ABRAPP - Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar

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PORTABILIDADE – POSSIBILIDADES LEGAIS

1. Trata-se de consulta encaminhada pela Associada nos termos seguintes:

Considerando que:

1 – O participante já tenha cumprido os critérios de elegibilidade

previstos no Regulamento ao benefício pleno, mas ainda não tenha

requerido;

2 – O participante deseja efetuar a portabilidade para uma entidade de

previdência aberta, mesmo mantendo o vínculo de emprego na

patrocinadora, pois o Benefício Pleno poderia ser requerido nesta

situação, desde que o mesmo esteja recebendo o benefício do INSS por

tempo de contribuição ou por idade (condição também prevista no

Regulamento);

3 – A Lei 109, art. 14, § 1º, proíbe a portabilidade na existência de

vínculo de emprego; e no § 4º, do respectivo artigo, estabelece os

critérios a serem observados quando os recursos são transferidos para

Entidade de Previdência Complementar Aberta, inclusive novas carências

e a modalidade de renda vitalícia ou por prazo determinado de

pagamento do benefício;

4 – O valor da Portabilidade é definido também em regulamento para os

casos em que o Participante não esteja elegível ao Benefício Pleno (igual

ao do resgate), mas a portabilidade que pretendemos incluir no nosso

Regulamento para participantes elegíveis ao Benefício Pleno será o valor

total da conta (100% dos recursos próprios e 100% dos recursos

aportados pela Patrocinadora);

Pergunta-se:

1 – As considerações acima são passíveis de fundamentação técnica e

em conformidade com a legislação em vigor?

2 – Em relação ao item 3º acima, por estar o participante elegível ao

Benefício Pleno, mesmo assim as restrições legais deverão ser

cumpridas?

3 – Há alguma possibilidade legal e técnica para transferir integralmente

as reservas totais do participante já elegível ao Benefício Pleno a uma

entidade de previdência complementar aberta, mantendo ou não o

vínculo de emprego?

4 – A portabilidade poderá ser concedida ao participante já elegível ao

Benefício Pleno previsto no Regulamento?

5 – Que outros aspectos legais e técnicos deveremos cumprir e assim

podermos incluir no Regulamento do Plano que está em revisão?

6 – Outros aspectos julgados importantes quando da emissão do seu

parecer jurídico.

2. Portabilidade. A Lei Complementar 109/2001 chamou de instituto a portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano e, por dispor que os planos de benefícios devem contemplá-la, foi qualificado de obrigatório como os demais: benefício proporcional diferido, resgate e autopatrocínio. Contudo, a Lei definiu mais condições para aquela ao dispor expressamente que a) não se admitirá a portabilidade na inexistência de cessação do vínculo empregatício do participante com o patrocinador; b) deverá atender período de carência definido pelo regulador; c) observará requisitos específicos previstos na Lei e pelo regulador; d) quando

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efetuado para entidade aberta deverá ser utilizado para a contratação de renda mensal vitalícia ou por prazo determinado; e) não caracteriza resgate; f) não deve transitar pelo participante sob qualquer forma; g) deve corresponder às reservas constituídas pelo participante ou à reserva matemática, o que lhe for mais favorável.

3. A portabilidade foi regulamentada no Capítulo II da Resolução CGPC 6/2003, ficando claro que o regulamento do plano de benefícios deve fixar a forma e as condições para o exercício do direito inalienável da opção do participante, atendidos alguns requisitos legais: a) não estar o participante em gozo de benefício; b) cessação do vínculo empregatício do participante com o patrocinador; c) cumprimento de carência de até 3 anos; d) tratamento diferenciado para o direito acumulado pelo participante em planos de benefícios instituídos antes e depois da entrada em vigor da Lei Complementar 109, isto é, antes de 29 de maio de 2001 e a partir de 30 de maio do mesmo ano; e) não podem os recursos correspondentes à portabilidade transitar pelo participante; f) a operacionalização da portabilidade deve atender a Instrução SPC 5/2003.

4. Consulta. 4.1. Em face das disposições legais, o participante, ainda que tenha implementado as condições de

elegibilidade, mas não esteja em gozo do benefício complementar previsto no regulamento do plano, tem direito a optar pela portabilidade, desde que tenha cessado o vínculo empregatício

com o patrocinador. 4.2. O regulamento do plano deve fixar formas e condições, mas os requisitos legais devem ser

observados sempre. Isso significa dizer que os recursos acumulados não podem ser portados enquanto o vínculo empregatício com o patrocinador for mantido.

4.3. A portabilidade poderá ser concedida ao participante já elegível ao benefício pleno previsto em regulamento, desde que o participante ainda não o tenha requerido e desde que atendidos os

demais requisitos previstos na legislação e no próprio regulamento. 4.4. Com relação ao artigo 33 da Lei Complementar 109/2001, não tem aplicação para a hipótese de

que trata a consulta – portabilidade. O instituto tem disciplina específica, conforme comentado acima. Ademais, os §§ 1º e 2º do dispositivo não podem ser interpretados dissociados das matérias tratadas no caput, ou seja, o artigo todo cuida apenas das matérias que dependem

de prévia e expressa autorização do órgão de supervisão: constituição e funcionamento de entidade fechada, bem como aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações; operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização das entidades fechadas de previdência complementar (e é disso de que tratam os parágrafos); retiradas de patrocínio total ou parcial (onde também os parágrafos têm aplicação); e transferências de patrocínio, de grupos de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas (hipótese de aplicação da disposição do § 2º).

4.5. O regulamento do plano de benefícios não pode contrariar a legislação. No que toca à portabilidade, trata-se de instituto circunstancialmente normatizado. A liberdade de contratar pelas regras do caráter privado de que trata o artigo 202 da Constituição fica condicionada às normas editadas pelo Estado, em face do interesse publico que prevalece no regime fechado de previdência complementar. É o que se depreende do artigo 3º da Lei Complementar 109/2001.

São Paulo, 27 de setembro de 2016. Aparecida Ribeiro Garcia Pagliarini OAB/SP 29.161