberano global, de tendencia imperial932.

No obstante, en este momento de constitución imperial concurre un rasgo

nuclear del proceso que supone una discontinuidad con el estado de excepción tal

como venía siendo teorizado. El estado de excepción del presente se generaliza –

con lo que renucia a su proclamación formal-, es decir, deja de estar limitado en el

tiempo y vinculado a una situación determinada933; de este modo la institución

‘Antes de Leviatán. Las formas políticas y la vida social en la crisis del imperio de la ley’, en PORTILLA CONTRERAS,G.(COORD.), Mutaciones...cit., p. 94 y ss.931 Esa inserción se realiza, por el autor germano, mediante las correspondientes distinciones entre normas de Derecho y normas de realización de Derecho, y entre poder constituido y poder constituyente. Sobre el particular, vid. AGAMBEN,G., État...cit., p. 57 y ss.

Esta intención de insertar el estado de excepción en el sistema jurídico no es general, sino que un sector significado de la literatura lo ha entendido como un fenómeno esencialmente político externo a ese sistema. Sobre el particular, vid. AGAMBEN,G., État...cit., p. 41 y s., 54 y 86, quien se muestra más próximo a esa orientación que a la teorización schmittiana. El debate sobre el carácter jurídico o meramente político del estado de excepción puede verse también en la argumentación sostenida por el ejecutivo británico con ocasión de la resolución de la Cámara de los Lores de 16/XII/2004, que determinó la inadmisibilidad de la regulación de la detención temporalmente ilimitada, prevista en las secciones 21 y ss. de la Antiterrorism, Crime and Security Act de 2001 (sobre el particular, vid. GUILD,E., ‘L’état...cit., p. 186 y ss.; PAYE,J.C., ‘Grande-Bretagne...cit.).932 Cfr. AGAMBEN,G., État...cit., p. 12, 18 y 146; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 165 y 171 –haciendo referencia específica a la lucha contra el terrorismo global-; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 144. Sobre el concepto de Imperio con el que se opera, vid. NEGRI,A., ‘La forma frammentata della sovranità imperiale’, en AA.VV., Controimpero...cit., p. 17 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., pássim, en particular, p. 15 y s.933 Cfr. AGAMBEN,G., État...cit., p. 29; CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 67; LAZZARATO,M., Por una política...cit., p. 224; PAYE,J.-C., ‘Guantanamo...cit., p. 28; WALKER,R.B.J., ‘L’international, l’impérial, l’exceptionnel’, en Cultures & Conflits, nº 58, 2005, p. 47. Cfr. asimismo RODRÍGUEZ,E., El gobierno...cit., p. 131 y s.

Con todo, AGAMBEN,G., Homo...cit., p. 212 y ss.; État...cit., p. 26 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La configuración...cit., p. 154, recuerdan que en gran medida la excepción ya fue la regla durante la Modernidad, o en algunos momentos de la misma, como evidencia la institución del campo de concentración. AGAMBEN,G., ‘El estado...cit., p. 58, de hecho, demuestra la existencia de un estado de excepción permanente durante los doce años que duró el tercer Reich germano, y hace referencia al recurso generalizado al estado de excepción durante las dos guerras mundiales. En la misma línea, ŽIŽEK,S., ‘Are…cit.; Bienvenidos...cit., p. 85, hace referencia al

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Política Criminal de la exclusión

pasa de ser una suspensión provisional del Derecho para devenir forma de

transformación global de las modalidades de ejercicio del poder hacia la

conformación de un orden jurídico radicalmente mutado934.

Estamos, por tanto, ante una coyuntura nueva, para cuya caracterización

incluso la tesis schmittiana resulta inadecuada. Inadecuada no sólo porque haya

sido pensada para el contexto jurídico-político del Estado moderno935, sino

también porque aquella categoría de estado de excepción suponía una

discontinuidad temporal preordenada a la reintegración del orden jurídico,

mientras que en el plano global no existe un verdadero orden jurídico que

condicione la legitimidad del monopolio de la fuerza. En realidad no se manifiesta

un momento de excepción, sino de normalidad política de las dinámicas

securitarias teóricamente extraordinarias936. No en vano, en este contexto imperial

la definición de un enemigo y su eventual eliminación no dan lugar a una

pacificación, y ulterior retorno a la lógica jurídica937.

En efecto, el problema es que un estado de excepción generalizado es una

contradicción, terminológica y jurídico-política. Un estado de excepción

permanente estado de excepción establecido en Paraguay durante las últimas décadas del s. XX por STROESSNER. Un fenómeno de recuerdo no menos infausto que parece conectarse con los supuestos comentados es el del internamiento en EE.UU. de 120.000 personas de origen japonés durante la 2ª guerra mundial, dispuesto mediante la Executive Order 9066 (sobre ello, vid. BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 352, n. 2; CHANG,N., Das Ende...cit., p. 44 y ss., y 80; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 40).934 Cfr. AGAMBEN,G., ‘El estado...cit., p. 58 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 166; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La configuración...cit., p. 154; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 147. Cfr. asimismo AGAMBEN,G., État...cit., p. 99.

En relación con lo apuntado en el texto, es interesante considerar que múltiples autores –entre ello, vid. por todos KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 132 y ss.- han llamado la atención sobre el hecho de que existen múltiples evidencias de que la guerra global contra el terrorismo, y las políticas penales conectadas a la misma, no están logrando aumentar el nivel de seguridad en el planeta. De este modo, se trataría de ver, como señaló en su momento FOUCAULT en relación con instituciones como la prisión, que ciertas medidas pueden no lograr sus fines declarados, pero deben considerarse exitosas en atención a sus verdaderos fines, de carácter latente.935 Cfr. CICCARELLI,R., ‘Stato...cit., p. 91; WALKER,R.B.J., ‘L’enigma dell’internazionale’, en Conflitti Globali, nº 2, 2005, p. 55 y s.; ‘L’international...cit., p. 42 y 51.936 Cfr. CICCARELLI,R., ‘Stato...cit., p. 91; DAL LAGO,A., ‘La Guerra...cit., p. 31 (n. 68).937 Cfr. CICCARELLI,R., ‘Stato...cit., p. 91, quien señala que, en cambio, en la teorización de SCHMITT tras el momento de excepción se restaura la seguridad y el orden. Para el autor, la guerra global contra el terrorismo se asemeja poco a la decisión soberana schmittiana, del mismo modo que el Imperio se diferencia con claridad de la dictadura soberana de SCHMITT. Esa teorización no es aplicable al espacio imperial, más allá del estadio interno, ya que en aquel espacio no existe un soberano que tenga la fuerza suficiente para lograr el decisionismo schmittiano.

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Política Criminal de la exclusión

proyectado durante un tiempo indeterminado938 y extendido al conjunto de los

espacios públicos y privados constituye un verdadero cambio de régimen

político939, de carácter más autoritario -y totalitario-, en la medida en que tiende a

difuminar los controles y equilibrios entre poderes, otorgando al Ejecutivo la

prioridad hegemónica940. En ese nuevo orden soberano de carácter autoritario, el

sujeto individual no es, cuando menos no en la etapa presente, ciudadano, sino

súbdito, nuda vida –en expresión de AGAMBEN-941, en ausencia de un régimen de

derechos, libertades y garantías que conformen el nuevo Estado de Derecho

global. No en vano, se trata de un nuevo régimen –autoritario- de biopoder942. Las

medidas recientes (en particular el proyecto de ley estadounidense denominado 938 Ese carácter indefinido del estado de excepción puede verse también en la argumentación sostenida por el ejecutivo británico con ocasión de la resolución de la Cámara de los Lores de 16/XII/2004, que determinó la inadmisibilidad de la regulación de la detención temporalmente ilimitada, prevista en las secciones 21 y ss. de la Antiterrorism, Crime and Security Act de 2001. Sobre el particular puede cfr. PAYE,J.C., ‘Grande-Bretagne...cit., quien también llama la atención sobre el hecho de que la proyección del estado de excepción más allá de los extranjeros, como sucede en el caso de la Prevention of Terrorism Act británica de 2005 supone igualmente una generalización. Por el contrario, la necesidad de la revisión tras un año de la Prevention of Terrorism Act, impuesta por la Cámara de los Lores, implica la reconducción del estado de excepción a su tradicional naturaleza temporal.939 Cfr. AGAMBEN,G., État...cit., p. 146. AGAMBEN,G., ‘Heimliche…cit., añade que la referencia a un estado de excepción permanente supone una despolitización de la sociedad, a largo plazo incompatible con la Democracia. VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 144, habla en este sentido de nuevo modo de mando global.940 Cfr. HARDT,M./NEGRI,A., Multitude...cit., p. 17 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 33 y s., 159, y 173 y s.; ‘Guantanamo...cit., p. 24 y ss. -haciendo referencia a la asunción de competencias jurisdiccionales por parte del poder ejecutivo-. Cfr. asimismo AGAMBEN,G., ‘El estado...cit., p. 61 y 66.941 Cfr. PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La configuración...cit., p. 154 y s., quien habla en este sentido de Homo Sacer, retomando la teorización de AGAMBEN. El propio AGAMBEN,G., ‘El estado...cit., p. 59; État...cit., p. 14, se refiere a esta cuestión, mencionando al efecto el ejemplo de los detenidos de Guantánamo. El autor (en AGAMBEN,G., Homo...cit., p. 221 y s.), se refiere también específicamente a los centros de detención para migrantes. VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 150, por su parte, ejemplifica esa figura de homo sacer en C. GIULIANNI, manifestante muerto por la policía en Genova en julio de 2001 y, más aún, en J.CH. DE MENEZES, migrante brasileño muerto también por la policía en Londres en julio de 2005. Cfr. asimismo ŽIŽEK,S., ‘Are…cit.; Iraq...cit., p. 55.

AGAMBEN,G., Homo...cit., p. 223, État...cit., p. 134 y s., hace referencia a otros precedentes, tanto relativos al Derecho Romano como a las leyes de privación de la nacionalidad aprobadas en diversos estados europeos a comienzos del s. XX. 942 Como apunta PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 123, 154 y 184, el control de las comunicaciones personales, la institución de controles biométricos y la vigilancia personal sobre los movimientos poblacionales suponen las medidas más claras que evidencian que el objeto de control es la entera existencia humana, como ejercicio de biopoder. Cfr. asimismo VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 144.

Sobre la noción de biopoder, vid., entre otros, AGAMBEN,G., Homo...cit., p. 151 y ss.; BARCELLONA,P., ‘Una nuova...cit., p. 48 y s.; FOUCAULT,M., Historia...cit., p. 168 y ss.; Defender...cit., p. 219 y ss.; Sécurité...cit., p. 3 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Imperio...cit., p. 37 y ss., 314 y s., y 332 y ss.; Multitude...cit., p. 18 y ss., y 334 y s.; LAZZARATO,M., Lavoro…cit., p. 115 y ss.; Por una política...cit., p. 83 y s.; REVEL,J., ‘Controimpero...cit., p. 113 y ss.; VIRNO,P., Grammatica...cit., p. 81 y ss.

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Política Criminal de la exclusión

Domestic Security Enhancement Act –o USA Patriot Act II943-), que han sugerido

la extensión las disposiciones de excepción a nacionales, hasta el punto de

entender la implicación en determinados fenómenos delictivos como renuncia a la

nacionalidad944, son quizás la mejor muestra de ese ocaso de la condición de

ciudadano945.

Con todo lo que antecede se ha pretendido únicamente realizar una

aproximación sintética a los presupuestos jurídico-políticos que explican, y

caracterizan, la conformación de un nuevo subsistema penal de excepción, de un

Derecho Penal y Procesal Penal (global) del Enemigo, realmente existente. Se ha

hecho también somera referencia a alguna de las nuevas características (su

carácter global/imperial, de forma señalada) que presenta este subsistema, y que

prefiguran hacia dónde puede encaminarse la evolución presente y futura del

sistema penal en su conjunto.

Sin embargo, ya en el momento conclusivo, y a pesar de la decidida

limitación de la aproximación a la materia, no se renuncia a hacer una breve

aproximación a alguna otra de estas características, condicionantes del inmediato

futuro en esta fase constituyente del nuevo orden imperial, y determinantes de

consecuencias generales en la próxima conformación del subsistema penal de

excepción.

En primer lugar, debe hacerse referencia al rasgo, ya apuntado, de la

progresiva centralidad soberana del poder ejecutivo. No se trata, en este caso, del

943 El texto del proyecto de la Domestic Security Enhancement Act -o Patriot Act II-, que fue presentado en enero de 2003, y que finalmente no alcanzó la tramitación parlamentaria, puede verse en la dirección electrónica <www.publicentegrity.org/dtaweb/downboade/Story_01_020703_doc_1.pdf>).944 Para un análisis detenido de la Domestic Security Enhancement Act, vid. ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 69 y ss. El autor (p. 81 y s.) pone especialmente de relieve la disposición mencionada. Se trata de la sección 501, que amplía las causas que permiten presumir que un sujeto renuncia a la ciudadanía estadounidense. El texto de esta norma considera que un sujeto que sea miembro o colabore con una organización que se estime como terrorista (incluso no extranjera), y que mantenga hostilidades contra EE.UU., renuncia por ello a la ciudadanía estadounidense, y puede ser objeto de expulsión del territorio del país.945 En efecto, tal vez la mejor evidencia de este nuevo régimen biopolítico, en el que el Derecho Penal aparece como instrumento de redefinición de la relación entre poder público y ciudadanía, sean esos proyectos legislativos que sustituyen directamente la categoría de ciudadano por la de enemigo. En este sentido, cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 39 y 160; VIEJO VIÑAS,R., ‘Soberanía...cit., p. 146. Sobre el particular, vid. asimismo BELTRÁN DE FELIPE,M., ‘Terrorismo...cit., p. 355 y s.; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 94 y ss.; PAYE,J.C., ‘Grande-Bretagne...cit.

Esa extensión de la excepción a los ciudadanos, prescindiendo de la clásica distinción entre el tratamiento de estos, y el de los extranjeros, ha sido finalmente adoptada en la Prevention of Terrorism Act británica de 2005, como analiza PAYE,J.C., ‘Grande-Bretagne...cit.

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Política Criminal de la exclusión

ya conocido proceso de degradación de los poderes efectivos del legislativo946,

por mucho que la evolución hacia una soberanía global lo vacíe progresivamente

de potestades. Se trata, en cambio, de una apropiación de competencias

jurisdiccionales, algo que, por lo demás, no era desconocido en el ámbito de la

ejecución penal, pero que ahora trasciende ese límite clásico. Las detenciones de

Guantánamo, la red global de rendiciones extraordinarias, las disposiciones

previstas en la Usa Patriot Act estadounidense o en las Anti-terrorism, Crime and

Security Act, Prevention of Terrorism Act y Terrorism Act británicas evidencian la

posibilidad de disponer facultades de control y de imponer medidas de una

severidad extraordinaria y de una naturaleza materialmente penal, por parte de la

propia Administración, así como la voluntad de restringir al máximo la posibilidad

de control judicial sobre tales actos administrativos, con lo que la presunción

tiende a sustituir a la acreditación de los hechos como presupuesto de aplicación

de las consecuencias jurídicas en presencia947. El mismo rasgo se aprecia en la

legislación, también administrativa, sobre migración irregular948, o en algunas de

las medidas normativas de lucha contra el terrorismo tomadas en el marco de la

UE (como el Reglamento [CE] nº 2580/2001, de 27/XII/2001, que establece la lista

de individuos y organizaciones terroristas, y las consecuencias de la inclusión en

tal catálogo). La lucha bélico-policial contra las emergencias criminales del

presente aparece como la mejor narrativa legitimadora de una Administración

fuerte, que incluso reniega de los controles jurídicos sobre su actuación soberana

elaborados en el marco del Estado de Derecho de la Modernidad. La creciente

946 Cfr., sobre ese proceso, AGAMBEN,G., État...cit., p. 19 y 35; CAPELLA,J.R., Los ciudadanos…cit., p. 112, y 149 y s.; Fruta…cit., p. 123, 175 y 264; MARAZZI,C., El sitio...cit., p. 96; MUSACCHIO,V., Norma penale e democrazia, LED, Milano, 2004, p. 52 y s.; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 129; SERRANO-PIEDECASAS,J.R., Emergencia...cit., p. 78 y ss.; ‘Consecuencias...cit., p. 928 y ss.; ‘Efectos…cit., p. 3, y 17 y ss.; VIEJO VIÑAS,R., ‘Del 11-S...cit., p. 86 y s. Cfr. asimismo CHANG,N., Das Ende...cit., p. 154 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., La racionalidad...cit., p. 44 y ss.; FARIA,J.E., El Derecho…cit., p. 25 y ss.

No obstante, KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 102, llama la atención sobre el hecho de que medidas como la Executive Order 57833 muestran también una preterición del legislativo.947 Cfr. ABELE,R.P., A User’s...cit., p. 47 y s., y 105 –en relación con las disposiciones de la USA Patriot Act-; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 55 y s., 136, 159, y 175 y s.; ‘Grande-Bretagne...cit. Cfr. asimismo CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 76; CHANG,N., Das Ende...cit., p. 125 y s. –sobre las consecuencias de la elaboración de listas de organizaciones terroristas en EE.UU.-; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 29; ŽIŽEK,S., ‘Are…cit.; Bienvenidos...cit., p. 85.948 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 55.

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Política Criminal de la exclusión

administrativización del Derecho Penal, fenómeno multifactorial con diferentes

implicaciones949, debe verse como un elemento más de ese proceso.

Un segundo rasgo se deduce del anterior, pero en cierta medida lo

trasciende. Se trata de la progresiva sumisión del aparato judicial a la actividad

policial, y el paralelo debilitamiento de la labor jurisdiccional950. Este fenómeno se

manifiesta en varias cuestiones. Por una parte, en el marco de labores de

investigación particularmente complejas que caracterizan la actividad policial

frente a las emergencias criminales, los órganos jurisdiccionales se ven limitados

–incluso por la presión ambiental derivada de la demanda colectiva de efectividad-

a la hora de realizar juicios fundados que sean suficientemente imparciales, y

dependen de forma creciente de los materiales probatorios conformados por los

aparatos policiales951. En segundo lugar, la propia evolución de las normativas

procesales tiende a ampliar los márgenes de intervención policial discrecional, de

modo que el control judicial de tales procedimientos de averiguación y

persecución de los hechos deviene progresivamente formal952.

Esa subordinación a la lógica policial aparece como un hecho de singular

gravedad, desde la perspectiva del Estado de Derecho, toda vez que ambos

aparatos –policial y judicial- tienen funciones diversas, y el primero debe estar

preordenado –o, cuando menos, sometido al control- del segundo953. El aparato

policial es una instancia pragmática, en la que, a diferencia de la labor

949 Sobre esta problemática, vid., en general, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción...cit., p. 575 y ss.; NAVARRO CARDOSO,F., ‘El Derecho...cit., p. 1341 y s.; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión...cit., p. 121 y ss.950 Cfr. CICCARELLI,R., ‘Governare...cit., p. 75; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 123, 136 y 164. Cfr. asimismo SERRANO-PIEDECASAS,J.R., ‘Efectos…cit., p. 25. Sobre la previa manifestación de un proceso similar en el subsistema penal de excepción italiano de los años 70, cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 816 y ss., y 825, quien, no obstante, advierte que en una segunda fase ese proceso fue todavía más grave, con la atribución a los órganos jurisdiccionales de funciones propiamente policiales.951 Cfr. MUÑAGORRI LAGUÍA,I., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 449; PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 175. Cfr. asimismo ANDRÉS IBÁÑEZ,P., ‘Falacias en la jurisprudencia penal’, en RIVERA,I. ET AL., Contornos...cit., p. 317 y s. VON TROTHA,T., ‘Globalizzazione...cit., p. 103, por su parte, señala sobre el particular que el carácter difuso del nuevo enemigo, en el marco de la guerra global contra el terrorismo, determina que su designación corresponda a los servicios secretos y a las agencias policiales.

DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 260, pone de manifiesto que ese protagonismo de las instancias policiales frente a las jurisdiccionales se evidencia también en otros ámbitos, y en concreto es perceptible en la difusión de juicios rápidos y conformidades. Cfr. asimismo SÁEZ VALCÁRCEL,R., ‘La inseguridad…cit., p. 3 y s., y 6 y ss.952 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 157.953 Cfr., por todos, FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 825.

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jurisdiccional, lo prioritario es la efectividad del resultado conseguido –esto es, el

descubrimiento del hecho y la persecución del infractor-. De ello se derivan

algunas consecuencias, que hacen referencia a la tendencial parcialidad de la

actividad policial (ya que su función es la lucha contra la criminalidad y la garantía

de la seguridad colectiva), y a su potencial discrecionalidad. Parcialidad y

discrecionalidad que deben, en líneas generales, estar ausentes de una labor

jurisdiccional centrada en administrar justicia (art. 117 CE), lo que supone

constituirse en garante de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos

frente a cualquier género de poder –público o privado-, así como enjuiciar

supuestos individuales y ya pasados954. Por ello, es fácil deducir que cualquier

actividad policial que no se limite a ser mero auxilio de la actividad jurisdiccional

penal es incompatible con el Estado de Derecho y hace perder al ius puniendi

estatal la legitimidad que tal forma jurídico-política le otorga955.

Esta segunda nota distintiva del presente subsistema penal de excepción

se complementa, además, con una creciente autonomía de la estructura policial

respecto del poder ejecutivo, consecuencia tanto de la cada vez mayor

hegemonía de las operaciones policiales en el marco de las labores estatales –en

la medida en que cobran mayor trascendencia las funciones de mantenimiento del

orden y de control social-, cuanto de una progresiva transnacionalización de esas

operaciones, en ámbitos a los que no alcanza el control soberano, de cada estado

o de una incipiente institucionalidad global956. Por otra parte, al igual que ha

sucedido con otras instancias otrora dependientes plenamente de la jerarquía de

mando estatal –como los bancos centrales-, en el presente determinadas

agencias policiales (vid., por ejemplo, el caso de Europol) han sido declaradas

formalmente autónomas de ese mando.

Un tercer rasgo del nuevo subsistema de excepción, consecuencia en parte

del anterior, es la mayor atención prestada a las cuestiones procedimentales que

a la materia penal sustantiva957, atención que, evidentemente, no se centra en

reforzar los perfiles garantistas de los dispositivos procesales, sino más bien en 954 Cfr., sobre todo ello, FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 825 y 836. Cfr. asimismo BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 78 y s.; BONELLI,L., ‘Un ennemi...cit., p. 112; NAPOLI,P., ‘Che cos’è un’operazione di polizia? Considerazioni storiche dopo Genova 2001’, en AA.VV., L’arte...cit., p. 134.955 Cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 834.956 Cfr. PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 123 y s., 129 y s., 136, 153 y 157.

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Política Criminal de la exclusión

consideraciones pragmáticas de eficacia958. Esta nota de la evolución analizada

puede percibirse en buena parte de los cuerpos normativos surgidos desde el

2001, ya mencionados (singularmente la Usa Patriot Act y el proyecto de la Usa

Patriot Act II), pues en ellos se evidencia una mayor atención a la perfección de

las potestades de averiguación y persecución de los hechos que a la modificación

de los elementos de las infracciones en presencia.

Las razones de ello son varias. Una podría ser la previa consolidación de

un subsistema penal de excepción que ya en el pasado se había preocupado de

actualizar la normativa penal sustantiva (quizás con la excepción de

comportamientos lesivos que puedan articularse a través de nuevas redes

comunicativas)959. Sin embargo, también en esa fase previa se había producido

una importante mutación y flexibilización de las labores de persecución del delito.

Por ello, más bien parece que la razones fundamentales reside en otras

cuestiones. Por una parte, en la obsesión por la certera efectividad de la

persecución delictiva, ante una opinión pública con alta conciencia del riesgo y

sometida a periódicas conmociones causadas por emergencias criminales. De

este modo, ante la alta lesividad de determinados comportamientos criminales, se

957 Cfr., sobre ello, PAYE,J.-C., La fine...cit., p. 129, 136 y 157. Cfr. asimismo MOCCIA,S., La perenne...cit., p. 144.

Una buena muestra de este rasgo puede ser la respuesta dada por el Consejo de la UE a los atentados de Londres del 7/VII/2005. En consonancia con la lógica del pensamiento actuarial, el plan de trabajo diseñado en ese momento por el Consejo se centraba exclusivamente en prevenir estos hechos, proponiendo diversas medidas que pueden facilitar el descubrimiento y enjuiciamiento de las responsabilidades. Sólo a modo de referencia, el Consejo se proponía adoptar medidas en ámbitos como la retención de datos de comunicaciones, la adopción de una orden europea de prueba, el intercambio de información entre órganos de persecución penal, en particular en materia de financiación de las actividades terroristas, la conformación de grupos de trabajo policial conjuntos, la introducción de datos biométricos en documentos de identidad y visados o el reforzamiento del sistema de información de Schengen (SIS II). Incluso, las medidas que el Consejo mencionaba en relación con la fase reactiva a los atentados no se proyectaban sobre cuestiones penales sustantivas, sino sobre materias como las respuestas en casos de emergencias o el apoyo económico a las víctimas del terrorismo.

Otra muestra de lo afirmado en el texto es la preocupación actual en la UE por avanzar en la armonización de los procedimientos penales de los estados miembros, en particular, por progresar en la cooperación judicial penal a partir del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales. A estos efectos, puede citarse la propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a determinados derechos procesales en procedimientos penales celebrados en la Unión Europea, presentada por la Comisión en abril de 2004 y todavía en proceso de discusión (el texto de la propuesta puede verse en la dirección electrónica <eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc=COMfinal&an_doc=2004&nu_doc=328>).958 Cfr., sobre ello, PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 54. Sobre la evolución en EE.UU. de la regulación de las facultades policiales de investigación, vid. CHANG,N., Das Ende...cit., p. 52 y ss.959 Parece coincidir con este punto de vista GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 33.

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Política Criminal de la exclusión

asume que la mejor minimización de sus efectos reside en la constante vigilancia

preventiva, antes que en la eventual eficacia de la aplicación de las sanciones.

Por otra parte, la preeminencia de la normativa procesal se sustenta en la

propia morfología de los procedimientos del subsistema de excepción, en los que

la labores de condena y ejecución tienden a perder centralidad960. No en vano,

ante determinada fenomenología delictiva especialmente grave (v. gr., los

atentados suicidas) parece intuirse un cierto escepticismo ante las tradicionales

funciones preventivas de la sanción penal. De la misma parecería permanecer

sólo una prevención especial positiva próxima a encontrarse con un

retribucionismo de cuño hegeliano, desafortunadamente teñido en ocasiones

(como muestran la L.O. 7/2003 y, en general, la política penitenciaria

‘antiterrorista’) de rasgos vindicativos.

En tercer lugar, la preeminencia de la normativa procedimental se explica

por la ya comentada apropiación de funciones jurisdiccionales por parte del poder

ejecutivo, pues en tal proceso la regulación jurídica de las infracciones apenas

posee ya demasiado sentido. Pero sobre todo, en cuarto lugar, se debe a los

crecientes poderes de los aparatos policiales, de las agencias especializadas de

gestión de la seguridad, instancias para las cuales la regulación normativa de las

infracciones tiene una trascendencia secundaria y que, en cambio, reúnen la

influencia necesaria para poder condicionar la flexibilización del régimen jurídico

de sus actuaciones.

Si estas pueden ser las causas, la consecuencia de la circunstancia objeto

de comentario parece más evidente: en el devenir global del subsistema penal de

excepción, el ámbito prioritario de experimentación antigarantista es el Derecho

Procesal Penal, no tanto el Derecho Penal sustantivo. El Derecho Penal del

Enemigo será ante todo, y seguramente cada vez más, Derecho Procesal Penal

del Enemigo961.960 Cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 821 y ss.961 Cfr., sobre ello, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 268; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘El Derecho...cit., p. 43 y ss.

Sobre las propuestas del Derecho Procesal Penal del Enemigo, vid. JAKOBS,G., ‘Derecho...cit., p. 43 y ss., quien hace referencia a la promoción de medidas como: facilitación de controles corporales, flexibilización de las intervenciones de comunicaciones o de las intromisiones en el ámbito privado, empleo generalizado de agentes encubiertos, prolongación de los periodos de incomunicación, restricciones del derecho a no declarar contra uno mismo, limitaciones del derecho de defensa, reconsideración del tratamiento de las pruebas ilícitamente obtenidas, etc.

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Política Criminal de la exclusión

Una conclusión, parece que evidente, de todo el análisis realizado hasta

este punto es que, en la coyuntura que se prefigura para el inmediato futuro,

desafortunadamente aparecen como secundarias aquellas preguntas en las que

FERRAJOLI supo sintetizar los retos epistemológicos del Derecho Penal de la

Modernidad: por qué, para qué, cuándo, cómo y cuánto prohibir, castigar y juzgar.

En el momento en el que la evolución del sistema penal se ve condicionada, de

forma inevitable, por la mutación de la soberanía estatal, en su doble pasaje de

superación del esquema fordista-keynesiano-welfarista (Estado Social) y de

conformación de un nuevo orden global-imperial, las preguntas más urgentes

parecen ser hoy otras, quizás de mayor concreción. Una de ellas será qué papel

está cumpliendo el sistema penal en esa mutación. Una segunda será la relativa a

si esa evolución del sistema penal es apta para generar mayores grados de

seguridad colectiva, algo que no deja de resultar fundamental, desde la

perspectiva de la ciudadanía. Una tercera será cómo sujetar ese sistema penal

del inmediato futuro, emergente en este contexto, a los parámetros garantistas de

un Estado de Derecho –seguramente nuevo, de carácter global-. La respuesta a

la primera de estas preguntas ha sido objeto de preocupación del presente texto.

La respuesta a la segunda, desafortunadamente, parece que sólo puede ser

negativa962. La contestación a la tercera pregunta, aún siendo perentoria, se

encuentra más allá de las capacidades del presente texto, y su formulación

depende de claves de interpretación que probablemente sólo van a poder ser

identificadas en el próximo futuro.

962 Cfr., de esta opinión, entre muchos otros, BIGO,D., ‘La mondialisation...cit., p. 60 y s.; CANCIO MELIÁ,M., ‘¿Derecho...cit., p. 89 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘De la sociedad...cit., p. 274; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 329 y ss.; KUNSCHAK,M., Sicherheit...cit., p. 132 y ss.; MAQUEDA ABREU,M.L., ‘Crítica...cit., p. 10.

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Page 303: POLÍTICA CRIMINAL DE LA EXCLUSIÓN · política criminal de la exclusión Índice polÍtica criminal de la exclusiÓn el sistema penal en tiempos de declive del estado social y de

Política Criminal de la exclusión

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