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JORNADAS LABORALES: EL NEOCONSTITUCIONALISMO EN EL DERECHO

COLECTIVO.

PONENCIA PRESENTADA EN LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA

DEL ECUADOR: DERECHO DE RESISTENCIA VS. PARALIZACIÓN DEL

SECTOR PÚBLICO.

FECHA: VIERNES 27 DE NOVIEMBRE DE 2009.

EXPUESTO POR: FELIPE ASANZA MIRANDA (ESTUDIANTE 3ER AÑO – V

SEMESTRE DE DERECHO “A”).

La corriente del Neoconstitucionalismo debería pretender perfeccionar al Estado de

Derecho, sometiendo todo poder (Ejecutivo, legislativo y Judicial) al Derecho y apelando a

la constitucionalidad y no a la legalidad; vale decir, que bajo este nuevo sistema se coloca a

la jurisdicción constitucional como garante y última instancia de cualquier materia jurídica

a evaluar y decidir vicisitudes de una nueva realidad política, económica y social-global.

Estamos, pues, ante el advenimiento y entronización del (aunque no consolidado, ni

totalmente desarrollado): “Paradigma del Estado Constitucional”. Es entonces que cabe

preguntarnos: ¿cómo podemos efectivizar las garantías constitucionales y el debido proceso

de verificación del cumplimiento de los derechos sociales y laborales? ¿Cómo podemos

pasar del paradigma de garantías de los derechos sociales y laborales a su real

cumplimiento que signifique respetar la titularidad y exigibilidad de los derechos

vulnerados y el reconocimiento de los sujetos de derecho?

Al hablar del Derecho a la resistencia, es importante remitirnos al Art. 98 de la

Constitución Política del Estado que claramente dice que “tanto los individuos como los

colectivos podrán ejercer resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de

las personas naturales o jurídicas que vulneren o puedan vulnerar sus derechos

constitucionales”. Además, la acción ciudadana se ejercerá en forma individual o en

representación de la colectividad, cuando se produzca la violación de un derecho o la

amenaza de su afectación y será presentada ante autoridad competente de acuerdo con la

ley. El ejercicio de esta acción no impedirá las demás acciones garantizadas en la

Constitución y en la ley.

Por tanto, junto al derecho de resistencia concurren y se interrelacionan tres conciencias: la

primera es el Estado (conciencia social) pues es el encargado de velar por el cumplimiento

de los derechos colectivos. Está investido de responsabilidad material y formal, es decir, del

cumplimiento y ejecución de las normas constitucionales y laborales y también del efectivo

trámite de resultados en caso de que se vulneren derechos o se amenace a su afectación. La

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segunda conciencia radica en los titulares del derecho afectado que usan su resistencia bajo

una conciencia moral, en la cual la exigibilidad no puede coartar derechos de terceros ni

tampoco irrespetar la dignidad del otro; pues entonces se convertiría la resistencia en

desobediencia civil. La última de las conciencias radica en el Juez (conciencia democrática

y social) pues aplica la norma y vela por el cumplimiento de los derechos y por el principio

de legalidad y de justicia; y, dentro de la proporcionalidad de interpretación constitucional

y de discrecionalidad no puede haber desviación del poder.

Sin embargo, ¿cómo hacer que el Derecho de resistencia no se transforme en

desobediencia civil en materia laboral? Haciendo un recuento histórico, podemos decir

que el Derecho de resistencia surgió de las ideas y concepciones marxistas; donde los

trabajadores empezaron a crear organizaciones colectivistas-económicas y de trabajo en

defensa de sus derechos y por el tema de la plusvalía, que no era visto como el valor

agregado de las mercancías sino como el pago que el empleador debía hacer al trabajador y

que sin embargo no lo hacía y se guardaba para sí mismo. En el caso ecuatoriano, si

recordamos el trágico acontecimiento de “las cruces sobre el agua” en donde se destruyeron

a las azucareras guayaquileñas y a los terratenientes, el derecho a la resistencia nació con

esos trabajadores que se revelaron contras sus empleadores, pero lamentablemente

formaron sindicatos no con intereses sociales y laborales y en mejoría de sus derechos, sino

con fines políticos y partidistas que se mantienen vivos en la actualidad.

Por tanto, resulta contradictorio que el Estado pretenda ser un generador de pleno empleo y

riqueza más, cuando simplemente debe ser un regulador de las relaciones laborales entre

empleador y el trabajador. Según las leyes del mercado, la economía se regula sola. El

problema radica en que mientras las empresas, la tecnología y la economía global “se

mueven a pasos agigantados, El Estado, los sindicatos y funcionarios públicos se mueven

muy lentamente” debido a que el derecho a la resistencia a sido usado para precautelar las

condiciones de estabilidad política y partidista, más que social y laboral; lo cual ha

generado que las resistencias y las huelgas de estos grupitos atenten contra el orden social y

el desarrollo productivo, económico y sustentable de todo el país.

Así, el Art. 326, #15, de la Constitución indica que se prohíbe la paralización de los

servicios públicos como salud, educación, justicia, bomberos, seguridad social,

saneamiento ambiental, etc., puesto que precautela el principio jurídico de la no

regresividad, pues no se puede regresar sobre lo ya avanzado y vulnerar los derechos

adquiridos por toda la sociedad ecuatoriana y el libre acceso a los servicios públicos.

La Constitución establece acciones y garantías que pueden ser usadas en caso de la

vulneración de derechos hacia los individuos o los colectivos, como es el caso de la acción

de protección.

En ningún caso es admisible que en defensa al uso del “derecho de resistencia” se paralicen

los servicios públicos, pues esto va en contra del interés social y del bienestar común. Pero,

¿cómo se justifica el derecho a la resistencia mediante la paralización de servicios

públicos? ¡Eso en ningún caso es admisible; si bien es cierto que los individuos o colectivos

pueden hacer uso de sus libertades en todas sus formas y manifestaciones, la titularidad de

los derechos que se pretenden defender pierden su especificidad respecto a ciertos sujetos

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de derecho que frente a la resistencia crean un ambiente caótico y desfragmentan el orden

social, pues no puede ser que su “estado social” o el “estatus del momento” estén por

encima del derecho al libre acceso a los servicios públicos. Aquí se aplica el principio

jurídico de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por tanto la causa principal y

lícita es la defensa del bien común y del orden social sin que caigamos en la

desobediencia civil”.

Se debe hacer lo que la Constitución manifiesta y respetar la ley, como “única

manifestación de la voluntad soberana que manda prohíbe o permite”. Asimismo, el

tratadista Carlos Nino dice: “las libertades jurídicas no serían más que fórmulas vacías

carentes de sentido si es que no van acompañadas de libertades fácticas”. Esto quiere

decir, que el Estado tiene que adoptar ciertas restricciones sobre el derecho de resistencia

que se ha convertido en desobediencia civil y ha generado que se tengan que tomar medidas

como la de declarar “Estado de emergencia” en donde el interés común y el libre acceso a

los servicios públicos se han visto vulnerados, pues no se ha buscado una resistencia en pro

del interés social y laboral sino que se ha buscado la estabilidad de las condiciones políticas

y partidistas.

Por eso les pregunto: ¿queremos vivir en un Estado con democracia real o en aquel Estado

caótico en donde la desobediencia civil arremete contra las leyes?

¡Tanta razón! tenía Montesquieu al afirmar que: “nuestros derechos terminan donde

empiezan los de los demás”.

En cuanto al Derecho a Huelga en materia laboral, el Código del Trabajo lo reconoce en el

Art. 467 y establece que “es la suspensión colectiva del trabajo por los trabajadores que

se encuentran en conflicto”, pero a su vez el Art. 471 del mismo cuerpo legal manifiesta la

obligación de negociación por parte de empleadores y trabajadores en caso de conflictos.

Esta negociación se la hace a través del Tribunal de Conciliación y Arbitraje del Comité de

Empresa, donde el trabajador o los trabajadores afectados presentan un pliego de peticiones

en busca a que se restablezcan sus derechos y éste debe calificar de admisible o inadmisible

al pliego de peticiones. Por tanto se pone restricciones a la resistencia y al derecho a huelga,

ya que se precautela el debido proceso que es el de la negociación en caso de conflictos.

Además, el Art. 497 del Código Laboral menciona que se podrá declarar huelga en casos en

que habiendo el trabajador notificado con el pliego de peticiones al empleador, éste no

contestare en el término legal o si la contestación fuere totalmente negativa o en el caso de

que después de notificado el empleador, éste procediere a despedir o desahuciar

masivamente a los trabajadores.

Así se restringe a la resistencia para proceder primero a la negociación y evitar la

desobediencia civil y eso va en concordancia con el Convenio 87 de la OIT sobre libertad

de sindicalización y asociación, donde se especifica que el derecho a huelga no puede ser

acogido ni por la fuerza pública ni la policía, ni por los funcionarios públicos que puedan

coartar el acceso a los servicios públicos.

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En conclusión, la Constitución señala el debido proceso y la acción ciudadana para ejercer

el derecho de resistencia, lamentablemente en la práctica eso se ha vuelto una

desobediencia civil en donde hay que presionar y paralizar servicios para conseguir los

“fines propuestos”, lo cual es contrario a derecho y al orden social y bienestar común.

Como dice el tratadista Norberto Bobbio: “el derecho al trabajo no basta con

fundamentarlo, ni con proclamarlo. Pero tampoco basta protegerlo. El problema de su

ejercicio no es un problema filosófico ni moral. Pero tampoco es un problema jurídico.

Es un problema cuya solución depende de un determinado desarrollo de la sociedad y,

como tal, desafía incluso a la Constitución más avanzada y pone en crisis incluso al más

perfecto mecanismo de garantía jurídica”.