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PREFEITURA MUNICIPAL DE RECIFE – PE SECRETARIA DE ASSUNTOS JURÍDICOS 1 Av. Cais do Apolo, 925, 3º andar, Bairro do Recife, Recife / PE CEP: 50030-903 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FA- ZENDA PÚBLICA DE RECIFE - PE O Município de Recife, pessoa jurídica de direito público interno, com sede no Cais do Apolo, 925, 3º andar, Bairro do Recife, Recife, PE, CEP: 50030-903, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por seus procuradores signatários, apresentar: Contestação de MANDADO DE SEGURANÇA aforado por Raquel Lyra Lopes, já qualificada no feito em epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos: I. BREVE RELATO DA LIDE A impetrante Raquel Lyra Lopes aforou mandado de segu- rança contra o Secretário de Saúde do Recife com pedido de an- tecipação de tutela, alegando que sofre de uma espécie rarís- sima de anemia que, se não tratada, pode levar o paciente à morte e necessita usar o remédio Lunaris, não fornecido pelo SUS, cujo tratamento totaliza R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) por ano.

PREFEITURA MUNICIPAL DE RECIFE – PE SECRETARIA DE ... · Contestação de MANDADO DE SEGURANÇA aforado por Raquel Lyra Lopes, já qualificada no feito em epígrafe, pelos seguintes

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1 Av. Cais do Apolo, 925, 3º andar, Bairro do Recife, Recife / PE

CEP: 50030-903

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FA-ZENDA PÚBLICA DE RECIFE - PE

O Município de Recife, pessoa jurídica de direito

público interno, com sede no Cais do Apolo, 925, 3º andar,

Bairro do Recife, Recife, PE, CEP: 50030-903, vem

respeitosamente perante Vossa Excelência, por seus

procuradores signatários, apresentar:

Contestação de MANDADO DE SEGURANÇA

aforado por Raquel Lyra Lopes, já qualificada no feito em

epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:

I. BREVE RELATO DA LIDE

A impetrante Raquel Lyra Lopes aforou mandado de segu-

rança contra o Secretário de Saúde do Recife com pedido de an-

tecipação de tutela, alegando que sofre de uma espécie rarís-

sima de anemia que, se não tratada, pode levar o paciente à

morte e necessita usar o remédio Lunaris, não fornecido pelo

SUS, cujo tratamento totaliza R$ 900.000,00 (novecentos mil

reais) por ano.

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II. DA PRELIMINAR

Embora se reconheça que a jurisprudência entende que o

direito à saúde deve ser prestado pelos entes federados de

forma solidária, não se pode entender que os municípios tenham

a obrigação de fornecer medicamentos para todo e qualquer pa-

ciente, sob pena de falência total do Sistema Único de Saúde,

que já sofre com as conhecidas dificuldades no atendimento,

conforme é notório. Além de que o medicamento não é registrado

pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância e Sanitária).

III. DO MÉRITO

O conflito que se põe em questão neste caso concreto

ocorre entre o direito individual da requerente e o direito

coletivo de uma população. É correto que a Constituição

Federal do Brasil estabeleça que o direito à saúde seja

indisponível e pertencente a todo cidadão, no entanto, há que

se perguntar, até onde tal direito pode ir? Princípios

constitucionais podem ser tratados como absolutos?

De acordo com Habermas, os cidadãos devem reconhecer

reciprocamente seus direitos de forma a regular legitimamente

o seu viver em sociedade através do direito positivo. Essa

formulação já indicaria, segundo o autor, que o sistema de

direitos em seu todo é percorrido pela tensão entre validade e

facticidade que caracteriza a ambivalência da validade

jurídica. Habermas ainda dirá de forma sucinta e perfeitamente

aplicável a este caso:

[...] o conceito de direito subjetivo exerce papel

central na compreensão moderna do Direito. Corresponde

ao conceito de liberdade subjetiva: são os direitos

subjetivos que fixam os limites no interior dos quais um

sujeito encontra-se autorizado a livremente manifestar

sua vontade. Sem dúvida, definem as mesmas liberdades

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para todos os indivíduos ou sujeitos jurídicos

compreendidos como titulares de direitos subjetivos. No

art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,

de 1789, podemos ler: “A liberdade consiste em se poder

fazer tudo o que não prejudique o outro”. Assim, o

exercício dos Direitos Naturais de um ser humano

encontra apenas os limites que asseguram aos outros

membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos

(HABERMAS, 1992, p. )

Nesse excerto é possível perceber os limites do direito

à saúde para que a sociedade possa conviver harmonicamente. A

decisão favorável em relação a requerente prejudicaria o gozo

de tal direito aos demais cidadãos. Não é correto tratar

princípios constitucionais de forma absoluta e individualista

em detrimento de milhares recifenses. É certo que ao ver de

alguns 0,5% do orçamento da saúde municipal pode parecer um

número ínfimo, no entanto, para a realidade de uma população

que ultrapassa a cifra dos milhões tal quantia é catastrófica.

Deve se agregar a isso também o fato de que, no espaço

amostral dessa população, se a justiça concedesse o referido

medicamente a 200 pessoas, com a mesma doença da requerente, o

orçamento se esgotaria; o resto da população não poderia mais

contar com o direito à saúde e nessa perspectiva é que podemos

perceber a real gravidade da decisão aqui discutida. Estamos

falando de uma sociedade e não de um indivíduo apenas.

Cabe ainda ressaltar que, ao conceder tal pedido, o

judiciário abriria margem para que mais recifenses com doenças

raras entrassem na justiça e por um princípio de equidade tais

pedidos teriam que ser igualmente concedidos, o que levaria ao

caos o orçamento municipal da saúde.

A isso devemos somar a total insegurança em relação ao

tratamento da doença da requerente. Ou seja, realmente devemos

sacrificar uma parte significativa do orçamento, que poderia

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sanar inúmeras doenças de tratamento mais acessível e atingir

maior parcela da população municipal, investindo em um

tratamento incerto que pode não gerar resultados? Essa

discussão acerca do tratamento de tal doença deveria ser

discutida no âmbito judiciário?

Toda essa discussão deve ser tratada de forma a se

buscar uma decisão que consiga um equilíbrio entre o coletivo

e o individual, não ocorrendo o privilégio de alguns em

detrimento de milhares de outros indivíduos. Neste embate, nos

envolvemos igualmente com o conflito entre direito e justiça.

No sentido de que não há dúvidas que a requerente tenha

direito à saúde, no entanto, devemos nos perguntar se seria

justo para com os outros habitantes de Recife conceder tal

pedido e deixá-los a mercê de um orçamento deficitário e uma

saúde pública precária. Agindo assim, estaríamos priorizando

doenças raras, frequentemente sem cura, que acometem uma

parcela minoritária da população e colocando enfermidades

recorrentes com tratamento e cura eficaz em segundo plano.

Resumindo, estaríamos trocando o certo pelo duvidoso, o

coletivo pelo individual.

Habermas, citando Michelman, afirma:

“[...] Um direito, além do mais, não é nem uma arma nem

o show de um homem só. É uma relação e uma prática

social, e em ambos esses aspectos essenciais é uma

expressão de associatividade. Os direitos subjetivos são

proposições públicas, que envolvem tanto obrigações para

com os outros quanto titularidade contra eles. Pelo

menos aparentemente são, indubitavelmente, uma forma de

cooperação social, mais, ainda assim, e, em última

análise, de cooperação”. Os direitos subjetivos, ao

nível conceitual, não se referem de modo imediato a

indivíduos atomísticos e desunidos que se postem

possessivamente um contra o outro. [...] (HABERMAS,

1992).

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Nessa perspectiva, há que se notar o notório aspecto

social do direito à saúde. Não permitindo uma atomização do

indivíduo, um apartamento total do mesmo em relação ao

coletivo. Há que se ressaltar a função social do Direito, os

seus valores de justiça e de equidade. Pois, como conclui

Habermas:

[...] A tensão entre facticidade e validade construída

no interior do próprio Direito é dissolvida se a

dominação juridicamente constituída, de per se, puder

ser retratada como a manutenção de um sistema de egoísmo

preferido por todos os participantes. (HABERMAS, 1992).

Assim, não podemos individualizar o Direito, que foi

pensado e projetado, também e principalmente, para a

coletividade. Ou essa individualização levaria ao próprio

rompimento e afastamento do Direito de seus preceitos

fundamentais. Como explica o referido autor, os fundamentos

que legitimam o Direito devem se harmonizar com os princípios

morais da justiça tanto quanto com os princípios éticos,

assumindo aos indivíduos responsabilidades, e, acrescento aqui,

direitos, no nível individual e no coletivo.

Afirma Habermas: “Uma vez abalados os fundamentos

sagrados dessa tessitura de Direito, moralidade e eticidade

instalam-se os processos de diferenciação.” (idem).

Tal processo de diferenciação cabe da seguinte

perspectiva: como explicar a toda uma população que irá

ocorrer uma priorização do orçamento de doenças raras em

detrimento das demais enfermidades que acometem a parcela

majoritária do coletivo? E o direito à saúde dos demais

indivíduos? Eis que se esse Tribunal decidir-se favorável a

requerente, a referida diferenciação será consequência

imediata, ou seja, os demais pedidos deverão ser concedidos,

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baseados na jurisprudência e em argumentações falhas que

tratam princípios constitucionais de formar absolutista e a

simples prescrição do medicamento como solução para o caso.

Caso esse, como abordado, mais complexo do que aparenta

não podendo ser baseado apenas na perspectiva individualista,

mas, ressalto, na coletividade. Ademais, a criação do Direito

não pode ser tratada de forma absoluta e imutável, mas através

da tensão entre a validade e facticidade, em uma constante

construção e desconstrução interpretativa se adaptando de

acordo com a temporalidade.

Uma medida adequada para tomada de decisão no caso con-

creto é a proporcionalidade. Visto que, segundo Alexy, por e-

xemplo, o princípio da proporcionalidade entra em jogo quando

dois ou mais direitos fundamentais estão em conflito ou quando

um direito fundamental limita o outro, como no caso exposto.

Não obstante, quanto mais grave for a ingerência em certo di-

reito fundamental, maiores serão as justificativas para se a-

plicar tal interferência.

Ainda, para Alexy, esse princípio respeita três concep-

ções, as quais são a adequação, a necessidade e a proporciona-

lidade em strictu sensu. A adequação nada mais é que a confor-

midade entre a conduta de certa finalidade e a possível condi-

ção desejada, ou seja, a tomada de decisão pelo Poder Público

precisa ser apta a alcançar o objetivo almejado; a necessidade

é o uso da maneira menos custosa, contudo eficaz, para que se

obtenha a finalidade esperada; por último, a proporcionalidade

em strictu sensu pretende ponderar a execução de um direito

com a redução de outro oposto.

Contudo, a ponderação apenas é possível no caso concre-

to, pois não se podem mensurar, em âmbito abstrato, os prová-

veis conflitos de interesse, isso porque a antinomia de prin-

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cípios não pode ser resolvida quanto à exclusão de um direito

ou de subjugá-lo eternamente a outro. Por conseguinte, ponde-

rar é a busca pela melhor decisão quando no discurso dois

princípios de igual valor estão em conflito.

Portanto, mediante os acontecimentos do caso concreto,

um princípio pode ser mais adequado e relevante em relação a

outro. Assim, por consequência, quando uma situação diferente

se configure pode haver mudança quanto à aplicação de princí-

pios. Quanto a isso, Alexy desenvolve o raciocínio de que os

princípios constitucionais não conferem uma hierarquia sólida,

pois possuem igual peso e importância, mas uma hierarquia mó-

vel e com isso podem ser relativizados.

Entretanto, o que pode ser questionado é como se pode

escolher uma norma mais adequada frente a tantas normas exis-

tentes, porém tal questionamento é facilmente refutado ao de-

monstrar a compatibilidade entre qual norma pode ser mais bem

abordada em relação a todas as outras em situação especial.

Gunther, nesse sentido, por exemplo, propõe a existên-

cia de dois discursos distintos: o de fundamentação e o de a-

plicação. Com isso, as razões para a explicação do discurso de

fundamentação não se confunde com o esclarecimento do discurso

de aplicação, visto que a justificação de validade é algo ge-

ral e abstrato, já a elucidação de aplicação de uma norma está

estritamente ligada ao caso concreto.

Por exemplo, a Constituição Federal, em seu artigo 196,

afirma que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, no

entanto, essa colocação é feita em um plano geral e abstrato.

Além de não fazer referência ao modelo de aplicação, pois o

discurso de aplicação se refere à adequação de normas válidas

a um caso concreto, nos termos do Princípio da Adequabilidade,

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sempre pressupondo diversas concepções paradigmáticas seleti-

vas, a serem discursivamente problematizadas.

Segundo Habermas:

“O discurso de aplicação não se refere à validade de uma

norma, mas à adequabilidade de sua referência a uma

situação. Já que cada norma registra somente aspectos

específicos de um caso individual, situado no mundo da

vida, o discurso de aplicação deve determinar quais são

as descrições de fatos relevantes para a interpretação

da situação em um caso controverso, bem como determinar

qual dentre as normas prima fácies é a adequada, uma vez

que todas as características significativas da situação

tenham sido registradas de forma tão complexa quanto

possível”. (HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia:

entre facticidade e validade, 2003).

Nesse contexto cabe o que Habermas apresenta como a

tensão entre validade e a facticidade. Dado também que o

Direito não pode pressupor todos os fatos futuros, como, por

exemplo, no caso do texto constitucional, geral e abstrato, em

que se alude à saúde ser um direito de todos e dever do Estado,

não se nota o caráter ambíguo que o texto pode assumir, visto

que a requerente Raquel Lyra Lopes faz um pedido de amparo ao

tratamento médico por ser dever do Estado o seu direito à

saúde, contudo, a saúde também é um direito de todos, o que

seria prejudicado caso o pedido de Raquel Lyra Lopes fosse

aceito, visto que ambas as demandas não podem ser aludidas

pela verba do município. Ou seja, a validade consiste em uma

busca pelo ideal, as diretrizes de comportamentos, como no

texto constitucional, a qual entra em tensão com a facticidade,

o que de fato ocorre.

Gunther assegura que, para o estabelecimento de normas

válidas, o interesse geral deve ser resvalado, o qual requer a

consideração de cada membro da sociedade, portanto a norma é

considerada válida mediante o respaldo de todos os cidadãos

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conforme a finalidade que a mesma se destina.

No entanto, para que o interesse de todos seja levado

em consideração na decisão de uma norma deveriam existir

condições ideais de discurso. E essas condições seriam a base

para a validade da norma. Além de consistirem em regras de

consistência semântica para cada forma de argumentação, para a

organização do discurso e para a participação livre e igual de

todos os destinatários.

Como pretende Habermas, em sua obra Pensamento Pós-

Metafísico sobre o agir comunicativo:

“Uma vez que o agir comunicativo depende do uso da

linguagem dirigida ao entendimento, ele deve preencher

condições mais rigorosas. Os atores participantes tentam

definir cooperativamente os seus planos de ação, levando

em conta uns aos outros, no horizonte de um mundo de

vida compartilhado e na base de interpretações comuns de

situação. Além disso, eles estão dispostos a atingir

esses objetivos mediatos da definição da situação e da

escolha dos fins assumindo o papel de falantes e de

ouvintes, que ouvem e falam através de processos de

entendimento. O entendimento através da linguagem

funciona da seguinte maneira: os participantes da

interação unem-se através da validade pretendida de suas

ações de fala ou tomam em consideração os dissensos

constatados. Através das ações de fala são levantadas

pretensões de validade criticáveis, as quais apontam

para um reconhecimento intersubjetivo. A oferta contida

num ato de fala adquire força obrigatória quando o

falante garante, através de sua pretensão de validez,

que está em condições de resgatar essas pretensões, caso

seja exigido, empregando o tipo correto de argumentos. O

agir comunicativo distingue-se, pois, do estratégico,

uma vez que a coordenação bem sucedida da ação não está

apoiada na racionalidade teleológica dos planos

individuais de ação, mas na força racionalmente

motivadora de atos de entendimento, portanto, numa

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racionalidade que se manifesta nas condições requeridas

para um acordo obtido comunicativamente”. (HABERMAS, p.

72).

Assim, não se pode levar apenas em consideração o agir

estratégico da requerente Raquel Lyra Lopes, já que ela visa

uma finalidade para o seu interesse particular. O seu pedido

não leva em consideração a necessidade de tantos outros

atendimentos ofertados pela saúde pública para pessoas em

situação de saúde tão frágil quanto à dela, ou mesmo casos

graves que o município deve responder. A sua demanda não

representa, pois, a consideração dos dissensos constatados, ou

seja, o agir comunicativo, que estaria representado pelo

acordo alcançado pela fala dos vários participantes envolvidos

não está representado, mas apenas uma questão pontual marca o

discurso.

Mediante o que foi demonstrado, o julgamento

extraordinário deve se fundamentar no conjunto das diversas

razões pertinentes, para que exista uma interpretação completa

do caso. Ao juiz, então, cabe adequar as várias interpretações

possíveis. O juiz não pode apenas descrever o aspecto fático,

mas precisa relacioná-lo com as normas existentes, o que leva

a uma reconstrução interpretativa do Direito.

Para Dworkin, por exemplo, os casos práticos utilizam o

processo hermenêutico reconstrutivo, abordado na figura do

juiz Hércules. Ainda, a interpretação necessita de uma busca

pela melhor solução possível, aquela em que o passado esteja

inserido, por exemplo, a norma constitucional, mas também o

presente esteja delimitado na escolha do juiz, o que Dworkin

fala de romance em cadeia.

Gadamer ao tratar da interpretação menciona que essa

além de consistir em uma atribuição de sentidos vinculada a

uma tradição a qual o intérprete faz parte, também, passa a

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significar de outra maneira o ato da interpretação. Assim, o

processo de reconstrução hermenêutica do presente nos

demonstra o passado, ou seja, a hermenêutica revela que não há

como compreender o passado com a exclusão daquilo que é

disposto no presente.

Portanto, o texto normativo precisa ser lido com o

aparecimento do Dasein, revelando o passado como permanente no

presente e no futuro, assim o Direito não pode garantir um

direito individual em detrimento do direito de uma comunidade,

simplesmente pelo fato de a Constituição Brasileira conter em

lei o direito de todos à saúde. Ora, o processo hermenêutico

reinterpreta o presente e não se vincula aos argumentos de

autoridade e aos preconceitos, mas sim a um respaldo pela

comunidade.

Além de essa oposição entre o direito individual e

coletivo ter resposta no próprio ordenamento, visto que um

direito fundamental não pode conter uma prática ilícita, ou

seja, não é permitido se utilizar o direito à saúde para fazer

uso de um remédio que não é reconhecido pela ANVISA, de certa

forma, ilegal no Brasil.

Cinge-se a controvérsia em determinar se o direito à

saúde é absoluto em termos subjetivos, ou se a sua aplicação

prática encontra barreiras quanto a sua aplicabilidade e

efetividade perante toda a sociedade.

Como bem abordado pelos nobres colegas, trataremos do

Princípio do acesso universal e igualitário às ações e

serviços de saúde. Esse princípio foi incluído no âmbito da

seguridade, com status de direito fundamental.

Os artigos, 6°, caput e 196 da Constituição Federal

fazem referência expressa de que a saúde é direito de todos e

dever do Estado, in verbis:

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“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a

alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança,

a previdência social, a proteção à maternidade e à

infância, a assistência aos desamparados, na forma desta

Constituição.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,

garantido mediante políticas sociais e econômicas que

visem à redução do risco de doença e de outros agravos e

ao acesso universal e igualitário às ações e serviços

para sua promoção, proteção e recuperação.”

Esse é, contudo, um direito público subjetivo, que pode

ser exigido do Estado, que tem o dever de prestá-lo. Segundo

Sérgio Pinto Martins, não existe referência alguma quanto à

reserva do financeiramente possível, mesmo sabendo que ela re-

presenta incontornável condição de viabilidade de concretiza-

ção, como tantas outras promessas constitucionais de igual na-

tureza. Nesse aspecto, deve-se analisar o tema com a devida

cautela.

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O direito igual à vida de todos os seres humanos signi-

fica também que em casos de doenças, cada um deve rece-

ber tratamento condigno de acordo com o estudo atual da

ciência médica independentemente de sua situação econô-

mica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em

normas constitucionais.”

Contudo, ao verificarmos a viabilidade no que tange a

questão orçamentária, observamos que a colocação em prática

dessas medidas utópicas, quais sejam, que todos tivessem di-

reito à saúde, independentemente das consequências a que a ob-

tenção de recursos estariam submetidas, a situação deveria to-

mar outro rumo, no sentido de viabilizar o sistema de saúde

como um todo.

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No caso em tela, o medicamento referido é estrangeiro,

de altíssimo custo e não conta com o aval da ANVISA, no que

tange à comprovação da sua eficácia.

No que pese a situação da paciente, nós nos solidariza-

mos com a sua condição precária de saúde, contudo, ao defen-

dermos a questão do ponto de vista do Município do Recife,

tem-se que pensar num quadro mais amplo de modo a viabilizar

que o orçamento da saúde não entre em colapso. Ao ser deferi-

da a compra desse remédio, haverá serio comprometimento dos

recursos alocados para a saúde no Estado.

A princípio, a cifra de 0,5% do orçamento pode parecer

pequena, mas ao transformarmos esses números em produtos des-

tinados aos hospitais e a quantidades de pessoas que serão a-

fetadas com essa redução, a situação merece profunda reflexão.

O CNJ realizou um estudo, depois de verificar o alto

número de ações na justiça visando o deferimento da compra de

remédios não fornecidos pelo SUS.

Foi realizado o Fórum Nacional do Judiciário para

monitoramento e Resolução das Demandas de Assistência à Saúde.

O objetivo desse Fórum foi o de consolidar os dados

estatísticos para que estes possam subsidiar a adoção de

políticas públicas no campo da saúde.

Ao observarmos a jurisprudência, constatamos que

existem grande conflitos, é muito simples para o juiz, deferir

os pedidos que são submetidos ao judiciário, agindo como o

próprio Pilatos, lavando as mãos e atribuindo às Secretarias

de Saúde, ao difícil tarefa de viabilizar a receita necessária

para a compra dos medicamentos sem deixar de atender os demais

cidadãos que também gozam dos mesmos direitos à saúde.

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Veja-se a seguinte ementa:

EMENTA: MEDICAMENTO. NÃO COMERCIALIZADO NO BRASIL. NÃO

APROVADO PELA ANVISA. GARANTIA DE FORNECIMENTO. NÃO

IMPUGNAÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. SOPESADA CONFORME

O CASO. AQUISIÇÃO INTERNACIONAL.

Imprescindível considerar o fato da inexistência do

medicamento em território nacional, suficiente para o

tratamento do agravado, eis que não aprovado pela

ANVISA. Ou seja, a aquisição deve observar as condições

orçamentárias e normas de compra, merecendo ser

temperado o valor da multa. A União não pode ser

exorbitantemente penalizada por cumprir as normas de

compra internacional de medicamente sem eficácia

comprovada pela ANVISA.Fixo a multa em R$ 50,00, nos

termos do pedido. Ademais, afasto o bloqueio na conta da

União, eis que de nada adianta garantir verba para

compra de medicamento inexistente. Mantida, assim, a

condenação ao fornecimento. AG 41448 RS

2009.04.00.041448-0

O CNJ busca, dessa forma, propor medidas e normas que

possam aperfeiçoar procedimentos e prevenir conflitos

judiciais nessa área.

Existe uma divisão nesses dados entre saúde privada e

saúde pública, visando ainda a obtenção de informações

referentes a questões de consumo e contratuais, ou apenas

obtenção de serviços hospitalares.

Outro dado importante, agora diretamente ligado ao

nosso questionamento, foi a verificação da grande demanda por

medicamentos de eficácia não comprovada, cuja comercialização

não foi aprovada pela ANVISA (Agencia Nacional de Vigilância

Sanitária). A divulgação dessas informações é de suma

importância, uma vez que a orientação do CNJ é no sentido de

que a obtenção desses medicamentos não deve ser deferida pelo

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Poder Judiciário.

Os nobres juízes estão numa situação delicada, onde

encontram de um lado um doente necessitando de determinado

medicamento e de outro, os argumentos das instituições que

lidam com esses problemas diariamente.

Ademais, este é apenas um caso, nobres juízes, quem

garante a quantidade exata de demandas a que o Município de

Recife terá que cumprir ao longo do ano?

O direito à saúde, garantido pelo Estado, deve

considerar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade

para que não se libere remédios antes de o paciente submeter-

se aos medicamentos, de eficácia comprovada, oferecidos pelo

SUS Sistema Único de Saúde. Esse é o entendimento do Tribunal

de Justiça, que acolheu tese da AGE Advocacia-Geral do Estado

em Apelação (nº 1.0142.07.016973-5/001) na aplicação de

direitos fundamentais conflitantes, no caso o direito a saúde

da autora e o direito da população em ter o orçamento

direcionado a aplicação originariamente prevista, não podemos

agir de forma a garantir um em detrimento do outro.

Deve-se garantir a saúde da autora, contudo de forma

razoável e dentro do limite do possível, de forma a não ceifar

os tantos outros habitantes da região, que submetem-se ao

sistema de saúde público. Muitos procedimentos simples estarão

comprometidos, com a redução das verbas destinadas a saúde.

Em tal processo, foi pedido o fornecimento de Exelon,

produto recentemente lançado no mercado, em detrimento dos

dois medicamentos oferecidos pela SES - Secretaria de Estado

de Saúde. Conforme demonstrado pela nota técnica da SES, além

de o medicamento ser de alto custo, de acordo com a Anvisa o

remédio não se mostra adequado para o tratamento de Mal de

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Alzheimer.

Na defesa do Estado os procuradores Luiz Francisco de

Oliveira e Cristiane de Oliveira Elian também argumentaram que

direito fundamental à saúde não é absoluto e está eticamente

subordinado ao princípio da reserva da possibilidade social,

pois todo tratamento deve ser atendido na medida das

possibilidades financeiras de quem o custeia.

Outro fato estarrecedor levantando a dúvida dos

verdadeiros motivos por trás dessa grande demanda por produtos

estrangeiros de alto custo: interesse econômico da indústria

farmacêutica.

Cogita-se que alguns médicos inescrupulosos estariam

recebendo propina de indústrias farmacêuticas estrangeiras,

para aproveitar-se do recente posicionamento do Poder

Judiciário, no sentido de que seria muito fácil “tirar

dinheiro” dos governos por meio da aplicação de golpes como

esse. A prática está se tornando um verdadeiro trem da

alegria. Sem considerar o rombo nos caixas dos estados e os

prejuízos causados a população em geral.

Muitas vezes, a prescrição de um remédio nacional de

mesma eficácia é tida como impossível, ou inexistente, com

vista a obrigar o pedido do fornecimento de remédio

estrangeiro, de alto custo e com efeitos indeterminados.

Ao analisar o fato isoladamente, conforme já aventado,

pode parecer que os valores envolvidos face ao orçamento da

saúde sejam ínfimos, contudo temos que lembrar que o direito à

saúde, nessa linha de pensamento, é direito de todos, e o

número de demandas judiciais vem crescendo exponencialmente.

A discussão envolvendo a questão da efetividade dos

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direitos sociais, especialmente aquelas afetas ao direito à

saúde, tem atingido grandes proporções entre os estudiosos do

Direito.

No mesmo sentido, doutrinadores como Luiz Roberto

Barroso têm tratado do assunto com algumas reservas,

defendendo, em suma, que o Poder Judiciário, por exemplo, em

relação ao fornecimento de medicamentos, somente deve

determinar o fornecimento daqueles constantes das listas

elaboradas pelo Poder Público; a inclusão de novos

medicamentos nas referidas listas somente deve ser procedida

excepcionalmente e, mesmo assim, levando-se em conta as

competentes avaliações técnicas, de ordens médica,

administrativa e orçamentária, observadas as competências dos

Poderes Legislativo e Executivo, devendo o Judiciário, ainda,

atentar-se para o fornecimento apenas de medicamentos de

eficácia comprovada, excluídos, portanto, aqueles ainda em

fase experimental e os alternativos, sempre optando por

substâncias disponíveis no Brasil, fornecidas por agentes

situados em território nacional, e privilegiando os de menor

custo, como os genéricos.

Essas considerações, para Luiz Roberto Barroso, tem

como base a proliferação de decisões extravagantes ou

emocionais, que condenam a Administração ao custeio de

tratamentos irrazoáveis, ou porque desconstituídos de

essencialidade, ou porque são medicamentos de eficácia

duvidosa.

Estamos vivenciando uma verdadeira usurpação de

Poderes. O Poder Judiciário está se infiltrando na esfera do

Poder Legislativo e Executivo, à medida que decide a aplicação

do orçamento da saúde, comprometendo as políticas públicas

previamente determinadas.

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Obviamente em situações onde haja omissão do poder

público, existe a justificação da intervenção do Judiciário,

contudo no caso dos autos, trata-se de situação diversa, onde

o deferimento do medicamento de que teoricamente necessita a

paciente será de irreparável prejuízo aos cofres públicos.

Sendo assim, não há razão para que prevaleça o

argumento de que para garantir a vida ou a saúde de um único

indivíduo, sejam comprometidas as políticas de acesso á saúde

de uma coletividade.

A problemática abordada no caso exposto do tratamento

de alto custo da doença rara de Raquel Lyra Lopes reveste-se

de tensões hermenêuticas relevantes ao estudo do Direito. O

plano concreto apresentado perpassa pela normatividade

estruturante do ordenamento jurídico brasileiro, bem como um

de seus princípios constitucionais mais caros, o direito

subjetivo coletivo à saúde da sociedade.

Dentro dessa perspectiva, a teoria utilitarista

encontra-se bem adaptada. Pois convertido em princípio

metodológico das ciências sociais, o utilitarismo propõe

critérios de decisão formal caracterizado pela atenção aos

aspectos práticos da filosofia. Dessa forma, Jeremy Bentham,

consagrado como o pai dessa doutrina, concebe que “a maior

felicidade possível para o maior número de pessoas”, ou seja,

é preciso estabelecer uma ordem de valores, de acordo com o

critério da utilidade, se constrói uma hierarquia de

prioridades que irá atingir o maior número de pessoas.

O filósofo John Stuart Mill perpetuou sua doutrina pelo

século XIX. Ligado a Hume e ao empirismo do século XIX.

Aprofundou-se e analisou teorias clássicas do setor econômico.

O conceito de maior felicidade para Mill diferencia-se um

pouco de seu precursor porque se baseia em uma felicidade

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coletiva, isto é, está ligada entre as pessoas que convivem

entre si. É um valor moral coletivo, que não existe por si só,

ou na independência. Ele desenvolve assim um particular valor

de igualdade, isto é, “cada qual vale por um, ninguém por mais

de um”.

Dessa forma, o utilitarismo reconhece a

interdependência dos indivíduos entre si que compõem uma

sociedade como um todo. Esses indivíduos são iguais, no

sentido que ninguém possui maior importância frente ao outro

na sua convivência social. Assim, com o critério do

utilitarismo conforme essa igualdade particular desenvolvida

por Mill desenvolve-se a busca de felicidade pelo maior número

de pessoas. Já que se trata de um direito coletivo e não

individual. É uma doutrina que visa não apenas um agente

particular, mas o conjunto social em questão naquela ação e

situação. O ato justo é, então, aquele que atinge o bem-estar

para o maior número de pessoas.

O utilitarismo foca-se não no propósito da ação ou da

natureza a que se destina, mas a avaliação dá-se pelos

resultados dessa ação. De modo, que ao determinar que o

tratamento de alto custo seja fornecido a Raquel, quais as

consequências desse ato, não somente para a ela, mas

principalmente para o conjunto de pessoas que também dependem

do financiamento público de saúde do Município de Recife, e

consequentemente para o país. Ou seja, analisar a qualidade da

ação pelos resultados dela no conjunto da sociedade e não

somente de um particular.

O pragmatismo encontra-se em meio aos princípios

quantitativos do empirismo, como a densidade e o alcance, isto

é, o número de pessoas afetadas. Em vista disso, percebe- se

como se dá a hierarquização das prioridades para a otimização

do resultado. O utilitarismo caracteriza-se então por uma

utilidade social e não privada, sob a perspectiva de um social

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construído coletivamente. Configura-se como uma medida de

minorar as contradições do sistema, atingindo beneficamente o

maior número que se pode beneficiar.

Sendo de tal maneira importante o utilitarismo se

embasa no século XXI com as teorias de Richard Posner, jurista

norte-americano de grande notoriedade. Ele desenvolveu um

movimento chamado de Law and Economics. Esse movimento segue

as bases utilitaristas iniciadas ainda por Bentham,

aprofundadas por Mill, e lhe dá um novo aspecto concentrado no

princípio da eficiência.

Para Posner, o direito se caracteriza como uma forma de

se conseguir fins sociais que lhe é inerente. Estes fins se

alcançam com maior facilidade através da eficiência econômica.

Para se pensar a normatividade do ordenamento jurídico, deve-

se pensar o contexto econômico e seus conceitos para conseguir

efetivar o que o direito prescreve. O direito efetivamente

funciona se tiver maximizado a riqueza da sociedade a qual

está inserido.

O movimento de direito e economia foca na importância

da eficiência como instrumento para o ordenamento jurídico

conseguir alcançar os fins que suas normas prescrevem. Para

conseguir uma decisão jurídica que se execute em seu potencial

de alcance máximo é necessário uma eficiência alocativa. Isto

é, uma decisão do Estado por priorizar alocações de recursos

onde serão melhor aproveitados por um maior número de cidadãos.

Desse ínterim se retira a lógica das políticas públicas em

saúde. Percebe-se atingir a maior densidade da população,

chegando o mais próximo possível dos fins sociais aos quais os

preceitos normativos do direito prescrevem para o maior número

de pessoas. Hierarquizam-se prioridades para políticas

públicas exatamente para assegurar que mais pessoas tenham

acesso ao gozo do direito à saúde na praticidade da realidade

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social do país.

Nesse sentido é possível visualizar o significado de a

saúde ser um direito subjetivo coletivo da sociedade. O

indivíduo enquanto parte integrante de um coletivo social, de

um todo, iguala-se em importância aos outros. Coletivo se

constrói então sob uma base de interdependência construída por

todos e cada um em contraposição a um interesse individual e

que só beneficiará a uma pessoa. Subjetivo como passível de se

acionar o aparelho estatal do Estado para a proteção desse

direito. E sociedade tomando-se em conta a ação e situação ao

qual o conjunto de pessoas está inserido, ou seja, se perceber

a importância dessa ação frente todos os pernambucanos, e

brasileiros.

O pedido de Raquel Lyra Lopes se contrapõe então ao

direito da saúde entendido como um direto subjetivo coletivo

da sociedade. Fornecer pelo Município de Recife esse

tratamento de alto custo a ela, longe de analisar seus

propósitos da ação, deve-se focar ao estabelecimento das

consequências. É um pedido de um particular de interesse

individual frente a uma coletividade de todo o estado-membro

da Nação. Como o Estado brasileiro por ser um Estado

Democrático Social e de Direito, preza pelo critério de

utilidade dentre os contornos constitucionais. Deve-se atentar

ao caráter democrático necessário, que não se realizaria

privando todas as outras em detrimento de apenas um particular.

Nessa linha de raciocínio, observa-se que o direito a

saúde configura-se de fato em um direito constitucional, mas

sua efetivação é feita por meio da interdependência com os

outros indivíduos que compõem o Estado brasileiro. A saúde é

um direito coletivo e não individual. Feito por escolhas do

Estado em maximar sua ação e seus recursos, a fim de atingir

uma função social básica. Dentro da política jurídico-estatal,

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é necessário fazer escolhas, priorizar valores, e hierarquizar

os destinos dos recursos para que sejam melhor aproveitados

pelo maior número de cidadãos brasileiros.

Assim que entende o ordenamento jurídico brasileiro com

o disposto no “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do

Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas

[...]”. Por conseguinte, a saúde é um direito de todos,

entendido como um direito coletivo. Não o direito de um

particular em tensão com a coletividade. E sua forma de

efetivação na realidade social brasileira é condicionando por

valores, políticas públicas e econômicas. Isto é, a

hierarquização de prioridades para alocar os recursos a um

determinado fim que alcance o maior número de pessoas.

Políticas públicas se focam sobre um grupo de pessoas e não

somente a um sujeito.

Em vista disso, entende-se que, como o direito à saúde

é um direito subjetivo coletivo da sociedade brasileira, o

pedido de Raquel Lyra Lopes para o tratamento de alto custo

pelo Município de Recife é improcedente.

Dispõe a Constituição Federal de 1988, no Capítulo II,

art. 6º, que “são direitos sociais a educação, a saúde [...]”

(BRASIL, 1988). Ademais, segue a Carta Magna, no art. 196,

estabelecendo:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,

garantido mediante políticas sociais e econômicas que

visem à redução do risco de doença e de outros agravos e

ao acesso universal e igualitário às ações e serviços

para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988)

Em análise dos aspectos mais importantes para o caso

concreto em tela tem-se: (1) A saúde; (2) direito de todos; (3)

dever do Estado; (4) garantido mediante políticas sociais e

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econômicas.

A saúde: preliminarmente, indaga-se: O que é saúde?

A Organização Mundial de Saúde (OMS) (1948 apud SEGRE e

FERRAZ, 1997, p. 539) define que “saúde não apenas a ausência

de doença, mas como a situação de perfeito bem-estar físico,

mental e social”.

Rebatendo tal conceito, Segre e Ferraz (1997) afirmam

que o conceito dado pela OMS é inatingível e demasiadamente

positivista. Eles argumentam que, partindo de uma visão

antipositivista e mais humana das atividades dos profissionais

de saúde, poder-se-ia “contribuir para um contato mais

sintônico, mais empático e, consequentemente, mais ético,

entre eles e a população assistida”; sugerindo que saúde seria

“um estado de razoável harmonia entre o sujeito e a sua

própria realidade” (grifo nosso) (SEGRE; FERRAZ, 1997, p. 542).

Scliar (2008 p. 30), em seu estudo – História do

Conceito de Saúde – afirma que “saúde não representa a mesma

coisa para todas as pessoas”, o que aguarda semelhança com o

que é defendido por aqueles autores. Ademais, o autor ressalta

o subjetivismo da conceituação do termo saúde quando esclarece

que este “dependerá da época, do lugar, da classe social, dos

valores individuais, das concepções cientificas, religiosas,

filosóficas”, indo de encontro ao positivismo da OMS (SCLIAR,

1998, p. 30).

Direito de todos: a parte impetrante alega que a

garantia expressa no art. 196 [direito à saúde], da

Constituição Federal de 1988, trata-se de um direito subjetivo.

Tal afirmação, além de ignorar o dispositivo constitucional

taxado no art. 6º, demonstra irresponsabilidade social

restando nítido o viés individualista e antidemocrático.

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Não obstante o art. 6º, da Carta Máxima, taxar que o

direito à saúde é um direito social, corrobora com isso o fato

de tal direito ser destinatário da Seguridade Social

juntamente com a previdência social e a assistência social,

consoante art. 194 indigitado:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto

integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e

da sociedade, destinadas a assegurar os direitos

relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”

Num exercício mental, suponha-se que a alegação do

impetrante prospere e que de fato seja verdadeira. Como

demonstrado acima na tentativa de conceituar o termo saúde,

percebe-se que tal definição é totalmente dependente da

temporariedade e ligada à autonomia do ser, não sendo estática

nem definível externamente. Sendo assim, caso atribua-se à

garantia constitucional social expressa caráter subjetivo,

certamente se instalará o caos jurídico. Uma vez que cada

cidadão, valendo-se do seu direito subjetivo de saúde, poderia

acionar o Poder Judiciário com o intuito de compelir o Poder

Executivo a fornecer o que ele [cidadão] julga autonomamente

ser necessário para viver com saúde e qualidade de vida.

Neste contexto, poder-se-ia trazer à baila a teoria

utilitarista que, segundo seguidores do precursor Jeremy

Bentham (1748-1832), como John Stuart Mill (1806-1873), é

definida como:

“... uma teoria teleológica e consequencialista. Defende

que o fim de nossas ações é a felicidade e que o correto

é definido em função das melhores consequências, que são

definidas em função da maximização imparcial da

felicidade dos afetados por nossas ações. Maximizar

imparcialmente a felicidade significa promover a maior

soma de felicidade possível para todos aqueles que

sofrem de alguma maneira as consequências do que fazemos,

independente de serem pessoas por quem temos afetos ou

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laços consanguíneos. Entre salvar um parente próximo de

um incêndio e salvar quatro estranhos, dado que salvar

quatro estranhos maximiza a felicidade, o padrão moral

utilitarista defende que o certo é salvar os quatro

estranhos ao invés de um parente próximo” (grifo nosso)

(GONTIJO, 2010).

Dever do Estado: o art. 1º da CF88 afirma que o Brasil

é um Estado Democrático de Direito. A doutrina também atribui

ao Brasil características de Estado Social, que tem como um de

seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, o que o obriga

garantir vários direitos, dentre eles, o da saúde.

Nesse aspecto doutrinário, o Estado assume nova postura:

a de agente do desenvolvimento e da justiça social. Sendo

assim, um Estado que pretende ser social, depende das

características do Estado de Direito para atingir seus

objetivos.

Como já abordado acima, embora o Estado tenha o dever

de garantir direitos ao cidadão é inviável que o faça

individualmente, devendo promover escolhas alocativas de forma

a amparar o maior número de cidadãos. Políticas distributivas

invariavelmente, pelo caráter limitado dos recursos, não

amparam todos os cidadãos.

Corrobora com tal conclusão Canotilho (2004 apud Gilmar

Mendes, 2008): "havemos de convir que a problemática jurídica

dos direitos sociais se encontra hoje numa posição

desconfortável", ou ainda:

“a inexistência de suportes financeiros suficientes para

a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-

se que a formulação das políticas sociais e econômicas

voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria,

invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas

seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto

disponibilizar e a quem atender), configurando-se como

típicas opções políticas, as quais pressupõem ‘escolhas

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trágicas’ pautadas por critérios de macrojustiça.”

(MENDES, 2008)

Nesse ínterim, toma-se como fundamento a Teoria da

Reserva do Possível, que na célebre lição de Andreas Krell

apud Sarlet (2003) afirma que “o direito à prestação positiva

encontrava-se dependente da reserva do possível, firmando

posicionamento de que o cidadão só poderia exigir do Estado

aquilo que razoavelmente se pudesse esperar”.

Dessa maneira, tal teoria encontra respaldo na

razoabilidade da pretensão frente as necessidade da sociedade.

O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto na Suspensão de

Tutela Antecipada n.º 175, reconhece que:

“a garantia judicial da prestação individual de saúde,

prima facie, estaria condicionada ao não comprometimento

do funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), o que,

por certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de

forma clara e concreta, caso a caso.” (Brasil, 2010)

Passa-se, portanto, à análise orçamentária detalhada do

Município do Recife das cifras repassadas nos últimos anos 3

(três) anos pela Lei Orçamentária Anual (LOA) à Secretaria

Municipal de Saúde do Recife – SMSRec (Tabela 1).

Tabela 1 – Total destinado à SMSRec.

Fonte: http://www.recife.pe.gov.br/sefin/loa/

Verifica-se que anualmente a Prefeitura do Município do

Recife tem implementado o orçamento na Pasta Saúde, com

acréscimos superiores a 10% com relação ao ano anterior, com a

finalidade de fortalecer o Sistema Único de Saúde (SUS),

mitigar as mazelas que atingem o município e atender da melhor

LOA 2013 LOA 2012 LOA 2011 LOA 2010 MÉDIA

R$ 337.000.000,00 R$ 310.500.000,00 R$ 251.000.000,00 R$ 215.500.000,00 R$ 278.500.000,00

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forma o cidadão recifense.

Considera-se que no censo realizado em 2010 pelo

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)

contabilizou-se em Recife 1.537.704 habitantes. Desse modo, ao

correlacionar o total de verba destina à SMSRec anualmente

pelo nº de habitantes, tem-se que cada cidadão recifense

recebeu de serviços de saúde a média anual de R$ 181,11 (cento

e oitenta e um reais e onze centavos), conforme explicita a

Tabela 2.

Tabela 2 – Correlação: Total destinado à SMSRec (R$) x Nº de habitantes do Recife.

Numa breve análise, constata-se que o valor anual do

tratamento ora solicitado (R$ 900.000,00) corresponde ao

acesso à saúde de 4969 (quatro mil novecentos e sessenta e

nove) cidadãos recifenses que contribuem para a Seguridade

Social da mesma forma que a impetrante.

A situação torna-se ainda mais insustentável se

detalhar a destinação do orçamento por áreas consideradas

imprescindíveis para atender as demandas de saúde de uma

população, como: (a) o Controle Ambiental – intervenção no

ambiente, a fim de diminuir/eliminar pragas transmissoras de

doenças (roedores, insetos, aracnídeos, aedes aegypti); (b) a

Rede Básica – é uma porta de entrada do usuário no sistema,

onde o atendimento primário é realizado desde curativos

simples ao encaminhamento, pela rede referenciada, de

intervenções de média e alta complexidade e; (c) a Rede

Especializada – é o atendimento ambulatorial e hospitalar de

média e alta complexidade, os quais o SUS é referência.

Verifica-se a Tabela 3.

2013 2012 2011 2010 MÉDIA

R$ 219,16 R$ 201,92 R$ 163,23 R$ 140,14 R$ 181,11

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Tabela 3 – Total anual destinado às áreas de saúde dentro da SMSRec.

Constata-se que o valor anual do tratamento corresponde,

em média, a 9,03% da cifra empenhada no Controle Ambiental, a

1,45% da verba destinada à Rede Básica e a 0,72% do gasto com

a Rede Especializada (Tabela 4). Caso se trace um paralelo do

valor anual que é, em média, empenhado a cada cidadão

municipal tem-se as seguintes cifras: no Controle Ambiental

R$ 6,48 (seis reais e quarenta e oito centavos), na Rede

Básica R$ 40,39 (quarenta reais e trinta e nove centavos) e na

Rede Especializada R$ 81,35 (oitenta e um reais e trinta em

cinco centavos) (Tabela 5).

Tabela 4 – Percentual anual destinado às áreas de saúde dentro da SMSRec.

2013 2012 2011 2010 MÉDIA

Controle Ambiental R$ 7,97 R$ 7,87 R$ 5,85 R$ 4,23 R$ 6,48

Rede Básica R$ 58,85 R$ 38,30 R$ 11,71 R$ 52,71 R$ 40,39

Rede Especializada R$ 91,04 R$ 95,34 R$ 95,60 R$ 43,40 R$ 81,35

2013 2012 2011 2010 MÉDIA

Controle Ambiental 7,35% 7,44% 10,00% 13,85% 9,03%

Rede Básica 0,99% 1,53% 5,00% 1,11% 1,45%

Rede Especializada 0,64% 0,61% 0,61% 1,35% 0,72%

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Tabela 5 – Valor anual destinado às áreas x habitantes recifenses.

Aprofundando a análise distributiva do orçamento

destinado à Secretaria de Saúde, conclui-se que a população

terá um alarmante impacto caso o tratamento pleiteado seja

concedido, instalando-se o caos no Recife. Nota-se que 138914

(cento e trinta e oito mil novecentos e quatorze) habitantes

seriam postos em situação de risco pela ausência de Controle

Ambiental; que 22281 (vinte e duas mil duzentas e oitenta e

uma) pessoas ficariam amontoadas em filas de hospitais em

busca de acesso à Rede Básica e, por fim, que 11064 (onze mil

e sessenta e quatro) indivíduos em estado crítico e

necessitando de tratamento/atendimento de média e alta

complexidade seriam lançados à sorte sem acesso à Rede

Especializada (Tabela 6).

Tabela 6 – Nº de habitantes desamparados caso conceda-se o tratamento.

Não obstante ao apresentado acima, tem-se que o valor

de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) solicitado para

tratamento da requerente equivaleria à aquisição de 6 (seis)

ambulâncias totalmente equipadas com Unidade de Terapia

Intensiva – UTI, para atendimento de toda população do Recife

(Foto 1).

LOA 2013 LOA 2012 LOA 2011 LOA 2010 MÉDIA

Controle Ambiental R$ 12.25 mi R$ 12.10 mi R$ 9 mi R$ 6.50 mi R$ 9.96 mi

Rede Básica R$ 90.50 mi R$ 58.90 mi R$ 18 mi R$ 81.05 mi R$ 62.11 mi

Rede Especializada R$ 140 mi R$ 146.60 mi R$ 147 mi R$ 66.74 mi R$ 125.08 mi

2013 2012 2011 2010 MÉDIA

Controle Ambiental 112974 114375 153770 212913 138914

Rede Básica 15292 23496 76885 17075 22281

Rede Especializada 9885 9440 9415 20736 11064

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Foto 1 – Ambulância Uti Sprinter 415 Cdi - R$ 150.000,00.

Ademais, na licitação Concorrencial nº 008/2008 –

Secretaria de Saúde, para reforma e ampliação do Centro de

Saúde Dr. Luiz Wilson, que atende no Distrito de Saúde II,

custou ao erário municipal R$ 638.928,84 (seiscentos e trinta

e oito mil e novecentos e vinte e oito reais e oitenta e

quatro centavos), ou seja, 70% do valor do tratamento

solicitado, com o agravante deque tal reforma beneficiou

imediatamente os habitantes dos seguintes bairros: Arruda,

Campina do Barreto, Encruzilhada, Hipódromo, Peixinhos, Ponto

de Parada, Rosarinho, Torreão, Água Fria, Alto Santa Terezinha,

Bomba do Hemetério, Cajueiro, Fundão, Porto da Madeira,

Beberibe, Dois Unidos, Linha do Tiro.

Deve-se levar em consideração, nesse conflito concreto,

o princípio da Reserva do Possível, uma vez que seria

demasiadamente desarrazoada a alocação financeira desta monta

para atendimento de uma única pessoa, levando em consideração

que bastariam 374 (trezentos e setenta e quatro) pacientes com

demandas idênticas, para corroer a totalidade do orçamento

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previsto em 2013 à SMSRec. Ou ainda, atendendo ao pleito,

estar-se-ia limitando o Controle Ambiental em 10 meses e 28

dias por ano, aumentando consideravelmente o risco de

antropozoonoses.

Por fim, embora o desejo das autoridades municipais

seja atender plenamente as demandas dos cidadãos, restou

evidenciado que a Prefeitura do Recife não pode arcar com os

custos do tratamento pleiteado sem desmantelar o SUS, em

função da limitação orçamentária acima exposta. Retoma-se,

portanto, o voto do Excelentíssimo Ministro da Suprema Corte,

Gilmar Mendes, que asseverou que “a garantia judicial da

prestação individual de saúde, prima facie, estaria

condicionada ao não comprometimento do funcionamento do

Sistema Único de Saúde (SUS)” corroborando totalmente com a

posição ora defendida.

Garantido mediante políticas sociais e econômicas:

Carlos Ari Sundfeld sustenta, em sua obra Fundamentos de

Direito Público, que “a Separação dos Poderes estatais é

elemento lógico essencial do Estado de Direito” tal qual nosso

Estado pátrio. A Carta Magna explicita em seu art. 2º que “são

Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o

Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

A separação dos poderes funciona como um sistema de

freios e contrapesos (checksand balances), onde cada poder é

autônomo e deve exercer determinada função, porém, este poder

deve ser controlado pelos outros poderes, sendo então

independentes e harmônicos entre si.

Sundfeld oferece brilhante lição a respeito:

“Os Poderes exercem suas funções com independência em

relação aos demais. Cada um tem suas autoridades, que

não devem respeito hierárquico às autoridades do outro

Poder. [...]

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A cada função corresponde uma espécie de ato (de norma)

estatal: a lei (função legislativa), o ato

administrativo (função administrativa) e a sentença

(função jurisdicional). A lei se submete à Constituição.

O ato administrativo e a sentença são inferiores à lei.

A sentença pode anular o ato administrativo ilegal.

(grifo nosso) (SUNDFELD, 2013)”

É notório que cabe precipuamente ao Poder Legislativo

a função de legislar, editando normas gerais e abstratas, para

regular os demais atos estatais. Ao Poder Executivo, cabe a

função de administrar, isto é, aplicação da lei anteriormente

aplicada, cobrar tributos, gerir o orçamento, ordenar a vida

privada mediante políticas públicas. E, por fim, ao Poder

Judiciário cabe a função jurisdicional julgando, sob

provocação, os conflitos entre indivíduos ou entre indivíduos

e Estado.

Passa-se novamente à análise do caso concreto ora

discutido.

A impetrante acionou o judiciário para que este

impusesse ao executivo, na pessoa do Secretário Municipal de

Saúde do Recife, a oferta de medicamento não registrado na

Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Está-se diante de um exemplo do denominado problema da

“judicialização do direito à saúde”, o qual o Ministro Gilmar

Mendes esclarece:

[...] que envolve não a penas os operadores do direito,

mas também os gestores públicos, os profissionais da

área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por

um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental

para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as

decisões judiciais têm significado um forte ponto de

tensão entre os elaboradores e os executores das

políticas públicas, que se veem compelidos a garantir

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prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas

vezes contrastantes com a política estabelecida pelos

governos para a área de saúde e além das possibilidades

orçamentárias. (grifo nosso) (BRASIL, 2010)

Observe-se que o art. 196 é taxativo ao afirmar que o

direito a saúde será “garantido mediante políticas sociais e

econômicas”. Ora, é flagrantemente nítido que tal ação está na

esfera de atuação do Poder Executivo.

Ademais, consolidando tal vertente constitucional o §

2º, art. 195 é claro ao estabelecer que:

“§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social

será elaborada de forma integrada pelos órgãos

responsáveis pela saúde [...] assegurada a cada área a

gestão de seus recursos.” (grifo nosso) (BRASIL, 1988)

Ressalta-se que o município do Recife tem cumprido

fielmente suas atribuições constitucionais e legais, propondo

e implementando políticas de saúde, gerindo seus recursos como

responsabilidade e eficiência, atendendo as demandas

prioritárias da Saúde em ações conjuntas com outras Pastas.

Nota-se, ainda, que planejamento e execução orçamentária estão

aprovados pelo Poder Legislativo municipal por meio da Lei

Orçamentária Anual e a destinação das cifras orçamentárias é

realizada como base em estudos epidemiológicos, levado a cabo

pelos servidores municipais, conforme o princípio elencado no

art. 7º, VII, da Lei nº 8.080/1990:

“Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os

serviços privados contratados ou conveniados que

integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são

desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas

no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda

aos seguintes princípios:

VII - utilização da epidemiologia para o estabelecimento

de prioridades, a alocação de recursos e a orientação

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programática.” (BRASIL, 1990).

Depreende-se do sistema de freios de contrapesos que a

função do Poder Judiciário em relação ao Poder Executivo é

expurgar do ordenamento jurídico atos administrativos ilegais

e expedir sentenças que obriguem o gestor a cumprir suas

atribuições previstas em lei para satisfação do interesse

público, caso se detecte violação de direito por omissão da

Administração.

Como demonstrado acima, o município do Recife tem agido

dentro dos ditames legais, não se encontrando qualquer ato

ilegal no planejamento, implementação e execução das políticas

públicas de saúde, afastando assim qualquer intervenção do

Poder Judiciário no sentido de combater ilegalidades.

Não há omissão também: a Lei nº 8.080/1990 que “Dispõe

sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da

saúde, a organização e o funcionamento dos serviços

correspondentes e dá outras providências”, ou seja,

regulamenta o SUS, em seu art. 19-T veda expressamente em

todas as esferas de gestão do SUS:

Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão

do SUS:

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medi-

camento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico ex-

perimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacio-

nal de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o

reembolso de medicamento e produto, nacional ou importa-

do, sem registro na Anvisa. (grifo nosso) (BRASIL, 1990)

Em complementação, alerta-se que há instituído pelo

Decreto nº 7.508/2011, que regulamenta a Lei nº 8.080/1990, em

seu art. 25, Relação Nacional de Medicamentos Essenciais –

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RENAME que “compreende a seleção e a padronização de

medicamentos indicados para atendimento de doenças ou de

agravos no âmbito do SUS”.

Segue o Decreto no art. 29 reafirmando que:

“Art. 29. A RENAME e a relação específica complementar

estadual, distrital ou municipal de medicamentos somente

poderão conter produtos com registro na Agência Nacional

de Vigilância Sanitária - ANVISA.” (BRASIL, 2011)

Ora, poder-se-ia falar em omissão do gestor municipal?

Como poderia haver omissão, se há vedação legal expressa em

sentido contrário? Mesmo que o Secretário de Saúde munido da

mais pura benevolência resolvesse fornecer o medicamento

pleiteado, estaria aqui, como hoje, sentado no banco dos réus

enfrentando como parte autora o Ministério Público.

Desse modo, não há sustentação para que os magistrados

desse Tribunal atuem dentro de suas atribuições, uma vez que

não há comprovado nos autos que a Secretaria de Saúde agiu

ilegalmente e, muito menos, que houve qualquer tipo de omissão.

Caso deferida a solicitação, este Tribunal estaria

usurpando as funções do Poder Executivo, além de atuar em

total ilegalidade ignorando de forma sorrateira as produções

do Poder Legislativo. Afrontando veementemente o primado de

separação dos poderes, primado este essencial para existência

de um Estado de Direito.

Cumpre apontar que, nesta contestação, não se faz

defensável qualquer postura que vá de encontro ao direito à

saúde e à vida, muito pelo contrário, ambos compreendidos

enquanto direitos fundamentais. Há de se realizar, porém, um

cotejo entre a universalidade das leis e as possibilidades

orçamentárias no gerir do erário. Fica a pergunta: saúde para

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quem?

Nesse sentido, postula Derrida que a interferência do

direito se faz por meio de atos de violência que buscam

incluir, mas geram exclusão. Haveria, pois, formas de exclusão

legítimas operadas pelo próprio Estado. O Município Recife,

como explicitado nesta contestação, sob nenhuma circunstância,

adota postura omissa ou insensível aos direitos supracitados.

É necessário que haja, contudo, um juízo de adequação e

de proporcionalidade. Este douto Juízo pretende priorizar o

todo ou a parte? O individual ou o coletivo? O acesso de

Raquel Lyra Lopes a um medicamento exacerbadamente oneroso e

não regulamentado pela agência reguladora brasileira (ANVISA)

ou a promoção de um Sistema Único de Saúde que contemple

controle ambiental, manutenção da rede básica e da rede

especializada de saúde voltados à prevenção e tratamento de

mais doenças e pessoas? O Município do Recife apresenta nestes

autos suas possibilidades orçamentárias e fomenta a

necessidade de adotar-se uma noção comunitarista de justiça na

análise no caso concreto – já que o todo é superior à parte,

tendo a comunidade supremacia perante o indivíduo, conforme

insere em debate Aristóteles:

“[...] o Estado está na ordem da natureza e antes do

indivíduo; porque, se cada indivíduo isolado não se

basta a si mesmo, assim também se dará com as partes em

relação ao todo. Ora, aquele que não pode viver em

sociedade, ou que de nada precisa por bastar-se a si

próprio, não faz parte do Estado; é um bruto ou um deus.

A natureza compele assim todos os homens a se

associarem.” (grifo nosso) (ARISTÓTELES, 1997 §11, p.15)

Decorre daí a ideia desenvolvida por Aristóteles de que

o local propício à atualização do homem seria a pólis. Tendo

em vista que, é na experiência política, que o homem vai de

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existência potencial a existência atual. A pólis, enquanto

comunidade natural, seria uma espécie de tecido social que

direciona os homens uns aos outros. É nela que o indivíduo vem

a viver e a existir, permitindo o bem viver em decorrência de

ocorrer, na pólis, a atualização, feita pelo próprio homem, da

sua natureza política. Nesse sentido, pontua Michael J. Sandel,

em “Justiça: o que é fazer a coisa certa”, que:

“Se uma sociedade justa requer um forte sentimento de

comunidade, ela precisa encontrar uma forma de incutir

nos cidadãos uma preocupação com o todo, uma dedicação

ao bem comum [...] precisa encontrar meios de se afastar

das noções da boa vida puramente egoístas e cultivar a

virtude cívica.” (grifo nosso) (SANDEL, 2012, p. 325)

No comunitarismo, há de haver a primazia do “bem” sobre

o “justo”. Aristóteles aponta que o bem seria o aspecto

central da ética e que, se através das virtudes tornamo-nos

virtuosos, é possível traçar o seguinte paralelo: é praticando

atos justos, que os próprios homens serão justos. O local

dessa prática seria a própria comunidade política. A ideia de

justo para Aristóteles, sabiamente, reside na

proporcionalidade – como se evidencia no seguinte trecho de

Ética a Nicômaco:

“O justo nesta acepção é, portanto, o proporcional,

e o injusto é o que viola a proporcionalidade”.

(ARISTÓTELES, 1992, 1331b).

Imbuído de forte influência aristotélica, Hegel

desenvolve um caráter comunitarista em sua teoria,

apresentando-nos, no cerne desta, uma concepção de Estado

bastante elucidativa ao caso em questão. O Estado faria do

indivíduo um cidadão, à medida que, dialeticamente, devolve os

indivíduos à unidade, retirando-os da dispersão de interesses

privados presentes na sociedade civil, superando o

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individualismo e o liberalismo. Concomitantemente, imprimiria

o Estado, de forma dialética, a liberdade do indivíduo e sua

singularidade, garantindo, através da lei, a realização de

cada indivíduo. Tem-se, em Princípios da Filosofia do Direito,

que:

“O Estado como realidade em ato da vontade substancial,

realidade que esta adquire na consciência particular de

si universalizada, é o racional em si e para si: esta

unidade substancial é um fim próprio absoluto, imóvel,

nele a liberdade obtém o seu valor supremo.” (grifo

nosso) (HEGEL, §258, Princípios da Filosofia do Direito)

Hegel não concebe uma separação entre indivíduo e

Estado. Vai ao encontro da ideia aristotélica da polis

enquanto espaço de realização da liberdade. Para ele, a

dimensão humana é pública e a unidade do ético e do político

reside na positividade do direito, de tal forma que, garantido

pelo Estado, o Direito representa a racionalidade capaz de

situar a vida comunitária como saída da vontade livre. Para

Hegel,

“A verdadeira liberdade, enquanto eticidade, é não ter

a vontade, e sim conteúdo subjetivo, isto é, egoísta, e

sim conteúdo universal”. (HEGEL, 1976, p.263)

O autor desenvolve um conceito de liberdade que é

compreendido na relação com a totalidade. No entanto, embora a

liberdade do indivíduo venha a ser limitada pelo Estado, este,

por sua vez, realia aquele de forma ética, demonstrando que só

se concebe a liberdade do indivíduo no “social”.

Dessa forma, toda e qualquer pretensão de análise que

atomize o caso individual em detrimento da coletividade e

relegue ao Estado, por simples apresentação de prescrição

médica sem indícios de eficácia medicamentosa e/ou

apresentação clara do quadro clínico em questão, a imposição

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da prestação medicamentosa é descabida. Tampouco poderia o

Estado, ao realizar a devolução do individuo à unidade e

garantir, simultaneamente, a realização de cada indivíduo,

furtar-se ao que consta no DECRETO Nº 7508, DE 28 DE JUNHO DE

2011, em seu art. 28 o seguinte:

“Art. 28. O acesso universal e igualitário à assistência

farmacêutica pressupõe, cumulativamente:

I - estar o usuário assistido por ações e serviços de

saúde do SUS;

II - ter o medicamento sido prescrito por profissional

de saúde, no exercício regular de suas funções no SUS;

III - estar a prescrição em conformidade com a RENAME e

os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas ou com

a relação específica complementar estadual, distrital ou

municipal de medicamentos; e

IV - ter a dispensação ocorrido em unidades indicadas

pela direção do SUS.”

A parte impetrante alega ter direito ao acesso

universal e igualitário à assistência farmacêutica, no entanto,

o fármaco solicitado de nome Lunaris não só não consta no

RENAME, como também não consta na lista de medicamentos

excepcionais – tal lista engloba doenças que acometem menor

número de pacientes, como mal de Parkinson, Alzheimer e

hepatites B e C, para os quais também há fornecimento gratuito

de medicamentos. Para além disso, diferentemente do ocorrido

em caso citado no sítio Conjur, em 9 de setembro de 2009,

intitulado “Pacientes têm direito a remédios não listados pelo

governo”, em que determinado medicamento não constava em

listas oficiais, mas não possuía restrições expressas ao uso e

comercialização, vide transcrição abaixo:

“Apesar de o Lioresal 10 mg não constar de nenhuma das

listas oficiais, destacou o juiz da 4ª Vara Federal, é

descabida a negativa de fornecimento, pois não foram a-

pontadas restrições quanto ao seu uso ou comercializa-

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ção, além de o remédio estar registrado na Vigilância

Sanitária e no Ministério da Saúde.”

(http://www.conjur.com.br/2005-set-

09/pacientes_direito_remedios_fora_lista_oficial)

O medicamento requerido por Raquel Lyra Lopes tampouco

é registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, tor-

nando o pedido de todo improcedente em função de lei que proí-

be a compra.

Não pretende a Secretaria de Saúde do Recife sob nenhu-

ma hipótese rescindir compromissos firmados internacionalmente

pelo Estado brasileiro acerca de conquistas em relação ao di-

reito à saúde. Enquanto signatários do Pacto Internacional so-

bre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e da então Decla-

ração de Alma-Ata, países da América Latina e da América Cen-

tral reconheceram o direito de toda pessoa de desfrutar o mais

elevado nível de saúde, destacando o acesso da população a me-

dicamentos. O reconhecimento desse direito nas constituições

federais acarretou o enfrentamento de uma série de ações judi-

ciais contra os governos, requerendo fornecimento de medica-

mentos não previstos na lista de medicamentos essenciais dos

respectivos sistemas públicos de saúde.

É necessário pontuar que são muitas e bastante onerosas

ao Erário ações como a de Raquel Lyra Lopes, que são impetra-

das anualmente no Brasil.

“O número de ações judiciais contra os governos

locaispode chegar perto de sete mil ao ano no Brasil,

representando gastos anuais de até R$ 60,4

milhões.3,4,11,21 A concessão de medicamentos é

considerada uma forma de judicialização da política de

saúde”

À luz das pertinentes ponderações lançadas por Stephen

Holmes e Cass Sunstein, autores que reconhecem que todas as

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dimensões de direitos fundamentais têm custos públicos, tem-se

que é necessário operar escolhas alocativas e, a partir das

finanças públicas,

“levar a sério os direitos significa levar a sério a es-

cassez”. (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of

Rights: Why Libert Depends on Taxes. W.W. Norton

&Company: Nova Iorque, 19).

Gustavo Amaral, em Direito, Escassez e Escolha, aponta,

ainda, que, sendo responsável por promover a justiça no caso

concreto, o Poder Judiciário, não raro, não possui condições

para analisar determinada pretensão em relação à prestação de

direito social, inviabilizando a análise de consequências glo-

bais de destinação de recursos públicos em benefício da parte,

com invariável prejuízo para o todo.

Corrobora com essa ideia o então comunitarista Walzer

ao identificar que:

“A justiça é relativa aos significados sociais. Desta

forma, a relatividade da justiça de desprende da

clássica definição não relativa: dar a cada qual o seu

devido, como minha proposta: distribuir os bens por

razões “internas”. Trata-se de definições formais que

requerem um complemento histórico, como me empenhei em

mostrar. Não podemos dizer que isso deve ser dado a tal

ou qual pessoa até que saibamos como estas pessoas se

relacionam entre si por meio das coisas que fazem e

distribuem; o adjetivo justo não determina a vida

essencial das sociedades que descreve, somente a

modifica. Há um número infinito de vidas possíveis,

configuradas por um número infinito de culturas,

religiões, visões políticas, condições geográficas, etc.,

possíveis. Uma determinada sociedade é justa se sua vida

essencial é vivida de certa maneira fiel às noções

compartilhadas de seus membros.” (grifo nosso) (WALZER,

1997, p.322, tradução nossa)

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Recorrendo-se a uma análise luhmanniana simplificada, é

possível avaliar pormenorizadamente a relação entre acesso a

medicamentos, direito, política e economia. Tendo a

comunicação por base, a teoria social de Luhmann defende que

esta é o elemento social responsável por produzir e reproduzir

a sociedade. Imbuídos de caráter autopoiético, os sistemas

sociais estabeleceriam ora fechamentos operacionais entre si,

ora espécies de acoplamentos estruturais – por meio dos quais

podem selecionar estímulos externos advindos do ambiente, sem

que se arrisque a própria identidade do sistema dito.

Em trabalho realizado acerca de decisões judiciais

sobre o acesso aos medicamentos em Pernambuco, concluem Artur

Stamford e Maísa Cavalcanti, conforme publicado na Revista de

Saúde Pública, que:

“O sistema do direito recusou a comunicação proveniente

do sistema político sobre os recursos financeiros

limitados do orçamento da saúde (ideias centrais 1 e 2).

À luz da teoria dos sistemas sociais autopoiéticos,

observou-se a seletividade do sistema do direito, que

operou com o código binário exclusivo legal/ilegal, em

relação ao seu entorno. Não se constatou a abertura

cognitiva desse sistema social no processo de

comunicaçãosobre os recursos financeiros limitados para

realização do direito à saúde. Essa abertura cognitiva é

importante porque interfere na realização do direito à

saúde, especialmente no acesso aos medicamentos(grifo

nosso) (STAMFORD, Artur; CAVALCANTI, Maísa, 2012)

Deve-se, pois, superar a pretensão totalizante da

esfera do Direito que, nas decisões judiciais de casos

similares, ocorre. Isto é, sob pena de tornarem-se decisões

teoréticas sem o mínimo de conexão com a realidade

orçamentária de um município e mesmo com a concepção de bem

comum desenvolvida pela comunidade, é preciso que se leve em

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conta as pressões dos outros sistemas, como o econômico, por

exemplo.

Fica a indagação, senhores Juízes: estariam dispostos a

atentar-se única e exclusivamente à prescrição médica da parte

impetrante, abdicando da sua posição de julgadores em função

de um médico/a?

Segue citação de parágrafo:

"Senhor Presidente, o debate é bastante criativo e a

dificuldade é imensa. Na linha desse raciocínio, quem

estará julgando é o médico que prescreveu a medicação .

Estamos em mandado de segurança e, no caso concreto, o

impetrante é o advogado. Não estamos sabendo se ele tem

condições ou não de suportar o ônus das três medicações.

Não sabemos se esta medicação é a mais indicada e, mesmo

assim, estamos a conceder a ordem.

Não posso concordar com isso, Excelências, porque senão,

todas as vezes em que vier uma prescrição, já estará

decidido qual é o caminho da jurisdição: conceder.

Estaria abdicando da minha posição de julgador.

Então, acompanho a Relatora, colocando esses aspectos

para reflexão, porque se a simples prescrição significa

o acolhimento da jurisdição para fazer cumprir, não

temos mais o que julgar, porque nem sequer estamos

examinando dentro de um cotejo de experts, de pessoas

técnicas da área, o que é e o que não é; estamos

simplesmente dizendo “alguém prescreveu, então

concedemos”.

Não vejo situação que possa ser concebida em mandado de

segurança, e esse esforço de tentar dar uma

interpretação mais consentânea aos ditames

constitucionais, com a criação de grupos de apoio para o

magistrado poder se localizar nesse clima, haja vista o

magistrado não ser médico e nem conhecer a situação de

saúde pela qual o impetrante passa.

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Conceder sempre, no meu entendimento, data máxima venia,

seria não julgar. Acompanho a eminente Relatora."

A Secretaria de Saúde do Recife, enfim, sugere a

necessidade de se ater – conforme nos apresenta o estudo de

Artur Stamford e Maísa Cavalcanti –, gradativamente, a que

deve:

“o sistema do direito utilize o “ganho terapêutico” do

fármaco como critério de decisão, em substituição ao

critério da prescrição médica, para garantir benefícios

comprovados cientificamente ao tratamento dos cidadãos e

mitigar a judicialização da política de saúde.”

IV. DO REQUERIMENTO

Diante dos questionamentos apresentados, que possibili-

tam a abertura hermenêutica, além de conceitos afetos a ques-

tão e tendo em vista fatos concretos, como alto valor do medi-

camento e consequente impacto ao orçamento municipal, afetando

a saúde de uma parcela imensamente maior da população, requer-

se o recebimento da presente Contestação e seja julgado impro-

cedente o pedido apresentado no Mandado de Segurança.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

Recife-PE, 20 de novembro de 2013.

Advogados da Prefeitura

Ingrid Gomes Martins Thalita Najara da Silva Santos

OAB 12/0120691 OAB 12/0136546

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Francisco de Assis de Sousa Silva Rodrigo José Viana Ottoni

OAB 12/0117991 OAB 12/0041481

Maria Letícia de Araújo Madeira Cantuário Pedro Paulo Menezes de Macêdo

OAB 12/0128276 OAB 10/0019307

Letícia Bettina Granados Goulart GeisaToller Correia Romão

OAB 12/0124980 OAB 10/005961-9

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REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 2. ed. Brasília: UNB, 1992.

ARISTÓTELES. Política. 3. ed. Brasília: UNB, 1997.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: informação

e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.

24 p.

BASSETTE,Fernanda.Gasto do governo com remédios via ação

judicial cresce 5.000% em 6 anos. Disponível em:

<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,gasto-do-governo-

com-remedios-via-acao-judicial-cresce-5000-em-6-

anos,711740,0.htm>. Acesso em: 29 out. 2013.

BRASIL. Assembleia Constituinte. Constituição da República

Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, 1988.

BRASIL. Congresso Nacional. Decreto nº 7.508, de 28 de junho

de 2011. Regulamenta a Lei no 8.080, de 19 de setembro de

1990, para dispor sobre a organização do Sistema Único de

Saúde - SUS, o planejamento da saúde, a assistência à saúde e

a articulação interfederativa, e dá outras providências.

Brasília, 2011.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de

1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e

recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos

serviços correspondentes e dá outras providências. Brasília,

1990.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Saúde

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pública. Suspensão de Tutela Antecipada nº 245. Relator:

Ministro Gilmar Mendes. 22 de outubro de 2008. Disponível em:

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