PRECEDENTE VINCULANTE HUATUCO

Hace unos días se emitió el primer precedente vinculante en materia laboral de este nuevo Tribunal Constitucional (en adelante, TC): el precedente Huatuco, contenido en la Sentencia referida al Exp. No. 5057-2013-AA.

En esta pequeña nota, queremos plantear algunos comentarios a este nuevo precedente: ¿cuál es la regla que ha establecido el TC? ¿Qué derechos están en juego? ¿Qué repercusiones tiene este precedente? Veamos tales temas a continuación.

En primer lugar, ¿cuál es la regla que ha fijado? Puede que este sea uno de los puntos más complejos de determinar. En el caso que analizaba el TC, una ex secretaria judicial de la Corte Superior de Junín que había sido contratada durante dos años mediante un contrato por servicio específico y cuyo puesto había sido luego sometido a un concurso público, quería solicitar la reposición a dicha entidad, argumentando que su contrato temporal había sido desnaturalizado.

La demandante no pretendía nada nuevo. En efecto, durante los últimos años en el régimen laboral privado, cuando se constataba que un contrato de trabajo sujeto a modalidad ha sido desnaturalizado, corresponde la declaración de dicho contrato como uno de carácter indeterminado. Sin embargo, la particularidad de su caso es que los trabajadores judiciales -si bien tienen como aplicación el régimen laboral privado- se encuentran dentro del sector público.

En tal escenario, el TC consideró que el ingreso a la Administración Pública solo puede darse mediante un concurso público de méritos, cuando la vacante haya sido presupuestada y sea de duración indeterminada. Esta pareciera ser la conclusión general del TC. ¿Qué derecho busca proteger? Pues el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, el cual estaría siendo confrontado con el derecho a la estabilidad laboral.El desarrollo doctrinario y jurisprudencial de este derecho es escasísimo. Salvo algunas excepciones[1], nuestra doctrina (sea administrativa y laboral) no ha desarrolla mucho este derecho. El TC sí lo ha hecho, pero de

forma limitada. Puede que ello se deba a que nuestra Constitución, a diferencia de la española, no lo recoge de forma absoluta. La Constitución española tiene una disposición específica: artículo 23.2: “Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”, la cual de ahí es relacionada con su artículo 103: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (…)”[2].Pero si este derecho no se encuentra en nuestra Constitución, ¿por qué el TC lo ha aplicado? Reiteradamente, reconociendo que no hay una mención expresa en nuestra Constitución, el TC ha señalado que se encuentra reconocido en el “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de los que el Estado peruano es parte”[3].Esa afirmación, que pareciera una petición de principio, pues no hay cita alguna que la acompaña, estaría tratando de decir que se encuentra tal institución recogida en algún tratado internacional de derechos humanos. Hubiera sido adecuado que el TC cite a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, la cual establece en su artículo 23.1.c) que todo ciudadano tiene derecho a “tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. Cabe resaltar que este es un derecho de participación política.Dicho esto, ¿en qué consiste este derecho? El TC ha tratado de dotar un contenido concreto: “i) acceder o ingresar a la función pública; fi) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función pública; y iv) condiciones iguales de acceso”. De la última expresión se desprende que si todos tenemos el derecho a acceder en condiciones de igualdad, requerimos de un parámetro objetivo para poder seleccionar al ciudadano que ingresará. ¿Cuál será ese parámetro? Pues, el concurso público de méritos.Es por esta razón que se señala que el ingreso a la función pública requiere ser mediante concurso, pues garantiza que fue seleccionado el postulante que mayor mérito demostró, respetando el parámetro objetivo que la igualdad requiere.

¿Y cuál es el otro derecho que está en juego? Pues el derecho a la estabilidad laboral o si se quiere, el derecho al trabajo en su manifestación de salida. Como dijimos líneas arriba, el TC ha señalado reiteradamente que ante una constatación de un contrato temporal desnaturalizado, corresponde su declaración como uno de carácter indeterminado y si es que no se le renovó el contrato a dicho trabajador, corresponde la reposición.

¿Qué cambia? Pues la reposición, a pesar de que el contrato temporal se desnaturalice, ya no podrá ser invocada si es que el trabajador no ingreso antes por un concurso público de méritos y si la vacante no ha sido presupuestada y sea de carácter indeterminado.

Como se podrá observar, el TC optó por privilegiar el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y limitó el derecho a la estabilidad laboral (que antes había desarrollado ampliamente).

Ello nos permite emitir un primer comentario: ¿se realizó ponderación alguna? Pues en la Sentencia no se observa que haya sido realizada. Ello se ve reflejado en el hecho de que su conclusión pudo haber sido distinta, es decir, una salida intermedia “menos gravosa” para el trabajador. Si bien no cabría declarar a tu contrato como uno de carácter indeterminado, cuando no se respetó el concurso público, podrías tener estabilidad hasta que tu plaza haya sido sometida al concurso respectivo, similar a la realizada por la jurisprudencia española[4], sobre todo si es que esa fue la fuente que inspiró al TC[5]. Máxime si la jurisprudencia del TC ha señalado que la fórmula indemnizatoria en los casos de despido no se trata de una protección suficiente salvo que el trabajador así lo acepte. A diferencia de lo que piensan algunos especialistas[6], aquí no hay ponderación ya que el TC opta por la reparación más gravosa para el trabajador –la indemnización, según sus propios pronunciamientos- ya que la reposición se trataría de la reparación preeminente frente al despido.En segundo lugar, podemos cuestionarnos si es que el concurso de méritos es el único medio para garantizar que el acceso a un puesto en la función pública se dé en condiciones de igualdad. Por ejemplo, el tiempo de servicio ¿no sería una forma de demostrar el mérito? ¿Qué pasa con aquellos trabajadores que han laborado por décadas y han tenido evaluaciones óptimas? Nos queda claro que el concurso público no solo garantiza el mérito, sino que todos hayan tenido la posibilidad de postular al puesto, pero si entonces hubo una convocatoria abierta y, además, esta persona demuestra los méritos de distintas formas, ¿ya no se estaría respetando el derecho de igualdad de acceso a la función pública?

En tercer lugar, cuando hablamos de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, deberíamos hacernos una pregunta previa: ¿qué es función pública? Bueno, el TC ha dicho que cualquier servidor público realiza función pública, igualándola casi al punto de decir que es todo tipo de empleo público. ¿Es decir, que la secretaria de un colegio estatal realiza función pública? ¿El vigilante? Recordemos que este derecho es uno de carácter político que nos permite participar en la cosa pública, es decir, en

aquel espacio deliberativo donde el Estado realiza sus funciones esenciales. La línea que diferencie qué es función pública y qué no lo es debería ser trazada en alguna medida, pues si determinamos que algunos puestos en el empleo público no son función pública (como en realidad sucede), entonces, en dichos casos el derecho de igualdad de acceso no debería ser aplicado.Por último, ¿a quién se le aplica este nuevo precedente? Al principio, pareciera que a toda la administración pública. Sin embargo, el precedente es claro en señalar que es interpretativo respecto del Decreto Legislativo 728, es decir, del régimen laboral privado en el sector público. Así, el precedente abarca los fundamentos jurídicos del 18 al 23, y su labor interpretativa se restringe a la norma laboral privada. Ello es importante señalar pues hace un tiempo la Corte Suprema ha emitido un Pleno Jurisdiccional Laboral (el Segundo), donde señala reglas especiales para que los trabajadores públicos CAS y de servicios no personales puedan ingresar al régimen laboral público (regulado por el Decreto Legislativo 276), cuando desde un inicio fueron contratados de forma irregular. ¿El precedente Huatuco modifica en alguna medida el II Pleno Jurisdiccional Laboral? Lo veremos cuando los jueces ordinarios tengan un caso que los confronte.

En líneas generales, es adecuado que el TC institucionalice el concurso público como una garantía de un derecho olvidado en nuestro medio. Sin embargo, si es que dicho derecho desea ser aplicado, su desarrollo debería ser mucho más amplio y cuestionado, inclusive, pues no existe derecho absoluto en nuestro ordenamiento jurídico. Es por ello que optar radicalmente por este derecho, sin una ponderación previa es criticable. ¿Qué resulta positivo? Pues las sanciones administrativas y civiles contra los funcionarios que no respetaron el procedimiento de selección. Generará un buen incentivo para que no se abuse de la contratación fraudulenta en el sector público.

Cabe resaltar que existe una sentencia proveniente de la Sala Mixta de la Corte Superior de Pisco (Expediente No. 0071-2014-0-1411-JR-CI-01, correspondiente al Sindicato de Obreros Municipales de Pisco contra Municipalidad Provincial de Pisco) que ordena la reposición de un grupo de trabajadores de limpieza pese a que no existía plaza previamente presupuestada en la entidad municipal al considerar que “el hecho de no haber comprendido al personal que desarrolla funciones principales de la municipalidad en los documentos de gestión institucional, pese a que desarrolla labores de naturaleza permanente, es una omisión que, evidentemente, es de responsabilidad de la administración municipal y no del trabajador,

por lo que tampoco puede servir de justificación para despedirlo.”[7] De ese modo, será interesante analizar qué van a decir las cortes judiciales ordinarias en el futuro frente a este tipo de casos.Situación que merece también comentario son todas aquellas personas que han señalado que el precedente permitiría justificar un cambio de criterio en el sector privado. Nos parece que tal apreciación es totalmente errada.  No existiría en tal sector nada que ponderar ya que el punto de partida para evitar la reposición son las particularidades del sector público (acceso a la función pública en condiciones de igualdad), que evidentemente se encuentran ausentes en el caso de los privados.

Un cambio de criterio en el sector privado no depende de los fundamentos de esta sentencia sino de interpretar nuevamente la Constitución (artículo 22 y 27) con el Protocolo Adicional de San Salvador (artículo 7.d), el cual prevé que los trabajadores en caso de despido injustificado tendrán “derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Esta interpretación tendría que compatibilizar ambas normas y no verlas de manera conflictiva, lo que ocurrió en el caso Telefónica (Exp. 1124-2001-AA/TC) que introdujo la reposición como reparación preeminente en el ámbito privado. No parece sólido señalar que esta sentencia involucra obligatoriamente un cambio interpretativo; aunque que ello no es óbice para que el TC decida reexaminar sus pronunciamientos.Una última mención: ¿Qué pasó con la ex secretaria judicial que demandó su reposición? Pues el TC consideró que su contrato no había sido desnaturalizado y que se concluyó adecuadamente. El contrato de trabajo que tenía la demandante era uno de servicio específico. ¿Puede estar contratada una secretaria judicial mediante un contrato de servicio específico? En lo absoluto.

[1] Véase: MIRANDA, Guillermo. “Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público”. En: Revista de Derecho y Sociedad. N° 23, Lima, 2004 y SOLTAU, Sebastián. “La derogación del régimen de contratación administrativa de servicios y sus consecuencias: ¿Es necesario modular el interés laboral?” En IUS360°. Consulta realizada el 15 de junio de 2015: http://www.ius360.com/privado/laboral/la-derogacion-del-regimen-de-contratacion-administrativa-de-servicios-y-sus-consecuencias-es-necesario-modular-el-interes-laboral/

[2] La doctrina española y su propia jurisprudencia han considerado que el artículo 23.2 de su Constitución debe ser leído conjuntamente con el 103 de la misma. Véase: PULIDO, Manuel. “Algunas consideraciones sobre el acceso a cargos y funciones públicas (Comentario a la STC 47/1990, de 20 de marzo)”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 10, N° 30, Septiembre-Diciembre, 1990, pp. 161-180.[3] Fundamento Jurídico 8.e) del precedente Huatuco. Ello también ha sido reconocido en la Sentencia recaída en el Exp. No. 00025-2005-PI/TC.[4] Véase la STS de 3 de marzo de 1987, donde se señaló que si bien no se declararía la relación como de carácter indeterminada, el trabajador público que ingresó sin respetar el concurso público se quedaría en dicho puesto hasta que este sea sometido al concurso.[5] Cuando el TC empieza señalando la diferencia entre “cargo” y “función pública”, como cargos “representativos” y “no representativos”, está siguiendo la distinción que años atrás hiciera la jurisprudencia española. Cabe resaltar que esa es una discusión innecesaria para nuestra realidad.[6] Ver por ejemplo: http://www.ius360.com/columnas/sebastian-soltau-sobre-el-precedente-vinculante-huatuco-el-tc-ha-realizado-una-adecuada-ponderacion-de-los-intereses-en-conflicto-haciendo-prevalecer-el-principio-de-igualdad-de-oportunidades-en-el/[7] Ver: http://www.laboraperu.com/precedente-huatuco-sala-pisco-repone-trabajadores-fijando-criterio.html

ACLARACION PRECEDENTE HUATUCO

Hans Kelsen, en un interesante trabajo, planteaba que la garantía jurisdiccional de la Constitución es un elemento del sistema que tiene por objetivo asegurar el ejercicio regular de funciones estatales[1]. Las garantías de la Constitución significa, entonces, «garantías de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a la Constitución; es decir, esencialmente garantías de la constitucionalidad de las leyes»[2].Definitivamente el modelo kelseniano estaba destinado –en mayor medida– al control constitucional de una ley, teniendo como dirimente de los conflictos a un órgano concentrado (Tribunal o Corte Constitucional). Sin embargo, el actual sistema permite que las distintas manifestaciones de la llamada garantía jurisdiccional de la Constitución se juzguen en cualquier ámbito y por cualquier órgano[3], no solo con el fin de analizar la

constitucionalidad de una ley, sino, qué duda cabe, de proteger al ser humano.Para tal efecto, el presente artículo pretende incidir en uno de los puntos que el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC) resolvió en la aclaración del precedente Huatuco[4], esto es, el supuesto básico para su emisión, por lo que al final de estas líneas, el lector apreciará que la garantía ya construida fue traicionada.Como es sabido, una de la razones para la dación del precedente Huatuco fue una alegada disparidad de posiciones. Y digo alegada porque a pesar de tal omisión, el TC para avalar su primigenio error, esta vez no incidió en pronunciamientos emitidos por él, sino en decisiones resueltas por el Poder Judicial que, a decir verdad, no todas se relacionaron con procesos de amparo[5]. Aquí sí hubiera sido coherente estudiar fallos de la «nueva» conformación, que por ningún motivo antes hizo mención al argumento de la necesidad del previo concurso, sino en realmente verificar si el contrato celebrado entre el trabajador y el Estado estaba justificado[6].Pero lo más grave es que el TC, para obviar una realidad innegable, cita el régimen del Contrato Administrativos de Servicios (en lo sucesivo CAS). En efecto, si bien en esa sentencia el TC declaró que para el ingreso a la administración pública debía haber una plaza previamente presupuestada, también lo es que el «mismo» TC dio la posibilidad para que sin un anterior concurso, el trabajador obtenga tutela reparadora. Entre los pronunciamientos que se pueden citar, se tienen:

N° 01154-2011-PA/TC, de 13 de diciembre (no se señala año) N° 00876-2012-PA/TC, de 11 de junio de 2013 N° 04867-2011-PA/TC, de 25 de noviembre de 2013 N° 00365-2012-PA/TC, de 27 de noviembre de 2013 N° 00990-2012-PA/TC, de 23 de enero de 2014Las referidas sentencias muestran, básicamente, la desnaturalización del CAS. En otros términos, a pesar de la constitucionalidad del CAS, con anterioridad (ahora es un misterio) era posible, con base en el principio de primacía de la realidad, reponer al trabajador en la administración pública[7].Ello sirvió de base para la dación del II Pleno Supremo Jurisdiccional en materia laboral, realizado por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la Primera Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, y la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, celebrado los días 8 y 9 de mayo de 2014, el cual ordenó las reglas por las que era factible demandar la «invalidez» del CAS, en el

supuesto de que no mediara ni nombramiento ni vínculo indeterminado, pero siempre y cuando se acreditase una relación laboral.

Hasta la dación del precedente, la Corte Suprema cumplía con lo resuelto. Por ende, los jueces peruanos, en defecto de un específico dispositivo legal, encontraron una decisión vinculante. En buena cuenta, la garantía ya estaba asegurada.

Sin embargo, como se ha descrito, el TC teniendo esta vez la oportunidad de argumentar mejor el precedente Huatuco, ha obviado un análisis exhaustivo que, como corte constitucional está en la obligación de hacer. Pero no solo eso, quiso amparar una aclaración que, por lo demás, ya estaba dilucidada y, no precisamente por él.

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Fuente de la imagen: http://librosdederechoperuano.blogspot.com/ 

[1] KELSEN, Hans. La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionelle). En: Revue de droit public et de la science politique en France et a L’ étranger. 1928, p. 197 y ss.[2] Ídem, p. 201.[3] Para avalar el matrimonio de personas del mismo sexo, la Corte Suprema de Estados Unidos, en la decisión Obergefell contra Hodges, empezó su análisis con tres casos, los cuales ilustrarían en el desarrollo de su fundamentación el porqué era necesario abordar dichos supuestos.[4] Aclaración de la sentencia recaída en el Exp. N° 5057-2013-PA/TC, publicada el 9 de julio de 2015.[5] El TC manifestó en el f.j 2 de la aclaración de la sentencia recaída en el Exp. N° 5057-2013-PA/TC que las posiciones interpretativas que han desestimado las demandas derivan de procesos de amparo. Sin embargo, curiosamente, el expediente 00667-2013-0-0801-JR-CI-01 versa sobre desnaturalización de contrato de trabajo de una extrabajadora del Poder Judicial, que aún se tramita en la vía ordinaria laboral.[6] Ver Exp. N° 04918-2013-PA/TC, f.j. 5. Esta resolución fue suscrita por los magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera.[7] Para un detalle del tema, ver FARROÑAY Espinoza, Roberto y HUAMÁN Ordóñez L. Alberto. «Desvinculación laboral y “adecuada

protección contra el despido arbitrario” en los regímenes jurídicos de contratación administrativo-laboral especial de servicios y de la Ley del Servicio Civil: alcances comparativos». En: Derecho Administrativo: innovación, cambio y eficacia. Libro de Ponencias del Sexto Congreso Nacional del Derecho Administrativo, Thomson Reuters, Lima, 2014, p. 346.

Comentando el precedente vinculante del caso Rosalía Huatuco (Exp. N° 05057-2013-PA/TC) que eliminó la reposición laboral por desnaturalización del contrato para los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado, me preguntaba si los jueces debían [o no] aplicar este precedente en los procesos que conocieran ahora o más adelante[1], e indique que no por 5 razones: porque se contrapone al derecho a un trabajo en el que no se limite el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador, así como a una protección adecuada contra el despido arbitrario en los términos definidos por los artículos 23 y 27 de la Constitución y el artículo 7 del Protocolo de San Salvador (PSS); porque discrimina a los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado respecto de sus pares en el sector privado que si pueden aspirar a una reparación restitutoria cuando se viole su derecho fundamental al trabajo; porque viola el derecho a la protección judicial amparado por el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); porque deriva los procesos de Amparo en curso a jueces y procedimientos no predeterminados legalmente violando el artículo 139.3 de la Constitución y el artículo 8.1 de la CADH; y porque, no solo no desincentiva los despidos arbitrarios en el Sector Público, sino que estimula la violación impune de los derechos constitucionales de los trabajadores implicados tornando irreversibles tales despidos.Esta posición ha sido cuestionada por el profesor Renzo Cavani[2], quien la juzga inaceptable porque lo que propone en esencia es “un desacato contra el derecho vigente”, ignorar que el TC “es la última palabra en la interpretación de la Constitución y, con ello, socavar la necesaria y razonable estabilidad de sus decisiones –y, por extensión, la del ordenamiento jurídico– [que] quedarían severamente comprometidas y la institucionalidad debilitada”. Se trata, por cierto, de una muy respetable posición. Empero, por tratarse de una cuestión que afecta a miles de trabajadores creo que todos deberíamos hacer el esfuerzo de problematizar la situación generada desde una mirada que vaya un poco más allá del marco de los parámetros de la primacía interpretativa del TC, establecida por el artículo VII el Código Procesal Constitucional y su propia jurisprudencia[3]. Mi mirada, en este caso, ancla su perspectiva desde el

derecho internacional de los derechos humanos y, por ello, creo que – al menos en este caso – es desde ésta y no otra, fundamentalmente, que los jueces deben decidir lo que deben hacer. Para ello hay sobradas razones.En primer lugar, porque de acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (CDESC) el derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), “afirma la obligación de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular el derecho a no ser privado de trabajo de forma injusta. Esta definición subraya el hecho de que el respeto a la persona y su dignidad se expresa a través de la libertad del individuo para elegir un trabajo, haciendo hincapié al tiempo en la importancia del trabajo para el desarrollo personal, así como para la integración social y económica”[4]; de modo que el trabajo aludido por el artículo 6 del PIDESC, no es uno cualquiera, sino un trabajo digno; y éste debe ser un “trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral y remuneración. (…) La calificación de un trabajo como digno presupone que respeta los derechos fundamentales del trabajador”[5].En segundo lugar, porque la disponibilidad, aceptabilidad y calidad de los trabajos, junto con la accesibilidad, hacen parte de los elementos interdependientes e indivisibles del contenido esencial del derecho al trabajo. Y esta última debe ser interpretada no solo en el sentido de acceder sino de conservar el trabajo. De allí que el mismo CDESC haya destacado que el artículo 4 del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo establezca que la legalidad del despido “impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente”[6]; recordando, a la vez, que los Estados tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo. Entre ellas, primordialmente, la de garantizar que el derecho al trabajo sea ejercido “sin discriminación alguna” (PIDESC, artículo 2.2) y que los Estados deben “adoptar medidas” (PIDESC, artículo 2.1) en aras de la plena realización del derecho. No obstante, el precedente Huatuco, impone una condición disminuida a los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado respecto de sus pares en el sector privado, que si pueden acceder a la reparación restitutivaque la ley prevé para quienes prueban, en base al principio de primacía de la realidad, que sus contratos fueron desnaturalizados y fueron despedidos sin una causa justa. Y esta distinción, en mi modesta opinión, es discriminatoria y viola las obligaciones establecidas por elartículo 2.2 del PIDESC.

En tercer lugar, me gustaría recordar que, al igual que los demás derechos humanos, el derecho al trabajo impone tres niveles de obligaciones a los Estados: las de respetar, proteger y aplicar. La deproteger implica que los Estados Partes deben impedir que terceros interfieran en el disfrute del derecho al trabajo. Lo que es concordante, tanto con la estipulación del artículo 7.d del Protocolo de San Salvador (PSS) según la cual ante un despido injustificado el trabajador tiene derecho “a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”, como con el artículo 25.1 de la CADH que reconoce a toda persona el derecho “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”. Para que dicho amparo ocurra, como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “no basta con que los recursos existan formalmente, sino que deben tener efectividad[7]. El precedente Huatuco, sin embargo, priva de efecto restitutivo a los recursos que – hoy vía Amparos o mañana en la vía ordinaria laboral – intenten los trabajadores del sector público sometido al régimen laboral privado cuando sean privados injustificadamente de su derecho fundamental al trabajo.En cuarto lugar, el mismo CDESC ha dicho en su Observación General N° 3 que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el PIDESC. Y agregado en su Observación General N° 18 que, “[e]n el contexto del artículo 6 del Pacto, esta “obligación fundamental mínima” incluye la obligación de garantizar la no discriminación y la igualdad de protección del empleo. La discriminación en el empleo está constituida por una amplia variedad de violaciones que afectan a todas las fases de la vida (…)”. Complementariamente, ha dicho que estas obligaciones fundamentales incluyen como mínimo, entre otros aspectos, “[e]vitar las medidas que tengan como resultado el aumento de la discriminación y del trato desigual en los sectores público y privado de las personas y grupos desfavorecidos y marginados o que debiliten los mecanismos de protección de dichas personas y grupos”[8].Por si lo dicho no bastara, ha recordado también que “el incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros”. Lo que incluye el hecho de “no proteger a los trabajadores frente al despido improcedente.”[9] Podríamos continuar, pero no hay espacio para ello.

Lo importante es, como dije en el artículo que dio pie a la observación del profesor Cavani, que los jueces peruanos, como parte del aparato del Estado, están sometidos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que les obliga a ejercer un “control de convencionalidad” a fin de velar por el efecto útil de sus disposiciones. Tarea en la que debe tener en cuenta no solamente lo que dice el tratado, sino también la interpretación que de éste haya hecho la Corte Interamericana, interpreté última de la Convención Americana”[10]. Así pues, aunque de acuerdo con el párrafo tercero del artículo VI del CPC los Jueces tienen el deber de “interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”, no menos cierto es que, al mismo tiempo y de acuerdo con el artículo V del mismo Código, “El contenido y alcances de los derechos constitucionales (…) deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.  Especialmente cuando, de acuerdo con los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de los que el Perú es parte, (a) “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y (b) “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”[11]. Ignorar este marco solo generará responsabilidad internacional y nuevas condenas contra el Perú. ¿Es eso lo que queremos?El tema de la vinculatoriedad de los precedentes y la autonomía judicial fue materia de análisis por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Lima en julio de 2010. En esa oportunidad se debatieron tres ponencias: la primera postulaba que los jueces debían aplicar si o si los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; la segunda, que los jueces pueden desvincularse de los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de la independencia de la que gozan- reconocida por mandato constitucional- siempre que con su decisión se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto al derecho fundamental violado; y la tercera, que los jueces, como regla, debían aplicar los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; pero que pueden desvincularse de dichos precedentes siempre que con su decisión se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto a su derecho fundamental violado”. Las ponencias 1 y 2 obtuvieron 3 y 10 votos, respectivamente, y la tercera obtuvo 16. Yo no soy juez, ni lo seré [para felicidad de muchos], pero modestamente me sumo a la tercera. Cuando

hablamos de derecho y de justicia es mejor decir “nunca digas nunca jamás”.

Fuente de la imagen: dsadvocats.com[1] MUJICA, Javier. ¿Se debe desacatar el precedente Huatuco? En http://www.ius360.com/publico/constitucional/se-debe-desacatar-el-precedente-huatuco/[2] CAVANI, Renzo. ¿Desacatar el precedente Huatuco? ¡De ninguna manera! En http://www.ius360.com/publico/constitucional/desacatar-el-precedente-huatuco-de-ninguna-manera/[3] Ver, por ejemplo, la Sentencia recaída en el STC 0019-2005-AI/TC (fundamento 66): “El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello significaría, en último término, una vulneración de la propia Constitución. Ello pone en evidencia, además, los límites constitucionales de la facultad de ejercer el control difuso que reconoce el artículo 138 de la Constitución. En definitiva, uno de los límites del ejercicio del control difuso judicial lo constituyen las sentencias y los precedentes vinculantes de este Colegiado, pues tal como se ha señalado anteriormente al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligación de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional que tengan conexión manifiesta con el asunto (…)”[4] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC),Observación General N° 18, “El derecho al Trabajo”, U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006) Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Introducción y Premisas Básicas.[5] Ídem, Pto. II, Contenido Normativo del Derecho al Trabajo.[6] Id.[7] Corte IDH. Entre otros, Caso Cesti Hurtado Vs. Perú. Sentencia de 29 de septiembre de 1999, párr. 125 y Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala, Sentencia del 8 de marzo de 1998 (Fondo), párr. 164. En el Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (Fondo), párr. 191, la Corte dijo que “no es suficiente que dichos recursos existan formalmente sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de los derechos contemplados en la Convención. (…). Por otra parte, como también ha señalado el Tribunal, [n]o pueden considerarse efectivos

aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.” [Énfasis agregado][8] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), (Quinto período de sesiones, 1990),U.N. Doc. E/1991/23 (1990).[9] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC),Observación General N° 18, párr. 35.[10] Mandato imperativo que deriva de de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución (“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”). Ver también Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, párr. 124.[11] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969).

BUSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO

Hace algunas semanas, uno de los más importantes procesalistas del mundo, (en adelante, el Profesor), nos contó una anécdota genial sobre un caso que defendió hace muchos año en Italia. Creo que el caso se ubica a inicios de los años 90.

Él defendió a la empresa del señor “X” quien le había dicho que él no reconocía la deuda que le exigía el demandante, “Y”. La deuda era significativa (creo que por cerca de un millón de dólares). El señor “X” le dijo al Profesor que su empresa no le debía monto alguno a la empresa del demandante; que la deuda que ya había sido cancelada. Que toda la información presentada era falsa. Si era así, el Profesor preparó la defensa y puso manos a la obra.

En la audiencia de pruebas, el abogado del demandante, “Y”, presenta un documento donde aparecería la firma de “X” y se reconocería la deuda.

Para probar que la firma era de “X”, se presentó un peritaje, donde se dice que la firma era, efectivamente, de “X”. El abogado de “Y” dijo que recién presentó el documento, porque lo acaban de encontrar.

Sorprendido por tal situación, el Profesor le pide al Juez que suspenda la audiencia y que le dé algunos días para averiguar qué sucedió.

El Profesor va y le pregunta a su cliente, “X”: ¿qué pasó?; ¿cómo apareció ese documento?; ¿por qué no me dijiste la verdad? “X” le dijo que si bien esa firma se parece a la suya; él no reconocía ese documento; él nunca lo firmó; sin embargo, no podía explicar cómo esa firma era idéntica a la suya.

El Profesor le creyó y le dijo que iba a averiguar que pudo haber ocurrido. Investigando descubrió que existían unos aparatos que podían falsificar la firma de una persona, falsificación que no podría ser detectada por los peritos. La falsificación era tan buena que los peritos no podrían determinar cuál era la firma verdadera y cuál de la máquina.

Va donde el Juez y le dice lo que descubrió, y le propone lo siguiente: Yo voy a presentar tres documentos firmados; dos tendrían la firma de la máquina, y uno la firma de su cliente. Lo que tenía que hacer el perito era determinar cuál era la firma de su cliente y cuáles de la máquina. Si las técnicas y procedimientos del perito eran infalibles, entonces éste debería detectar cuál era la verdadera y cuáles las falsas. Al juez le parece genial ese experimento para determinar la autenticidad de la firma.

Todo el caso del Profesor dependía del resultado de ese experimento. Llega el día de la audiencia, están los peritos y tienen los tres documentos con las firmas. Los peritos tenían que determinar cuál era la firma verdadera y cuáles fueron creadas por la máquina. Los peritos dijeron que todas las firmas tenían los trazos de “X”, pero que no podían distinguir cuál fue realizada por “X” y cuáles por la máquina. Solo podían indicar que las firmas tienen todas las características de la firma de “X”.

Como el demandante no pudo probar que la firma que aparecía en el documento le correspondía a “X”, su contenido no se tendría por cierto. En virtud de lo anterior, el demandante perdió el caso.

Todo esto lo escribo de memoria de la conversación con este afamado profesor, pero creo que sintetiza muy bien todo los que nos dijo sobre la importancia de la búsqueda de la verdad y que los abogados deben

buscarla siempre. Nos dijo que no puede existir proceso justo si es que nos estamos seguros que los hechos que se afirman como ciertos, efectivamente, lo son, incluso en los procesos civiles. Este era un caso comercial que habría quebrado a su cliente y por todo lo que habría trabajado  por años. El Juez le podía ordenar a pagar una deuda si es que no estaba seguro que esa deuda fue efectivamente contraída por su cliente. La respuesta era clarísima, no.De ahí, nos dijo, si aceptamos esta premisa, entonces instituciones como la cosa juzgada; la preclusión; exclusiones probatorias; etc., debían ser repensadas si es que acaso la verdad y la justicia son valores a los que debe aspirar todo sistema jurídico civilizado.

De ahí continuamos tomando vino, y nos siguió contando otras interesantes historias de sus estadías como profesor en los EEUU. Sus reflexiones sobre el sistema de litigación estadounidense y el modelo adversarial eran sumamente interesantes, pero eso será materia de otra nota

LA DECLARACION DE TRES TESTIGOS QUE DECLARAN QUE EL PROPIO ACUSADO LES DIJO QUE ORDENO UN ASESINATO ELLO ES SUFICIENTE PARA CONDENARLO

Mediante R.N. 173-2012/CAJAMARCA, del 22 de enero de 2013, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República declaró no haber nulidad de la sentencia que absolvió al señor Juan Segundo Portal Tanta (en adelante, el señor Portal o “X”) por, presuntamente, haber ordenado el asesinato del señor Santos Cerquín Llanos (en adelante, el señor Cerquín o “Y”).

Este artículo tiene como objetivo analizar si el R.N. 173-2012/CAJAMARCA se encuentra debidamente fundamentado respecto de lo siguiente: “no hay evidencia suficiente respecto de que el señor Portal ordenó la muerte del señor Cerquín”. Para ello se realizará lo siguiente:

(i) Reconstruir la estructura argumentativa de la acusación fiscal;(ii) Reconstruir la estructura argumentativa del R.N.

173-2012/CAJAMARCA;(iii) Identificar cuál era el razonamiento que se debía seguir para determinar la verdad o falsedad de la hipótesis del caso;(iv) Analizar si el razonamiento de la Sala sobre el testigo de oídas era el correcto y, finalmente;(v) Qué otros elementos se pudo tener en cuenta para saber si el señor Portal ordenó la muerte del señor Cerquín.

1. Presentación del caso y reconstrucción de los argumentos de la Fiscalía y la Sala Penal de la Corte SupremaEl 9 de julio de 2009, en Cajamarca, en horas de la mañanaes encontrado el cadáver del señor Cerquín, quien presentaba un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en la región occipital derecha. Al agraviado le sustrajeron el vehículo con el que prestaba servicio de taxi, el cual no ha sido recuperado.

Los señores Víctor Castrejón Mantilla y Julio Huamán Tacilla y la señora Manuela Huayac Luna han señalado que después de ocurrida la muerte del agraviado, el señor Portal les habría dicho que él fue quien ordenó la muerte del señor Cerquín,lo que habría quedado consignado en una grabación de audio realizada por la testigo Manuela Huayac Luna.

En la acusación se menciona que el acusado tiene un móvil delictivo y, además, se cree en la versión de los testigos por las siguientes razones:

(i) El móvil estaría referido a que Edgar Zafra Salcedo, que era socio del agraviado, intentó matar a Patricio Vargas Torres, cuñado del señor Portal, en venganza por haberle vendido una combi robada.

Las testificales que obran en autos no avalan ese dato. Vargas Torres en su manifestación, si bien incrimina a Zafra Salcedo, solo deduce su autoría porque lo llamó antes del atentado para preguntar por su paradero, pero no pudo ver a su autor dado que el hecho ocurrió por la noche. La hermana del agraviado niega ese móvil.

(ii) Con relación a los testigos, se les habría creído porque eran tres testigos que refirieron que el mismo acusado les dijo que él mismo habría ordenado el asesinato del señor Cerquín. También habría un audio grabado por la señora Manuela Huayac Luna donde, presuntamente, el señor Portal estaría diciendo que él ordenó el asesinato del agraviado.

La primera instancia absolvió al señor Portal de la acusación fiscal. Esta sentencia fue impugnada ante la Corte Suprema, que declaró que dicha sentencia no era nula por los siguientes motivos:

(i) El acusado ha rechazado las versiones de los testigos de referencia respecto de que él ordenó el asesinato del señor Cerquín. En ese sentido, al negar los hechos declarados por los testigos y al no existir otros elementos probatorios que puedan corroborar su incriminación, entonces no hay elementos suficientes para enervar la presunción de inocencia;

(ii) El móvil no está acreditado. Si bien el señor Vargas Torres (cuñado del señor Portal) señaló que Edgar Zafra (socio del señor Cerquín) lo quiso matar por haberle vendido una combi robada, este hecho no está comprobado. La hermana del señor Cerquín negó que su hermano haya querido matar al señor Vargas Torre. Por esa razón, no existían pruebas del móvil;

(iii) El audio ofrecido en el proceso ha sido editado y el ruido de fondo no permiten una correcta audiencia del hablante (voz masculina) en su totalidad y se tiene una percepción parcial con la hablante (voz femenina), por lo que carece de validez por su falta de autenticidad.

De otro lado, con relación a los testigos de referencia u oídas, la Sala señala que el valor de estos testigos no solo está referido al valor que su versión pueda merecer, sino a que reafirme el contenido de una prueba directa en sus componentes de veracidad y competencia a partir de la información que el testigo ha recibido de una fuente de segunda mano, lo cual estaría ausente en este caso.

En síntesis, en este caso se tienen tres declaraciones testificales que señalan lo siguiente: ““X” les dijo que él había ordenado la muerte de “Y””; además, se tendría un audio que, al parecer, era ininteligible donde el señor Cerquínrepetiría lo mismo que han dicho los testigos. A continuación se analizará el razonamiento de la Sala.

2. Análisis del casoLos dos puntos clave a determinar eran los siguientes:

i) Si los testimonios eran lo suficientemente creíbles para tener por cierto que ““X” es dijo que él ordenó el asesinato de “Y”” y, si llegara a la conclusión de que este hecho fuera cierto,

ii) Si el que “X” haya dicho que ordenó matar a “Y” es suficiente para creer que él efectivamente ordenó ese asesinato.

2.1. Análisis de los testimoniosDe acuerdo a la Sala, la contradicción entre “X” y los tres testigos no permitía tener como probada la afirmación respecto de si X ordenó o no el asesinato de “Y”. Agregaron que el audio era ininteligible y, por tanto, no se podía tener por cierto su contenido.

Al respecto, la Sala no realizó análisis alguno de por qué el solo hecho de que exista una contradicción entre el testimonio del acusado y los testigos les impide saber quién dice la verdad o quién miente. En rigor, lo que se debió haber ordenado es un análisis sobre los requisitos de competencia y credibilidad de todos los testigos, incluido el acusado, a efectos de determinar si lo que ellos decían era o no cierto. Para tal efecto, se pudo realizar lo siguiente:

i) Interrogar a cada testigo independientemente; luego de lo cual se podría cruzar la información, a efectos de saber qué tan coincidente es la información proporcionada en sus detalles.

ii) Interrogar con gran detalle a cada testigo, a efectos de saber si la información proporcionada es fabricada o producto de un genuino recuerdo.

iii) También se pueden preparar preguntas sobre diversos aspectos, pero que estén concatenados. Sin embargo, una estrategia es que no sean realizadas una tras otra, sino dejando un espacio a efectos de determinar si el testimonio es genuino o fabricado.

Lo anterior buscaría romper la concentración que conlleva un testimonio fabricado. Si el testimonio es genuino, lo más probable es que el testigo repita su testimonio; sin embargo, si es fabricado deberá estar sumamente concentrado para mantener una misma versión durante el interrogatorio. Para que esto funcione se debe procurar obtener la mayor cantidad de información del testigo.

iv) Tratar de obtener la mayor cantidad de datos externos de los testigos que permita, luego,iniciar una búsqueda de información que permita corroborar cada una de sus afirmaciones. De esa manera, se podrá evaluar qué tan confiable es su testimonio en referencia a datos externos a dicho testimonio.

Asimismo, se debe tratar de reconstruir el evento declarado con la declaración del testigo y ver qué tan completo y coherente es el testimonio en sí mismo.

En el presente caso, no hay información suficiente para realizar ese análisis, motivo por el cual no se puede afirmar si los tres testimonios son o no confiables. Ante esa situación, nuestra repuesta hubiera sido que se declare nula la resolución y que se vuelva a interrogar a los testigos bajo los criterios antes mencionados. Ciertamente, esta respuesta tiene que ser vista a la luz de un proceso en un plazo razonable.

2.2. Análisis respecto de qué se puede inferir sobre el testimonio de “X”Ahora bien, asumamos que los tres testimonios si habrían sido confiables; ¿es suficiente el hecho de que una persona diga que hizo algo para tener por cierta esa declaración? En el caso concreto, ¿es suficiente que “X” haya dicho que ordenó el asesinato de “Y” para tener por cierto que, efectivamente, él ordenó ese asesinato?

En este caso, todo dependerá de cuánto podemos creer en el dicho de una persona. En este caso, de si el hecho de que alguien diga que hizo algo es suficiente para creer que esa persona hizo eso.

Para efectos del presente caso, la afirmación de que “X” sea verdad, o no, se reducirá a dos posibilidades: (i) que efectivamente el haya dicho la verdad; o,(ii) que les haya mentido a los testigos. Lo que no sabemos es cuál de estas posibilidades es la correcta. Si solo se tuviera ese dato, se debería tener ambas opciones como posibles.

Como nuestro ordenamiento jurídico exige que la acusación se encuentre probada más allá de toda duda razonable, entonces se debe proceder a descartar la posibilidad (ii), esto es, que “X” haya mentido y solo quede como única opción posible la hipótesis de la Fiscalía. Este es un estándar de decisión impuesto por el Derecho y, por tanto, la Fiscalía debió generar evidencia de su hipótesis y descartar la hipótesis contraria. En ese sentido, habría sido importante que la Fiscalía encuentre evidencia sobre lo siguiente:

(i) Motivo: “X” tenía algún motivo o razón para ordenar el asesinato de “Y”. Las personas realizamos un acto por alguna razón. No nos levantamos y solo hacemos algo de la nada. Incluso, si esto ocurriera debería existir

alguna razón biológica que explique este comportamiento.(ii) Medios: “X” debía tener los recursos para ordenar el asesinato de “Y”. En este caso, ordenar el asesinato demandaría recursos y, por tanto, “X” los debería tener.(iii) Oportunidad: la actuación de “X” se explica en un contexto o coyuntura que explicase que se haya ordenado el asesinato de “Y”.

Si en el caso se encuentran elementos suficientes para acreditar los tres elementos antes mencionados, si resultaría justificado tener por cierto que la afirmación de que ““X” ordenó el asesinato de “Y” es cierta. Resulta razonable pensar que si alguien tiene un motivo para matar a otra, los recursos y el contexto hace plausible ese asesinato y alguien dice que ordenó ese asesinato, entonces resulta razonable creer que esa persona lo hizo.

Si esa hipótesis de la fiscalía es la única explicación posible de la evidencia del caso, entonces el acusado deberá producir evidencia para no ser condenado. Se produciría un traslado de la carga de la prueba. En este caso, “X” tendría que demostrar que lo que dijo era falso; que no que no tenía un motivo para matar a “Y”. “X” tendría que colaborar con la justicia para saber qué ocurrió en el caso, por lo menos, en lo que atañe a su responsabilidad.

Palabras finalesUn primer aspecto de este trabajo consistió en mostrar que el solo hecho de que dos o más testigos se contradigan entre sí no significa que no se pueda creer en ningún testimonio, sino que es necesario realizar un análisis sobre la competencia y credibilidad de los testigos. Asimismo, se debe evaluar la coherencia interna de la declaración y se debe corroborar los dichos de los testigos con evidencia externa. En este proceso, la autoridad debe ser muy cautelosa en la preparación y formulación de las preguntas a los testigos, a efectos de que se pueda realizar la mejor reconstrucción posible de los eventos a partir de sus declaraciones corroborada con evidencia externa.

Asimismo, qué se puede inferir de un determinado hecho dependerá de las conjunto de posibilidades que pueden rodear el análisis de un determinado hecho. Si existen varias interpretaciones posibles de un determinado hecho, la autoridad debe proceder a idear una serie de mecanismos que le permitan hacer más sólida una determinada posibilidad y descartar las otras.

Finalmente, como puede apreciarse, la investigación y probanza de un caso es una tarea laboriosa, compleja y que exige mucha creatividad, pero todo ello es necesario si es que al sistema de justicia le interesa contar con sentencias justas.