Vytvořila Hanka Vítová (2011)Opravil, doplnil a zformátoval Michal Malkovský (2012)

Právní filozofie

Otázky ke zkoušce

2011/2012

Výchozí literatura: Adamová, K. – Křížkovský, L.: Dějiny myšlení o právu, Praha 2007 Gerloch, A.: Teorie práva, 5. vydání, Plzeň 2009 Holländer, P.: Filosofie práva, Plzeň 2006 Krsková, A.: Stát a právo v evropském myšlení, Praha 2005 Kubů, L. a kol.: Dějiny právní filozofie, Olomouc 2003 Machalová, T.: Úvod do právní filozofie, I. díl, Brno 2001 Rázková, R.: Dějiny právní filozofie, 2. vydání, Brno 1999

Rozšiřující literatura: Alexy, R.: Pojem a platnosť práva, Bratislava 2009 Bröstl, A.: Frontisterion alebo Búdky pre vzletné myšlienky (o štáte a práve), Bratislava 2009 Dworkin, R., Když se práva berou vážně, Praha 2001 Epstein, R. A.: Právo, ekonomie a politika, Praha 2010 Fuller, L.: Morálka práva, Praha 1998 Hart, H. L. A.: Pojem práva, Praha 2004 Jhering, R.: Boj o právo, Plzeň 2009 Kühn, Z.: Aplikace práva ve složitých případech: k úloze právních principů v judikatuře. Praha 2002 Maršálek, P.: Právo a společnost, Praha 2008 Přibáň, J.: Sociologie práva, Praha 1996 Přibáň, J.: Suverenita, právo a legitimita, Praha 1997 Schmitt, C.: Pojem politična, Brno – Praha 2007 Sobek, T.: Argumenty teorie práva, Plzeň 2008 Sobek, T.: Nemorální právo, Plzeň 2010 Tomsa, B.: Idea spravedlnosti a práva v řecké filosofii, Bratislava 1923 Tomsa, B.: Kapitoly z dějin filosofie práva a státu, Praha 2005 Večeřa, M. – Urbanová, M.: Sociologie práva, Plzeň 2006

Zkouška: písemná – časový limit 60 min. pojmy k definici testové otázky s výběrem odpovědí jednostránkový výklad na jedno ze dvou témat

Obsah:

1. Metodologické přístupy ve vývoji právního myšlení (Gerloch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

2. Právní myšlení antiky a středověku (Maršálek) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

3. Přirozenoprávní myšlení od 17. století (Wintr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

4. Právní pozitivismus do konce 19. století (Wintr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

5. Nové směry na přelomu století (normativismus, sociologickoprávní směry) (Maršálek). . . . . . . . . . . . . . . . . . .14

6. Hart a jeho polemika s Fullerem a Dworkinem. Hodnotová jurisprudence (Wintr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

7. Právní realismus a kritická studia právní (Kühn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

8. Diskursivní teorie právní argumentace (Kühn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

9. Ekonomická analýza práva (Kühn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

10. Právo, zákon a spravedlnost – ústřední téma právní filosofie (Gerloch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

11. Vztah politické a právní filosofie (Kysela) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

1. Metodologické přístupy ve vývoji právního myšlení (Gerloch)

1. Právní filozofie jako střet jusnaturalizmu a juspozitivismu?2. Historický, sociologický, psychologický aj. přístup k právu – hereze v právním myšlení?3. Čistá právní věda nebo synkreze přístupů k právu?

Právní filozofie, pojem rozvíjí se v právní vědě cca 200 let, je to integrální součást právní vědy, jak pokud jde o románsko-germánské

právo, tak o common law rozvíjeno pod různými názvy chtěla se odlišit od teorie práva používal se pojem dějiny právního myšlení (dějiny myšlení o právu), právní doktrína (učení) atd., někdy se mluví o

jurisprudenci (tím se myslí nejen právní věda, ale i obecná právní teorie – soustava ne názvů atd., ale názorů na právo)

nebudeme se zabývat jen jednotlivými školami, bude tu přístup historický (nejen primárně instituce), ale i historie názorů na právo a související vědy, pak se tu ale řeší i konkrétní otázky (vztah práva a zákona, práva a morálky, práva a spravedlnosti, společnosti atd.) – právně filozofické otázky, metodologické a axiologické otázky (nejsou to otázky čistě praktické, ale otázky chápání práva, jeho vztahů – legalita, legitimita, místo práva ve společnosti, působení práva ve společnosti, vztah s náboženstvím, hodnotami atd.)

nejde o aplikaci filozofie na právo , je to jen část filozofie – praktická, sociální, právnío je to tedy specifická část filozofie

řada otázek, které řeší obecná filozofie, se v právní filozofii neobjevují něco jako vztah logiky a právní logiky vztah k teorii práva – ta se v našem pojetí zabývá právními instituty – rovina normativní, právo jako možnost

chování atd., je tu průnik u axiologických otázek, ale není to totéž názor, že teorie práva je zastřešující disciplína nad všemi disciplínami právní vědy (tedy že zastřešuje i právní

filozofii), není to ale obecně přijímaný názoro teorie práva – chápána zejména jako předmět propedeutický, argumentace atd.

Právní filozofie jako střet jusnaturalizmu a juspozitivismu? výchozí otázka právní filozofie – „co je to právo?“ (vs. quid iuris? = co je po právu?), může být položena různě,

stejně tak může být různě zodpovězena co je zákonné a nezákonné chování, legitimní a nelegitimní atd. ústřední otázkou je ale „co je právo?“ – odpověď na ni naznačuje metodologický přístup (předběžný závěr) – právo

jako objekt, to determinuje chápání toho, jak k němu budeme přistupovat, je to východisko pro další úvahy, které následují

co je spravedlnost, zákon, jaký je vztah práva a spravedlnosti? v právním myšlení se rozšířil názor, že existují dva základní přístupy k právu:

o iusnaturalistický (přirozenoprávní)o iuspozitivistický (právně pozitivistický)

po staletí (dominance v 18. a 19. století) se to točilo kolem těch dvou

Přirozenoprávní myšlení směr, který vychází z   toho, že právo je jev dualistický , existuje právo, které označujeme jako právo pozitivní (to, co

najdeme v zákonech, formalizované právo, které je zpravidla spojeno se státem, někdy i s jinými veřejnými institucemi, zajištěno veřejnou mocí, která tato pravidla stanoví, případně autoritativně uzná a vynucuje, tedy právo dané státem – to neznamená, že je vytvořeno státní mocí) a právo přirozené

středověk – sekulární a církevní moc – opět dualismus, ale i církevní právo je formalizované právo jako dualistický jev má i stranu přirozeného práva, které není dané státem, je nám vrozeno, odpovídá nějaké

přirozené podstatě věcí/člověka/řádu, který má transcendentní charakter (přesahuje člověka, stát atd., je to tak věčný, neměnný, přirozený řád věcí)

obvykle je chápáno jako vyšší právo než právo pozitivní, podle něj se hodnotí pozitivní právo, je to hodnotící soustava (pozitivní je právo hodnocené)

legitimita (ospravedlnění) – klíčový pojem, je tu porovnávání, zda pozitivní právo a jeho jednotlivé projevy obstojí z   hlediska přirozeného práva (jsou ospravedlnitelné), v tom je největší přínos, ale i slabina této koncepceo přínos – hodnotí se podle nějakého vyššího řádu pravidelo slabiny

tento přirozený řád je abstraktní jev, historicky se ukázalo, že to je jev proměnlivý, pluralitní, nemůže aspirovat na požadavek věčnosti a neměnnosti; na řadu otázek se odpovídá jinak v minulosti a jinak v současnosti

je člověk od přírody svobodný, nebo je přirozená určitá hierarchie?, je přirozené, že je muž se ženou rovnoprávný, nebo je to tak, jak to bylo po staletí? atd.

proměna kritérií, která se považovala za základní a neměnná, tedy proměna legitimizačních kritérií – pak vznikla otázka, odkud se vlastně berou, jak je možné, že se na to díváme jinak atd., to pak podstatně oslabilo teorii přirozeného práva (hlavně v 19. století)

Teologická koncepce

nejstarší, že to je dáno božím záměrem, to bylo otřeseno úsilím o sekularizaci práva a oddělení práva od náboženství – otázka quid iuris nemůže být zodpovídána stejně, je tu i otázka různých náboženství (lex aeterna…)

Antropologická koncepce člověk je základem hodnocení toho, co je přirozené – jeho základní vlastnosti, atributy (myslící bytost), potřeby

Naturální koncepce (širší) přirozený řád věcí, který je východiskem, aniž by musel mít boží základ příroda – jako objektivní jev, který determinuje základní principy atd., na čemž je vybudována lidská soustava

Racionalistická koncepce nejvýznamnější, od 17. století, dominuje v 18. století, vychází se z toho, že člověk je rozumná bytost, samým

rozumem je seznatelné, že je bytostí svobodnou, vychází se z přirozené rovnosti lidí (rovnoprávní, přestože nejsou stejní), člověk jako rozhodující subjekt práva

19. století – teorie přirozeného práva ustupuje, ožívá na přelomu 19. a 20. století, pak po 2. sv. v., ale je v defenzivěo jeden důvod je, že moderní kodifikace (hlavně Code Civil) jsou založeny na racionalistických

přirozenoprávních východiscích, stejně tak ABGB (dovozovalo se, že onen dualismus ztratil na významu – že jeho východiska jsou již zaznamenána v pozitivním právu)

o druhý důvod – rozvoj pozitivistického myšlení jako myšlení racionálního – potlačuje tak přirozené právo vůbec (to, co se stalo dříve teologickým přístupům), začalo se to považovat za metafyzickou koncepci

pozitivismus vítězí – fakta, důkazy, argumenty, ne nějaké příběhy a myšlenkové konstrukce, které jsou vlastně jen nějakou umělou fikcí, nebo něco, čemu musíme věřit (nedoložené axiomatické myšlení)

pozitivismus – tedy jako univerzální přístup, moderní racionální myšlení, proto se prosazuje i v právu

Pozitivněprávní myšlení vychází z monistického přístupu k právu právo je to, které je dané státem (vytvořené státní mocí, nebo jinou mocí, která je státem uznaná)

o jiné normy a principy nejsou právem odlišení práva a neprávních normativních systémů (oddělení práva, státu, náboženství) právo chápáno jako formalizovaný systém, který je poznatelný, představuje rozdílný systém od jiných norem,

které nejsou právem (náboženské, politické, morální atd.) „pokud přirozenoprávní teorie říká, že je nám vrozeno, není to tak, že je námi zrozeno?“ pozitivisté obvykle nepopírají, že existuje něco jako přirozené právo, ale obvykle to označují za morální problémy

(není to stejná rovina problémů jako otázky právní) snaha odlišit právo a morálku, právo a náboženství (společné rysy, ale významně se liší a není to předmětem

právní vědy, a pokud ano, tak proto, že zákonodárce těm normám dal formu zákona atd.) právní věda tak dostala předmět – právně exegetická (existuje právo, to je vykládáno)

přístup spojený s kontinentální právní kulturou – exegetický pozitivismus (právně dogmatický)o klíčová role zákona – zákonný pozitivismus; quid iuris – po právu je to, co je zákonné, co je v souladu se

zákonem, ztotožňuje se do určité míry právo a zákon přístup spojený s anglosaskou právní kulturou – analytický pozitivismus

o role právních obyčejů atd., proto se pozitivismus vyvíjí na právních pojmech, analýze těchto pojmů a jevůo obdobný vývoj i v Německu

do 19. století – právní filozofie jako střet iuspozitivismu a iusnaturalismu, nebyl to ale jediný myšlenkový střet, od konce 19. století sílí jiné přístupy k právu, které před tím nebyly, nebo byly okrajové; vítězství právního pozitivismu – jen zdánlivě, do určité míry dočasně, právní pozitivismus musel reagovat na určité návraty přirozeného práva, ale i na nové směry, reagoval dvojím způsobem:

o odmítáním – hereze v právním myšlení, vůbec to tam nepatřío pozitivně – využíváním, přejímáním, adaptace do právního pozitivismu

Směry

Ekonomická analýza práva (přednáška č. 9)

Historickoprávní škola pol. 19. století, Německo, kritika přirozenoprávního přístupu (racionalistická podoba), ale i kritika pozitivismu ovlivnila i způsob výuky práva, razil ji von Savigny (výuka práva není nic jiného než výuka právní historie) kritizuje přirozenoprávní koncepci jako spekulativní, neucelenou představu, staví proti tomu právo jako

historickou kategorii – vyvíjí se, je závislé na vlastnostech konkrétního národa, klíčový pojem je tzv. duch národa – určuje povahu práva, což je v rozporu s chápáním práva jako univerzálního jevu

ve své době hodnocen jako reakční směr (bránil se vlivu VFR)

první rovina – právo má více dimenzí, vychází se z toho, že právo je tvořeno obyčeji, snaha to udržet druhá rovina – právo juristů – právo právní vědy, sama právní věda je pramenem práva

třetí rovina – zákonné právo a rozhodování soudů

historický přístup – už Montesquieu považuje se za základ sociologického přístupu k právu, 2. pol. 19. století, představa určitých historických

zkušeností, formulování sociologických zákonitostí – empirické zkušenosti, ne předem dané pojmy, principy, tvrzení atd., které mají apriorní povahu

Sociologický přístup proti právnímu pozitivismu (ten byl před tím dominantní) nic není bližší právníkům než pozitivistický přístup – právo není vlastně věda, ale praktické umění, právníci mají

řešit praktické problémy, ne vytvářet vlastní konstrukty a vlastní právní světo kritika, sociologové to považovali za poněkud patologické a ukazovali na problematičnost tohoto přístupu,

začínají hlásat, že je rozdíl mezi normativitou a realitou – nový dualismus (to, co má být, a to, co je) pojmy jako živé právo, právo v knihách a právo v činnosti (chápáno nějaký čas jako kacířské – že se to nedodržuje) klade novou otázku – rozhodující je účelnost, efektivita – právo je lidský výtvor, zajímá nás, zda to funguje, zda to

funguje dobře, když se někdo nechová po právu, není třeba ho jen tupě potrestat, ale říct si, jestli ta úprava není špatná, nespravedlivá atd.

normativisté reagují kritikou – mohlo by to znamenat, že když lidé kradou, tak je to správné, protože spousta lidí krade a nebudeme tedy trvat na tom, že se nesmí krást atp., tento přístup vede v nový směr – právní normativismus

Eugen Ehrlich – Základy právní sociologie (1913) – v předmluvě píše, že základ práva není ani v obyčejích, ani v zákonech, ani v rozhodování soudů, ale ve společnosti samotné, je ražena zásada živého práva – vyplývá ze společnosti, společenských vztahů – proti tomu čistá právní věda

Právní normativismus ryzí právní nauka, začátek 20. století, Hans Kelsen, později František Weyr, snaha ubránit se sociologizujícím,

psychologizujícím apod. směrům vymezení i proti tradičnímu legalistickému pozitivismu, kritizuje nedůslednost, že se převzalo mnoho

spektakulárních názorů (soukromé a veřejné právo), také kritika synkreze (smíšení) přístupů, že jim ustupuje a bezmyšlenkovitě je zapojuje

řada právních pozitivistů přemýšlí, zda má být právo formalizovaným řešením právních konfliktů atd., nebo něco víc, začínají to zahrnovat do svého myšlení

o např. Rudolf von Jhering (19. století) – původně patřil mezi pozitivisty, snaha o uzavřený myšlenkový systém právních pojmů, později se klonil k sociologickým směrům (viz Boj o právo – názory z pozdní doby – podstatou práva je boj, a to boj proti bezpráví, právo se prosazuje v neustálých konfliktech, u soudů, v parlamentu atd., právo je živá síla reagující na konflikt zájmů a snaží se ho nějak řešit)

Přístup právně psychologický počátek 20. století; na člověka z hlediska jeho právního chování nemá vliv jen sociální prostředí, ale i jeho vnitřní

svět, který je jen částečně ovlivněn vnějším prostředím začíná zkoumat právní vědomí zakladatel – polský právní teoretik Leon Petrazycki, základem práva je podle něj určitá intuice

řada přístupů a škol, které začínají přicházet s novými přístupy k právu, je tu více dimenzí

Čistá právní věda nebo synkreze? současná právní věda dává odpověď celkem jednoznačnou – synkreze – právo má mnoho rovin a aspektů (je

multidimenzionální fenomén), proto tu vznikají nové přístupy, ty si ale musí být vědomy toho, že nejsou jediné dnes tu tedy nemáme jen iusnaturalismus a iuspozitivismus – dnes je právní filozofie daleko pestřejší, řada směrů

je na pomezí, ne jen pod jedním z nich, nebo jsou úplně mimo

2. Právní myšlení antiky a středověku (Maršálek)

1. Antická právní filozofie Hlavní rysy a periodizace Počátky myšlení o právu v Řecku (právní mytologie) Předsókratovské období (od milétské školy k sofistům) Doba velkých systémů (Sókratés, Platón a Aristotelés) Období doznívání (epikureismus, stoicismus a skepticismus) Římské myšlení o právu a římské právnictví

2. Středověká právní filozofie Celková charakteristika, patristika a scholastika Sv. Augustin Sv. Tomáš Akvinský Francisco Suarez

Starověcí Řekové vymezili základní problémy, kterými se právní filozofie poté zabývala hlavní zásluha – pojem přirozeného práva jako práva nadřazeného pozitivnímu právu

vysoká úroveň proč právě v Řecku?

o vyspělost řecké kulturyo sklon k filozofování a abstraktnímu myšlení (lze je srovnat v tomto se starověkými Římany – ti měli spíše

praktickou orientaci)o způsob filozofování – úsilí o rozumný a přirozený výklad problémů světa a člověka; překonali tím

světonázor typický pro národy v této kulturní oblasti B. Tomsa – prohlásil, že hlavní zásluha řeckého génia spočívala v tom, že objevili přírodu ovládanou pevnými

zákony, ne mystickými silami, objevili člověka jako rozumnou bytost a nakonec že za hlavní zdroj poznání prohlásili rozum

bez vlivu na vysokou úroveň řecké právní filozofie nebylo ani to, že se utvářelo z politického hlediska celkem svobodně a nezávisle na náboženství

vládl tam polyteismus, ale ne náboženský útlak disponovali skutečnými veleduchy v oboru myšlení (Sókratés, Platón, Aristotelés – rozdílné založení a světonázor,

byli skutečnými kováři v právním myšlení, další na ně navazovali)

Charakter řeckého právního myšlení bylo racionalistické, minimálně v období vrcholu, tedy třech velkých systémů těch veleduchů výše individualistické, jen s určitými prvky kolektivismu danými pohledem na zájem obce, státu, jehož všichni byli

součástí humanistický základ – z toho vybočovala jen tu a tam akceptace otroctví a prohlašování cizinců za barbary archaické právní myšlení a do značné míry pojmově nevyhraněné; hledalo to, co pro nás představuje obecný

základ myšlení o právu právní filozofie zde nebyla zcela vyprofilovaná jako samostatný obor kvůli svému smíšení s úvahami o státě a o

politice; mysleli o právu spíše v pojmech státu (viz nauka o právním státě)

Periodizace řeckého právního myšlení – 4 etapy počátky – od příchodu latinských kmenů do Itálie do 6. století př. n. l. předsókratovské období – mezi 6. a 5. stol. př. n. l. období velkých systémů – 5. až 3. stol. př. n. l. období poaristotelovské – 3. stol. př. n. l. do 6. stol. n. l. (do uzavření řeckých filozofických škol)

Počátky myšlení o právu v   Řecku období mýtů – odrážely se zde náboženské představy a připomínaly svým charakterem kosmicko-mystické teorie

a nauky východních národů typické bylo, že právně filozofické jevy byly personifikovány v   osobách bohů dokázali takřka básnicky vystihnout, co je pro právo typické bohyně spravedlnosti – Diké, dcera Dia, to naznačovalo vztah práva a spravedlnosti k   moci

o Diké – dvě sestry: první Eunomia – bohyně zákonného řádu; druhá – Eiréné – matka bohatství a radostio to vše symbolizovalo blahodárné působení spravedlnostio matka – bohyně Themis – bohyně světového pořádku; symbol – spravedlnost a právo je symbol nějakého

společenského řádu v řeckých mýtech byli spravedliví (ti, co dodržovali božská přikázání) bohy odměňováni, rušitelé byli tvrdě

trestáni; viz Prométheus pozdější vývoj právního myšlení – teze, že právo, za kterým nestojí moc, aby ho prosadilo, je bezmocné (to vystihlo

tedy podstatu) smyslem trestu tu bylo zničení viníka , ne jeho náprava, byla to pomsta, při které dost často trpělo i potomstvo výkonem trestu nebyl pachatel očištěn, jen se měla dláždit cesta spravedlnosti symbolem drsnosti takového pojetí trestu byla utrpení, která viníka čekala v podsvětí za to, co spáchal trestající spravedlnost zde představovaly Erínye – bohyně pomsty, provinilce uštvaly, jejich pomstě nebylo možné

uniknout teorie trestající spravedlnosti je z dnešního hlediska nepřijatelná a zároveň primitivní (změna až za Aristotela) v mýtech bohové nechránili jen vlastní zákony, ale i zákony lidské – protože lidské zákony v sobě nezahrnovaly jen

prvek lidský, ale i božský; zákonodárci tu byli při tvorbě zákonů bohy inspirováni ani bohové nebyli všemocní – podléhali kosmické spravedlnosti (osudu) v počátcích řeckého myšlení se objevil pojem přirozeného práva – poprvé v Hésiodově díle Práce a dny

o toto právo bylo prezentováno jako totožné s   právem božským a nebylo v   rozporu s   právem platným o upevňovalo společenský řád, nebylo revolučním činitelem, ale přispívalo ke stabilitě společenského řáduo mýtus o Antigoně (pohřbila bratra s dovoláváním se přirozených zákonů – podrobněji v kapitole 11)

Předsókratovské období mýty postupně ustupovaly, prosadily se snahy o rozumový výklad světa dvě fáze:

1. převládala přírodní filozofie reprezentovaná milétskou školou (snaha nahradit mýtus rozumem), zásada božské spravedlnosti byla zatlačována spravedlností zákonnou

o rozvoj právně filozofických spekulací, které bychom mohli označit za metafyzické a které neměly vztah k praktickému životu (např. Pythagorovci – převáděli právní a politické jevy na čísla, za základ státu považovali spravedlivé zákony, jejichž dodržení je záležitost ctnosti, báli se anarchie)

o Hérakleitos – zdůrazňoval potřebu dodržování zákonů; stejně Démokritos (známý atomista)o právo jako odraz božského; chovat se v souladu s právem bylo chápáno i jako morální povinnost

2. obrat od přírodní k   antropologické a právně politické problematice o sofisté – potulní učitelé řečnictví, byli většinou cizinci, proto pro Řeky netypicky vyostřovali protiklad

mezi zákonným a přirozeným právem; hlásali také relativismus a skepsi, mírou všech věcí je člověk myšlenkově přínos, navazovali na ně další smluvní teorie (vzniku) státu a práva, požadavky svobody a rovnosti pro všechny, ztotožnění

spravedlnosti s právem silnějšího myšlenky progresivní i regresivní povahy

Období velkých systémů

Sókratés proslul mimo jiné tím, že nic nenapsal; dialektická metoda, problém etiky, hlásal, že cílem života je žít dobře,

smyslem života je blaženost nezahrnující jen materiální, ale i intelektuální rozkoše, učení o vnitřním hlasu nepsané univerzální zákony v   přirozeném právu, které nejsou v   rozporu s   platným právem (tím ho ztotožňoval se

spravedlností) jeho konec – proces, v jehož průběhu byl obviněn, že nevěří v bohy a kazí mládež; odsouzen jen malou většinou –

navrhl, že místo trestu by si zasloužil hoštění jako olympijský vítěz, odsouzen znovu – velkou většinou k trestu smrti (mohl uprchnout, ale z úcty k zákonům to neudělal a vypil jed)

Platón Sókratův žák, idealistický filozof aristokratického původu snaha učinit spravedlnost základem společenského uspořádání v díle Ústava vytvořil projekt ideálního státu – postaven na základě spravedlnosti, jeho ideální stát vycházel ze

stavovské organizace, z přednosti obecného zájmu a z potřeby vlády sofokracieo připodobňoval stát k   člověku – jako existují tři části lidské duše (část rozumová, volní, emocionální), tak

ve státě mají být tři společenské stavy – vládci, strážci a řemeslnício spravedlnost vládne tehdy, když všichni respektují tuto dělbu a zároveň je tu hierarchieo ideální stát chtěl udržet tak, že odstraní rodinu a soukromé vlastnictví prvních dvou tříd (nadčasová

myšlenka...); naprogramoval i způsob výchovy – další projev etatismu za nejmoudřejší považoval filozofy, proto měli vládnout odraz přirozeného práva, zdůraznění, že zákony by měly mít vždycky vazbu na dobro, přirozené právo měl za

kritérium správnosti platného práva Ústavu psal v mládí radikálně, pak se umírňoval; nejdříve tvrdil, že by měli vládnout vládci bez ohledu na platné

právo, v pozdním díle Zákony tuto tezi opustil a řekl, že by měly vládnout zákony pro nedokonalost vládnoucích politické myšlení – vytvořil typologii politických režimů i teorii o jejich koloběhu odpůrce demokracie a tyranie jeho učení mělo následovníky (novoplatonismus, patristika, renesanční utopisté) i kritiky (vyčítali mu

podceňování přirozených sklonů člověka, nereálné oddělování politické a hospodářské moci a komunistické tendence; nejednou označen za praotce všech totalit)

Aristotelés žák Platóna, ale nenavazoval na něj, antropologicky a eticky založen pocházel ze středních vrstev, empirik, realista, systematik díla Etika Nikomachova, Politika důležité východisko – pojetí člověka – považoval ho za rozumnou a společenskou bytost žijící ve státě důraz na tradiční řecké hodnoty (ctnosti), byl vždy na straně spravedlnosti, práva a řádu (tím navazoval na

Platóna – za základ státu považoval spravedlnost) spravedlnost – etická ctnost, která je středem mezi pácháním bezpráví a jeho trpěním, za její podstatu označil

rovnost – na jedné straně jako rovnovážnost, na druhé straně jako rovnost rozdělovánío spravedlnost komutativní – udržovací

dobrovolné a nedobrovolné směny, hlavně na trhu, ne příliš osobní vlastnosti, založená na poskytnutí ekvivalentu

o spravedlnost distributivní – rozdělovací rozdělování statků a poct, zohledňuje různé vlastnosti a různou hodnotu lidí a jejich zásluhu

o spravedlnost přirozená odráží se v lidské povaze, prostřednictvím toho nabývají kosmické a přírodní zákony

bezprostřední výraz; má absolutní platnosto spravedlnost zákonná

zákonitosti světového řádu (přirozené právo) se tu odráží zprostředkovaně, je závislé na vůli zákonodárce, má proto relativní platnost

vlastně přirozené a zákonné právoo abstraktní zákonná spravedlnost

upřednostňoval ji a tvrdil, že ekvita by měla nastoupit jen v situacích nedokonalosti zákonného práva, nebo jeho nespravedlnosti nebo tvrdosti; předznamenal tak problém stálý – nedokonalé zákony (jak je napravit...); zákon ano – ale ne absolutně, nutno korigovat vyššími hledisky spravedlnosti

ekvita

teorie viny a trestu – došel k něčemu podobnému, jak se na to díváme dnes předznamenal učení o dělbě moci na jeho učení navazovali další, hlavně v období vrcholného středověku – scholastika

Poaristotelovské období už tu nebyl problém obce, ale problém jednotlivce – otázky individuální etiky šlo o nalezení receptu, jak dosáhnout štěstí nebo klidu pro člověka prosadily se tři velké školy – epikureismus, stoicimsus a skepticismus epikureismus

o rozkoš, fyzická i duševní, to přenášejí i na právoo právo, aby bylo právem, má člověku zajišťovat rozkoš ; pokud tak nečiní, nepovažovali to za právoo základ práva viděli ve smlouvě, tvrdili, že není-li smlouvy, není ani právao odmítali pojem přirozeného práva a práva mezinárodníhoo doporučovali lidem, aby se neangažovali v politickém režimu

stoicismuso nemálo protiklad k epikureismuo žít v   souladu s   přírodou , kterou zbožšťovali, jen tak člověk nalezne klido hlásali rigorózní (nekompromisní) morálku; kosmopolitismus a rovnost lidío angažovali se mnohdy v politice

skepticismuso popíral přirozené právo i právní hodnotyo právo a spravedlnost pokládal za pouhý lidský vynález, který se vymyká lidské přirozenosti, lze tedy

jednoznačně jednat proti nim

Řím navázání na přirozenoprávní tradici, Cicero, římští právníci Cicero – filozofický eklektik, navazoval hlavně na stoiky přínos římských právníků – snaha konkretizovat pojem přirozeného práva

o Ulpianus – naturalistická definice – to, co příroda dala všem živočichůmo Gaius – racionalistická definice – to, co přirozený rozum ustanovil mezi všechny lidi (ius gentium)

Křesťanství přelom letopočtu, Palestina Ježíš Kristus – nastolení království božího, nutnost přeměny člověka první šiřitelé – apoštolové navázání na judaismus (monoteismus, nauka o posmrtném životě a odplatě, zájem o duchovní život, zájem o

nadpozemské hodnoty, univerzalistická orientace) humanistické zaměření, myšlenka, že všichni jsou dětmi božími altruismus (miluj bližního svého), ale také propagace iracionalismu, primitivismu, pokory tím vším se vymezovalo proti antice (kalokagathia = co není dobré, nemůže být krásné a naopak) neoceňovalo (pomíjelo) pozemské statky – to předurčilo jeho poměr ke státu a právu; raní křesťané to původně

zavrhovali, považovali to za rozporné s etickými maximami křesťanství (protože právo pracuje s donucením atd.) postupem času se ten vyhraněný postoj k pozemským statkům změnil – odpadl důvod, proč byli křesťané nejdřív

pronásledováni, důsledek pořečtění, pak už nic nebránilo tomu, aby vznikla křesťanská právní a politická filozofie projev – vznik přirozenoprávní doktríny v dílech apologetů v 2. stol. n. l., ti podmiňovali platnost zákonů souladem

s přirozeným právem

Vývoj křesťanské filozofie práva první období – patristika (1. – 8. století)

o dotvářela náboženská dogmata, navazovala na Platóna a stoiky, její největší postavou byl sv. Augustin druhé období – scholastika (9. – 15. století)

o dochází k tu ke splynutí s aristotelismem, největší postavou byl sv. Tomáš Akvinský pokračování na prahu novověku (16. a 17. století)

o tzv. druhá scholastika , byla reakcí na renesanci a reformaci, výrazem upevnění katolictví po tridentském koncilu; rozvoj hlavně v Itálii a ve Španělsku, největší postavou Francisco Suárez

Sv. Augustin (354 – 430) zakladatel křesťanské filozofie společnosti a dějin O obci boží

o ve společnosti vystupuje obec boží a obec lidská o první žije pro boha, druhá pro člověka

o první předurčena k vládě s bohem, druhá k věčnému zatracenío dějiny jsou naplněny bojem těchto dvou obcío počátek v Adamově hříchu, pádem člověka – tím skončil zlatý věk nevinnosti a spravedlnosti; pádem

člověka přišlo na svět zlo, s   tím i stát, právo a vlastnictví (tyto tři instituce jsou trestem za hřích, ale i prostředkem nápravy – zachovat řád a disciplínu)

od státu požadoval zachování míru, zachování práva, které je odrazem božského práva ; právo, které s ním není v souladu, nepovažoval za právo

„státy bez spravedlnosti jsou jen lidskými bandami“ v budoucnu měla být pozemská obec nahrazena obcí boží – v okamžiku, kdy určí bůh, tehdy měl být Adam

napraven a na Zemi mělo zavládnout věčné boží právo, až na věky vytvořil koncepci dějin, finalitu dějinného procesu... jeho následovníci nedosahovali jeho úrovně, spor o univerzálie, supremace státní, nebo církevní moci (většinou

zdůrazňovali podřízení státní moci pod církevní moc)o opačné řešení: Alighieri – nadřazení císaře; Marsilius z Padovy – zdůrazňoval suverenitu lidu

Tomáš Akvinský (1225 – 1274) mnich dominikánského řádu, zřejmě největší myslitel křesťanského středověku, syntéza učení středověku chtěl spojit křesťanskou teologii a pohanskou filozofii, pokusil se církevní dogmata racionálně odůvodnit Summa teologická , Spis o vládě knížat, komentář k Aristotelově Politice a Etice řád řízený všemocným bohem ve smyslu harmonie a souladu, harmonie a hierarchie stejně hleděl na právo a na stát, do něhož je společnost organizována stát byl pro něj přirozený útvar vzniklý uspokojováním potřeb lidí a jeho úkolem mělo být zajištění míru, pořádku

a obecného blahao úkolem mělo být také rozvíjení přirozených ctností – moudrost, statečnost, uměřenost a spravedlnost

v nadpřirozené ctnosti (víra, naděje, láska) to bylo úkolem církve církev měla být tedy státu nadřazena podstatou univerza i státu je spravedlnost spravedlnost má výraz ve čtyřech zákonech:

o lex aeterna – věčný boží zákon, nejvyšší právo známé jen bohu a vyvolenýmo lex naturalis – ta část božího práva, která je vyjádřena v přirozeném rozumu člověkao lex divina – právo zjevené ve Starém a Novém zákoněo lex humana – lidské právo – řád rozumu stanovený za účelem obecného dobra; musí být v souladu

s právem přirozeným, musí být spravedlivé (planost práva spočívá ve spravedlnosti) otázka, zda je možné nedodržet právo, které je v rozporu s přirozeným právem

o když právo nenaplňuje svůj účel -> takové právo je neplatnéo když vládce překračuje svoje pravomoci -> takové právo je neplatnéo když jsou ukládána břemena nerovně -> dává přednost právu před spravedlností

ovlivněn Aristotelem, hovoří příznivě o vlastnictví narážel v kruzích teologů na odpor, hlavně mezi františkány – ti považovali jeho nauky za pýchu rozumu a hlásali

augustinismus (absolutnost boží vůle) 1322 – povýšen na svatého, 1879 – jeho nauka se stala oficiální v katolické církvi (neotomismus)

Francisco Suárez (1548 – 1617) navazoval na Aristotela i Akvinského, ale často jen volně, navazoval i na františkány vliv i mimo katolické kruhy, např. na protestantských univerzitách rozlišoval dvojí lidskou společnost

o užší – rodinao širší – obec a stát (stát – mravní organismus, poslání udržovat obecné blaho)

suverenita lidu , lid má právo si vybírat formu vlády, hlásal i právo lidu na odpor proti vládě, která se zvrhla a nepracuje ve prospěch lidí

schvaloval i královraždu, jde-li o tyrana

klíčový pojem je koncept přirozeného práva, které bylo rozdílně odůvodňováno v   antice a ve středověku (antika – teologická a naturalistická koncepce; středověk – teologická)

o bylo na straně existujícího řádu (v platném právu se to odráželo), tím to podporovalo existující řád, nebylo revoluční, bylo zdrojem platného práva, nebylo od něj úplně oddělené

právní filozofové razili cestu pokrokovým myšlenkám, stejně tak někteří teologové

3. Přirozenoprávní myšlení od 17. století (Wintr)

1. Hobbesovy přirozené zákony jako úvod (+ odbočka k teoriím společenské smlouvy v politické filosofii – od Locka po Rawlse)2. Podstata přirozenoprávní teorie – dvojí právo; co je přirozené právo? Odlišení přirozeného práva a morálky3. Cesta k přirozenoprávním kodifikacím (Code Civil, ABGB)4. Význam Kanta pro právní myšlení

5. Renesance nonpozitivismu po 2. světové válce (Radbruchova formule, rozvoj lidských práv)6. Podoby přirozenoprávního myšlení dnes

Thomas Kuhn Struktura vědeckých revolucí – rozdíl mezi přírodními a humanitními vědami

o přírodní – čtení historických knih (Newton atd.) je omezené, je tu kumulativní charakter, neustálé rozšiřování poznatků

o humanitní – myšlenky se neustále vracejí, soupeří spolu, v různých dobách jsou různé na vrcholu atd., tendence se neustále vracet k Platónovi atd., stále se to jen více propracovává, ale stále se zároveň vracíme ke kořenům

Felix Kaufmann ve filozofii vidí odpovědi na otázky – co je právo, které právo je správné a které je platné; druhá otázka – jak to

právo konkrétně poznáme a jak ho můžeme uskutečňovato první otázka – obecné filozofické otázky (jestli je právo příkaz suveréna, nebo rozumu); druhá otázka

vede k metodologii (např. jakými interpretačními metodami zjišťujeme, co plyne z právního textu, precedentu atd.)

Thomas Hobbes jeden z nejvýznamnějších myslitelů začátku novověku Leviathan (1651) prvky, na které později navazovali představitelé přirozenoprávního myšlení i právního pozitivismu rozlišování přirozeného práva a přirozeného zákona

o přirozený zákon – objektivní norma; přirozené právo – subjektivní právo přirozené právo – nutno rozlišovat, v jakém smyslu; je tendence to chápat jako výhradně subjektivní práva, ale

tento pohled je zužující (ve skutečnosti pokud jednomu právo vzniká, druhému vzniká povinnost to respektovat) budeme mluvit o přirozeném právu jako o souboru pravidel (objektivní smysl) „právo na vše“ – dnes těžko pochopíme jako právo, protože to je vlastně jen právo silnějšího (neopírá se to o

nějaké pravidlo) přirozené zákony – příkazy rozumu, to je typický způsob koncepce přirozeného práva od 17. století

o každý má vyhledávat a zachovávat míro prvek společenské smlouvy (jiné než božské zdůvodnění) – pravidla vznikají z toho, že jsme se dohodli,

vzdali se svobody ve prospěch státu atd.o ať lidé vykonávají sjednané úmluvy (musí být záruka – pacta sunt servanda)o při odvetě a trestu mít na zřeteli ne minulé zlo, ale budoucí dobro (relativní teorie trestu)o ať každý uzná svého bližního za rovného od přírodyo co jest mé, zůstane mým, dokud jsem se toho nevzdal

o tedy řada zákonů, které platí vlastně obecně; přirozené právo obsahuje jediné rozumné uspořádání společenských vztahů, to pak je vtěleno do pozitivního práva

Teorie společenské smlouvy (ve filozofii) koncept přirozeného práva se tu proměňuje Hobbes – stát může stanovovat jakékoliv právo, je neomezený (pozitivistická koncepce), může to odporovat

příkazům rozumu, ale nemá to vliv na platnost pozdější autoři, např. Locke – lidé mají přirozené právo na život, svobodu a majetek, tato práva jsou i platným

právem; pokud se pozitivní moc začne odchylovat od tohoto, tak se může realizovat právo na odpor a možnost svržení takové vlády (poměřuje se to přirozenoprávními normami)

o přebírá Deklarace nezávislosti (1776)o Deklarace práv člověka a občana (1789) – podobné

Popper – lidé se nerodí jako rovní a svobodní – to je jen naše vůle, biologicky to tak není

Cesta k   přirozenoprávním kodifikacím středověk – typicky se přirozené právo odvozovalo od boží autority; Hugo Grotius – myšlenka, že přirozené právo

existuje, i kdyby bůh nebyl (zásadní pro celou pozdější tradici přirozeného práva) – existuje přirozené právo, protože jsme rozumem s to stanovit rozumná pravidla

kodifikace 19. století – myšlenka, že lze vymyslet nějaká rozumná pravidla (ne proto, že tam je vůle suveréna); zejména u soukromého práva – nelze jen příkazem suveréna, ale musí to být funkční

přirozené právo – platné, pokud je obsahově rozumné; pozitivní právo – platné, pokud to má formu

dosud jsme byli v ústavním právu, ale zde jde o jiný problém – přirozenoprávní myšlení se začíná projevovat i v právu soukromém

Hugo Grotius – hlavně mezinárodní právo, ale ovlivnil i pozdější soukromoprávní myšlení otázka, jestli budeme jen pozorně číst římské právo, nebo něco víc – že lze rozumem odvodit určitá jednoduchá

pravidla – pomocí principů atd.

o tehdy názor, že stačí jen velmi málo pravidel a principů – typické pro přirozenoprávní myšlení v soukromém právu

přirozenoprávní myšlení má vždy tendenci mít omezený počet abstraktních principů, pomocí kterých bychom měli být schopni řešit vše (neminem laedere, pacta sunt servanda atd.) – možná by to bylo možné, ale realita je moc komplikovaná na to, aby to šlo (velká vzdálenost mezi abstraktní normou a konkrétní situací)

Code Civil, ABGB... Pufendorf, Liebniz, Thomasius, Wolff

Christian Wolff dobrý příklad toho, jak přirozenoprávní pojetí může vypadat rozhodl se, že se neomezí na pár abstraktních principů, ale že deduktivně z   abstraktních principů bude dál

odvozovat podrobnější pravidla, až jich měl stovky – takže se to nakonec moc nelišilo od práva římského vliv i na autory Code Civil (ale ne vždy – konsensuální převod vlastnického práva; v ABGB je římskoprávní pojetí

titulu a modu – účinnost smlouvy a zároveň tradice)o klíčová je vůle, tak není důvod, proč trvat na tradici, má stačit účinnost smlouvy – konsensuální princip

ABGB (§ 7) – co dělat, když je mezera v zákoně – analogie (pokud přesto pochybnosti, tak přirozené zásady právní; to je ale v praxi zkušenost – římské právo, ne až tak nějaké racionalistické konstrukce)

CC a ABGBo na počátku pozitivisticky chápaného práva, rozumné právo už je uvnitřo chtěly na jednu stranu odstranit právní roztříštěnost a nejasnost práva obyčejového, soudcovsky

dokreslovaného, ale byla tam i osvícenská představa měnit svět k lepšímu (systémovější a zároveň pokrokovější); viz § 16 ABGB

přirozenoprávní myšlení – dominuje v 17. a 18, století, pak ustupuje, návrat až po 2. sv. v. v reakci na nacismuso ale tvorba práva racionalistickou spekulací – to dnes už ne, mluví se spíše o nepozitivistickém pojetí

Immanuel Kant těžko přístupné právní myšlení – Metafyzika mravů (není česky) K věčnému míru (doporučuje) – republikánské pojetí – systém založený na zastoupení a dělbě moci pokud mluví o právu, striktně odlišuje právo a morálku (to je typické pro pozitivisty) pro morálku má kategorický imperativ (jednej tak, aby se tvé chování mohlo stát obecným zákonem) pokud mluví o právu, tak to je vnější systém donucení a pokud to vydal zákonodárce, tak je to platné jediný přirozený zákon – nemůžeme si dovolit být bez práva, jinak bychom se pobili dospívá spíše k pozitivismu

sociologický pohled – co je a co býti má – musí se to prolínat přirozené právo – z reality dovozujeme určitá pravidla (empirická zkušenost) Kant – striktně odděluje co je a co má být

Radbruchova formule pozitivistický předválečný myslitel Gustav Radbruch po 2. sv. v. formule – ústupek od striktního pozitivismu (malý, ale významný, ovlivnil pozdější myšlení, v Německu

je to mainstream) „Konflikt mezi spravedlností a právní jistotou patrně lze řešit jen tak, že pozitivní právo, zajišťované předpisy a mocí,

má přednost i tehdy, pokud je obsahově nespravedlivé a neúčelné, vyjma toho, jestliže rozpor mezi pozitivním zákonem a spravedlností dosáhne tak nesnesitelné míry, že zákon musí jako "nenáležité právo" spravedlnosti ustoupit.“

o přednost dávat právní jistotě – zajištěna pozitivním zákonem Zákonné bezpráví a nezákonné právo (článek) – rozbor několika trestněprávních kauz (2008, Právní rozhledy,

Libor Hrůša) právo se pohybuje neustále mezi spravedlností, právní jistotou a účelností případy, kdy byl někdo za války odsouzen, že někde napsal, že Hitler je vrah – odsouzen k smrti; po válce odsouzen

udavač na doživotí; proč, když jen oznámil?; řeklo se, že žádné právo nemůže obsahovat normu, že za nápis bude trest smrti, proto byl pak udavač odsouzen za vraždu

to pak rozebírá Alexy – říká, jak je to praktické řešení – co se zločinci minulého režimu; pokud to označíme za neprávo a apelujeme na právní cit – aby každý usoudil, že není možné, aby takové právo existovalo – pak se lze dobrat závěru, že to lze poté kvalifikovat jako trestný čin (u nás viz Brožová Polednová)

kritika z pozic právně pozitivistických, špatné výsledky při vyrovnávání se s minulostí

po 2. sv. v. – rozvoj lidských práv, do té doby to bylo jen v   proklamacích, lidská práva se konečně stala bezprostředně závazným právem

o snaha i na mezinárodní úrovni – Charta OSN, Všeobecná deklarace lidských práv (Československo se zdrželo hlasování), efektivitě prosazování na této úrovni bránily rozdílné představy, co to jsou lidská práva (Stalin – jak se v USA mlátí černoši atd.)

pořádně až v Paktech (1966), platnost až 1976 (vstup zemí východního bloku)

EÚLP – tady to šlo lépe (Francie se přizpůsobila až v 70. letech – kvůli občanům mimo Evropu)o pochopitelně přirozenoprávní základ

přirozené právo dnes o nejčastěji v souvislosti s lidskými právyo i nepozitivistické pojetí (extrémně nemorální právo není právo, musí tam být minimum morálky – viz

Radbruchova formule)o otázka dobra a zla – stanovení mantinelů právu (dnes ale okrajové)o už ne deduktivní odvozování množství právních pravidel (Wolff)o deduktivně lze odvodit nesporné přirozenoprávní zásady: problém – co jsou základní zásady – skončí se u

toho, že se má konat dobro a ne zlo, nebo každému co jeho jest; jsou i procedurální přirozenoprávní zásady – nečiň jiným, co nechceš, aby činili tobě, podobně kategorický imperativ Kanta

Přirozené právo a morálka úzký vztah – přirozené právo je způsob, jakým se morální principy dostávají do práva právo má určitý minimální morální rozsah (jinak by to nebylo právo – oproti pozitivistickému pohledu) nelze to ale ztotožňovat, je to součást jiných systémů „nezabiješ“ – morální pravidlo; jak se to liší od přirozeného práva? – není tu státní donucení

o pokud přirozené právo – má se to trestat, stát je povinen to stíhat atd.; pozitivní právo, které to neříká, je nesprávné a nelegitimní

o podobně u lidských práv

4. Právní pozitivismus do konce 19. století (Wintr)

1. Hobbes jako předchůdce právního pozitivismu (právo z vůle suveréna)2. Bentham a Austin aneb začátky britské analytické jurisprudence 3. Podstata právního pozitivismu – vazba na stát a oddělení práva a morálky4. Pozitivistická exegeze přirozenoprávních kodifikací (Code Civil, ABGB)5. Německá historickoprávní škola (kodifikační spor Savignyho a Thibauta, vývoj školy po Savignym)6. Pojmová jurisprudence a její kritika ze strany zájmové jurisprudence

Thomas Hobbes jako předchůdce právního pozitivismus (Leviathan) právo, spravedlnost, ale i morálka – vázáno na stát (nutno se k něčemu zavázat, aby to tu bylo) mluví se o právu a morálce zvlášť (Hobbes – morálka až z úmluv) vazba na státní moc a vazba na donucení – právo je jen tam, kde je vynucováno pro přirozené právo je typická racionalistická spekulace – příkazy rozumu, otázka, zda existuje nějaké rozumové

právo; zatímco tady je právo jen to, za čím je to „fyzické“ donucení citace: „Za sedmé, suverenita je spojena s veškerou pravomocí předpisovat pravidla, podle nichž každý člověk může poznat, kterých statků smí požívat

a co smí vůbec dělat, aby ho žádný z jeho spolupoddaných neobtěžoval. A tomu se říká vlastnictví. Neboť před ustavením svrchované moci (jak již bylo ukázáno) mají všichni lidé právo na všechno; to nutně vyvolávalo válku. A proto je toto vlastnictví, jelikož je nezbytné pro mír a je závislé na svrchované moci, také projevem této moci pro zachování veřejného míru. Tato vlastnická pravidla (neboli toho, co je mé a co je tvé) a toho, co je na činech poddaných dobré, špatné, zákonné a nezákonné, jsou občanskými zákony, to znamená zvláštními zákony každého státu, třebaže jméno občanský zákon se nyní omezuje na staré občanské zákony města Říma, které bylo hlavním městem velké části světě a proto představují jeho zákony v oné době v těchto částech občanský zákon.“

pozitivistické myšlení – spjato s analytickou jurisprudencí německá historickoprávní škola – Savigny

Jeremy Bentham a John Austin aneb začátky britské analytické jurisprudence 1748 – 1838; 1790 – 1854 navazují v některých myšlenkách na Hobbese, Austin navazoval na Benthama

Jeremy Bentham osvícenský myslitel – Fragment on Government – kritika přirozeného práva; ovlivněn Humem pokládá si otázku, co znamená, že právo platí, přichází s tím, že právo je příkaz suveréna (vyostří to pak Austin);

obsah nemá vliv na platnost zabýval se tím, jaké právo má být, ale odlišoval striktně de lege lata a de lege ferenda z toho, co je, nelze usuzovat, co být má Úvod do principů morálky a zákonodárství – utilitaristická filozofie, jak by právo mělo být nastaveno

(maximalizovat slast, potlačovat bolest), od iusnaturalistů se odlišuje tím, že to není jako vyprávění, co je právo, ale bere to jako rady zákonodárci; ale právo je to, za čím stojí státní donucení

zamilovaný do zákonodárství (na Angličana netypicky), považoval za praktické, aby zákonodárce stanovoval zákony (odporovalo precedentům atd.); proti tomu je tu myšlenka, že je to stát, kdo určuje, které prameny práva budou závazné, ale není nutné, aby pozitivismus byl zákonný pozitivismus (pozitivní právo může být i v precedentech)

John Austin z Benthamova díla si vzal hlavně deskriptivní část

propracoval pojmově právo co je závazné, co to znamená, čím se liší právo od morálky atd. moc ho nezajímaly úvahy filozoficko-utilitaristické, ale zajímala ho analytická jurisprudence právo – příkazy suveréna podložené hrozbou sankcí ; kdo je suverénní moc – to záleží na tom, kdo je reálně

schopen se jí chopit; u jiných – nekonečný regres – A se opírá o B, B o C atd., ale o co se opírá ten první, to se vlastně neví

představa soustavy příkazů suveréna podložená hrozbami (to pak kritizoval Hart – neodpovídá to naší intuitivní představě, co to právo je)o problém – jestli se liší zákon státu od situace, kdy na nás někdo míří zbraní a přikazuje, abychom mu vydali

penízeo další problém – ne celé právo má povahu příkazů suveréna; hrozby – typické spíše pro trestní právo, ale

také třeba že nemovitosti lze převádět jen písemnou smlouvou Hart – 1961 – Pojem práva – pojímá to jinak

Pozitivismus typická je tedy vazba na stát oddělení práva a morálky

o přirozené právo obsahuje morální zásady, přirozené právo se s tím trochu překrývá, a pokud by to bylo extrémně nemorální, nebylo by to právo

morálka tedy nemá vliv na platnost práva Právník č. 2/2011 – článek Sobka – boj s karikaturou pozitivismu

o jak pozitivismus odmítá morálku, tak může být nemorální právo právem; proti tomu námitka, že nemáme povinnost nemorální právo dodržovat – neřeší se, zda je soudce morálně zavázán se tím řídit – je to jeho morální problém

proč je právo závazné – dvě teorieo Hobbesovsko-Austinovská teorie donucení – právo je závazné, protože je za ním donucovací sílao teorie uznání – dodržujeme proto, že ho uznáváme (případně uznáváme zákonodárce)

společně s filozofickým pozitivismem (Auguste Comte) odmítá metafyziku a racionalistické spekulace, ale staví to na racionálních faktech

Pozitivistická exegeze přirozenoprávních kodifikací minule – CC, ABGB

o tady se rodí právní vědao ne odpovědi na všechno, nutno se s tím potýkat; ABGB počítá s mezerami v zákoně, CC nepočítá ani s tímto

(jen zákaz denegatio iustitiae – odepření spravedlnosti), ve Francii má velkou autoritu dodnes zákonodárce; otázka úmyslu zákonodárce – stále více idealizovaný – dostali se k tomu, co dnes označujeme za teleologický výklad; pak „dokonalý zákonodárce“, odkazy na římské právo atd.

Německo 1814, Francouze vyhnali, ale CC se jim vlastně líbí romanisté (ŘP, Savigny – hlavně soukromé právo) a germanisté (Saské a Švábské zrcadlo – hlavně veřejné právo) polemika mezi Thibautem a Savignym (tzv. kodifikační spor)

o Anton Friedrich Thibaut – liberál – O nezbytnosti obecného občanského práva v Německu – že by bylo záhodno, aby roztříštěné Německo mělo jednotný občanský zákoník, chtěl i převzít CC, ale vzhledem k historickým událostem ne

osvícenský racionalismus, překonat roztříštění práva, systematizovat to, propašovat tam tím nějaké liberální myšlenky

o Friedrich Carl von Savigny – odpověděl na spis Thibauta spisem O povolání naší doby v zákonodárství a právní vědě (proč ne nový občanský zákoník), člen Státní rady

kodifikace je podle něj náročné dílo, které vyžaduje hodně rozvinutou právní vědu; a kodifikace by zastavila další vývoj práva – v tom je představa, že to bude neměnné, zastavit takto vývoj nechtěl

nechtěl ani převzetí ABGB nebo CC představa, že právo přirozeně vyrůstá z   ducha národa – jak ten který národ uvažuje, jaké má

potřeby, jak se postupně vyvíjí chápání práva; převzít cizí právo tomu naprosto odporuje „právní implantát“ – do jaké míry je možné převzít cizí myšlenku; ne vše lze implantovat, musíme

vynaložit značné úsilí k implantaci – jak na to náš systém bude reagovat, jaká tu je realita atd.

Friedrich Carl von Savigny zaměřen hlavně proti iusnaturalistům (včetně Thibauta – chtěl přirozenoprávní kodifikace)

o úkolem právní vědy je budovat pojmy, vzít nahromaděnou moudrost římských právníků, vzít v   potaz další vývoj (napsal Dějiny římského práva ve středověku); úlohu právní vědy viděl v propracovávání těch pojmů, např. držba (spis – Právo držby – první moderní právní monografie); z hlediska přirozeného práva nedává držba smysl (někdo je vlastník, to stačí)

dějiny práva – dvě velká období, kdy právní teoretici měli vliv i mimo univerzity:o jednak Digesta (pozdní Řím) – právní spory se řešily podle těch spisů římských právníků, výpisky z těch

spisů jsou Digesta

o druhé období je toto – Savigny, historickoprávní škola; nahrazeno až 1900 (zákoník z roku 1896 – BGB), do té doby spory často řešeny podle literatury

Systém dnešního římského práva – mnohosvazkové dílo, šlo mu o to, jak může být ŘP dále propracováváno Savigny abstrahoval z   Digest určité pojmy, ale posouval je na abstraktnější úroveň – tím vznikly pojmy používané

dodnes, např. rozlišení právního institutu (ta úprava v zákoně) a právního vztahu (např. konkrétní kupní smlouva) historické vědomí – že věci vznikají, mění se a zanikají

Historickoprávní škola právo vyrůstá z   historického vývoje, důraz na právní obyčej , může se projevovat i nepřímo skrz zákony (psali to

právníci, kteří to právo studovali... – profesorské právo vtělené do zákonů)

Julius von Kirchmann (1848) kritika právní vědy, její význam že je omezený, protože stačí jedno slovo zákonodárce a celé právnické knihovny se

stávají makulaturou (= bezcenné)

Georg Puchta (1798 – 1846) zakladatel pojmové jurisprudence pojmové pyramidy ; právo vystavěné na římských pojmech, dál to rozpracovával (např. rozdělil kontrakty na

reálné a konsensuální), tím se naše právní myšlení tříbí

Bernard Windscheid (1817 – 1892) rozvoj dogmatiky římského práva most od pojmové jurisprudence k   BGB učebnice Pandekt, shrnuje celou recepci atd. BGB je asi nejvíc věrný římskoprávnímu myšlení

Rudolf von Jhering (1818 – 1892) odklání se od pojmové jurisprudence, předchůdce zájmové jurisprudence, sociologizující směr kritika pojmové jurisprudence – že je to mimo realitu, že nesleduje skutečnou společenskou potřebu atd. zájmová jurisprudence – právo vzniká ze střetávajících se zájmů; právo vysvětlíme na základě vysvětlení těch

střetů Boj o právo – veškeré právo vzniká tím, že ho někdo musel vybojovat, nabádá lidi k tomu, aby se o svoje práva

zasazovali, protože jen tak se bude vyvíjet a zlepšovat (že to je vlastně povinnost jednotlivce vůči celku) Účel v   právu – účel je tvůrcem všeho práva, musíme vycházet ze společenských zájmů, zájmů jednotlivých skupin

atd. a právo je rozumným kompromisem; právo chápe jako projev zájmů, které se prosadily ve společnosti; slabina – je to ahodnotová představa

reaguje na společenské potřeby, ale hlavní je pořád zákonodárce (je tedy stále spíše pozitivista) o pojmové jurisprudenci mluví jako o kultu mumií

5. Nové směry v   právním myšlení na přelomu století (normativismus, sociologickoprávní směry) a jejich vývoj (Maršálek)

1. Normativní právní teorie Ideové zdroje a orientace normativismu (gnozeologické a metodologické nauky normativistů) Vídeňská a brněnská škola normativismu (koncepce právní normy, výstavba právního řádu, mezinárodní právo, tvorba,

interpretace a aplikace práva v pojetí normativismu) Kritici a epigoni normativismu

2. Sociologickoprávní směry Sociologický přístup k právu Vývoj sociologie práva

o období protosociologie práva (Montesquieu, Savigny, Jhering)o zakladatelské období (Marx, Durkheim, Weber, Ehrlich)o období současné sociologie práva: tradiční paradigma versus inovace (od sociologické jurisprudence k postmodernismu)

Vývoj české sociologie práva (Chalupný, Bláha, Šamalík)

první desetiletí 20. století – nástup dvou směrů, vykládáno protikladným způsobem (teorií práva)o kontrapozice, ale něco společné – snaha překonat do té doby právní pozitivismus, snažili se pojmenovat

jeho nedostatky a překonat jeo právní normativismus a sociologickoprávní směry

Právní normativismus nejen překonáním pozitivismu, ale zároveň i jeho dovršením málokterý směr polarizoval odbornou právnickou veřejnost tolik jako normativismus pokusil se narušit do té doby stojaté vody právního myšlení

o dát právnímu myšlení pevný filozofický základ – tím, že navazoval na některé interpretace I. Kantao usiloval o „zvědečtění“ do té doby utvářeného právního myšlení

gnozeologie (zkoumání lidského poznání, pravdy) a metodologie

analýza právních pojmů posunul výzkum struktury práva dále, dá se říci na moderní úroveň strukturoval se do dvou škol:

Brněnská škola v čele František Weyr: Základy filosofie právní (1920), Teorie práva (1936) jedna ze dvou škol celosvětového významu, které mají původ na našem území (tou druhou je

neoinstitucionalismus, který se k normativismu hlásí jako k jednomu ze svých zdrojů) založena filozoficky, navazuje na Kantovo učení, interpretaci A. Schopenhauera orientována scientisticky (pokouší se očistit předmět, metodu i terminologii právní vědy), antimetafyzicky

(odmítá se zabývat přirozeným právem a absolutní spravedlností) a antiideologicky (odmítá vliv ideologie a politiky na právo)

mnoho stoupenců – Jaromír Sedláček (civilista), Zdeněk Neubauer (státovědec a konstitucionalista); některé její názory převzal i Karel Engliš a filozof Jaroslav Kalát

kritici – hlavně na pražské PF, ale i významní filozofové a sociologovéo vyčítali přílišnou abstraktnost, logicismus, přehlížení společenských kořenů práva, opouštění tradiční

právní terminologie, některé koncepty přestože kritika měla v mnohém pravdu, v té době působila tato škola sympaticky, hlavně díky antiideologismu proti ideologizaci práva, která se tehdy mohutně uplatňovala v nastupujících totalitách a autoritářských režimech očista předmětu a metody právní vědy, právní věda se měla zabývat jen platným právem, to měla poznávat, a to

ryzí právnickou metodou z předmětu právní vědy mělo tedy zmizet vše, co tato škola považovala za metanormativní, zejména z právní vědy

měly zmizet představy o právu a právní život zavržen měl být také metodologický synkretismus (právnická metoda se měla zbavit inspirací přinášených

z jiných věd, a to jak z věd přírodních, tak společenských) základní filozofické východisko:

o dualismus bytí a mětí spočíval v tom, že mezi těmito dvěma sférami byla uznávána ontologická diference právo (součást světa mětí – toho, co se má) odděleno od světa bytí, neměla tam platit kauzalita, ale

přičitatelnost, právo nemělo být zkoumáno metodami kauzálních věd vzniká jednoznačná propast mezi právem (součást ideálního světa povinností) a prostředím, v němž

má právo působit (svět bytí) přesvědčení, že nikdy nemůže usuzovat z toho, co je, na to, co má být platnost toho, co má být, neruší nedodržování toho

o dualismus poznání a chtění projevoval se v tom, jak normativisté vymezovali vědu – pojímali ji jako čistě teoretickou činnost

oddělenou od praxe to potom začalo pronikat do jednotlivých speciálních právních věd

kritika těchto přístupů byla značná, namítali, že to je extrémně idealistické stanovisko, navíc nekonzistentní chtěla očistit i terminologii právní vědy, nově proto promýšlela jinak běžně užívané kategorie, vytýkala jí logické

rozpory, případně se ji pokoušela nahradit terminologií vlastní základní kategorie – pojem „norma“ (to, co má být) normy v rozporu s tradicí rozlišoval na obecné a konkrétní normy měly tvořit hierarchický a bezrozporný právní řád oproti dosavadnímu pojetí, které stavělo hlavně na právech, normativismus vyzvedl povinnosti (každá norma

musí obsahovat povinnost, zatímco právo nikoliv; právo byl tedy jen odlesk povinností) kritizovali klasické dualismy uznávané v právu

o právo objektivní a subjektivní; soukromé a veřejné; hmotné a procesnío říkali, že jsou postaveny na logicky rozporných základech, proto je odmítali

redefinovali také pojmy interpretace, aplikace a tvorby práva o interpretace – činnost kognitivní, stavěli ji do protikladu k aplikaci (jako činnosti jednací)o aplikaci práva rozeznávali autoritativní a neautoritativní, chápali ji jako tvorbu konkrétních právních

norem; tím se stalo, že aplikace práva byla pohlcena tvorbou práva tyto terminologické experimenty narazily na kritiku stoupenců tradiční právní nauky, pod jejímž vlivem

normativisté postupně ustupovali – navázalo se poté na pojmosloví tradiční právní nauky, tak to je i dodnes

Vídeňská škola (ryzí nauka právní) v čele Hans Kelsen: Ryzí nauka právní (1934); další představitelé – Adolf Merkl, Alfred Verdross s brněnskou mnoho společného:

o východisko z Kanta, i když ho interpretovali jinak; navazovala na novokantovskou školuo dualismus bytí a mětí; poznání a chtění se všemi jejich důsledky pro gnozeologii a metodologiio stupňovité a dynamické pojímání právao tendence ke strukturální analýze právao pozornost, kterou věnovali právní terminologii

nenavazovala jen na Kanta, ale také na anglickou analytickou jurisprudenci a na kontinentální pozitivismus, i když se vůči němu vymezovala také kriticky

profilovala se jako teorie pozitivního práva pokoušela se odpovědět na otázku, co je právo, jak platí právo (nikoli, co by mělo být právem) právo ostře oddělovala od přírody, kde vládne kauzalita a nutnost, zatímco v právu vládne přičitatelnost a

normativita právo oddělovala také od morálky , zejména nechtěla ospravedlňovat právo důkazem jeho spravedlnosti nebo

poukazovat na jeho nespravedlnost měla sklon ke scientismu, metafyzickému a antiideologickému postoji (jako brněnská škola) právo považovala za hierarchicky uspořádaný soubor norem, normy ale na rozdíl od brněnské školy považovala za

hypotetické úsudky (typu „jestliže něco, pak něco“), normy považovala jako věty o sankci, to se pak projevilo v pojímání celého práva, které chápala jako donucovací řád

druhy norem – celkem reformní přístup, pokročilejší analýza, až v pozdních Kelsenových pracích (Všeobecná teorie norem, kde vedle přikazovacích norem byly rozeznávány ještě normy zmocňovací, dovolovací a derogační)

na vrchol normové hierarchie kladli grundnormu, z ní byla dovozována platnost všech ostatních norem, tato norma pak plnila funkci garanta jednoty právního řádu

o brněnská škola tyto funkce svěřila státu, tam se tento pojem neobjevoval snažila se také očistit právní terminologii – zavrhla klasické duality v právu, její nauky o interpretaci, aplikaci a

tvorby práva odpovídaly brněnské škole hlásání plurality v interpretaci a radikální popírání mezer v právu bylo možno navázat na její hierarchičnost, nikoliv na její terminologii nebo ignoranci sociálních aspektů

Sociologickoprávní směry působení práva nepatřilo mezi klasická témata teorie práva – nezajímalo to iusnaturalisty, ani iuspozitivisty obrat až se sociologickoprávní školou (počátek 20. století)

o společenská ukotvenost práva, vztah práva a společnosti, právní empirieo začala se tedy zabývat fakticitou práva

právo – vnitřní řád společenských svazků (nová definice práva), bylo pojímáno jako sociologizující fenomén, který nemusí být nutně spojen se státem, ale existuje ve společenských útvarech

od toho právní dualismus (mnohost práv ve společnosti) vývoj – několik etap

o období protosociologie práva o období zakladatelské (klasické) o období moderní sociologie práva

Období protosociologie práva (18. a 19. století) předchází vlastnímu vzniku sociologie práva představitelé – někteří osvícenci (Montesquieu), představitelé historickoprávní školy (hlavně von Savigny), dále

zakladatel účelového pojetí práva a zájmové jurisprudence (von Jhering) Montesquieu – O duchu zákonů, tam dokazoval závislost práva na prostředí

o zákony chápal jako nutné vztahy vyplývající z přirozenosti věcí, za ústa zákonů považoval soudce von Savigny – právo sice odvozoval z ducha národa, ale jinak se zabýval reálně existujícím právem

o poukazoval na rozdíl mezi normativitou a fakticitou právao zdůrazňoval vliv iracionálních momentů na tvorbu i aplikaci práva

von Jhering – vyšel původně z historickoprávní školy, pak se od ní oddělil a kritizoval jio právo pokládal za formu, která zajišťuje přežití společnosti, která je založena na donucovací moci státuo poukazoval na to, že právo vyrůstá z mravů a náboženství, za tvůrce práva prohlásil účel a tvrdil, že o

obsah práva se vede neustálý bojo funkčnost práva se musí opírat na jedné straně o spravedlnost (váhy), na druhé straně o donucení (meč)o Boj o právo, Účel v právu (viz výše)

Období zakladatelské (klasické)

Karl Marx vycházel (spolu s Engelsem) z ekonomizujícího a třídního pojetí světa právo považoval za produkt v třídně rozdělené společnosti, do něhož se promítají vlivy ekonomiky a zájmy

vládnoucí třídy, právo slouží jako nástroj třídního panství současně právo prohlašoval za součást společenské nadstavby nad ekonomickou základnou

o v marxismu byla pak typická teze zániku státu a práva v   komunistické společnosti , tento nepříznivý postoj k právu byl pro mnoho sociologů typický

Emil Durkheim francouzský sociolog, dílo Společenská dělba práce své výklady o právu traktoval v souvislosti se snahou vysvětlit proměnu „tradiční“ společnosti v moderní

o v   tradiční společnosti fungovala tzv. mechanická solidarita, která byla daná homogenitou společnosti a panstvím kolektivu nad jednotlivcem, fungovalo represivní právo, které tvrdě trestalo jakoukoliv odchylku

o naproti tomu v   moderní společnosti vládne tzv. organická solidarita, ta je postavena na dělbě práce, je to individualizovaná, diferencovaná společnost, funguje v ní restitutivní právo (nejde o potlačení všech odchylek, ale o náhradu škody)

chápe právo jako výsledek kolektivního tlaku, moderní právo garantuje značnou míru autonomie jednotlivce

Max Weber německý sociolog, dílo Hospodářství a společnost právo vymezuje jako jeden ze společenských řádů, který je postavený na státním donucení , tvrdí, že historicky

vzato může mít právo různý obsah i formu, tedy může se lišit z hlediska míry racionality a formality zkoumal fungování práva v různých typech panství, a to v charismatickém, tradičním a legálním

o zabýval se hlavně tím legálním – na rozdíl od těch ostatních v něm vládnou neosobní zákony, které jsou výrazem racionality, generalizace a systematičnosti

zákony platí jak pro podřízené, tak pro nadřízené, rozhodující roli zde hraje byrokracie; zdůrazňoval tedy mocenský charakter práva, zkoumal jeho fungování v závislosti na struktuře moci apod.

Eugen Ehrlich rakouský profesor, často považován za zakladatele; Základy právní sociologie (1913) právo pokládal za vnitřní řád společenských svazků , rozlišoval právo v   knihách a živé právo za těžiště vývoje práva prohlásil společnost samotnou, rozlišoval tři typy práva:

o právo společenské – existuje v různých společenských uskupeních, tomu odpovídají organizační normyo právo juristní – vzniká z rozhodovací činnosti právní, jeho základem jsou rozhodovací normyo právo státní – původ má v činnosti státu, nebo jeho uznání, zařazoval sem tzv. zasahovací normy

vznik práva odvozoval od právních skutečností – za ty považoval praxi, panství, držbu a vůli

Období moderní sociologie práva tradiční paradigma vs. inovace a odklony

Tradiční paradigma stavělo na rozdílu mezi právem v knihách (law in books) a právem v akci (law in action); stavělo na důrazu na

sociální a kontrolní funkce práva; poukazovalo na mocenskopolitický a ideologický původ všeho práva teorie volného práva

o začátek 20. století, působila hlavně v Německu, hlavní představitel Hermann Kantorowiczo operovalo se s pojmem volného práva, které je buď individuální, nebo společenské, tedy pochází

z přesvědčení individua, nebo společnosti, předchází každému zákonodárství, neexistuje žádná zákonodárná idea, která neexistovala dříve jako tzv. volné právo

o volné právo se mělo uplatňovat poté nejen při tvorbě práva, ale i při jeho aplikaci, v jeho souladu mělo být dotvářeno platné právo

zájmová jurisprudenceo rozvoj po celé 20. století, hlavně v Německu, hlavní představitel Philipp Hecko právo považovala za výsledek střetu protichůdných zájmů , poukazovala na to, že právo také usměrňuje

kolizi zájmů; zájmy chápala jako most mezi tím, co je, a tím, co má být sociologická jurisprudence

o Roscoe Pound, ten právo pojímal jako nástroj sociální kontroly a sociálního inženýrství, právo má za cíl udržovat společenskou harmonii a rovnováhu; navazoval v něčem na zájmovou teorii

o precizoval také úkol jurisprudence – má zkoumat, jak právo ve společnosti působí, ne jen právo v knihách právní realismus

o o tom, co je právem, rozhoduje soudce (ne zákony nebo precedenty), v tom i extrémnější pozice – že není možno zjistit právo bez procesu; je to vlastně skepse vůči zákonům či faktům

právní empirismus (behaviorální jurisprudence)o snažil se o postižení všech možných vlivů, které ovlivňují rozhodování soudců, snažil se o prokázání toho,

že neexistuje nic jako soudcovská nezávislost – jsou tu právní i mimoprávní faktory (politické, psychologické, ekonomické atd.)

o opět skepse, proces aplikace práva je vlastně důsledkem všeho mimoprávního

Inovace a odklony systémové paradigma

o Niklas Luhmann; navazuje na strukturální funkcionalismuso právo pojímá šířeji než v rámci toho tradičního, a to jako veškerou komunikaci o právuo razí ideu o sebereflexi a uzavřenosti práva (právo se utváří a vyvíjí nezávisle na ostatních společenských

systémech, je tu samospád) kritické paradigma

o Critical Legal Studies (spojeno s prostředím amerických univerzit – Roberto Unger, Duncan Kennedy)o je to vlastně sociální kritika práva, konstatuje extrémní nespravedlnost a mocenský charakter práva,

vystupuje s požadavkem rekonstrukce práva postmoderní paradigma

o zčásti navazuje na kritické paradigma, vedle toho na některé postmoderní filozofy (Michel Foucault, Jean-François Lyotard, Jacques Derrida, Richard Rorty)

o je to kulturní kritika práva, kritizuje egocentrismus a etnocentrismus (představa, že právo je jen to naše právo, nic ostatního za to není považováno)

o požadavek rekonstrukce práva, přesvědčení, že moderní společnost byla vystřídána společností postmoderní, že jednotu nahradila fragmentizace, prosazování relativismu, ústup racionalismu

na základě toho tvrdí, že v této situaci není možné, aby fungovalo to staré právo; vlastně jen plácnutí do vody – nenabízí vlastní řešení

o projevuje se lingvistická orientace – zkoumání vztahu práva a jazyka a práva a komunikace (logocentrismus – pravdu, význam a realitu lze poznat, pochopit a reprezentovat především jazykem (myšleným, mluveným a psaným slovem))

Vývoj české sociologie práva zakladatel – Emanuel Chalupný – Sociologie a filozofie práva a mravnosti (1929)

o měl advokátní praxi, opíral své teorie o praxio většina materie práva má amorální povahu (ne, že by byla proti, ale nemá s ní nic společného)

Inocenc Arnošt Bláha – Sociologie (vyšla až 1968) – v jejím rámci je i kapitola o sociologii práva, právo má antropologické a sociální základy, pro jeho fungování je významné i donucení

František Šamalík – Právo a společnost (1965) – pokus o socialistickou (komunistickou) sociologii právao marxismus sám se sociologií nechal inspirovat; pokoušel se naproti dogmatům tehdejšího myšlení hledět

na právo sociologickýma očima, inspirace polskou právní vědou (byla tehdy pokročilejší)

6. Hart a jeho polemika s   Fullerem a Dworkinem. Hodnotová jurisprudence (Wintr)

1. Hartův Pojem práva jako hlavní dílo analytické jurisprudence 20. století (Hartova kritika Austina, právo jako jednota primárních a sekundárních pravidel)

2. Fullerova Morálka práva, Problém odporného udavače a polemika Harta a Fullera3. Dworkinova kritika Harta, kritika Hartova pravidla uznání ve Dworkinově učení o právních principech4. Hartova odpověď Dworkinovi 5. Několik slov o německé hodnotové jurisprudenci (Larenz, Bydlinski)

všichni tři: anglosaská jurisprudence

Herbert Lionel Adolphus Hart (1907 – 1992) Pojem práva (1961) – považováno za nejvýznamnější dílo analytické jurisprudence ve 20. století snaha o modernizaci předchozích teorií (Bentham) začíná jím moderní současná právní filozofie, ostatní na něj nějak navazují (případně ho kritizují) Pojem práva – snaha o uchopení pojmu práva, snaha o univerzální teorii, aby to vypovídalo o právu obecně, aby to

platilo pro všechny právní systémy právo velmi úzce souvisí s pojmem závazku, tedy povinností nějakým způsobem se chovat kritika předchozích definic práva, např. teorie právního realismu (USA, od 30. let 20. století), kde se zdůrazňovalo,

že reálně právem je to, jak rozhodují soudy; právní realisté se orientují na to, že reálně platí to, jak rozhodují soudy, což leckdy není předvídatelné

o Hart – nelze říct, že právo je to, co budou dělat soudy; předpokládáme, že soudy rozhodují podle práva; je nutno vymyslet takovou definici práva, podle které soudy rozhodují podle práva

Austin nabízí představu práva jako soustavy příkazů podložených hrozbami – Hart to považuje za zjednodušujícío např. lupič mi dá příkaz k vydání peněz – je to příkaz podložený hrozbou, ale to neodpovídá naší intuitivní

představě, co to je právo; od právního systému očekáváme nějakou větší trvalost; další problém – naše představa je, že právo zavazuje všechny, tedy i toho, kdo vydal ten příkaz (princi právního státu)

o další Hartova námitka byla, že jako příkaz podložený hrozbou vypadají jen některá pravidla – např. v trestním právu, ale např. v občanském právu – závěti apod. (podstata pravidla je jinde než v hrozbě, je to vlastně nějaká kompetence, která musí mít určitou formu)

o další problém vidí v kontinuitě zákonodárce – není jasné, proč poslouchat i nástupce panovníka (otázka poslušnosti), reálně si to předávali kontinuálně, proto se Hart snaží vymyslet systém, kde by problém s předáváním zákonodárné moci nevznikl

vytvořil komplikovaný systém, kterým popsal právní řád – jednota primárních a sekundárních pravidel aby právní systém fungoval, tak kromě primárních pravidel (příkazy podložené hrozbami, další pravidla), musí

existovat i pravidla o pravidlech, která určují, jak pravidla vznikají, jak se vykládají, která jsou platná pravidlo uznání – klíčové sekundární pravidlo je (rule of recognition); dává zákonodárci kompetenci k vydávání

primárních pravidelo Anglie (zjednodušeně) – pravidlo uznání tak, že co nařídí královna v parlamentu, je platné a závazné

právo; to samo o sobě ale neříká, proč funguje tohle pravidlo Hart to konstatuje jako sociologický fakt – pokud se vytvoří zvyk poslušnosti kolem tohoto

pravidla, tak to pravidlo sociologicky platí, od toho se budou odvíjet ostatní pravidla

pomocí zvyku poslušnosti (platnost práva je na to vázána) se vypořádává s problémem lupiče (lupič nevytváří trvalý systém)

o dlouhodobě může fungovat jen systém, ve kterém většina lidí dodržuje ta pravidla (tedy ne teroristický systém, kde se vše vynucuje jen násilím, tedy kde se to neudrží jako funkční systém)

o zvyk poslušnosti je tedy velmi důležitý, Hartův pozitivismus má tím prvky sociologického myšlení pravidlo změny – další sekundární pravidlo

o určuje, jakým způsobem může přejít zákonodárná moc; tedy po smrti královny se to dodržuje dál pravidlo soudního rozhodování – další sekundární pravidlo

o je nutné, aby měl někdo autoritu ta pravidla vykládat a řešil spory

problém neúplnosti zákonů (do toho se pouštěl i Dworkin), podle Harta je tam prostor pro volné uvážení soudců

ač pozitivista, zabýval se přirozeným právem – formuluje minimální obsah přirozeného právao neměl na platnost práva obsahové kritérium, ale právo k tomu, aby mohlo fungovat, musí respektovat

určité antropologické danosti: lidská zranitelnost (nutnost zákazu používání násilí) přibližná rovnost lidí – vyplývá z toho, že i ten nejsilnější může být zabit tím nejslabším omezený altruismus – lidé nejsou ani andělé, ani ďáblové, tomu je právo nastaveno – počítá se

s tím, že lidé budou závazky dodržovat, ale je nutné mít i pravidla, kdy se tak nestane omezenost zdrojů – vede k tomu, že je třeba mít institut vlastnictví, je označeno, co komu patří;

nutnost pravidel, které umožní transfer bez sankcí není záruka, že lidé budou povinnosti dodržovat dobrovolně

jeho Pojem práva morálku neobsahuje (nacismus – je praktické to považovat za právní pravidla, morální kritérium sem vnáší nejasnosti; řešit se to dá tak, že se poté vydají retroaktivní zákony, to je podle Harta čistší)

Lon Luvois Fuller (1902 – 1978) Morálka práva – reakce na Pojem práva, měl s Hartem zajímavou polemiku na téma, které otevřel Radbruch

o problém odporného udavače – otázka, jak (a zda) trestat lidi z minulého režimu; řešeno Radbruchovou formulí (extrémně nemorální právo není právo); to by byl schopen akceptovat i Fuller, protože nějak propojuje právo a morálku

v Morálce práva vysvětluje, co se mu na Hartově chápání práva nelíbí – přijde mu, že opomíjí podstatu práva, právo je lidský výtvor s nějakým účelem

smysl práva – podřizovat lidské chování pravidlům, právo existuje ve společnosti proto, aby ji drželo pohromadě, ale ne jakékoliv právo tohoto výsledku dosáhne

požaduje, aby lidé vůbec byli schopni se tím právem řídit; má tu být reciprocita (= vzájemnost) ohledně pravidelo stát říká, že občan je má dodržovat a pokud to dělat bude, může si být jistý, že ta pravidla budou platito pokud stát od občanů chce, aby dodržovali pravidla, musí za to stát něco dát, něco garantovato jen právo, které splňuje určité předpoklady vnitřní morálky práva, se může „občanům podívat do očí“ a chtít

po nich, aby ho dodržovali

právo podle něj úzce souvisí s   morálkou , právo musí nějakou morálku respektovat, vymezuje dva typy morálkyo morálka povinnosti

minimální standardy, které je nutně třeba splnit, jinak jednáme nemorálně (např. Desatero)o morálka aspirace

není to minimum, ale máme usilovat o určitý ideál – žít dobrým životem, nějak se zdokonalovat atd., tedy když je někdo např. líný, tak v extrému to můžeme považovat za morální prohřešek

zatímco právo je paralelou morálky povinnosti, tak vnější a vnitřní morálka práva má prvek aspirace o vnější – právo má vyhovovat morálním zásadám

právní systém, který bude respektovat, že člověk je důstojná bytost – stačí dodržovat vnitřní morálku práva; minimalizace rizika, že ten systém bude obsahově extrémně vadný

osm pravidel vnitřní morálky práva (je to morálka aspirace)o právo má mít obecnou normativní povahu

kdyby neexistovala obecná pravidla a problémy byly řešeny ad hoc, tak se občané nemohou řídit právem, protože není uchopitelné

o zákony mají být vyhlášeny tajné zákony se těžko dodržují

o zákony nemají působit nazpět mimo jiné kritika Hartova řešení s nacisty, protože retroaktivní zákon je čirá zvůle – už není možno

regulovat vlastní chování (podobně jako tajné právo)o zákony mají být jasné

pokud je nejasný, tak opět nedává dobré vodítko k tomu, aby se tím dalo řídit problém – pokud soudy mají soudit podle pravidel slušnosti – nejsou tu obecná normativní pravidla,

bylo by to ad hoc, nejasnéo zákony mají být nerozporné

těžko trestat za A i nonA

o zákony nemají požadovat nic nemožného záleží na tom, co je nemožné (zda jen to, co je fyzicky nemožné)

o zákony se mají vyznačovat určitou stálostí zákony, které se neustále mění, se těžko aplikují, těžko chtít, aby se to pak dodržovalo jednoznačně aspirativní princip nelze stanovit pravidlo, že zákon lze měnit např. maximálně nebo minimálně jednou ročně

o při aplikaci zákonů má být úřední postup v   souladu s   deklarovaným pravidlem právo, které má vnitřní morálku a které má mít morální nárok k respektování adresátů, musí usilovat o naplnění

těchto osmi principů legality zdůrazňuje právo jako určitý společenský fenomén, který musí vyhovět určitým požadavkům, aby dobře fungoval

Ronald Dworkin (*1931) Když se práva berou vážně (v tom článek Model pravidel)

o týká se to rozdílu mezi pravidly a principy, to je pro jeho právní myšlení nejpodstatnější útočí ve svém díle na pravidlo uznání (Hart), říká, že to není uspokojivé, protože vytváří situace, kdy zákony neřeší

právní problém a kdy soudci soudí podle volného uvážení; Dworkin není ochoten připustit, že by soudci měli soudit podle volného uvážení, mělo by existovat jiné řešení a domnívá se, že má být rozhodováno podle právních principů

problém existence právních principů – vysvětluje na problému mezer v zákoně, ale bere v potaz i situaci, kdy může princip převážit nad zákonem

o lid vs. Palmer: vnuk zabije dědu, po kterém má dědit – otázka, zda dědit bude; podle zákona ano, ale bylo rozhodnuto, že ne – odvolání se na princip, že nikdo nesmí mít prospěch ze svého protiprávního jednání

v právu existují kromě pravidel i principy a politiky (politiky – společenské cíle; principy – požadavky slušnosti, spravedlnosti atd., nebo jiné požadavky morálky společnosti)

o to působí na zákonodárce; soudce by měl rozhodovat jednak podle pravidel, jednak podle principů principy , které považuje za součást práva (tím prolamuje Harta), nelze podřadit pod nějaké pravidlo uznání principy – vyplývají z pocitu vhodnosti, který se vytvořil časem mezi právníky i ostatními (je to v právním vědomí,

je to používáno, pak je to součástí práva) vychází ze silného odlišení mezi pravidly a principy

o pravidla – aplikují se podle zásady „všechno nebo nic“ – buď to splníme nebo ne, nic mezi tím nenío principy – poměřují se; takhle se vlastně uplatňují ústavní principy

Říše práva – koncept integrity in law (integrita v právu, integrální systém)o popsáno jako nekonečný televizní seriál; každý z aktérů tvorby práva by měl ten seriál respektovat – ohlížet

se na hodnotový kontext právního řádu a jaká hodnotová rozhodnutí byla vydána před tímo soudce Herkules – idealizovaný případ, principy kolem nás, morálních požadavků mnoho, je náročné najít

správné řešení Hart – volné uvážení soudů (nedostatek práva) X Dworkin – opačný problém – přemíra práva správný výklad práva – rozlišují se jednoduché a složité případy

o jednoduché – řeší se subsumpcío složité – vstupují tam principy, dochází k poměřování

domnívá se, že existuje jedno správné řešení – že v nejfundovanější teorii práva je jedno řešení správné a druhé ne, ale je to vázáno na soudce Herkula (nekonečná časová a intelektuální kvalita); ale soudci jsou nějak omezení (časem i intelektem), proto nelze klást takové požadavky na soudce absolutně a je třeba to vyřešit pragmaticky

právo má být hodnotově koherentní (poměřování...) jedno správné řešení – těžko dosáhnout, soudce dospěje k jednomu řešení, ale problém je, jestli je to správné navazuje na něj Robert Alexy

Shrnutí Hart – analytický pohled, morálka atd., obecné otázky, snaha o definici pojmu práva, kritika realismu Fuller – orientuje se na účel a podmínky fungování práva, vztah práva a morálky Dworkin – předznamenal jednání ústavních soudů, uznání principů jakou součásti práva, ohlížení se na hodnotový

kontext právního řádu

7. Právní realismus a kritická studia právní (Kühn)

1. Konec 19. století a utváření teorií kritizujících tehdy vládnoucí pozitivismus a dogmatismus2. Kritické směry v Evropě a jejich vliv na americký právní realismus3. O. W. Holmes a zdroje amerického právního realismu (ústavní formalismus, kasuistický pozitivismus)4. J. Frank, K. Llewellyn a vrchol amerického právního realismu5. Skandinávský realismus6. Kritická studia právní jako levicová kritika vládnoucí právní teorie v USA

Právní realismus v užším slova smyslu směr, který dominoval právnímu myšlení ve 20. – 40. letech 20. století v USA v širším smyslu – dominuje až do současnosti (mainstream)

specifický byl i ve Skandinávii (do 60. let) reaguje na (vyhraňuje se vůči tomu) dominantní právní pozitivismus 19. století (vychází z toho, že právo je

jednoduše dedukovatelné, verifikovatelné, vyvoditelné z právních předpisů, které jsou dány) navazuje i na evropské kořeny (evropská právní sociologie – Ehrlich – všiml si toho, že ABGB má jinou aplikaci na

Bukovině, ptal se, čím to je, snaha ukazovat na to, že právo je do určité míry odrazem společnosti a tentýž právní předpis může znamenat něco jiného na různých územích – vyspělé vs. nevyspělé části monarchie; empiricky tu teorii prokazuje – že právo je určováno také společností)

americký právní realismus se vymezuje vůči:o 1. formalistickému pojetí a aplikace americké ústavy (soudy, hlavně NS)

soudci k   aplikaci přistupovali mechanicky ; např. zákaz jakékoliv regulace (duch libertariánství); reakce realistů – že to není opřené o text, ale o ideologické pozadí soudců (klasičtí liberálové nebo libertariáni), že to nelze z ústavy vyčíst

poukazovali na to, že právo je neurčité, plné výjimek, mezer a kontradikcí a že prakticky vždy připouští více řešení; právo nelze pochopit, pokud nepochopíme, co je právem regulováno

o 2. pozitivistickému přístupu k   interpretaci common law pozitivismus v prostředí soudcovského práva – specifická verze právního pozitivismu, která byla

založena na výkladu precedentů (veškeré soudcovské právo lze vyinterpretovat tak, že je nutno nalézt základní principy, které tvoří základy masy judikatury amerických soudů; induktivní metodou se měly vyabstrahovat základní principy)

valná část realistů poukazovala na to, že právo je ve skutečnosti do značné míry vytvářeno osobností soudcůo odůvodnění soudního rozhodnutí často bývá spíše post hoc racionalizace , která je nezávislá na jeho

skutečné motivacio zpochybnění soudcovské nezávislosti – soudci ve skutečnosti (really – odtud realismus) většinou

nerozhodují primárně na základě kombinace právních pravidel a zjištěných faktů, ale pod vlivem svých osobních náklonností, smyslu pro férovost, rozmanitých předsudků atd., tedy pod vlivem takových faktorů, které ortodoxní právní myšlení jakožto mimoprávní, a proto právně irelevantní motivy programově vyloučilo z úvahy

1. akcent na roli soudců (judikatury) při utváření práva: právo není nic jiného než souhrn předpovědí o tom, jak soudce později rozhodne nějakou kauzu (O. Holmes)

o kritika – je to ale advokátní pohled na právo (vypovídá to o tom, že takto většina z nás k právu přistupuje)

2. na právo budeme nejlépe nahlížet tak, že na něj budeme pohlížet pohledem zlého muže (bad man) – někdo, kdo přemýšlí nad tím, co se mu stane, když právo poruší

o opět kritika – často je tu více aspektů (většina z nás nevraždí jen proto, že nechceme do vězení, ale také proto, že si myslíme, že je vražda špatná)

3. význam sociologických aspektů v právuo příklad – ústavnost regulace, Oregon se rozhodl regulovat pracovní dobu pradlen (60 hodin týdně

maximálně), dostalo se to k NS, že zásah do smluvní svobody; advokát (Brandejs) požádal lékaře atd., aby popsali dopad práce v prádelnách na zdraví pradlen, ti popsali závažné zdravotní dopady a že čím více hodin, tím pochopitelně hůř; advokát s tím uspěl (1905); NS váhal, zda se tím vůbec zabývat – že to není o právu, když tam jsou nějaké listiny od doktorů; NS – že to je platný argument, který může vést k posouzení ústavnosti zákona (faktický argument zdravotní, směřoval ale k právní otázce, k teleologickému pozadí zákona, soudci zjišťovali, jakou funkci zákon plní)

o od toho tzv. Brandejs brief (argument, který není čistě právní, ale např. zdravotnický, sociologický atd.) podobně postupuje dnes ÚS (např. předvolání předsedy vlády k ÚS – aby řekl, k čemu má zákon

vést, proč ho přijali atd.), viz zdravotnické poplatky (ÚS zjišťoval, jakou funkci poplatky plní, důvodová zpráva k tomu totiž moc neříkala), nebo případ pražských voleb (ÚS si nechal vypracovat analýzy politologů – dopady rozdělení těch obvodů), nebo případ povinného očkování (kromě právních věcí tam bylo zpracováno i stanovisko hlavního hygienika, jaké by mělo dopady neočkování lidí, proč zrovna to či ono je povinné očkovat atd.)

tento postup není mezi obecnými soudy obvyklý; např. polský ÚS tak postupuje velmi často

právo je tedy vždy součást společnosti, není tu samo pro sebe, tím se vymezují vůči právním formalistůmo právo není samoúčelné, má k   sloužit k   dosažení něčeho (společenské harmonie atd.)

viz jestřáb Kajta (rozhodnutí NSS) – státní orgán špatně postoupil žádost na jiný orgán

právní realismus mizí v 50. letech 20. století – protože část se radikalizuje a další část se stává součástí mainstreamu (Llewellyn), stalo se to notorietou

extrémnější část právních realismů začala zpochybňovat jakoukoliv možnost očekávatelného výkladu, tato skeptická část tak začala kritizovat právo jako takové – právo je tak otevřené, že to je jeden velký podvod na normální lidi (a nejhorší je, že právníci tomu sami věří, že tu je nějaké právo a cíl)

Jerome Frank

jeden směr právního realismu – důvodem toho, proč je ve společenské realitě právo tak komplikované, je nejistota o tom, co se stalo, a v   tom, jak dopadne dokazování před soudem (nejistota v oblasti quaestio facti), klíčovým bodem naší nejistoty (zda jít či nejít k soudu) je nejistota prokázání toho, co se skutečně stalo

klíčovými soudy, které určují, jak právo vypadá, jsou prvoinstanční soudy (tam je jádro dokazování, další instance totiž řeší především právní otázky)

o kritika druhého směru realismu – že moc zdůrazňuje funkci nejvyšších soudůo chtěl do výuky i rozhodnutí nižších soudů, to také studenti musí studovat, aby věděli, o čem právo jeo studovat právo prostřednictvím rozhodnutí nejvyšších soudů (jen) je srovnatelné s tím, jako by botanik

chtěl studovat floru jen prostřednictvím kytek ve váze u nás doma

Karl Llewellyn nejslavnější jméno právního realismu druhý směr – významnější, zdůraznění vlivu nejvyšších soudů zakladatel právní antropologie (společně s Leopoldem Pospíšilem), napsal americký obchodní zákoník atd. vychází z toho, že právo je nutno studovat zejména prostřednictvím rozhodnutí nejvyšších soudů, právo je

nejasné, komplikované, odpovědi na výklad práva jsou nejasné – protože se právní věda soustředí moc na formální aspekt

nějaké formální metody jsou důležité pro výklad práva, ale jen do jisté míry, je třeba přihlížet k   účelu právních norem (jak právní norma funguje ve společenské praxi, realitě, jaké má důsledky v tom či onom případě atd.)

akcent na autonomní normotvorbu (uznání toho, že je vedle normotvorby zákonné, tradiční právní věda zanedbává normotvorbu, kterou si dávají samy regulované subjekty)

o např. realita českého obchodního práva – instrumenty obchodní praxe, které ObchZ vůbec nezná, např. franšízing, leasing

o máme tendenci přehlížet způsob dotváření práva jeho adresáty u amerického obchodního zákoníku – při výkladu je nutné na prvním místě přihlížet k   účelu , který norma má, a

dále k ustálené praxi příklad – problém pojistného za Francouze před vstupem do EU (argument ČSSZ – že to plynulo už z českých

zákonů, ale 40 let se ČSSZ tvářila, že to tak není, najednou změna výkladu kvůli EU – s tím nikdo nepočítal, až ÚS řekl, že tu byla ustálená správní praxe a byť by byla v rozporu se zákonem, tak to nelze zpětně měnit; nutnost chránit důvěru adresátů v právní normy)

právo je ve skutečnosti to, jak jsou normy aplikovány v   praxi zastánce teleologického přístupu k právu – aby každý, kdo aplikuje právní normy, sledoval účel těch norem

Kritická studia právní nástupce právního realismu, 60. léta, USA ostře levicově vyhraněný směr, navazuje na marxismus kritika práva „zleva“, sofistikovaněji navazují na extrémnější směry právního realismu kritika justice (juristokracie), kritika ústavních soudů – že to je do jisté míry manipulace, ústava je otevřená,

operuje se neurčitými pojmy (rovnost, přiměřenost, spravedlnost atd.), ve skutečnosti tak skutečná demokracie není kompatibilní s ústavním systémem; přezkum ústavnosti by tak měl být nahrazen přímou demokracií

Antonin Scalia – pro omezení ústavního přezkumu (aktivismu ústavní justice), ponechal by to jinak většinové americké společnosti

dnes se dále diverzifikujío právní feminismus

otázka, jaké důsledky pro právní normy má skutečnost, že na vývoji práva z tisíců let, kdy se právo vyvíjí, se naprostou většinu času na vývoji práva podíleli jen muži

má to nějaký dopad v právních normách? – ano, právní normy jsou výsledkem mužského pohledu na svět

např. tradiční úprava trestného činu znásilnění (teprve poslední dobou je možné, aby byla manželka znásilněna manželem); důsledkem mužského pohledu na svět je zde ale také to, že tradičně je možné znásilnit jen ženu, a to vaginálně (u nás dnes ale i jinak); problém – chrání to vlastně jen reprodukční „právo“ manžela, ne důstojnost ženy

další příklad – ustanovení o nutné obraně – předpokládá to boj dvou rovných, kdy jde o náhlý útok (problém – nespadá tam situace dlouhodobě týrané osoby, kde útok není náhlý, ale pozvolný, opakovaný)

o kritická rasová teorie moderní právo je právo bílého muže, otázka, jaké to má dopady na právní předpisy příklad – obhajoba porot u soudů (vyvažuje se tím to, že soudce je obvykle bílý muž z určité třídy)

o právu smýšlí jinak než právně dogmaticky8. Diskursivní teorie právní argumentace (Kühn)

1. J. Habermas, K. Günther a R. Alexy: dvojí směr diskursivní teorie2. Alexyho teorie právní argumentace3. Autoritativní a autoritářská koncepce právní argumentace4. Teorie základních práv

5. Vliv diskursivní teorie mimo německou právní kulturu

dnes jedna z   nejvlivnějších teorií právní argumentace spojena s Jürgenem Habermasem (tento diskurs zavádí obecně do společenských věd) a Robertem Alexym

(aplikuje Habermasovu teorii na právní oblast)

pěkný starý příběh: tři znalci židovského práva diskutují, co znamená nějaký právní problém, po dlouhé diskusi se dva shodnou, že ten problém znamená X; ten, co s tím nesouhlasí, se s tím snaží něco udělat – volá na pomoc boha (finální normotvůrce), aby udělal zázrak a ukázalo se, že pravdu má on; stal se zázrak – blesk do stromu, strom zapálen, ale ty dva to nepřesvědčilo; tak další zázrak, povodně, to je taky nepřesvědčilo; tak bůh promluví, ale ti dva zase nesouhlasí – správný výklad je ten, na kterém se shodne většina; bůh reaguje – uznává, že ho přelstili

o podstata právního diskursu

právo je chápáno jako produkt určité disputace, jde o výměnu argumentů jak v   oblasti tvorby, tak interpretace práva, mají zaznívat argumenty

o viz nález ÚS o stavebním spoření – šlo o to, že ve stavu legislativní nouze nemohly zaznít argumenty interpretace práva

o než soudce finálně rozhodne, má proběhnout výměna názorů (ze strany soudců samotných, to je ale tajné a nekontrolovatelné, i procesních stran nebo jiných účastníků)

praktické důsledkyo když soudce zaujme nějaký názor a ten překvapí všechny procesní strany (aplikováno něco jiného, než

všichni čekali atd.), tak se jedná o překvapivé rozhodnutí (nezávislé na procesních stranách a v rozporu s jejich představami), podle ÚS je to pak protiústavní rozhodnutí a je to důvod pro jeho zrušení

názory na to, jaké řešení má být – výsledek má být produkt výměny názorů mezi relevantními aktéry daného sporu pokud soud zjistí, že je tu problém, kterého si strany nevšimly, pak má soudce dát možnost procesním stranám se

k tomu danému problému vyjádřit (aby to nebylo překvapivé)o např. když soudce vidí, že určitý opravný prostředek je možná (je to sporné) opožděný, musí dát možnost

té straně, k jejíž tíži by to šlo, aby se vyjádřila (např. vyvrácení údajů na doručence); s   účastníky řízení se má tedy zacházet skutečně jako se subjekty, ne objekty

o musí se tím řídit i ÚS – řekl ESLP, typicky rozhodnutí proti ÚS – když dostane ústavní stížnost, pošle to danému napadenému orgánu, ten pošle vyjádření (nesouhlasí), to ale není přeposláno stěžovateli – nemůže se bránit

rovnost zbraní v trestním řízení – opět u ESLP diskurzivní teorie práva navazuje na teorii obecného praktického diskurzu z 60. let Jürgena Habermase

o Habermas se snaží reagovat na svět, který ztrácí metafyzický aspekt – ztrácí jednotnou ideologii, která by lidi spojovala

o jako řešení nabízí diskurzivní teorii – diskurz jako nástroj řešenío diskurz – má napomoci k   nalezení správného řešení, tam kde není předem dáno o situace, kdy jsou lidé schopni diskutovat o nějakých tématech, přičemž se lidé podřídí jistým pravidlům

debata, která je podřízena nějakým pravidlům, se nazývá diskurz o požadavky

spor je o normativitě (o tom, co má být) – např. pojedeme na hory nebo k moři je třeba se podřídit nějakým obecným pravidlům

být konzistentní – stát si za určitými premisami, argumentačními principy, popř. je nechat umírněně vyvíjet

v ideálním světě povedou diskurzivní pravidla k tomu, že názory budou konvergovat = vytvoří se jednoznačné názory, tedy konsenzus

kritici Habermase však tvrdí, že to naopak vede k diverzi aplikace teorie na právní argumentaci (poprvé ji provedl Robert Alexy)

o německý právní filozof; pokusil se přenést základní postuláty Habermasovy teorie na právoo řekl, že právní argumentace je vlastně jen speciální typ obecného diskurzu

2 věci toto spojují oba diskurzy jsou normativní – mluví o tom, co má být požadavek správnosti – všichni aktéři si činí nárok na správnost

jeden aspekt činí právní diskurz unikátní, právní diskurz si nečiní nárok na univerzální platnost, jen na platnost v rámci stanovených právních pravidel

např.: koncem 90. let se novináři rozčílili na Vrchní soud v Praze, že zprostil M. Jakeše a další viny za velezradu (zde selhala obžaloba – neposkytla dostatečné důkazy; z hlediska právního diskurzu nebylo možno je odsoudit, to neznamená, že by byli zproštěni viny z hlediska obecného diskurzu)

Habermasovi se příliš nelíbilo, že je jeho teorie aplikována na právo, ale pak to přijalo „napsal“ knihu Fakticita a platnost

základní teze: Habermas je kritikem moralismu v právu. Říká, že když se soudci začnou odvolávat na přirozené právo, dobro apod. a nebudou to podkládat diskurzem, povede to k neuchopitelnosti soudů. Nelze se odvolávat na přirozené právo, aniž si ho vyargumentujeme.

u nás se k diskurzivní teorii hlásí např. Pavel Holländer

Diskursivní teorie vychází z toho, že diskuse o právu, k tomu, aby byla racionální diskusí, musí naplňovat nějaká základní pravidla vyhýbá se hledání objektivních materiálních pravd (obsahu problému), dává se důraz na proces, který vede

k řešení nějakého problému diskuse o právu je obdobná diskusi s kamarádem před tím, než jsme přišli na tuto přednášku (venku je hezky, je

večer, kdo přednáší...) – diskuse, má to přesvědčit, zda sem jít, nebo ne aby ta diskuse byla racionální diskusí, musí být odkryty všechny argumenty – všechny argumenty, které máme

(neříkat, že chceme ven, protože je hezky, když je tu ve skutečnosti jiný argument – nemáme tramvajenku apod.) dáme-li všechny argumenty, můžeme zjistit, že některé argumenty jsou slabé máme se pokoušet dospět k závěru pomocí odkrytí všech karet rozhodování soudů – eliminace argumentů slabých, právně špatných atd., v důsledku toho bude vydán finální tvar

soudního rozhodnutí, tam mají být všechny relevantní argumenty pro ten či onen závěr

Alexy nabízí několik druhů argumentů:o některé argumenty je nutné vždy použít (např. použití právní normy)o argumenty, které jsou právně neplatné, nemožné (zcela mimo mísu)

např. odvolání Brožové z funkce předsedkyně NS – ÚS pak předběžným opatřením pozastavil vykonatelnost toho rozhodnutí, nakonec rozhodl o zrušení toho rozhodnutí; názor, že když už odvolání proběhlo, nelze to vrátit na začátek – to je argument mimo mísu (právo je plné fikcí)

v právu je třeba určitý minimální konsensus – pokud je narušen, tak je to např. důvod pro předčasné ukončení státní zkoušky

jsme neustále ovlivňováni jinými právníkyo argumenty, které jsou možné (šedá zóna)

činnost právníků má pomáhat k tomu, aby se snižovala tato neurčitá oblast (např. teď nález ÚS ohledně stavebního spoření – když ÚS o podobné otázce rozhodoval prvně, byla to ta šedá zóna, teď už to tedy překvapivé nebylo, nebylo to už diskursivně neurčité)

příklad – obecná shoda na tom, že při promlčené pohledávce, když je vznesena námitka promlčení, nelze uspět; přesto někdo prosadil opak – když to je zneužití práva (rozpor s dobrými mravy); právo je tak v neustálém vývoji – hranice, co je nutné, možné a nemožné, jsou různé

otázka mapování argumentů, které lze použíto nutné – např. text zákonao nemožné – např. argument popírající povahu absolutní neplatnostio možné – je jich spousta (např. otázka ekonomické analýzy v právu) – pak je snaha dát jim nějakou sílu

v právní argumentaci otázka síly argumentů

soudní praxe – velká role právní kultury daného systémuo jeden pól – soudy francouzské (velmi krátká, heslovitá rozhodnutí) – diskuse probíhá částečně tam, kde

není vidět; je tu role generálních advokátů – píší stanoviska, tam je v detailech popsáno dané rozhodnutío druhý pól – soudy německé (i české) – více argumentů v rozsudcích, otázka jejich síly, co všechno ustojí,

odkazy na zdroje, které nemusí, ale mohou být použity (judikatura, literatura, ekonomické analýzy, citace z projednávání určitého zákona atd.)

celosvětový trend – více argumentů v rozhodnutích (tím méně lidí to čte), je to z důvodu přesvědčivosti rozhodnutí (i v té Francii se to prodlužuje – aby to bylo přesvědčivější)

diskursivní teorie – snaha vnímat právní argumentaci jako autoritativní proces (ne autoritářský!)o autoritářský pohled (dejme tomu 19. století) – procesní strany nejsou příliš potřeba, pravda a správnost je

dána již tím, že rozhodoval nejvyšší soud typický příklad – stanoviska vrcholných soudů (vydáno bez ohledu na individuální realitu nějaké

kauzy, soud jen chce sjednotit různou možnou interpretaci práva), nejsou tu reální aktéři, kteří skutečně usilují o ochranu svého práva

diskurs – aplikovatelný na právo jen částečně; pokud jsou příliš rozdílné názory, tak ta diskuse nemá konec; diskusi vždy ukončí soudní rozhodnutí (poté, co diskuse proběhne); správnost nepramení jen v tom, že to je nejvyšší soud, ale v tom, že soud ty strany (argumenty) vyslechl

k dotazu – jde o střet argumentů (takže se neočekává, že advokát bude říkat všechny argumenty, které zná; má tam druhou stranu – tam je ten střet), jde vlastně o „soutěž“

9. Ekonomická analýza práva (Kühn)

1. Ekonomická analýza jako v současnosti nejvlivnější alternativní teorie práva2. Zrod ekonomické analýzy v polovině 20. století3. Ronald Coase a Coaseho teorém 4. Teorie transakčních nákladů a jejich význam pro právo5. Současná ekonomická analýza práva: R. Posner a G. Becker6. Ekonomická analýza práva v Evropě

7. Praktický význam ekonomické analýzy v právním myšlení

ve světové právní teorii nyní nejvlivnější a vlastně i nejzajímavější první kapitola Insolvenčního práva (Tomáš Richter) – přehledně úvod do této tématiky myšlenka, že právo má něco společného s ekonomií a že pro správnou aplikaci práva je třeba rozumět

ekonomickým zákonitostem, není nová zajímavý na tom je systematický a vědecký přístup ekonomická analýza jako taková – samostatný obor v 60. letech 20. století v USA, v 90. letech po celém světě

středobod – 1960, jeden ze zakladatelů – Ronald Coase – článek Problém společenských nákladů, v tom formuluje Coaseho teorém, to odstartuje diskusi o skutečném významu ekonomie pro právo, pak je tu nový vědecký směr – ekonomická analýza práva

navazuje na utilitarismus (ten říká, že středobodem lidského jednání je snaha zvyšovat pro sebe samého užitek)o na tuto myšlenku navazuje ekonomická analýza práva, snaží se to objektivizovat, aby to bylo empirické;

člověk je egocentrik, snaží se jednat efektivně, aby maximalizoval počet statků, které bude používat výtka proti ekonomické analýze práva – chápe lidi jako homo economicus, poukazuje se na to, že existují i lidé,

kteří se takto nechovají (jsou svatí, hloupí, nebo altruističtí apod.); na to reakce – nejde o to, že by neexistovali lidé, kteří se pod homo economicus nedají podřadit, ale o to, že typický člověk je právě homo economicus

o tedy zákon velkých čísel

Efektivita ekonomická analýza práva se tím velmi ohání, ale je to chápáno dvěma způsoby

o Pareto efektivita – předpoklad, že nějaký stav je efektivní, pokud nelze dosáhnout toho, že by se postavení někoho zlepšilo, aniž by se postavení někoho jiného zhoršilo (pokud je takový stav, tak je to efektivní)

nepřipouští přerozdělovánío Kaldor-Hicks efektivita – předpokládá, že stav je efektivní v jiné situaci – stále jde o efektivní akt, pokud

postavení někoho jiného se zhorší, ale užitek, který z toho má někdo jiný, je větší než ztráta, kterou má poškozený

připouští přerozdělování (to je vlastně podstatou)

Transakční náklady vznikají v situaci, kdy je aplikováno právo, nebo kdy je právo realizováno vznikají denně, např. náklady ušlé příležitosti (příklad – studujeme na VŠ, vzdáváme se tím jiného příjmu; nebo

jdeme za advokátem, ten sepíše žalobu apod. – co mu zaplatíme, to je transakční náklad, přičemž pokud si to sepisujeme sami, tak je transakčním nákladem zase náš čas apod.)

vedle pojmu efektivity je to pro ekonomickou analýzu práva klíčový pojem

Coaseho teorém za situace, kdy nejsou žádné transakční náklady, není právní regulace s   to ovlivnit reálné uspořádání

společenských vztahů (ty nejsou ovlivněny právní regulací) příklad – škody způsobené provozem parních lokomotiv na okolních pozemcích, porostech apod. modernější příklad – máme dva sousedy, jeden nahoře, provozuje továrnu (pan Hořejší), pak vlastník pole kolem

továrny a provozuje zemědělství (pan Dolejší); Hořejší vypouští zplodiny, které poškozují pana Dolejšího (imise), mohou nastat čtyři modelové situace, za kterých dojdeme k nějakému závěru

o škody jsou ročně 100, škodám se dá kompletně předejít, když se do továrny investuje každý rok 50) 1. bude právní regulace, která bude říkat, že Hořejší odpovídá za škodu, kterou způsobuje

Dolejšímu Hořejší tedy investuje 50, čímž ušetří dalších 50, které by jinak musel zaplatit Dolejšímu

(ne proto, že je to hodný člověk, ale proto, že se mu nechce platit tolik) nedochází ke škodám, nedošlo ke sporu

2. není právní nárok Dolejšího na náhradu škody opět bude investice 50, protože panu Dolejšímu se vyplatí zaplatit Hořejšímu – dá mu

třeba 60, čímž ušetří 40, Hořejší 10 vydělá tedy bez ohledu na právní regulaci bude podle tohoto teorému investováno; právo není

schopno tyto vztahy v reálu ovlivnito pokud jsou škody ročně 50 a prevence by stála 100

3. je tu nárok na náhradu škody Hořejší raději zaplatí 50 za způsobenou škodu, protože se mu nevyplatí investovat do

prevence 4. není žádný právní nárok na odškodnění

dopadne to stejně – nebude investováno, protože by to bylo drahé, náhradu škody si ponese Dolejší (nevyplatí se mu přispět Hořejšímu, protože škoda je nižší)

o bez ohledu na právní regulaci to tedy dopadne vždy stejně v   těch příkladech nejsou žádné transakční náklady – tento svět povede k rovnováze bez ohledu na právní regulaci

o výtka fundamentální – z hlediska etického není irelevantní, kdo ty náklady ponese (měl by na to být brán ohled), to oslabuje přesvědčivost těchto argumentů v právní argumentaci

o další výtka – je tam „předpokládejme, že nejsou transakční náklady“, ale v   reálném životě jsou vždycky nějaké transakční náklady, ty pak nabourávají konečný výsledek

názor, že ekonomické argumenty samotné nikdy nemůžou odpovědět na otázku (samy o sobě), jestli to či ono tak má být (etika je tu indiferentní; snaží se to dotlačit k pojmu efektivita)

transakční náklady – např. je tu nejistota v tom, za jakých podmínek má Dolejší právo žalovat (reálný příklad – když na Staromáku spadl smrk na turistu – otázka, kdo je povinný subjekt a zda tam je vůbec nárok); nejistota může být nejen o právu, ale i o faktech (jaké škody jsou nezávislé na továrně); nejistota je sama o sobě transakční náklad (ty se navíc multiplikují – advokát, soudní poplatky, nejistota výhry, pak i náhrada nákladů žalované straně, čas chození za advokátem, délka soudního řízení, újma na dobrém jménu atd.)

o poškozený po zvážení všech těch nákladů nakonec žalovat třeba nebude, a to i v případě nutné investice do továrny 50 a škody 100

dejme tomu, že nutná investice bude 100, škody 100 000; zdá se to jasné, ale co když ty škody vznikají mnoha lidem – každý člověk sám o sobě nemá zájem žalovat kvůli 1, tudíž škůdce s tím kalkuluje, to pak vede nutně k tomu, že spousta poškozených nebude žalovat, žalovat bude jen pár lidí, to se pak vyplatí to případně zaplatit a neinvestovat

o je tu tedy silný argument pro veřejnoprávní regulaci (zákon o znečištění apod.), nebo přistoupit na variantu hromadné žaloby

to první je otázka veřejnoprávní – veřejnoprávní sankce to druhé je alternativa soukromoprávní – možnost podat žalobu jménem celé skupiny poškozených

osob, k jejímu podání stačí jediný poškozený (u nás není, ale je to např. v USA), žaloba bude znít na částku škody způsobenou mnoha lidem; není tu tedy třeba negociace mezi tím množstvím lidí (problém – otázka res iudicata, když je advokát toho jednoho neschopný apod.)

v reálném světě s transakčními náklady je tedy třeba cesta veřejnoprávní regulace, nebo cesta „hromadných žalob“

Coaseho teorém nás nutí přemýšlet, když přijímáme novou právní normu, jaké transakční náklady to přinese a stejně tak při rozhodování (aplikaci) práva

o příklad – nový zákon o obchodních korporacích – každá obchodní společnost s tím bude mít nějaké náklady, společností je spousta, advokáti budou muset radit, jak změnit stanovy atd., prostě se nakonec zjistí, že taková změna přinese transakční náklady v miliardách; pak se musíme ptát, co to přinese

o pokud jde o aplikační praxi (výklad zákona) – zvažuje se, jaké dopady má interpretace A ve srovnání s interpretací B

např. nový dům, v tom 100 bytových jednotek, k nim nějaké správní řízení apod., každá bytová jednotka je sporná – o výši daně, napadá se u soudu 100 rozhodnutí, správní soudy to mají tendenci rozdělovat a tím chtít 100 správních poplatků, což se prodraží; NSS se zamyslel, jak vykládat zákon o soudních poplatcích; výsledek – nelze platit opakovaně za totožná správní rozhodnutí, u nichž je jediný rozdíl jen v č. j.; uvažování – když výklad, že za každé rozhodnutí – nepřinese to nic, leda vyšší příjmy do státního rozpočtu, ale to není primární účel soudních poplatků, smyslem je, aby žalobce nějakým způsobem participoval, ale nemá mu to bránit v tom, aby se soudil; navíc tu jsou další náklady – nutno 100 obálek, 100 vyjádření, 100 spisů atd., takže takový výklad je nesmyslný, všechny to jen zatěžuje (i ten finanční úřad); takže výklad, že se má platit jen jeden poplatek, když je to právně identické (k tomu se pak přiklonil i ÚS)

příklady z právních odvětvío co udělá se zločinností zvýšení trestních sazeb, zvýšení procenta objasněnosti případů atd.o právo kapitálových společností, Tomáš Richter, otázka české transformace v 90. letech; vakuová analýza

práva (učíme se normy pro normy); jeden z největších problémů – že byla zvolena cesta korporačního práva, cesta akciovek s velkým rozptýlením vlastníků (podobá se situaci milionu poškozených), pak to může ovládat ten, co má 10 % (protože ti malí jednotlivci na to kašlou, nechodí na valnou hromadu kvůli malé váze jejich hlasu), pak tam dominuje ten s 10 %, společnost kontroluje a má přirozenou tendenci z toho maximalizovat své požitky – společnost tzv. tuneluje; proto tu je nutná kontrola, efektivní nástroje akcionářů, aby nebyli poškozováni (veřejnoprávní i soukromoprávní)

deliktní právo, závazky z deliktů (tort law)o Learnt Hand – slavný soudce amerického odvolacího soudu

vynesl slavný rozsudek, 1947, teorie, která měla definovat, co to je nedbalost nedbalé je jednání, pokud náklady prevence jsou menší, než je součin hrozící škody a její

pravděpodobnosti příklad: je nedbalý majitel psa, který nechá svého psa volně pobíhat po koupališti, kde je mnoho

dětí? kauza se řešila 10 let, u NS, pak bylo řečeno, že majitel byl nedbalý, že psovi nedal náhubek

investicí by byla koupě náhubku (velmi malá investice), pravděpodobnost, že pes v horku někoho napadne je poměrně vysoká, škoda (u/kousnutí) je obtížně vyčíslitelná

příklad: chovatel vzácné ještěrky, která je náchylná na změnu teploty

víme, že hrozí nebezpečí vzniku škody – ještěrka v hodnotě 1000 Kč, u terária pravděpodobnost 1 %, že dojde ke zkratu a že na základě toho ještěrka chcípne; pak se vyplatí investovat do zabezpečení maximálně 10 Kč

vážíme, kolik technologie stojí, jaká je šance, že nepůjde proud a jaká je škoda, když ještěrka umře

míra pečlivosti třetího aktéra by měla být stejná jako moje, tj. nedbalost není automaticky dovoditelná z toho, že vznikla škoda, ale je dovoditelná z toho, že něco bylo opomenuto, zanedbáno

např. opravář elektřiny, který ji vypojil, nemohl tušit, že ještěrku majitel miluje, určit subjektivní hodnotu ještěrky by bylo obtížné a zvyšovalo by to transakční náklady, proto spíše dojde k mimosoudnímu vyrovnání a neplatí se cena zvláštní obliby

kdyby ale šlo o úmysl (opravář věděl, že majitel má ještěrku rád a chtěl ji zabít), bude muset platit i hodnotu zvláštní obliby (tím se právo snaží škodě předejít, poskytuje se „incentive“ neboli motivace případnému pachateli, aby to nedělal)

mnozí namítali, že nikdo si přece ve skutečnosti nevypočítává, jaká je míra pravděpodobnosti atd., ale Learnt Hand namítá, že správní soudci uvažují ekonomicky efektivně nevědomky

otázka odškodnění nemateriálních zásahů – např. když si bulvár kompletně vymyslí rozhovor s celebritou jen proto, aby zvýšil prodej; nejdřív názor, že náležitá náhrada je omluva; německé soudy – náhrada škody musí být taková, aby se bulváru nevyplatilo lhát, náhrada škody musí přesahovat ten profit (když je v tom zlý úmysl, nemá tu být jen funkce kompenzační, ale i preventivní, aby se to škůdci nevyplatilo); něco podobného je teď u nás u ÚS

ekonomická analýza práva – nedá se říct, že by byla založena vyloženě na liberalismu, záleží na konkrétním autorovi

10. Právo, zákon a spravedlnost – ústřední téma právní filosofie (Gerloch)

1. Právo a hodnota spravedlnosti (formální – právní jistota, materiální – substanciální spravedlnost). Spravedlivý proces. Zákon, zákonnost a zákonná spravedlnost.

2. Aristotelovský dvojí výměr spravedlnosti vyrovnávací (diortotická, korektivní) rozdělovací (distributivní)

Kritéria distribuce: podle potřeb podle zásluh podle stavu podle příležitosti podle výkonu všem stejně

3. Spravedlnost jako pevná a trvalá vůle přiznávat každému co mu právem náleží (suum cuique tribuere)4. Z recentních koncepcí spravedlnosti: Hart, Rawls, Nozick, Hayek5. Vztah právní a sociální rovnosti. Jhering: Právo má zmírňovat tendenci soudobé společnosti k nerovnosti lidí.6. Právo a morálka. Právo jako minimum morálky? Přednost práva před dobrem. Radbruchova formule.7. Recentní právo a otázka legality a legitimity

maminka má 6 jablek, 3 různě staré děti, jak to má spravedlivě rozdělit?o otázka spravedlnosti je složitá (podle obliby, podle věku atd.)

Distributivní spravedlnost když se rozděluje nějaká hodnota (někdo ji rozděluje – nějaká autorita) spravedlnost má ale subjektivní prvky otázka směnné hodnoty (3 děti mají kuličky – 3 duhové, 6 skleněných, 9 hliněných – jak si je spravedlivě rozdělí?)

spravedlnost není čistě objektivní hodnota (názory se liší, zejména při sporu) může být chápána různě i z   hlediska objektivních kritérií (nějaká relace, konkrétní situace; co v jedné situaci může

být spravedlivé, tak v jiné situaci spravedlivé nebude)o spravedlnost tedy nelze operacionalizovat

často se objevují názory, že hodnotu spravedlnosti nelze vůbec postihnout (nihilistické názory), lidé mají různé vlastnosti a schopnosti, už to je nespravedlivé, ale i rozdělování hodnot v sociálním prostředí

názor, že spravedlnost by byla možná, ale je nereálnáo dochází k záměně rovnosti a stejnosti (spravedlivé bude, když bude všechno stejné – nelze; navíc

z pohledu spravedlnosti lze hodnotit jen chování lidí) názor, že je spravedlnost nevyjádřitelná – je to příliš subjektivní

Vztah práva a hodnoty spravedlnosti rovina formální a materiální (substancionální)

formálnío právní jistota – na základě norem se vytváří určitý řád, určité chování je předvídatelné atd.

materiálnío vlastní substancionální spravedlnost

právo působí kontrafakticky – právní normy regulují chování adresátů v rozporu s tím, jak by se chovali spontánně (smyslem práva je ovlivňovat chování lidí – jinak, než by se chovali bez regulace, regulace by byla zbytečná)

co se nám bude formálně jevit vždy jako spravedlivé, substancionálně nemusí být vždy přijímáno (rozdíl mezi formální a materiální rovinou)

většina lidí touží po určitém řádu, a pokud nejde o extrémy, tak si na nějaký řád zvyknou

Zákonná spravedlnost legální spravedlnost – druh materiálního pojetí spravedlnosti – existují různé názory na to, co je spravedlivé,

hodnota spravedlnosti je spojena s morálkou nebo představou přirozeného práva moderní společnost vychází z toho, že přiznává pluralitu (sociální, politickou, biologickou atd.), tedy to, co je pro

jednoho spravedlivé, pro druhého z   jeho pozice spravedlivé není reakcí na to je prosazení zákonné spravedlnosti – co je zákonné, je spravedlivé

o představa, že zákon je výsledkem vůle lidí, tedy jejich většiny, ti vyjadřují, aktuálně většinovou představu, vybírají z více možností jednu, která se vtělí do zákona

o jsou tu varianty, každá je více či méně legitimní problém by byl odstraněn, kdybychom přijali za své, že co je přijato většinou, je spravedlivé nelze dosáhnout materiální spravedlnosti , protože je natolik různorodá, že pro někoho bude určité chování

spravedlivé, pro jiného ne, měřítkem má být zákon, ten má být přijat demokraticky, tím se problém materiální spravedlnosti řeší

spravedlnost v procesuo otázka spravedlivého procesu a jeho zásadyo vedle formální a materiální spravedlnosti existuje řada procesů, je u nich nutné zabezpečit spravedlnosto vychází se ze zásady stejné možnosti (rovnost zbraní) – procesní rovnost – účastníci jakéhokoliv procesu

mají mít stejné možnosti se vyjadřovat, navrhovat důkazy, podávat opravné prostředky atd.o např. zásada nemo iudex in causa sua; audiatur et altera pars atd.o zákonodárce neví přesně, jak kdy rozhodnout – zákon stanoví jen podmínky, pak je tedy důležitý

spravedlivý proces jsou tu tedy tři dimenze – formální, materiální a procesní spravedlnost; velkou roli tu hraje zákon jako výraz

obecné vůle (většinová vůle, zprostředkovaná)

zákonná spravedlnost nevyčerpává veškerý rozměr materiální spravedlnostio většinová vůle nemusí být dlouhodobě v souladu s vůlí menšiny nebo jednotlivců, protože ji dostatečně

neodráží a nerespektujeo zákon je vždy vyjádřením (i v ideálním případě) obecné vůle, tedy průměrné vůle, nebude nikdy totožný

s názorem jednotlivce, který i jinak je součástí většiny vždy existuje napětí mezi zákonnou a mimoprávní spravedlností (ať již čistě subjektivní, nebo nějaké racionální

zdůvodnění – náboženství, etika atd.) snaha najít kritéria , kterými bychom vyjádřili, co je spravedlivé – existuje více koncepcí:

Aristotelovský dvojí výměr spravedlnosti spravedlnost (materiální) se může rozdělit na vyrovnávací a rozdělovací spravedlnost

o vyrovnávací (korektivní, komutativní, retribuční, diortotická) existuje nějaký stav ideální rovnováhy, který je narušen, má být obnoven, nebo udržován nějakými

mechanismy spontánně; stav rovnováhy se považuje za spravedlivý, je to do značné míry vytvářeno spontánně (např. trh – klasický spontánní mechanismus)

otázka zvláštních stavů – revoluce, krádež atd. – narušení rovnováhy (ta se má navrátit – přiměřený trest); otázkou je, zda stav před tím byl spravedlivý

o rozdělovací (distributivní) snaha o řešení případů, které nejsou řešitelné ve smyslu vyrovnávací spravedlnosti, nejde o obnovení

narušené rovnováhy nebo spontánní mechanismus názory, které toto odmítají jako možný výměr spravedlnosti, vede to k silné pozici státu či jiné

autority, omezené svobody lidí dnes jsme toho názoru, že bez tohoto výměru by spravedlnost nebyla úplná (je to otázka postupu), je

nutno volit rozdílná kritéria podle konkrétní situace: nejčastěji koncepce podle výkonů (moderní společnost je výkonová – je spravedlivé, že pokud

má někdo vyšší výkon, má dostávat více hodnot atd.), ale někdy je toto kritérium odmítáno protiklad – rozdělování podle potřeb (nutno zohlednit, co kdo potřebuje, rozdělovat ne všem

stejně, ale podle objektivního stavu – např. v systému veřejné zdravotní péče), je tu ale problém zabezpečení tohoto rozdělení

podle zásluh – dnes to vidíme jako odporující principu rovnosti (např. kritika důchodového systému – že se nezohledňují zásluhy po dobu života; nebo privilegia veřejných činitelů)

podle stavu – spíše kritizováno, ale je to využíváno při rozdělování určitých hodnot ústavním činitelům atd.

podle příležitosti – např. fronty na nedostatkové komodity všem stejně – představa, která je v rozporu s představou spravedlnosti založené na rovnosti, a

záměně, že lidé mají být chápáni jako stejní, ačkoliv mají být chápáni jako rovní; ale někdy se to může uplatnit (např. zavalení v dole – ne podle zásluh apod., ale každý stejně vody atd.)

Spravedlnost jako pevná a trvalá vůle přiznávat každému, co mu náleží (suum cuique tribuere) připisováno mnoha lidem, např. Ciceronovi, Ulpianovi nebo Akvinskému součástí triády ctností spravedlivého Římana (neminem laedere; honeste vivere; suum cuique tribuere) považována za nejvýstižnější vyjádření spravedlnosti ale je otázkou, co má každému náležet, kdo o tom rozhoduje, co komu náleží

Nedávné koncepce spravedlnosti (20. století) H. L. A. Hart

o vychází z toho, že je obtížné dospět k řešení materiální spravedlnosti, spravedlivé bude tehdy, kdy se ve stejných případech bude rozhodovat stejně

o otázka, zda na materiální spravedlnost rezignovat (to Hart udělal) John Rawls

o snaha o nalezení materiálního řešenío některá pravidla je nutné formulovat před tím, než budou jednoznačně známi jednotliví aktéři, protože pak

by to jimi bylo ovlivňovánoo spravedlivé je to, co zajistí svobodu všem, aniž by byla nadměrně omezována svobodou jiných, tedy rovné

omezení svobody v případě nerovností jsou odůvodnitelné takové nerovnosti, které zajistí stejný přístup tam, kde se

rozhoduje o distribuci hodnot je nutné racionální zdůvodnění nerovnosti tedy nerovnost je přirozenou součástí spravedlnosti, ale musí tu být rovný přístup a racionální

zdůvodnění Robert Nozick

o jako hlavní vidí otázku vlastnictví a spravedlivého způsobu jeho nabývání, převodu či přechoduo rezignuje tedy na otázku substancionální spravedlnosti

Friedrich Hayeko kritika pojmu sociální spravedlnosti, kloní se k tomu, že spravedlnost je výsledkem spontánního řádu (ten

nelze vytvořit uměle s představou, co je správné a spravedlivé), to je potřeba rozvíjet a chránit

Vztah právní a sociální rovnosti spravedlnost si nelze představit bez hodnoty rovnosti

o to ale neznamená stejnost, rovná kritéria se mohou měnit podle situace právní rovnost je formální, abstraktní pohled na dva formálně rovnocenné subjekty sociální rovnost – požadavek společenského uspořádání, kde budou odstraněny sociální rozdíly, nebo dokonce

stav, kde budou mít všichni stejně dostávají se do protikladu – z právního hlediska mohou být nějaké osoby pokládány za rovnocenné, ale sociálně

nejsouo objektivně slabší subjekt pak není dostatečně chráněn

jsou tu tedy úvahy o ochraně slabší strany (Jhering – na rozdíl od Hayeka říká, že právo má zmírňovat tendenci soudobé společnosti k nerovnosti lidí, je to jeden z jeho hlavních účelů)

Právo a morálka jsou to dva normativní systémy, mohou ovšem vzájemně souviset a prostupovat se teze, že právo je minimum morálky (autorem Kant, přebírá Jellinek), obecně sdíleno, ale je to nepřesné, museli

bychom si vztah mezi nimi představit tak, že právo je kruh uvnitř morálky, tak tomu ve skutečnosti ale není E. Chalupný – chtěl dokázat, že většina právních norem nemá žádný morální aspekt, většinou jde o normy

kompetenční, procesní, technické atd.o morálka možná jen zprostředkovaně, i když někde to vidět je jasně – třeba trestní předpisy

ten vztah je tedy spíše vztahem průniku ne vše, co je dovoleno právem, je čestné otázka přednosti práva před dobrem; Gerloch – právo má přednost před dobrem (co je po právu, má přednost

před morálkou) – co je dobré, je neurčité, znamenalo by to svévoli, zatímco zákon je jasný Radbruchova formule (přednost má pozitivní právo, avšak jen do doby, kdy rozpor mezi pozitivním právem a

spravedlností dosáhne nesnesitelné míry) soudobé právo musí respektovat legalitu i legitimitu, nestojí na tom, že jakýkoliv zákon je legitimní (ale ani na tom,

že jakkoliv odůvodněná představa nezákonná je legitimní)

11. Vztah politické a právní filosofie (Kysela)

1. Historicky jeden komplex uvažování o řádu lidského společenství: politické uspořádání, právo, spravedlnost atd. Dáno do značné míry obdobným účelem státu, politiky i práva – zajištění pokojné reprodukce lidského rodu i konkrétních společností a lidí. Důslednější vydělování dílčích „oborů“ až v 18. století.

2. Proč poslouchat právo? Různé důvody justifikace práva; jaké právo? Právo redukuje svobodu volby – svoboda volby předpokládá indeterminismus – pohled na lidskou přirozenost: tradiční spory o dobrou, zlou aj.

3. Jaká svoboda? Svoboda negativní a pozitivní (Berlin). Na pozitivní lze hledět i skrze otázku, k čemu je člověk svoboden?4. Průřezová témata: např. ustavení společnosti, moc ustavující a moc ustavená; suverenita; revoluce; utopie v právním myšlení;

multikulturalismus a právo.

Antické Řecko Aristoteles – filozofie se v   podstatě zrodila z   nevědomosti – Řekové si začali uvědomovat, že v jiných městských

státech, ale i za hranicemi Řecka jsou jiné kultury a začali je zkoumat, srovnávat příklad ze Sofoklovy Antigony:

o Antigoně zabili bratra a vládce Kreont nařídil nechat jeho tělo pohozené za hradbami pro výstrahu, Antigona se tomuto nařízení vzepřela (upřednostnila náboženské právo před pozitivním) a tělo svého bratra pohřbila i pod hrozbou trestu smrti

o jde o střet pozitivního práva , státní autority a církevních, morálních pravidel, přirozeného práva

Oddělení politické a právní filozofie mají společný předmět – analýzu společnosti, za jakých podmínek společnost přežívá do 18. století víceméně platí, že pokud někdo přemýšlel o právu, tak přemýšlel i o státu a naopak – k oddělování

dochází právě v 18. stoletío objevují se zejména autoři (mezi prvními již v 16. století Machiavelli), kteří uvažují o politice bez ohledu

na právoo naopak izolované zkoumání práva (předmětem uvažování se stává norma), víceméně bez ohledu na

politiku, vzniká až počátkem 20. století a to zejména s normativismem (Kelsen, Weyr) politická filozofie se vztahuje k veřejnému prostoru (vztahy mezi občany na shromážděních atd.) – politika je věda

jak žít spolu právní pravidla nás svazují (příkazy a svobody)

o v   politice je větší prostor kreativity a soutěže (kvůli čemu se uchází politici o voličské hlasy) = autonomie politiky – otázkou je, do jaké míry je politika determinována jinými činiteli jako je ekonomika nebo právo

právo – nenabízet protiústavní věci když přijmeme odpovědnost v rámci financí, co budeme nabízet voličům?

o hodně politologů upozorňuje na juridifikaci politiky (větší prostupování práva politikou)

ryzí nauka právnío připouští, že politika existuje, ale nechápe, proč by se jí mělo právo zabývat (tvrdí, že právo se rodí z práva

a pomíjí společenské základy práva = izolované vnímání práva) – je to koncepce dosti moderní právo se tradičně chápe jako nástroj vládnutí (jako regulativ lidského jednání), to je pojítkem práva s   politikou

o o co všechno se má právo starat a v jaké intenzitě o např. More, Bacon – jejich ideální světy byly konstruovány tak, že právo bylo instrumentem disciplinerace

(všichni ve stejných podmínkách, kdo vybočí, bude potrestán)

společným tématem je reflexe společenské povahy člověka, člověk jako zoon politicono společnost jako prostor pro rozvoj člověkao co dělá člověka člověkem (společenská morální složka? vzezření člověka?)o Aristoteles říká, že stát (společnost) je nutnost, nezbytnost, protože člověk společnost lidí potřebuje

(osamoceně mohou žít jen bozi nebo zvířata)o Všeobecná deklarace práv OSN

každý má povinnosti vůči společnosti, v níž jedině může rozvinout své schopnosti a dovednosti tj. společnost není samozřejmost, je to dar, který musel někdo vytvořit

lidé mají tendenci práv zneužívat – proto se diskutuje, zda by deklarace práv neměla být doplněna o deklaraci povinností

o morální filosofie zkoumá člověka, jaký je sám o sobě, zatímco politická filozofie myslí, že člověk jako izolovaná entita není, že existuje jen ve vztazích s jinými

tyto vztahy jsou předmětem zájmu politické filosofieo politická filozofie se nezabývá soukromým prostředím, ale veřejnými vztahy

je-li člověk odkázán k životu ve společnosti, musíme řešit konflikty, které ve společnosti nezbytně vznikajío různé školy je chápou různě

buď jako nežádoucí (deviace), nebo jako pozitivní (něco z čeho vzejde pokrok, změna)o přijmeme-li, že konflikty existují, jak je budeme řešit:

předcházet jim – tzv. je kanalizovat = vpravit je do nějakého řečiště a kontrolovat sžít se s nimi – to je právě úkol politiky – politika = jak se sžít s ostatními

o K. Neubauer: Státověda a teorie politiky hlavní hybné síly člověka: touha po moci a touha po svobodě (často spolu souvisejí) člověk může být ovládán i jinými faktory – touha po bezpečí, strach ze smrti

katolická sociální naukao hodně vychází z encykliky Rerum novarum

představa, že existují metafyzická pravidla, která ovládají vše ostatnío co je dobré, můžeme poznat podle toho, zda je to ziskové

představa o jiném kritériu posuzování, nemusí být nejšťastnější Carl Schmitt

o ovlivněn manicheistickou filozofií – uvažuje v opozitních kategoriích (černá vs. bílá apod.) úvaha, že život rozdělíme na segmenty a ty budeme hodnotit v opozitech (ekonomika: ziskovost

vs. neziskovost, politika: přítel vs. nepřítel, estetický vs. neestetický)

Rozdíly mezi politickou a právní filozofií právní filozofie se může vztahovat k soukromé i veřejné sféře postoj k pravidlům je také různý

o právo je postaveno jako systém pravidel zpravidla si myslíme, že ta pravidla jsou pozitivní a cítíme se jimi být vázáni

o politika je založena na pocitu, že pravidel mnoho není, že je větší prostor pro diskreci a soutěžení (kdyby to tak nebylo, nefungovala by politická soutěž)

o řešíme, v jaké míře má být politika determinována jinými činiteli (např. politikou či právem) ve vztahu k pravidlům také řešíme, zda je filozofie poznávací či tvořící

o politika je tu vždy vůle, rozhodnutí (chci něco udělat)

o právo je to rozhodnutí nebo akt poznávání? poznávají soudci obsah normy, nebo sami rozhodují, co

norma je? rozhoduje zákonodárce nebo soudce? popř. nerozhoduje nikdo? teorie kognitivismu (právo je poznatelné) a nonkognitivismu (právo nelze poznat, musíme

rozhodnout, co je jeho obsah, norma obsahuje pouze vodítka) pro politickou filozofii je klíčový pohled na lidskou přirozenost

o přístup normativní nebo deskriptivní?o Carl Schmitt tvrdí, že za každou politickou teorií se skrývá náhled na to, jaká je přirozenost člověka

tripartice obecná politická teorie ústavní teorie design ústavního systému

o je člověk dobrý nebo zlý? jaká je jeho přirozenost? odpověď na tuto otázku je východiskem pro ideologický trojúhelník konzervatismus je negativní, liberalismus a socialismus jsou pozitivní odráží se to i ve výstavbě ústavního systému (deliberativní teorie parlamentu atd.)

o Walter Bagehot: Anglická ústava instituce výkonné a ctihodné (ceremoniální) v jeho pojetí jsou instituce ceremoniální ty, které povzbuzují naši představivost, není to šeď

o Gabriele d´Annunzio italský básník 20. století po skončení první světové války založil ministáteček Fiume (v jeho ústavě se změnily proporce –

výkonná moc doplněná ceremoniálními institucemi – ústava přiznávala velkou úlohu hudbě, průvodům apod.)

teze lidské přirozenosti prosakují i do právní filozofieo H. L. A. Hart: Pojem práva – antropologické konstanty práva

Konflikt jako příčina vzniku nových směrů ve společnosti existují konflikty, jelikož lidé jsou různí, mají různé preference

o to se projevuje i ve vzniku různých právních směrů (pozitivistický, sociologický, psychologický…)

Pojetí přirozeného práva v různých kulturách Jean-Jacques Rousseau a Karl Marx: propojení chování člověka s charakterem dané společnosti, změnou

společnosti se člověk začne chovat jinak Co jsou to vůbec přirozená práva, kde se vzala? Jak máme respektovat práva ostatních pramenící z kulturní

odlišnosti? Jak daleko sahá představa (našeho kulturního imperialismu), že všichni mají být stejní jako my?o V USA považují lidská práva za daná od nepaměti (unitismus)o Co lidé praktikující polygamii, ženskou obřízku atd.?o Co když muslim dospěje k názoru, že dcera randěním před svatbou poškodila jeho čest? (soud to bere jako

polehčující okolnost)o Na druhou stranu nemůžeme lidi usměrňovat: Vy nejste Evropané, takhle se chovejte. (s tím souvisí pojem

západocentrimus/western-centrism)

Demokracie jako forma vlády

demokracie je dobrá forma, pokud se domníváme, že lidé jsou stejnorodí a zároveň schopní kvalifikovaně se rozhodovat

o stejnorodost je nutný předpoklad rovnostio rovnost znamená i přibližně stejné postavení při hlasování, jen tehdy je akceptovatelné, že většina

rozhoduje i nad menšinouo mnoho kritiků

pokud jsou někteří chytřejší či lepší, proč by měli být ovládáni hloupou menšinou – typický argument proti demokracii

např. koncepce psychologie davu – dav potlačuje individuální vlastnosti Josef Schumpeter – říká, že člověk je lhostejný, iracionální, podléhá předsudkům – není racionální

a rozvažující formy

o absolutní vše, co lid chce, má dostat, nemá v tom být omezován (vox populi, vox dei)

o umírněná ne vše, co lid chce, je správné = ne vše lid smí chtít (lidu jsou kladeny meze) otázka nakolik tato liberální konstituční demokracie zůstává demokracií

podstatný není lid, ale lidé (nesmíme to ale přehnat do druhého extrému a dbát příliš na svobodu jednotlivce na úkor ostatních)

řešíme, jaký prostor pro demokracii má býto demokracie může být chápána jako forma vlády – pak ji hodnotíme podle určitých cílů (naplňování zákl.

práv a povinností)o demokracie může znamenat všeobecné dobro

představa o řetězení dober se typicky objevuje v LZPS identifikace lidských práv je sporná

je člověk kulturně ukotvený?o pokud ano, neexistuje jednotná lidská přirozenost ani univerzální přirozená práva o nelze omezovat kulturní identitu ostatních – cítili by se vykořeněni

úskalí toho přístupu je, že vytváří napětí o přílišná snaha nepřipravit člověka o kulturní identitu může znamenat, že člověka odsoudíme k určité

subkultuře (i když on třeba nechce) – typicky americké affirmativní akce Carl Schmitt

o suverénem je ten, kdo rozhoduje o výjimečném stavu lid v   rámci ústavního systému není suverénem (lid se musí ústavou řídit) pokud ale někdo řekne, že se ústavou řídit nebude, pak ten kdo výjimku prosadí, je suverénem

meze právní regulace o sféra politična předchází státu i právu, je to uvědomění si toho, kdo jsme (lid, který se liší od jiného lidu)o právo vytváří prostor pro působení politiky

Komunitarismus přemýšlí, že to liberalismus trochu přehnal, když je chápe lidstvo jako 7 miliard jednotlivců

o důraz na malá společenství, kritika úpadku občanské účasti na veřejných záležitostech a pokles zájmu o společenský život