ALGUNAS CONSIDERACIONESSOBRE EL PRECARIO EN LA

JURISPRUDENCIAJOS MIGUEL LEGAROS SNCHEZ*

El artculo 2195 del Cdigo Civil chileno establece la figura del preca-rio describindola como una situacin de hecho consistente en la tenenciade una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera toleranciadel dueo. La exigencia relativa al dominio por el demandante {y ausenciade dominio por e! demandado) no presenta mayores problemas/ comotampoco el requisito de la tenencia. No ocurre lo mismo, en cambio, conla expresin "sin previo contrato"/ que est en estrecha relacin con el su-puesto de que la tenencia se explica por ignorancia o mera tolerancia deldueo. De la revisin de la jurisprudencia se desprende que tal requisito ysupuestos resultan bastante conflctivos y suponen una interpretacin que,en los casos que llegan a los Tribunales, demuestra que es posible seguirdistintos derroteros.

Desde luego, hay un error, bastante extendido por lo dems, consis-tente en creer que si el demandado no acredita que su tenencia se fundaen un "contrato" (para algunos fallos) o ms ampliamente en un "ttulo"(para otros), quiere decir que la tenencia se explica por ignorancia omera tolerancia. En ciertos casos se ha sostenido que si el demandado noprueba un fundamento a su tenencia, debe concluirse que la tenencia espor ignorancia o mera tolerancia, por lo cual no es necesario que el actorrinda prueba sobre este ltimo punto'. Habra entonces una inversin dela carga probatoria provocada por la no justificacin de un ttulo por eldemandado: acreditado por el demandante "que es dueo de un terrenoy que lo ocupa el demandado, cabe presumir la mera tolerancia de aquelsi el ltimo no exhibe ttulo alguno que autorice o justifique esa posesin,punto que a l incumbe probar"2. Es decir, que el demandado debe acre-

Profesorde Derecho Civil, Universidad Bernardo O'Higgins.1 RDJ T. 88, seccin 2a, p. 32.2 RDJ T 77, seccin 1a, p. 25.

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dtar que la tenencia material "la tiene a otro ttulo distinto que el de igno-rancia o mera tolerancia del propietario"3.

En otros casos se ha entendido que "la ignorancia o mera toleranciadel dueo es un elemento indispensable para la existencia del precario/hecho que corresponde al demandante acreditarlo en el pleito"4. La con-tradiccin entre estos fallos se salva si se repara que la exigencia del "sinprevio contrato" y de la tenencia "por ignorancia o mera tolerancia deldueo" son copulativas y que no necesariamente la ausencia de un ttulo ocontrato que justifique la tenencia supone a priori la ignorancia o la meratolerancia. As, un demandado que no se encuentra en condiciones deacreditar que su tenencia se justifica en algn contrato o ttulo, podra ob-tener el rechazo de la demanda si acredita la existencia de otras circuns-tancias que se oponen a la ignorancia o a la mera tolerancia, tales comoel hecho de haberse deducido antes por el actor contra el demandado unaquerella de restitucin5, que el demandado ha ocupado el inmueble con-tra la voluntad del actor6 o que el inmueble ya se encontraba el poder dela demandada a la fecha de la adquisicin por el demandante7.

La calificacin de la ignorancia o de la mera tolerancia es muycompleja. Si una persona se adjudica en remate un inmueble y con pos-terioridad acciona de precario contra el anterior propietario que lo sigueocupando, podr sostenerse que no procede toda vez que si bien no hayttulo para el demandado, no hay ignorancia ni mera tolerancia de partedel actor dado que justamente la accin de precario evidencia su no to-lerancia a aceptar dicha ocupacin? Podran llevarse las cosas tan lejosque la accin de precario nunca sera procedente pues el ejercicio de laaccin justamente se opone a la ignorancia y a la mera tolerancia.

Nuestros Tribunales sin embargo han adoptado una postura bastanteprctica, configurando mera tolerancia o no llegando a configurarla de-pendiendo de circunstancias cuyas diferencias son a veces bastante suti-les. As, se acoge la accin de precario pues hay mera tolerancia de partedel subastador que adquiri el inmueble rematado en un juicio ejecutivoseguido contra el demandado8, pero en otra ocasin se rechaza la accinde precario aduciendo falta de tolerancia (y de ignorancia) en "la actitud

3 RDJT. 52, seccin 1", p. 341; T. 64, seccin 1ap.S4.4 RDJ T. 62, seccin 1a p. 90; en el mismo sentido, RD) T. 58, seccin 1a, p. 124.s GJ N 141, sentencia 7a, p, 34.6 RDJT. 31, seccin 1ap. 540.7 F. del M. N 212, semencia 3", p. 137.H RDJT. 67, seccin 1a, p. 110.

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de quien al advenir el dominio del bien que tena hipotecado en su favoracciona judicialmente para expulsar de l a quien lo gozaba como pro-pietario pues con ello no hace sino rechazar, impedir, inhibir la tenencia,que es precisamente lo opuesto a la tolerancia"9. En este ltimo caso se hallegado al extremo que sealaba: si se entiende que el solo hecho de ejer-cer la accin demuestra falta de ignorancia y de mera tolerancia, la accinde precario nunca podr ser acogida. En esta postura, la mera toleranciaes entendida -ha dicho la Corte Suprema- como "la exclusiva indulgen-cia, condescendencia, permiso, aceptacin, admisin, favor o gracia"10. Elproblema de ver as las cosas es que se llega a un tnel sin salida: se ter-mina identificando la tolerancia con un acto jurdico que puede llegar ra-zonablemente a ser calificado de vinculante {no debe olvidarse que en elcomodato la exigencia de la entrega puede ser simblica y que todo ellopuede probarse por la sola prueba testimonial). Y lo que es peor, que tociatolerancia termina cuando se acciona contra el ocupante; entonces, ellohace desaparecer la tolerancia?

La calificacin de la ignorancia es igualmente compleja. En una oca-sin el demandado de precario intent se rechazara la accin argumentan-do que respecto de la tenencia no haba tolerancia de la actora (toda vezque demand) y que por otra parte no podra haber existido ignorancia,toda vez que la demandante viva en la casa vecina de la demandada y sa-ba que la anterior ocupante de la casa vecina, usufructuaria de ella, habafallecido. La Corte Suprema entendi que la ignorancia deba referirse noa la tenencia sino a la calificacin jurdica de ella, para lo cual haba queconsiderar el grado de instruccin, pues el Diccionario de la Real Acade-mia define el trmino ignorancia "como la falta de instruccin y noticias",y como lo expuesto por la demandante encuadra en ese concepto, debeconcluirse que el estado de ignorancia de la actora de la situacin jurdi-ca en que se encontraba el demandado en el inmueble resulta atendiblecon lo sostenido por los testigos que aseveran las humildes luces de lademandante"11.

Un requisito indispensable para que proceda el precario es que la te-nencia por el demandado carezca de justificacin en algn ttulo. La ver-dad es que el articulo 2195 solo seala que sea una tenencia "sin previocontrato", pero como veremos esta expresin ha sido interpretada de unamanera increblemente amplia, incluyendo no solo contratos, sino ttuloso antecedentes que justifiquen la tenencia.

9 RDJT. 85, seccin 2a p. 95.10 F. del M. N 217, sentencia 3, p. 297.1' F. del M. N" 332, sentencia 2a, p. 406.

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Desde luego/ hay que aclarar que debe tratarse de un ttulo vigente.Cuando una persona ha comprado un inmueble y lo ha inscrito a su nom-bre en el Registro de Propiedad pero lo sigue ocupando el tradente, segnse ha entendido, esa ocupacin es precaria, toda vez que en virtud de lainscripcin a nombre del comprador, ha cesado la posesin inscrita y seha extinguido el dominio del tradente, sin que valga el argumento quepudiera invocar ste en orden a que tuvo un ttulo que justifica esa ocupa-cin. En tal caso puede decirse que su ttulo de dominio explica el hechode la ocupacin pero no lo justifica jurdicamente12. Un relativamente re-ciente fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin abunda al respectosealando que el solo hecho que el comprador y dueo del inmuebledisponga de una accin personal para exigir del anterior dueo -su vende-dor- la entrega del inmueble, no excluye que pueda alternativamente ejer-cer la accin de precario. Ello, de igual manera que disponer de la accinreivindicatora no excluye poder ejercer, alternativamente, la de precario13.

Por otra parte, se ha entendido que declarada la nulidad del contratoque invoca el demandado como ttulo justificativo de su tenencia, ha deconsiderarse como si no existiera. Asf, declarada la nulidad de un contra-to de promesa de compraventa se reputa que "nunca hubo contrato entrelas partes por lo que la ocupacin del bien raz por el demandado derivade la mera tolerancia del dueo, constituyendo entonces una situacinde hecho"1"1. Ahora bien. Qu ttulos o antecedentes pueden estimarsecomo suficientes para justificar la tenencia del demandado y obtener elrechazo de la demanda? Y otra pregunta: hasta qu punto es legtimo queel demandado se defienda alegando dominio o impugnando el dominioalegado por el demandante si partirnos de la base que en el juicio de pre-cario el debate sobre el dominio no puede tener lugar por ser materia deun juicio de lato conocimiento?

El ttulo o antecedente debera ser algn acto o contrato que justifi-que jurdicamente la tenencia u ocupacin del bien. As, por ejemplo, unapromesa en que el promitente comprador recibi en forma adelantada elinmueble prometido comprar15. Esta es la situacin ms corriente en la ju-risprudencia. Sin embargo, hay fallos que han entendido que una promesade compraventa no es un ttulo que pueda invocar el demandado toda vezque "sus efectos jurdicos solo originan una obligacin de hacer: la de ce-lebrar el contrato prometido..." "por lo que el demandado no ha podido

12 RDJT. 51, seccin 1J p 84;T.G6, seccin 2a p 10; T. 67, seccin 1a p. 110.13 Apelacin rol 1789-03, La Semana Jurdica NQ 92, p 1 121.14 Jurisprudencia al da, Normatec 24/87 pp 59-69, sentencia N" 24.

RDJT. 70, seccin I'1 p. 47.

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ocupar el inmueble mientras la obligacin de firmar el contrato no hayasido declarada judicialmente"16.

Se han entendido tambin como ttulos suficientes de ocupacinun previo contrato de arrendamiento que da al ocupante la calidad dearrendatario17, un contrato de compraventa aunque no se haya inscrito"1o aunque se hubiere vendido una cosa ajena19, un contrato de trabajo enque el ocupante inviste la calidad de cuidador del inmueble20 o en que e!trabajador recibi la casa como una regaifa contractual o de cualquier otraforma21 o un contrato de compraventa de minerales in situ, que implicabala tenencia del yacimiento para extraerlos22.

Pero la jurisprudencia en ciertos casos ha sido ambigua: as por ejem-plo, se puede encontrar un fallo donde parece desprenderse que la comprade derechos hereditarios aparecera como ttulo justificativo de ocupacinpara el comprador de ellos, pero de una lectura ms detenida se despren-de que la sentencia ms bien rechaza la demanda por estimar que esacompra de derechos hereditarios hecha a hermanos de la actora, excluyela ignorancia y la mera tolerancia23. Hay sin embargo un voto disidente enun fallo que sostiene que la compra y tradicin de derechos hereditariosno es ttulo que justifique la tenencia ce un bien singular, o al menos no loes frente a quien ha inscrito el inmueble a su nombre24.

En cambio se ha entendido que no es ttulo que pueda esgrimir laparte demandada su calidad de concubina del dueo25, ni el solo ser hijoo cnyuge de la duea del inmueble y por tal motivo encontrarse ocupn-dolo: "la relacin matrimonial y filial no es ttulo vlido para ocupar elinmueble"26.

Basado en el antiguo artculo 71 del Cdigo Civil, hoy derogado y enla antigua redaccin del artculo 131 del mismo Cdigo, hubo un fallo demayora que estimaba que el marido tiene ttulo suficiente para rechazarla accin de precario de su mujer duea del inmueble, contra un voto de

16 RDJT. 78, seccin 2a p. 116.17 RTJT. 60, seccin 2" p. 101.lfl RDJ T. 62, seccin 2a p. 139.19 ' Jurisprudencia al da, Normatec, Folio 311-312, N 743/89, sentencia 743.20 RDJT. 58, seccin 1ap. 500.21 Jurisprudencia al da, Normatec 227/88, pp 99-108, sentencia 227.22 r-. del M. N" 265, semencia 8a p. 435.23 Jurisprudencia al da, Normatec , Folio 311-312, N" 743/89, sentencia 743.24 RDJT. 78,1' parte, seccin 1a p. 78-81.25 RDJ T. 68, 2" parte, seccin 2a pp 102-103.26 F. del M. Nu 416, sentencia 6, p. 454,

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minora que planteaba que "la circunstancia de haber vivido ambos enel inmueble de la actora no constituye para el marido ttulo de tenencia,sino que configura nicamente una situacin de hecho" y que de acep-tarse la tesis contraria "se llegara al absurdo de conferir al marido -conla excusa de tener all su casa- un ttulo de tenencia sobre un bien raz desu mujer -que no vive con l- con el carcter de gratuito e irrevocable,lo que resulta evidentemente contrario a derecho y a la ms elementalequidad"27.

Antiguamente se sostuvo que no resultaba legtimo invocar como ttu-lo de ocupacin contratos que no hubiesen sido celebrados por el actualocupante con el dueo del bien, con un tercero ajeno al juicio2" como porejemplo, un arrendamiento celebrado con el anterior dueo29. Sin embar-go, la tendencia finalmente ha sido aceptar que el ttulo puede emanar deldueo o bien de un tercero, desde el momento en que el artculo 2195 delCdigo Civil no hace distincin alguna al respecto30.

Tambin hay claridad en orden a que un ttulo declarado nulo nopuede servir de ttulo justificativo para el demandado31, como lo sera unaescritura pblica de compraventa que finalmente nunca fue autorizada porel Notario y fue dejada sin efecto por no haberse acreditado el pago delas contribuciones32. Y tampoco el hecho de haber sido dueo, si ese do-minio fue transferido a! demandante. As, es tenencia precaria la de los excomuneros que siguen ocupando el inmueble despus de la adjudicacina uno de ellos33 o de un comunero que transfiri sus derechos al otro34* odel adjudicatario en el remate que inscribi el inmueble que sigue siendoocupado por el ejecutado35.

Finalmente un ltimo punto que podra parecer de carcter adjetivo oprocesal pero sin embargo me parece sustantivo. Se repite en muchos fallosde precario que ese procedimiento no es la va idnea para discutir y resol-ver sobre el dominio, razn por la cual el dominio que invoca el deman-

27 RDJ T. 80, seccin 2a p. 47.2fi RDJT. 35, seccin 1a p. 154.29 RDJ T. 54, seccin 2a p, 21 y RDJ T. 47 seccin 1a p. 36.30 RDJ T. 57, seccin 2a p. 3; T. 92, seccin 2a, p. 4; T. 60, seccin 2a p. 101; T. 67, seccin 2'1 p.

126, y muchos oros,31 RDJ T. 62, seccin 2a p. 139; Jurisprudencia al da, Normatec, 24/87, pp 59-69, senlencia N 24

y F. del M. N" 199, senlencin 6 p. 96.32 RDJT. 52, seccin 2a p. 11.33 RDJT. 51, seccin 1ap.84.34 RDJT. 66, seccin 2a p. 10.35 RDJT. 67, seccin 1a p. 110.

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clante tiene que ser indiscutible. El problema es que esa idea bsica no esfcil llevarla a la prctica pues puede llevar a dos soluciones absolutamentecontrapuestas.

Una primera conclusin sera considerar que e! demandado/ si bienno puede, en el procedimiento sumario aplicable al precario, pretenderdisputar al actor el dominio, atribuyndoselo, ello no impide que puedadesconocer al demandante la calidad de dueo que invoca "haciendovaler los antecedentes que correspondan"../'el juez no puede dejar deconsiderar la documentacin acompaada por e! demandado de precariodirigida a probar que el demandante no es dueo de la cosa que recla-ma, fundndose para ello en que aquel no est legitimado para discutirla titularidad de la accin de ste"36. Es decir, si bien no es suficiente queel demandado se limite a simplemente negar el dominio del actor, serasin embargo suficiente que, junto con desconocer e! dominio del actor,el demandado invoque en su favor "un ttulo por lo menos aparente quele permita excepcionarse alegando condominio sobre la cosa discutida yello lo compruebe -prima face- con documentos fidedignos relativos aun supuesto derecho en la especie..."37 o incluso un dominio o posesinacreditado mediante simples declaraciones de testigos38.

En este desarrollo argumental, se hace recaer sobre el actor la car-ga de acreditar el dominio de una forma que no pueda ser desvirtuada opuesta en duda siquiera someramente por el demandado: cualquier atisbode duda producira necesariamente como efecto que la demanda debe serrechazada y el actor debe intentar una accin reivindicatora o alguna ac-cin personal, si procediere, en va ordinaria de forma que pueda diluci-darse el dominio. Tal perspectiva sin embargo puede prestarse para seriosabusos pues prcticamente siempre podr el demandado aportar algn ar-gumento o un principio de prueba que ponga en tela de juicio el dominiodel actor. De la simple lectura de la jurisprudencia relativa a esta materiaes fcil comprender por qu, en virtud de esta argumentacin, el porcen-taje de demandas de precario rechazadas es altsimo. Adelantndonos,podemos decir que no parece razonable que el Tribunal pueda quedarprivado de la potestad de valorar si la argumentacin o prueba del deman-dado es suficientemente creble o mnimamente slida como para calificarde plausible el desconocimiento que el demandado haga del dominio delactor o por el contrario es insuficiente, es excesivamente dbil, caso en el

3f> F. del M. N" 329, sentencia 4a, p. 10.17 RD) T. 67, seccin 1 * p. 358,3f) RDJT. 51, seccin 1a p. 294

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cual la accin debera ser acogida sin perjuicio de la accin ordinaria queel demandado debera ejercer con posterioridad contra el actor.

La segunda conclusin, es, en el otro extremo, entender que slo de-biera resultar eficaz el desconocimiento del dominio del actor, hecho porel demandado, si el dominio del demandado -que desvirta el del actor-puede resultar acreditado mediante una argumentacin y un desarrolloprobatorio simple, compatible con la estructura abreviada del procedi-miento sumario. En mi opinin esta solucin resulta ms razonable, lleva-ra a un uso ms confiado de la accin de precario y sobre todo, se ajustams a las normas legales que imperan en esta materia.

En efecto, hay consenso en la doctrina y en la jurisprudencia, enorden a que a la accin de precario se aplica el procedimiento sumarioconforme al artfculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, pese a quedicha norma alude a "comodato precario", contrato sustancialmente dis-tinto de la situacin de hecho llamada precario o "precario ex contrato".Aplicndosele el mismo procedimiento, resulta extrapolable al precario elartculo 2185 del Cdigo Civil. Conforme a esta norma, en el comodato,cesa la obligacin de restituir "desde que el comodatario descubre que les el verdadero dueo de la cosa prestada. Con todo, si el comodante ledisputa el dominio, deber restituir, a no ser que se halle en estado de pro-bar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece".

Lamentablemente en Chile no hay jurisprudencia sobre el alcance deesta norma y no ha sido mayormente comentada. Sin embargo, su sentidoes muy claro. Si el demandado es capaz de acreditar dominio de la cosamediante una argumentacin y prueba compatible con las caractersticasdel juicio sumario ello le debe ser admitido y puede por lo tanto aceptar-se una controversia relativa al dominio. Si al demandado no le es posibleprobar en esos trminos el dominio, debe restituir. Lo cual significa querecae sobre el demandado la carga de desvirtuar breve y sumariamente eldominio que ha acreditado el actor.

Me parece que la misma solucin se debera aplicar a las acciones deprecario. Naturalmente, si el actor solo afirma pero no prueba el dominio(la carga probatoria de ello es de l) el Tribunal debe rechazar la demanda.Es decir ai actor no le basta con afirmar ser dueo. Debe probarlo. Lo lgi-co y justo es entonces que si el actor ha probado el dominio, no cualquieraseveracin, argumentacin o prueba del demandado puede ser admitidaen el juicio como apta para lograr un rechazo de la demanda, sino slolas compatibles con las caractersticas del juicio sumario. Pensamos quefrente a una argumentacin y prueba del demandado incompatible con las

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA

caractersticas de! juicio sumario el Tribunal no debera rechazar de planola demanda argumentando que no es sede para un debate de dominio,como ocurre frecuentemente segn se desprende del anlisis de la juris-prudencia. Esa es la va ms expedita y simple de terminar el juicio, perono parece la ms justa. No hay que ser muy agudo para darse cuenta queno siempre las argumentaciones y pruebas complejas esconden un legti-mo derecho; muchas veces ocurre al contrario: son simples argucias paraevitar una sentencia condenatoria. E! criterio que prevalece en nuestrosTribunales hace recaer sobre el actor la carga de soportar la imposibilidaddel demandado de probar en forma simple el dominio que alega, cuandolo justo es que dicha carga recayera justamente sobre el demandado. Esdecir, el criterio que se utiliza es que si el demandado disputa el dominio,an sin mayor prueba o con pruebas probablemente insuficientes, el Tri-bunal debe resolver rechazando la accin sin mayor anlisis, a causa dela imposibilidad impuesta por el legislador de abrir un debate de dominioen el procedimiento sumario. Lo que sostengo es que esa imposibilidad deabrir un debate de dominio en el juicio sumario debera traducirse justa-mente en que se acogiera la demanda a no ser que e! demandado, comolo ordena el artculo 2185, "se halle en estado de probar breve y sumaria-mente que la cosa prestada le pertenece".

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