PRIMER CAPÍTULO: TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO...Para nuestros efectos, hablaremos de acto jurídico. La expresión negocio jurídico la utilizaremos en este sentido. Características

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ACTO JURÍDICO

PRIMER CAPÍTULO: TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO GENERALIDADES Hecho es todo lo que sucede. Los hechos pueden ser jurídicos o materiales, según si produzcan efectos jurídicos o no. Hecho jurídico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurídicos. Estos efectos pueden ser la adquisición, la modificación o la extinción de un derecho subjetivo. Los hechos jurídicos del hombre pueden ser realizados con intención de producir efectos jurídicos, como un contrato o un testamento. Son los llamados actos jurídicos. Pero también existen hechos jurídicos que producen efectos jurídicos independientemente de la voluntad del hombre. Estos hechos producen efectos jurídicos porque la ley lo señala. Si son lícitos son cuasicontratos, por ejemplo, el pago de lo no debido. Si son ilícitos puede tratarse de un delito (ilícito cometido con dolo) o de un cuasidelito (ilícito cometido con culpa, o sea, negligente o imprudentemente). Teoría del acto jurídico en el Código Civil El Código Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurídico. En el libro IV (de las obligaciones en general y de los contratos) señala ciertas normas para un determinado tipo de acto jurídico: los contratos. Más aún, desconoce la nomenclatura de “acto jurídico”, ya que se refiere a los “actos”, “convenciones” o las “declaraciones de voluntad”. No obstante lo anterior, la doctrina nacional, siguiendo los rumbos de la francesa e italiana, ha construido una teoría general sobre la base de los principios que informan a los contratos y, en menor medida, a los actos testamentarios. Asimismo, existe consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que la regulación de los actos jurídicos se gobierna por las normas del Libro IV, “a menos que el tenor de la disposición o la naturaleza de las cosas las limiten solamente a las convenciones o contratos (LEÓN HURTADO)”. Concepto de acto jurídico. Terminología. Según VIAL DEL RÍO, el acto jurídico “es la manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes”.

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Tradicionalmente se denomina a la institución en comento como “acto jurídico”. No obstante, también se utiliza la expresión “negocio jurídico” para conceptualizarla. Sin embargo, debe tenerse muy presente que en el derecho comparado las mencionadas expresiones no son sinónimas. En el negocio jurídico los efectos de éste son precisamente los queridos por el autor o por las partes, de tal manera que dichos efectos surgen como consecuencia inmediata y directa de la voluntad. No ocurre lo mismo con el acto jurídico en sentido estricto, puesto que los efectos que de él derivan no van necesariamente adheridos a la voluntad de sus autores y, muchas veces, son independientes de ella. Dicho de otra manera, en los actos jurídicos en sentido estricto los efectos jurídicos se atribuyen por la ley (ex lege) con independencia de que el sujeto que lleva a cabo el acto lo persiga o no. En cambio, en el negocio jurídico los efectos se producen directamente por la voluntad de las partes (ex voluntate), no en el sentido de que no se deriven también de la ley, sino en el que ésta los provoca porque así lo quiere precisamente el sujeto y en la medida en que, según se deduce de su declaración, son perseguidos por éste. Para nuestros efectos, hablaremos de acto jurídico. La expresión negocio jurídico la utilizaremos en este sentido. Características del acto jurídico 1. Es la manifestación de voluntad de una o más personas. No basta con la

existencia de la voluntad interna, sino que es necesario expresarla o exteriorizarla.

2. Esta manifestación de voluntad busca un propósito específico y determinado.

Según la doctrina tradicional, el objetivo perseguido sería el de producir efectos jurídicos, singularidad que lo diferenciaría de los hechos materiales del hombre y de los otros hechos jurídicos voluntarios, pero realizados sin la intención de producir efectos jurídicos (delitos y cuasidelitos).

Ahora bien, existe otra tesis que sostiene que los propósitos perseguidos por el autor del negocio jurídico no son justamente obtener efectos jurídicos, sino un resultado económico o social: éste es el denominado propósito empírico o práctico. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propósito práctico, y no obtener obligaciones y derechos. El acto jurídico, según esta tendencia, consiste en una manifestación de voluntad, pero que se encamina a la obtención de un fin práctico o económico, más que un efecto jurídico. Por lo anterior, se ha afirmado que el propósito perseguido por el autor o las partes es eminentemente práctico. El Derecho toma en cuenta ese propósito a fin de regular los respectivos efectos jurídicos.

3. Esta manifestación de voluntad produce los efectos jurídicos queridos por el autor

o por las partes. Debemos señalar que se ha discutido si los efectos del acto jurídico nacen directamente de la voluntad de las partes o se originan de la ley.

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Según la concepción más extendida, los efectos derivan en forma inmediata de la voluntad del autor o las partes del acto jurídico y, en forma mediata, de la ley, que es la que otorga a los particulares la facultad de crear relaciones jurídicas a través de la autonomía de la voluntad o autonomía privada. El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos (modificación del derecho de propiedad mediante la constitución de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradición); transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir derecho y obligaciones, como el pago o la renuncia de un derecho.

Autonomía privada y acto jurídico. Limitaciones. Se entiende por autonomía privada al poder que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares de regular por sí sus intereses o sus relaciones jurídicas con los demás sujetos. Este principio está recogido en diversas disposiciones de nuestro Código. Así, el artículo 1545 CC – manifestación expresa de la libertad contractual –, reconoce el valor de ley sólo a los contratos legalmente celebrados; y, los artículos 1445, 1461 y 1467 CC reconocen amplio valor a la voluntad, con tal que se respeten las leyes, las buenas costumbres y el orden público. No obstante, la autonomía privada no es absoluta sino que está sujeta a algunas limitaciones: a) Faculta a los particulares para disponer sólo de sus propios intereses y no de los

intereses ajenos. b) Para que el acto jurídico produzca los efectos queridos por el autor o las partes,

es necesario que éste cumpla con los requisitos establecidos por la ley para dotarlo de valor jurídico.

c) Debe respetar el orden público y las buenas costumbres. De lo contrario, el acto

jurídico sería nulo absolutamente. d) Existen ciertos intereses superiores o públicos que no pueden ser alterados por

la voluntad de las partes. Por ejemplo, los modos de adquirir el dominio, la regulación del matrimonio, etc.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS �

El C.C., en los art. 1439 y siguientes, hace una clasificación de los contratos que se ha generalizado a los actos jurídicos por medio de la doctrina. De esta clasificación se pueden distinguir las siguientes categorías de actos jurídicos: 1. Actos jurídicos unilaterales y bilaterales

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Según el número de partes que se requieren para su formación, el acto jurídico será unilateral cuando resulta de la declaración de voluntad de una sola parte (ej., testamento); y si requiere la concurrencia de la voluntad de dos o más partes se les denomina bilaterales (ej., compraventa). Se habla de parte y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (art. 1438). Parte es la persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de intereses. Esta clasificación tiene importancia en diversos aspectos: a) Según lo dicho, tiene importancia en la formación misma del acto. b) En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto jurídico. El

legislador da distintas normas para la interpretación de los actos jurídicos unilaterales y bilaterales, y es obvio que así sea, porque para interpretar los bilaterales hay que buscar la intención común, y en los unilaterales la voluntad única. Las reglas básicas en materia de interpretación de los actos jurídicos bilaterales está en los arts. 1560 y siguientes. Luego, la interpretación en los actos jurídicos bilaterales tiende a ser más objetiva, en tanto que en los actos jurídicos unilaterales se presenta con un carácter subjetivo.

c) En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto. Se

establece por la ley un estatuto jurídico general para los actos jurídicos bilaterales, establecido en los arts. 1438 y sgtes. del C. Civil a propósito de los contratos, que no es enteramente aplicable a los unilaterales, los cuales muchas veces tienen un estatuto propio (ej, testamento, artículos 999 y sgtes.).

Acto jurídico unilateral Son aquellos que para su formación requieren de la manifestación de voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas. Excepcionalmente el testamento es un acto jurídico unilateral en que la parte está integrada por una sola persona y que además requiere de la manifestación de voluntad de una sola persona (arts. 999, 1003 y 1004). En consecuencia, es acto unilateral aun la manifestación de voluntad de dos o más personas si tienen un mismo interés, como, por ejemplo la renuncia de varios copropietarios a la cosa común. El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando para producir sus efectos requiera de la manifestación de voluntad de otra parte. Por ejemplo, el testamento es un acto jurídico unilateral típico, cuya existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca efectos, el heredero debe aceptar la herencia; de lo contrario el testamento no surtirá efectos.

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La doctrina clasifica a los actos unilaterales en subjetivamente simples y subjetivamente complejos. Los actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples son aquellos que exigen, por disposición de la ley, el que concurra la manifestación de voluntad de una sola persona. Por ejemplo, el testamento (arts. 999 y 1003 CC). Los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos en que concurren varias personas a la celebración del acto, en vista de un interés común. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo que hacen conjuntamente el padre y la madre. Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos jurídicos subjetivamente simples.

Acto jurídico bilateral Es aquel que para formarse requiere de la manifestación de voluntad de dos o más partes, que representan intereses jurídicos contrapuestos o, al menos, distintos. El acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ahí el nombre de consentimiento que recibe la manifestación de voluntad de las partes. En doctrina, el acto jurídico bilateral es denominado convención, que es el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos. Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el nombre específico de contrato. Así, la convención es el género y el contrato la especie; de ahí que todo contrato sea una convención, pero no toda convención sea un contrato, solo lo será cuando tenga por objeto crear derechos. El pago es una convención porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones sino extinguirlas (art. 1568). La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el mutuo, si que son contratos, porque el acuerdo de voluntades que ellos entrañan va dirigido a crear derechos. El C.C. en los arts. 1437 y 1438 hace sinónimos los términos convención y contrato. Lo que sucede es que hay un error técnico del legislador que tiene cierta relación con la realidad, porque la mayor parte de las convenciones que se celebran son contratos, pero, jurídicamente, contrato y convención no son lo mismo. Unilateralidad y bilateralidad de los contratos Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de voluntades de dos partes. Pero los contratos, a su vez, pueden ser unilaterales o bilaterales. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439). Actos jurídicos plurilaterales

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Son aquellos que para nacer requieren la manifestación de voluntad de más de dos partes. Por ejemplo, el contrato de sociedad (2053) o la novación por cambio de acreedor (1631 Nº2). A diferencia de los actos bilaterales, que se caracterizan por ser una transacción entre intereses contrapuestos, en los plurilaterales no siempre es así. En muchos casos se presentan acuerdos entre voluntades que tienden a un mismo fin, sin existir tal contraposición. Ejemplo típico de lo anterior es el contrato de sociedad. Esto fue advertido por la doctrina italiana y por la doctrina alemana. En este orden de ideas, los italianos distinguen entre los contratos y los acuerdos. Contrato es el acto jurídico bilateral o plurilateral en el cual existen intereses contrapuestos que tratan de encontrar una composición o un arreglo. Acuerdo es el acto jurídico normalmente plurilateral, aunque también en ocasiones bilateral, en el cual se concitan intereses paralelos que convergen hacia un propósito común. Por su parte, los alemanes distinguen entre contrato, acto conjunto, acuerdo o decisión y convenio o convención. En el contrato (Vertrag), dos o más personas emiten declaraciones de voluntad, intrínsecamente diferentes, pero que se corresponden entre sí y que coinciden en el designio de alcanzar un mismo efecto jurídico. En los actos conjuntos (Gesamtakte), varias personas que forman en conjunto una sola parte, cooperan para alcanzar un mismo resultado jurídico emitiendo declaraciones de voluntad paralelas. Los acuerdos o decisiones (Beschlüsse) son declaraciones de voluntad de asociaciones, sociedades o comunidades que persiguen la creación de un contenido unitario de voluntad decisivo para el colectivo. Se diferencian de los actos conjuntos en el hecho de que el acuerdo no requiere la declaración de todos los participantes, sino sólo de la mayoría. Finalmente, convenio o convención (Vereinbarung) es un acto jurídico plurilateral en la cual las partes declarantes no se enfrentan entre sí como portadores de unos intereses contrapuestos y, por consiguiente, no emiten declaraciones intrínsecamente diferentes, sino que sus declaraciones son coincidentes e iguales. Las distinciones anteriores han sido criticadas en España por DÍEZ-PICAZO, quien ha sostenido que estas categorizaciones carecen de importancia en el mundo práctico. Es más, el célebre jurista español señala que “… el criterio para distinguir al contrato de los acuerdos no es tanto la contemplación del paralelismo o de la contraposición de los intereses en juego, como la diversa situación jurídica que las partes ocupan... el acuerdo es la declaración de voluntad de una cotitularidad, con independencia de que los titulares persigan unos mismos o distintos intereses… en el contrato, en cambio, las partes ocupan siempre inicialmente posiciones jurídicas diversas, aunque éstas estén llamadas a integrarse en un superior precepto de autonomía privada obligatorio para los declarantes”.

2. Actos jurídicos entre vivos (inter vivos) y mortis causa

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Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es el supuesto necesario para que ellos produzcan efecto. Acto mortis causa típico es el testamento (art. 999). Actos entre vivos son todos los demás, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta hipótesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la muerte de uno de los contratantes se extingue para siempre el contrato. No obstante la muerte de uno de los contratantes, el acto sigue siendo entre vivos.

3. Actos jurídicos patrimoniales y de familia

Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carácter pecuniario. Tienen por finalidad la creación, modificación o extinción de un derecho pecuniario, es decir, apreciable en dinero. Actos jurídicos de familia son aquellos que se refieren a la situación del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son el matrimonio, la adopción, etc. Debemos tener presente las siguientes diferencias entre ambas clases de actos: a) Los actos jurídicos de familia están regidos por normas que consagran, por

regla general, derechos irrenunciables. Así, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, al derecho y obligación de alimentar sus hijos. Más que al interés privado, esta clase de actos mira al interés de la familia y de la sociedad.

En cambio, los actos jurídicos patrimoniales sólo miran al interés privado y sus derechos son esencialmente renunciables (Art.12 CC).

b) En los actos jurídicos de familia, el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos están regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes, por regla general.

Por el contrario, en los actos jurídicos patrimoniales el principio de la autonomía de la voluntad o autonomía privada es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para regular sus efectos. En virtud de este principio las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles, e, incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atípicos, que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley.

c) En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia está comprometido no sólo el interés de quienes realizan el acto, sino que también el interés de la sociedad, porque se entiende que en ellos está en juego el interés general. Ello porque los actos de familia dicen relación con la constitución de la familia, y esto es algo que interesa a toda la colectividad,

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porque se estima que mientras mejor esté constituida la familia, menos problemas tendrá la sociedad.

En cambio, en los actos patrimoniales se señala que sólo está en juego el interés de quienes concurren a su celebración.

4. Actos jurídicos a título gratuito y a título oneroso.

Esta es una subclasificación de los actos jurídicos patrimoniales, que atiende a la ventaja o beneficio que reporta éste para las partes. El acto es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Ej., donación. Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro (art. 1440). Ej., compraventa. Doctrinariamente, estos conceptos se han discutido mucho: a) Según la teoría subjetiva, el acto es a título gratuito cuando el propósito de

una de las partes sea beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca.

b) Para la teoría objetiva (Planiol), el acto jurídico será a título gratuito cuando el

beneficio realmente se produzca, de lo contrario el negocio no será gratuito. Parece ser que nuestro C. C. sigue la concepción objetiva, según se desprende de sus arts. 1398 y 1405, que se refieren a la donación con gravamen. Importancia de esta distinción a) Los requisitos de validez del acto jurídico son más estrictas para los actos

jurídicos a título gratuito, en razón del peligro que presentan para el que hace el beneficio. Además, permite que los terceros cuenten con más medios para controlar a las partes, pues bien puede realizarse el acto de liberalidad para liberarse de sus obligaciones y no con un fin de beneficiencia.

b) La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito. Así,

tratándose de la donación la ley exige un trámite que la preceda, llamado insinuación, que consiste en una autorización previa al acto, otorgada por juez competente (Art. 1401).

Clasificación de los contratos onerosos El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama aleatorio (art. 1441).

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La ley no dice “deben ser equivalentes”, sino que “se mira como equivalente”, puesto que es imposible exigir una equivalencia matemática.

5. Actos jurídicos principales y accesorios

Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin necesidad de otra convención. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (art.1442). El acto principal subsiste por sí mismo; el accesorio, en cambio, asegura una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Refiriéndose al acto jurídico accesorio, el Código emplea el término “subsistir” y no “existir”, ya que éste puede existir plenamente antes del acto jurídico que contenga la obligación principal. Así, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligación futura (principal). La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene importancia para determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. De ahí que el art. 2516 exprese: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto a la obligación a que acceden”. Actos jurídicos dependientes Se denominan actos jurídicos dependientes a los que para existir o para producir efectos están subordinados a la existencia de otro u otros, pero no para asegurar el cumplimiento de estos últimos. Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales (art. 1715) que se pactan antes del matrimonio, las que sólo tienen valor si se celebra el matrimonio.

6. Actos jurídicos solemnes y no solemnes

También se les denomina negocios con forma obligada y negocios con forma libre (ALBALADEJO), o negocios formales y no formales (denominación poco exacta, ya que todo acto tiene la forma de declaración de voluntad, sea verbal o escrita). La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado de cualquier forma (verbal o escrita) es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto, no requiriendo de solemnidad alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC. El artículo 1443 dispone que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. A modo meramente ejemplar, formalidades especiales son la escrituración en la promesa de celebrar un contrato (1554 Nº1);

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la escritura pública en la compraventa de un bien raíz (1801 inc.2); la presencia de ciertos funcionarios y testigos, como en el matrimonio, cuya celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos. Justificación del acto solemne a) Los actos solemnes se prueban por sí mismos: la solemnidad del acto facilita

la prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de probar el acto. Por ejemplo, la compraventa de un bien raíz puede probarse por su solemnidad, la escritura pública.

Al respecto, el art. 1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

b) Protección de terceros: al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de

terceros la celebración del acto.

c) Para algunos, la exigencia de la solemnidad da más tiempo a los celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo.

Omisión de solemnidades

El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningún efecto civil. Lo anterior, porque doctrinariamente sería un acto inexistente, y, en nuestro derecho, nulo absolutamente, ya que al faltar la solemnidad falta la voluntad (art. 1682).

Actos solemnes por determinación de las partes La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne. Pero las partes pueden darle el carácter de solemne a un acto que por exigencia de la ley no lo es, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Así sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas muebles (art.1802), cuando se pactan que se harán por escrito.

No es lo mismo que un acto sea solemne por mandato de la ley o porque lo hayan pactado así las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos aún cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas. La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En ningún caso será la nulidad. Otras formalidades que exige la ley cuya omisión no acarrea la nulidad del acto

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En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. Se distinguen a las solemnidades propiamente tales de las que pasaremos a estudiar a continuación, a saber: a) Formalidades habilitantes. Son los requisitos que exige la ley para la validez

o eficacia de ciertos actos en razón de la calidad o estado de la persona que ejecuta o celebra el acto o contrato. Ej., art. 413 inc. 1º.

La inobservancia de la formalidad habilitante está sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, según resulta de los arts. 1681 y 1682.

b) Formalidades por vía de prueba o ad aprobationem. Son aquellas

solemnidades que persiguen únicamente obtener la constatación del acto celebrado. Ej., artículos 1708 y 1709.

La sanción que conlleva la inobservancia de esta clase de formalidades es que se priva al acto de un medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.

c) Formalidades por vía de publicidad. Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgación de la celebración del acto jurídico con el fin que sea oponible a terceros. Ejemplos, artículos 1901, 1707, 1723 inc.2.

Las consecuencias de la omisión de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.

7. Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidades

Las modalidades son cláusulas especiales que se insertan en los actos jurídico para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan. Estos elementos accidentales son: 1. Condición, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o

extinción de un derecho. Puede ser suspensiva o resolutoria. 2. Plazo, que es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción

de un derecho. Puede ser suspensivo o extintivo.

3. Modo, que es el gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad. De esta manera, acto jurídico puro y simple es aquel que en cuanto se perfecciona da nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duración indefinida (no se encuentra sujeto a modalidades); y, los actos sujetos a modalidades son los que sus efectos están subordinados al cumplimiento de ciertas cláusulas restrictivas particulares introducidas por las partes: condición, plazo y modo (algunos agregan a la representación, art.1448, y la solidaridad, art. 1511).

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8. Actos jurídicos típicos y atípicos o nominados e innominados

Actos jurídicos típicos o nominados, son los que están regulados y estructurados por la ley; por ej., el matrimonio, la adopción, testamento, compraventa, hipoteca, etc. Actos jurídicos innominados o atípicos, son aquellos que no están configurados por la ley. Surgen como creación de los particulares en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: requisitos de existencia y de validez.

9. Actos jurídicos constitutivos, declarativos y traslaticios

Actos constitutivos son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho nuevo que antes no existía. Ej., los contratos son constitutivos porque hace nacer en las partes derechos que antes no tenían y crea las calidades de deudor y acreedor. Actos declarativos son los que no hacen nacer un nuevo derecho ni tampoco crean una nueva situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurídicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tenía con anterioridad. Ej., la adjudicación en la partición de bienes. Actos traslaticios son los que transfieren a un nuevo titular un derecho que ya tenía existencia. Ej., tradición del derecho real de dominio.

10. Actos jurídicos recepticios y no recepticios

Actos recepticios son aquellos en que la declaración de voluntad que encierra, para producir su eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, es decir, debe comunicarse o notificarse. Por ej., la propuesta de celebración de un contrato o el desahucio. Actos no recepticios son los que la declaración de voluntad que encierra logra su eficacia por el sólo hecho de su emisión, sin necesidad de notificarla a nadie. Por ej., el testamento.

11. Actos jurídicos causados y abstractos

Toda manifestación de voluntad tiene una causa, motivo o razón. Existe una relación entre la voluntad y la causa (art.1467). La causa es el motivo que induce al acto o contrato. Acto jurídico abstracto es aquél para cuyo perfeccionamiento no se requiere la causa como elemento esencial. Se constituyen y funcionan separados de su

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causa, desvinculados o abstraídos de ella. No es que no haya causa, sino que el derecho no considera este requisito. Acto jurídico causado es aquel que para perfeccionarse requiere como elemento esencial a la causa. Es la regla general, art.1445.

12. Actos jurídicos consensuales y reales.

Actos jurídicos consensuales son los que se perfeccionan por la simple manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos. Ej., compraventa de cosa mueble, arrendamiento, mandato. Actos jurídicos reales son aquellos que para perfeccionarse requieren la entrega de la cosa. Ej., comodato, mutuo, depósito. (Art. 1443).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURÍDICO Abstractamente considerados, los elementos del acto jurídico son de tres especies: esenciales, de la naturaleza y accidentales (art. 1444). Elementos o cosas esenciales de un acto Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro acto o contrato diferente. Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son los elementos esenciales genéricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que deben estar en todo acto jurídico. Hay otros que son indispensables sólo para la existencia de ciertos actos, no siendo necesario ni figurando para nada en la vida de otros. Esta clase de elementos se llaman elementos esenciales específicos; por ejemplo: el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, el aporte en el contrato de sociedad, etc. Los elementos esenciales son denominados también como elementos constitutivos, ya que miran a la estructura del acto jurídico. Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurídico Son los que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Las partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen parte del acto, ya que la ley los dispone en lugar de las mismas partes; la voluntad de éstas sólo es necesaria para excluirlos. De lo anterior se deduce que estos no son elementos constitutivos del acto jurídico, son más bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente señala en defecto de la

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voluntad de las partes, lo que ocurre principalmente en el campo del Derecho privado. Ejemplos de cosas de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos de la cosa. Evicción es la pérdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme y en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra (art.1838). El saneamiento de la evicción impone al vendedor la obligación de amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida. Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre ésta derechos anteriores a la compra e indemnizar a aquel de la evicción, si llega a producirse. Puede renunciarse conforme a los artículos 1839 y 1842. El saneamiento de los vicios redhibitorios (art. 1857 y sgtes.) es la obligación del vendedor de responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolución del contrato de compraventa o la rebaja proporcional del precio (Art. 1860). Si en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligación de saneamiento, de todas maneras se entiende incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia del contrato, la compraventa puede subsistir sin la obligación que nos ocupa y las partes pueden convenir que el vendedor no será obligado a dicha garantía. Puede renunciarse conforme al artículo 1859. Algunos autores señalan a la condición resolutoria (art. 1489) como elemento de la naturaleza, pues en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. La condición o evento incierto es el cumplimiento o no del contrato. La condición resolutoria se cumple cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado (DOMÍNGUEZ ÁGUILA). Elementos o cosas accidentales del acto Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Son las llamadas modalidades: plazo, condición y modo, que constituyen una expresión del principio de la autonomía de la voluntad. El efecto que producen es subordinar la eficacia o efectos del negocio jurídico en particular al cumplimiento del elemento accidental, pero no modifica su naturaleza. Por ejemplo: en un contrato de compraventa se pacta que el precio se pagará en 10 cuotas mensuales. No obstante que el elemento accidental requiere de cláusula especial, la condición resolutoria (elemento accidental) de carácter tácita se subentiende como elemento de su naturaleza. Hay por lo menos un caso en el CC en que el elemento accidental tiene la calidad de elemento esencial específico. Según el art. 1554, la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes, y entre ellas aparece en el Nº3 que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato. Constituye un elemento esencial porque si

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no hay condición o plazo, no hay contrato de promesa, y es específico porque se refiere en particular al contrato de promesa. De todos los mencionados, los únicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurídico sino que dicen relación con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la producción de efectos del acto, sin perjuicio de que puedan tener lugar antes de que se cumplan los elementos accidentales algunos efectos preliminares. Por lo anterior, a los últimos más propiamente se les denomina cosas de la naturaleza y cosas accidentales. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO Condiciones de existencia del acto jurídico son aquellas sin las cuales éste no puede formarse o que le impiden nacer a la vida del derecho. Ellos son: 1. Voluntad (en el caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento) 2. Objeto 3. Causa 4. Solemnidades en los actos que la ley las exige. Condiciones de validez del acto jurídico son aquellas que si bien pueden faltar en el acto, su concurrencia le da una existencia sana. La falta de un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo. Son (art.1445): 1. Voluntad no viciada. 2. Objeto lícito. 3. Causa lícita. 4. Capacidad de las partes. El Código Civil no contempla de esta forma los requisitos del acto jurídico. Esta formulación ha sido hecha por la doctrina. I. VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO VOLUNTAD De la definición de acto jurídico puede establecerse que la concepción de los actos jurídicos es esencial y principalmente voluntarista. Está sustentada y elaborada sobre la base y la idea de la voluntad, porque el acto jurídico es la proyección de la voluntad del individuo hacia el exterior, proyección que va a producir consecuencias de derecho. La voluntad es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la acción (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC). En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos.

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Requisitos de la voluntad La voluntad debe ser seria y exteriorizarse o manifestarse.

1. Seriedad de la voluntad. Sostienen algunos autores que la voluntad es seria

cuando se emite por persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico (art.1445 Nº2).

Se dice que no es seria y no hay voluntad en los actos de los absolutamente incapaces.

2. Exteriorización de la voluntad. No hay voluntad mientras ella no se exprese o

manifieste hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para sí, la voluntad no tiene relevancia para el derecho.

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita: a) Es expresa cuando el contenido del propósito es revelado explícita y

directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Por ejemplo, el otorgamiento de escritura pública cuando se celebra un contrato de compraventa.

b) Es tácita cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas

circunstancias concurrentes, cuando se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes e inequívocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. Es la denominada conducta concluyente. Por ejemplo, entro a una tienda y tomo un objeto pidiendo al dependiente que lo envuelva.

Ejemplos de ambas clases de manifestaciones de voluntad encontramos en los artículos 1241, 1242 y 1244, a propósito de la aceptación de la herencia. Voluntad presunta Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestación de voluntad (expresa y tácita), existiría el de la voluntad presunta, que sería aquella que la ley deduce o presume de ciertos hechos, esto es, que una conducta de un sujeto es considerada por la ley como una manifestación de voluntad. Ejemplo: art.1654, en este caso, de la conducta de entregar el título o la destrucción o cancelación del mismo, se deduciría una aceptación presunta de remitir la deuda. La misma situación se da en el art.1244. No debe confundirse con la manifestación de voluntad tácita: “en la declaración tácita es el sujeto que tiene conocimiento de ella el que, al tenor de la conducta del declarante, establece que ésta encierra, sin duda, una determinada voluntad. En la declaración presunta es la ley la que establece que la conducta del declarante encierra probablemente una determinada voluntad (ALBALADEJO)”.

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No obstante lo anterior, la opiniión generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad tienen que manifestarse en forma inequívoca, en una forma que no deje duda sobre el verdadero querer de la persona. Así, alguna jurisprudencia ha resuelto que si el consentimiento puede ser tácito o implícito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no coincide con una voluntad presunta.

El silencio como manifestación de voluntad El silencio no es afirmación ni negación, por lo que no puede estimarse manifestación de voluntad. Tampoco es manifestación de voluntad tácita, ya que en ésta hay un hecho del que se infiere tal manifestación, en cambio, en el silencio no hay hecho. Excepcionalmente, el silencio constituye manifestación de voluntad en los siguientes casos: a) Cuando las partes, en virtud del principio de la autonomía privada, así lo han

convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se estipula que éste se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta voluntad en orden a poner término del contrato, se la llama cláusula de renovación automática. Lo convenido obliga a las partes en virtud del art.1545.

b) Cuando la ley le da valor expresamente, como en los casos del artículo 2125 y

1956 inc. 3º del C. Civil. En opinión de Alessandri, en el caso del art. 1956 no hay silencio como

manifestación de voluntad, porque el silencio supone necesariamente la ausencia total y absoluta de manifestación del otro sujeto. Lo que hay es una voluntad tácita que se desprende de la aceptación del pago de la renta por el arrendador después de terminado el contrato de arrendamiento.

c) En el caso del silencio circunstanciado, cuando las circunstancias que

acompañan al silencio permiten atribuirle manifestación de voluntad. AVELINO LEÓN HURTADO lo define “como aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad”. Por ejemplo, el dueño de un negocio en Puerto Montt escribe a su proveedor habitual, residente en Arica, que cuenta con los artículos que él le ha procurado periódicamente en otras ocasiones para las fiestas de navidad. El silencio del proveedor constituye aceptación del encargo.

d) Como fuente de obligaciones, cuando se ha abusado de él por dolo o negligencia y este abuso genera daño a terceros. Si se guarda silencio con el propósito deliberado de dañar a otro o sabiendo que actuando de esa forma se perjudicará a un tercero, el silente comete un delito o cuasidelito civil que debe ser reparado. Manifestación de este caso encontramos en el art. 368 del Cód. Comercio: “el que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas que hubieran contratado con

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ella”. De haber hablado oportunamente, como lo haría un hombre de mediana prudencia, habría evitado el perjuicio que irroga con su actitud.

Desacuerdos entre voluntad real y la voluntad declarada Cuando la voluntad real coincide con la exteriorizada no existe problema alguno. La dificultad se presenta cuando la voluntad declarada está en desacuerdo con la voluntad interna o real. Por ejemplo, quiero regalar a Juan una bicicleta y le regalo por distracción una moto. Para determinar cuál de ellas prevalece en caso de desacuerdo, se han formulado principalmente las siguientes teorías: a) Teoría de la voluntad real o subjetiva. Fue desarrollada por SAVIGNY. La

voluntad interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el medio de revelar o exteriorizar aquélla. Según esta teoría prevalece la voluntad interna, lo que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el verdadero querer de la persona.

Se critica esta tesis porque atenta contra la seguridad en las relaciones jurídicas, puesto que éstas estarían expuestas siempre a ser destruidas por una hipotética divergencia; la buena fe desaparecería. Para paliar esto se enunció la teoría de la culpa in contrahendo (IHERING), según la cual los contratantes deben poner diligencia no sólo en el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya formadas, sino también en las relaciones en gestación y a las previas conducentes a la realización del acto jurídico. Así, si una parte permite el perfeccionamiento de un contrato nulo, es responsable frente a la otra por este hecho.

b) Teoría de la declaración de voluntad u objetiva. Surge como reacción a la anterior. Se basa en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros. No es la voluntad interna la que forma el elemento constitutivo del acto jurídico, sino que lo es la declaración de voluntad, ya que es justo suponer que quien recibe una declaración de voluntad crea que esa declaración corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Según esta teoría, la declaración de voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aquélla determina la formación de los actos. Supone que el querer interno del individuo sólo puede ser considerado por el derecho en la medida que se declare.

Se critica a esta posición doctrinaria porque presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para nada al elemento interno y se da eficacia a una mera apariencia de voluntad.

c) Teorías eclécticas. Estas construcciones doctrinarias pretender conciliar las tesis

anteriores. Encontramos aquí a la teoría de la confianza y a la teoría de la responsabilidad.

Según la teoría de la confianza, debe respetarse la voluntad declarada cuando el que la recibe tiene razón para creer que corresponde a la voluntad real del

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declarante, aunque en los hechos no exista esa supuesta congruencia. En caso contrario, el acto simulado será nulo. Por su parte, la teoría de la responsabilidad sostiene que quien hace una declaración sabiendo deliberadamente que es disconforme con su voluntad real, asume una responsabilidad frente al destinatario de la misma: éste tiene derecho a considerar a la manifestación de voluntad como coincidente con la voluntad interna, en virtud del principio de la buena fe.

¿Cuál teoría sigue nuestro Código? Nuestro Código acepta la teoría de la voluntad o subjetiva, lo que se manifiesta en los artículos 1560, 1445 y 1069 inc. 2º. No obstante, nuestro legislador pone límites al predominio de la voluntad interna, protegiendo los intereses de terceros. Ejemplo de ello lo constituye el artículo 1707.

Casos en que no existe voluntad Jurídicamente, no existe voluntad en los siguientes casos: a) Tratándose de los actos de los absolutamente incapaces, ya que sus condiciones

fisiológicas les impiden tener voluntad (art. 1447 inc. 1º y 2º). b) Caso del error esencial, es decir, cuando las partes se equivocan en: � la naturaleza del acto que celebran (Juan entiende prestar un libro y Pedro

entiende que se trata de una donación del libro) (art. 1453) � la identidad específica de la cosa de que se trata (Juan entiende comprar el

caballo Picaflor y Pedro le vende el caballo Huracán) (art. 1453) � la causa de la obligación (Juan se obliga a pagar una pensión alimenticia a

Juan creyendo que éste su hijo, no siéndolo) EL CONSENTIMIENTO Formación del consentimiento La palabra viene del latín “consentire”, cum, compañía, y sentire, sentir, que significa traer un mismo sentimiento. Dentro del derecho, se define al consentimiento como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico. Se integra por dos actos: la oferta y la aceptación. Reglamentación del consentimiento El CC no lo define ni contiene normas relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por el Código de Comercio, que en sus arts. 97 al 108 viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil al regular en forma expresa la formación del consentimiento.

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No obstante lo anterior, estas reglas sólo se aplican a la formación del consentimiento en los actos jurídicos consensuales, no aplicándose, en consecuencia, a los actos jurídico solemnes ni reales (ver art.1443). Estudiaremos los siguientes temas: 1. Actos que forman el consentimiento: oferta y aceptación. 2. Momento de la formación del consentimiento 3. Lugar de formación del consentimiento A. Actos que forman el consentimiento: oferta y aceptación Si el consentimiento se forma por dos o más voluntades sobre un objeto jurídico, se integran entonces dos actos jurídicos unilaterales y copulativos: la oferta y la aceptación. La oferta La oferta, propuesta o policitación es un acto jurídico unilateral por el cual una persona (oferente, proponente o policitante) propone a otra la celebración de una determinada convención, en términos tales que, para que éste se perfeccione, basta con que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente. Clasificación de la oferta a) Verbal o escrita, según se manifieste por la voz o la escrituración. b) Expresa o tácita. Es expresa la que manifiesta el deseo de contratar en términos

formales y explícitos. Es tácita la que revela ese deseo en forma indirecta, pero se desprende inequívocamente de ellos. Por ejemplo, la circulación de taxis colectivos, que ofrecen la celebración del contrato de transporte.

c) A persona determinada o a persona indeterminada, según se manifieste a un

sujeto específico o al público en general. Ejemplos de lo último tenemos en los gritos del vendedor de diarios.

Requisitos de la oferta 1. Debe ser seria o firme, o sea, debe expresar una voluntad decidida a celebrar un

negocio jurídico.

No cumplen esta exigencia las denominadas ofertas indeterminadas, que son las ofertas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, las que no son obligatorias para el que las hace, ya que no se indica la persona a quien va dirigida (art.105 inc.1º C. Comercio).

2. Debe ser precisa y completa, es decir, comprender todos los elementos del

negocio que se va a concluir, de modo que la aceptación pueda darse pura y

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simplemente. Se entiende por oferta incompleta aquella en que no se establecen o determinan todas las condiciones del contrato.

Efectos de la oferta antes de la aceptación Mientras la oferta no ha sido aceptada, no hay acto jurídico. La discusión estriba en lo siguiente: ¿la oferta por sí misma no tendrá un efecto obligatorio respecto del proponente? En algunas legislaciones, como la alemana, dan a la oferta misma un carácter obligatorio, de modo que el oferente está obligado por cierto tiempo a mantenerla, aunque no se acepte de inmediato. Otras legislaciones no le otorgan efecto alguno antes de la aceptación, de lo que resulta que para ellas la oferta resulta esencialmente revocable y que, incluso, pueda caducar, es decir, perder toda eficacia y dejar de existir automáticamente, en caso de muerte o de incapacidad sobreviniente del oferente antes de la aceptación. Nuestra legislación sigue esta última tesis, al aceptar la retractación y la caducidad de la oferta, lo que queda en evidencia en el artículo 101 del C. Comercio: “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente”. La aceptación La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se llama aceptante. Clasificación de la aceptación a) Expresa o tácita, al igual que la oferta. Ejemplos de aceptación tácita

encontramos en el subirse a un taxi colectivo, que implica aceptar la oferta de celebrar el contrato de transporte.

Conforme al artículo 103 del C. Comercio, “la aceptación tácita produce los

mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”. b) Pura y simple o condicional. Es pura y simple la que es congruente con la oferta.

Es condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la oferta.

En nuestra legislación, la aceptación condicional importa una nueva oferta o

propuesta (art. 102 C. Comercio). Requisitos de la aceptación

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1. Debe darse mientras esté vigente la oferta. La oferta puede dejar de estar vigente por dos causas (art. 101 C. Comercio):

a) por la retractación de la oferta, que tiene lugar cuando el oferente revoca la

oferta o la deja sin efecto. b) por la caducidad de la oferta, que tiene lugar cuando el oferente muere o se

incapacita legalmente.

Con relación a la retractación, el legislador ha establecido ciertos límites al oferente que quiere dejar sin efecto su oferta, a saber: � si se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto

del contrato sino después de desechada o transcurrido un determinado plazo, no puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación (art. 99 C. Comercio).

� la retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar

los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto (art. 100 C. Comercio). El fundamento de esta indemnización sería la equidad (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC).

2. Debe ser pura y simple. Tiene que conformarse a la oferta sin introducirle

modificaciones. De lo contrario sería una contraoferta o nueva oferta (arts. 101 y 102 C. Comercio).

3. Debe ser oportuna. En términos generales, es oportuna cuando se da dentro del

plazo legal o voluntario señalado por el oferente.

Si el oferente ha señalado un plazo dentro del cual debe aceptarse la oferta, la aceptación será oportuna cuando se formule en el término indicado por el solicitante. Si nada ha dicho, deberá serlo dentro de los plazos señalados por la ley, la cual distingue: a) si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser

conocida, de lo contrario el oferente quedará libre de todo compromiso (art. 97 C. Comercio).

b) si la propuesta es por escrito, se debe distinguir si el destinatario de la oferta

reside en el mismo lugar del oferente o en un lugar diferente. Si reside en el mismo lugar, la oferta deberá ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; si reside en lugar diferente, a vuelta de correo (art. 98 C. Comercio).

Aceptación extemporánea

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Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada (art. 98 C. Comercio). El oferente queda liberado si la aceptación es extemporánea, no teniendo la virtud de generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptación se presume oportuna; al proponente corresponde probar que la aceptación es extemporánea. Así se ha resuelto. Como lo normal es que la aceptación sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al que alega algo anormal, esto es, al oferente. Efectos de la aceptación extemporánea No obstante la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley establece que en caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación (art. 98 C. Comercio). Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo en la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado para dar la aceptación, es decir, dentro de las 24 horas o a vuelta de correo según el caso. La doctrina entiende, además, que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de que el proponente no haya dado plazo, ya que el artículo 98 se refiere a las ofertas sin señalamiento de plazo y, porque si lleva un plazo. debe entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene más allá de dicho plazo. B. Momento de la formación del consentimiento Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes. Existen dos criterios sobre el particular: a) Según SOMARRIVA, contratos entre presentes son los que se celebran entre

personas que se encuentran reunidas en un mismo lugar, una frente a la otra; y, contratos entre ausentes, los que se celebran entre personas que se encuentran en distintos lugares.

b) Según ALESSANDRI, contratos entre presentes son aquellos en que la

aceptación puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y, contratos entre ausentes, aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser formulada.

Formación del consentimiento en los contratos entre presentes Como en estos casos la aceptación es conocida por el oferente al tiempo de ser emitida, el consentimiento se forma en el momento que se da la aceptación. Así se

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desprende del artículo 97 del Cód. de Comercio: “Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso”.

Formación del consentimiento en los contratos entre ausentes Existen diversas teorías sobre el particular: a) Teoría de la aceptación, declaración o aprobación. El consentimiento se

perfecciona desde el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque esta no sea conocida por el oferente. Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo.

El criterio propuesto no es seguro, ya que la formación del consentimiento y del

contrato queda sujeta al arbitrio del aceptante. Por ejemplo, se destruye la carta en que se contiene la aceptación: ¿se formó el consentimiento?

b) Teoría de la expedición (variante de la anterior). Se exige cierta seguridad de

irrevocabilidad de la declaración de la aceptación: la expedición o envío de ésta señala el tiempo en que el consentimiento se forma. El consentimiento se formaría, no en el momento en que la declaración del aceptante se formula, sino desde que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad enviando la respuesta al oferente.

Se critica esta tesis, por cuanto la expedición de la aceptación por alguno de los

medios señalados puede ser revocada, ya que según las Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el autor de la carta.

c) Teoría de la información o del conocimiento. El consentimiento sólo existe

cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es una antítesis de la primera teoría. Tiene como fundamento el acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, el cual se produce únicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinación de la otra parte.

Se critica esta tesis porque bastaría al proponente con no tomar conocimiento de

la correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.

d) Teoría de la recepción (variante de la anterior). El consentimiento se forma

cuando la aceptación ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tomó conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la correspondencia, será leída.

¿Cuál teoría seguimos en Chile?

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Se sigue la teoría de la aceptación o declaración, según se desprende de los arts. 99, 101 y 104 del C. Comercio: 1. Art. 99: “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la

propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume”.

No se refiere al envío de la aceptación, sino que lisa y llanamente a “la aceptación”.

2. Art. 101: “Dada la contestación (aceptación), si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales...”.

Basta manifestar la voluntad de aceptar.

3. Art. 104: “Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada”.

Esto es así porque en ese lugar se reputa dada la aceptación y perfeccionado el consentimiento.

Excepciones a la teoría de la aceptación o declaración a) Artículo 1412 del CC: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y

notificada la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio”. Aquí se sigue la teoría de la información.

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, nada obsta a que las

partes pacten que el contrato se estime perfecto en un momento distinto al señalado por la ley, ya que la normas anteriores no son de orden público.

c) Tratándose de los contratos solemnes y reales, ellos se entienden celebrados al

momento del cumplimiento de la solemnidad o de la entrega, respectivamente. Importancia de determinar el momento de la formación del consentimiento 1. La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente para

retractarse. 2. Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para

contratar, se aprecian al tiempo de la formación del consentimiento. 3. Cuando hay cambio de legislación, el momento de la formación del

consentimiento determina las leyes aplicables al tiempo del contrato (art. 22 LER).

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4. El contrato comienza a producir sus efectos desde el momento en que se perfecciona.

5. Fija el punto de partida de la prescripción o de la caducidad de ciertas acciones. 6. Permite apreciar si hubo o no objeto ilícito. C. Lugar de formación del consentimiento Es importante determinar el lugar en que se perfecciona el consentimiento para los siguientes efectos prácticos: 1. Fija la competencia de los tribunales. 2. Determina la legislación de que país es la aplicable. 3. Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la

costumbre, el lugar del perfeccionamiento del consentimiento es el que señala el uso o costumbre que tiene cabida.

Teorías sobre el lugar de formación del consentimiento Se aplican las mismas teorías que estudiamos a propósito del momento de formación del consentimiento. Los problemas sólo surgen respecto de los contratos entre ausentes: a) Tratándose de las teorías de la aceptación y de la expedición, el consentimiento

se forma en el lugar del domicilio del aceptante. b) Tratándose de las teorías de la recepción y del conocimiento, el consentimiento

se forma en el lugar del domicilio del oferente. ¿Cuál teoría seguimos en Chile? Seguimos la teoría de la aceptación o declaración, pues así lo dispone el art. 104 del C. Comercio: “residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada”. Se considera que el término residencia es inapropiado, puesto que hubiera sido más preciso que el legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que este lugar donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia. Contratos celebrados entre intermediarios Para determinar el momento y el lugar en que el consentimiento se perfecciona en los contratos celebrados por intermediarios, debemos distinguir las siguientes situaciones:

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1. Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si estas mismas celebraran el acto, por aplicación del artículo 1448 del CC. O sea, se aplican las normas de los artículos 97 y siguientes del C. Comercio que hemos ya visto.

2. Si los intermediarios no son representantes de las partes, aplicamos el artículo

106 del C. Comercio: “el contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta”.

VICIOS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO Enumeración Conforme al artículo 1451 del CC, “los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo”. Algunos autores agregan, para determinados casos, otro vicio: la lesión. Debemos hacer presente que el Código habla de “vicios del consentimiento”, pero todo lo dicho respecto de éste debe entenderse también respecto de la voluntad, ya que el primero es el acuerdo de voluntades. Así las cosas, las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto en los actos jurídicos unilaterales como en los bilaterales. EL ERROR Concepto El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona, de una cosa o de un hecho. En lógica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad. A diferencia con el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada sabe. No obstante esto, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error. Error de derecho Error de derecho (error iuris) es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ley, en cuanto a su existencia, alcance, inteligencia o permanencia en vigor. Efectos del error de derecho Según el art. 1452 CC, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Ello significa que el que ha contratado con una persona teniendo un concepto equivocado de la ley o ignorando una disposición legal, no puede alegar después este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato. Así se entendió en el Derecho Romano y en el Código de Napoleón, que siguió en esta parte las ideas de POTHIER. De ahí nuestra solución.

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Esta disposición viene a ser una consecuencia del art. 8 CC que expresa: “nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. También está en concordancia con el art. 706 inc. final CC, que dice: “pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario”. Pero, para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador admite un caso de error de derecho que no vicia el consentimiento: es el art. 2297 que expresa: “se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural”. Por su parte, el art. 2299 señala: “del que da lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”. El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse que una persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de permitirlo, la norma jurídica perdería su fuerza. Permitir que se declare sin efecto una declaración de voluntad alegando que se hizo esa manifestación por no tener conocimiento del ordenamiento jurídico equivale a permitir que el orden jurídico pueda ser contrariado sin problemas. Error de hecho Error de hecho (error facti) es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho. Clasificación del error de hecho y sus efectos Nuestro CC distingue: 1. Error esencial. 2. Error substancial. 3. Error sobre las cualidades accidentales de la cosa. 4. Error sobre la persona. 1. Error esencial, obstáculo o impediente (art.1453) En este caso ocurre que el error es de tal magnitud que, más que viciar el consentimiento, impide que éste se forme. Por eso se le llama impediente, porque impide la formación del consentimiento. De esto se desprende que el error esencial puede recaer sobre: a) La naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in

negotio). Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Más que decir que hubo un vicio, no hay consentimiento porque no hubo acuerdo. Ejemplo, artículo 677.

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b) La identidad de la cosa específica de que se trata (error in corpore). El consentimiento no ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato en realidad no tenía ninguna relación con ese objeto. Ejemplo, artículos 676 y 2457.

c) La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error de la causa (art.

1467). La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera que si hay error en la causa no habría causa y, por lo mismo, no habría una manifestación de voluntad.

Sanción al error esencial, obstáculo o impediente La sanción es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros es nulidad relativa. a) Nulidad absoluta. Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sanción sería

la nulidad absoluta, y, aún, la inexistencia (Claro Solar). Se basan para esto en que, al manifestar la voluntad, las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden generar un acto jurídico. Tratándose de los actos bilaterales, el error obstáculo impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden.

Así, el error esencial, tendrá por sanción la nulidad absoluta, porque falta un

elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento; de ahí que en doctrina este error sea denominado error obstáculo o impediente.

Esta opinión se funda en el art. 1682, que dice que la falta de un requisito de

existencia es sancionado con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error esencial no hay voluntad. Además, el art.1445 señala en su Nº2 que el consentimiento es un requisito de existencia del acto jurídico, sin el cual no hay acto jurídico.

b) Nulidad relativa. Según la doctrina minoritaria, la sanción para el error esencial

sería la nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de vicios del consentimiento.

Fundamentan su posición en la redacción del art. 1454, que expresa que “el error de hecho vicia “asimismo” el consentimiento...” y se refiere a casos de error sustancial que, de acuerdo con el Art.1682, está sancionado con la nulidad relativa. El empleo de la expresión “asimismo” estaría manifestando que el error obstáculo del art.1453 vicia de la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454 que trae la nulidad relativa, ya que dicha expresión indicaría que debería aplicarse la misma nulidad para ambos casos.

Los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresión “asimismo”

significa “también”, en el sentido de que también vicia el consentimiento. 2. Error substancial. (Art. 1454 inc. 1º) “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree;

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como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante”. POTHIER da un ejemplo clásico, y se refiere a la persona que compra un candelabro de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. También hay error substancial cuando se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro. O cuando se cree comprar lana animal y en realidad se adquirió lana sintética. ¿Qué debe entenderse por “sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato”? Al respecto hay dos interpretaciones: a) Interpretación objetiva: en este caso, la substancia se define como el conjunto de

elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza específica del objeto, asimilándolo a un género determinado.

Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligación. Son cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonomía propia que lo distingue de los demás.

b) Interpretación subjetiva: en este caso, se atiende a la voluntad de las partes. La calidad esencial y substancial debe buscarse no objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciación de las partes.

El error substancial puede, entonces, no sólo recaer sobre la substancia de la cosa o sobre su composición, sino cualquiera otra cualidad que es determinante para contratar y que es conocida por las partes sin necesidad de cláusula especial, como la antigüedad o el valor artístico de un objeto. Las dos doctrinas tienen argumentos a favor. Así, se ha sostenido que POTHIER, a quien BELLO sigue al incorporar el concepto de calidad esencial, considera como relevante a la cualidad principal o esencial de la cosa, y que esa calidad esencial no tiene que ser necesariamente la materia de que se compone la cosa. Pero, por otro lado, nos encontramos que el ejemplo que da el Código no está referido a la calidad esencial, sino que a la materia misma de que está compuesta la cosa. Y esa era la opinión imperante en la doctrina francesa al dictarse el Code. Por las anteriores interpretaciones, VIAL DEL RÍO nos indica que la doctrina moderna ya “no habla de error sustancial, sino que de error sobre las cualidades relevantes de una cosa, entendiéndose por tales las que son determinantes y atrayentes para las partes; las que inducen a contratar y sin las cuales una de ellas, a lo menos, no habría contratado”. Sanción al error substancial Produce la nulidad relativa del acto jurídico. Así resulta del artículo 1682 inc. final en consonancia con el artículo 1454 inc. 1º, que no reserva para él otra forma de nulidad, ya que este vicio no afecta la existencia del negocio jurídico, sino su validez.

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3. Error sobre las cualidades accidentales Cualidades accidentales son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes o irrelevantes para determinar la voluntad o el consentimiento. El art.1454 inc. 2º dice: “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. De aquí desprendemos una regla general y una regla excepcional: a) Regla general: el error accidental no vicia el consentimiento. b) Excepción: el error accidental vicia el consentimiento cuando concurren los

siguientes requisitos: � cuando esa calidad es el principal motivo que tuvo la parte para contratar. � cuando ese motivo ha sido conocido de la otra parte.

Sanción al error accidental Concurriendo las exigencias señaladas, su sanción sería la nulidad relativa, conforme al artículo 1682 inc. final. 4. Error acerca de la persona (art. 1455). Conforme al artículo 1455 inc. 1º del Código, “el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”. Por regla general, el error in persona no vicia el consentimiento. Qué le importa al comerciante que vendió al contado su mercadería que el comprador haya sido Pedro o Juan, lo único que le interesa es el pago del precio. Por excepción el error in persona vicia el consentimiento en los contratos intuito personae, esto es, aquellos en que la consideración de la persona es la causa principal del contrato. En estos eventos, la persona con quien erradamente se hubiere contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (art.1455 inc.2º). Son particularmente intuito personae los actos jurídicos a título gratuito que son realizados en relación a la persona, por ejemplo: los contratos de familia, como el matrimonio (art. 8 Nº1 Ley de Matrimonio Civil, que se refiere al error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente). En los actos jurídicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideración a la persona, por ejemplo: el mandato, sociedades colectivas, transacción (art.2456).

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Se acostumbra en esta parte a señalar el caso del Art.1057 previene que “el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona”. Por ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado A, y éste es un ingeniero, el legado será válido, lo mismo ocurrirá si se incurre en una equivocación relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la persona favorecida con el legado. Sanción al error en la persona Cumpliéndose la exigencia señalada, la sanción, además de la indemnización, será la nulidad relativa (art. 1455 y 1682 inc. final). ¿Debe el error provenir de todas las partes? La cuestión se reduce a saber si debe tratarse de un error de las partes o basta un error unilateral para viciar el consentimiento (obviamente este problema se presenta en los actos jurídicos bilaterales). Por regla general, examinadas las disposiciones del Código, basta que una de las partes haya incurrido en error. No es indispensable tampoco que la contraria haya sabido que la otra estaba en el error, salvo los casos en que la ley exige ese conocimiento, como en el artículo 1454 inc. 2º. Error común Es el compartido por un número considerable de personas. Su invocación no tiene por objeto la nulidad del acto, sino que permite que el acto se considere válido, a pesar de no estar ajustado a la ley. Por regla general no se acepta sino en casos excepcionales, donde se aplica la máxima error communis facit jus. Tiene por fundamento el interés social, porque se estima que hay conveniencia de fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas. Requisitos del error communis a) Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad en

que el acto se celebra, este es el elemento que le da su fisonomía. b) Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con

apariencia de legítimo. Es lo que sucede con el funcionario público ilegalmente nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: la apariencia que hace producir efectos jurídicos válidos.

c) Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que

quien lo invoque ignore la verdad.

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En nuestra legislación el error común no se consagra en forma general, pero si en forma excepcional, como en los artículos 704 Nº4; 1013 en relación con el 1012 Nº10; y 2058. En este último caso, el error común supone que terceros de buena fe han contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de constitución es nulo. LA FUERZA O VIOLENCIA �

Concepto Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurídico. Señalan los autores que no es la fuerza en sí misma la que constituye el vicio del consentimiento, sino el miedo que motiva a la celebración del acto que de otra forma no se habría realizado. La fuerza puede ser de dos tipos: física o moral. La fuerza física consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le obliga a firmar. La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en sí. Es esta fuerza la que vicia el consentimiento y no la fuerza física en la que no hay consentimiento y, por ende, falta un requisito de existencia. La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre. Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento Debe reunir los siguientes requisitos: grave, injusta o ilegítima y determinante. 1. Debe ser grave. La fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad. La

fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, aspectos que deberá considerar un juez (art.1456).

Deben tenerse presente las siguientes consideraciones: a) Debe tratarse de una amenaza suficiente y verosímil como para atemorizar a

la parte que va a celebrar el acto jurídico y obligarla a manifestar su voluntad en sentido determinado. Es la denominada fuerza moral importante. De ahí que un hecho que atemorice a una persona puede no serlo así para otra. O sea, no se trata de medir objetivamente la entidad de los actos de amenaza.

b) La gravedad debe existir al momento de la manifestación de voluntad.

c) La ley no exige que el mal con que se amenaza recaiga directamente sobre la

persona del que hace la manifestación. Así, establece una presunción simplemente legal en el artículo 1456 inc. 1º parte segunda, al señalar que “se

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mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable o grave”. De esto se desprende que la fuerza no sólo es grave cuando infunde temor a una persona de verse ella misma expuesta a un mal, sino también su cónyuge, ascendientes y descendientes.

La enumeración hecha en la presunción del art.1456 no obsta para que haya otros casos en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas, como por ejemplo sobre la novia o un hijo adoptivo del contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deberá probar que se produjo una impresión fuerte. La amenaza puede recaer sobre la persona o los bienes.

d) El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión o respeto, no basta para viciar el consentimiento (art. 1456 inc. 2º). O sea, esta fuerza no es grave.

2. Debe ser injusta o ilegítima. La fuerza es injusta o ilegítima cuando el

procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no son aceptados por la ley o el derecho.

La amenaza de ejercer una acción judicial en contra de una persona no será constitutiva de fuerza. Para Claro Solar no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho. No obstante, aún cuando se tenga el derecho de ejercer la amenaza, ésta será injusta en cuanto sirva para obtener beneficios injustos, es decir, beneficios a los que no se tiene derecho.

3. Debe ser determinante. La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener

la manifestación de voluntad, en términos tales que, de no mediar aquélla, no se habría manifestado la voluntad.

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento. Prueba de la fuerza Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitación de medios probatorios. Sanción a la fuerza El acto jurídico adolece de nulidad relativa (art. 1682). EL DOLO Concepto

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El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (art. 44 inc. final). El dolo supone que una de las partes ha utilizado artificios o maniobras para inducir a celebrar un negocio jurídico, o sea, para obtener una declaración de voluntad que de otro modo no se habría producido. En Derecho Civil, el dolo lo encontramos en tres grandes campos: a) como vicio del consentimiento, que es lo que estudiaremos a continuación. b) como agravante de la responsabilidad del deudor en la ejecución de los

contratos. c) como elemento de la responsabilidad extracontractual. Clasificación del dolo a) Dolo bueno y dolo malo. Dolo bueno (dolus bonus) es aquel comportamiento

lícito, realizado con astucia y sagacidad, por el cual normalmente se exageran las cualidades o el valor de la cosa ofrecida. Se dice que es un engaño menor producto de las exageraciones que son normales en el comercio (VIAL DEL RÍO).

Dolo malo (dolus malus) es el que define y considera la ley, ya que es un engaño que excede de la simple exageración de un contratante hábil. Aquí existe la intención positiva de dañar a la persona o propiedad de otro.

b) Dolo positivo y dolo negativo. Dolo positivo es el que consiste en un hecho. Por

ejemplo, usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce en una actitud activa del individuo. En cambio, el dolo negativo consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para hacer algo que engaña con el objeto de obtener la manifestación de voluntad. El silencio constituye dolo en términos generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no habría celebrado, o lo habría hecho en otras condiciones si la primera hubiera hablado.

c) Dolo principal y dolo incidental. Dolo principal es el que determina o decide a una persona a celebrar un acto jurídico. A no mediar este dolo la persona no habría contratado. Ejemplo: cuando una persona pide que le vendan unos candelabros de plata y el vendedor le entrega unos candelabros de cobre.

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Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero si ha pactarlo en condiciones distintas, generalmente menos onerosas, si las maniobras dolosas no hubieran existido. En el ejemplo anterior, la misma persona pide sólo unos candelabros, y el vendedor, a fin de obtener un mejor precio, le asegura que son de plata siendo realmente de cobre.

Relación dolo – error

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Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio estaría constituido por un error o equivocación a que han conducido las maquinaciones fraudulentas. En este entendido, por ejemplo, un error accidental que no haya sido conocido por la otra parte pero que fue provocado como consecuencia del dolo, es suficiente para demandar y obtener la nulidad del contrato. También un error en la persona, aunque el contrato no sea de aquellos que se celebran en consideración a la persona del otro contratante. Con todo, nuestra legislación ha considerado al dolo como vicio particular (art. 1451), teniendo presente el carácter delictual y específico del que actúa (es el dolo malo de los romanos y españoles). Además, el dolo como vicio es más amplio, ya que no todos los errores vician el consentimiento. Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento Debe cumplir dos condiciones, conforme al artículo 1458: 1. Ser obra de una de las partes. 2. Ser determinante. En los demás casos, el dolo da lugar solo a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que han reportado del dolo (art.1458). Sanción al dolo vicio del consentimiento Según lo prescrito en los arts.1681 y 1682, la sanción será la nulidad relativa. En doctrina se plantea el siguiente problema: ¿podría el contratante víctima del dolo pedir, además de la nulidad del acto jurídico, la indemnización de perjuicios? Según algunos autores se podría pedir por las siguientes razones: a) El art.1458 inc.2 dice que en los demás casos el dolo da lugar solamente a la

indemnización de perjuicios, por lo que el contratante tendría contemplada además de la nulidad relativa del acto, la indemnización de perjuicios (inc.1º).

b) Se argumenta, además, que todo dolo es un delito civil, y según lo establece el

art. 2314, el que ha cometido un delito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización.

Algunos temas relacionados con el dolo 1. El dolo en los actos jurídicos unilaterales. 2. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley 3. El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente

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1. El dolo en los actos jurídicos unilaterales. El Art. 1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se desprende de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un tercero. Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que el dolo vicie la voluntad es que sea determinante. Ejemplos, art. 968 Nº4, sobre indignidades para suceder; art. 1237, sobre repudiación de asignaciones; art. 1782, sobre renuncia de los gananciales. 2. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. Así por lo demás lo contempla el artículo 1459 del Código. Sólo en casos excepcionales la ley presume la mala fe. Por ejemplo, en los arts.706 inc. final ; y 968 Nº5 en materia de indignidades para suceder. En los demás casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Al respecto, no hay límite de los medios de prueba. Consecuencia de lo anterior es que quien alegue el dolo, por regla general, deberá probarlo.

3. El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente. La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una cláusula especial. Se ve en esto una norma de orden público y, como tal, irrenunciable. Así, no se puede estipular en un contrato que si la otra parte de cumplirlo dolosamente, no podrá ejercerse acción en su contra; tal cláusula sería nula por adolecer de objeto ilícito (art.1465 en relación con los arts. 10, 1466 y 1682). Al contrario, los efectos del dolo, como derechos particulares pueden renunciarse (art.12). De esta manera, el artículo 1465 parte final da la regla: “la condonación del dolo futuro no vale”. LA LESIÓN El art.1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento. Según la doctrina, la lesión es el perjuicio que sufre una parte en razón del desequilibrio entre las prestaciones recíprocamente estipuladas. La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de

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inmediato, excluyéndose por tanto los contratos onerosos aleatorios, gratuitos y de familia. ¿Qué clase de vicio es la lesión dentro de nuestro derecho? Existen tres concepciones: a) Concepción subjetiva. Algunos autores consideran que la lesión en un vicio del

consentimiento porque, afirman, quien sufre lesión con el acto que celebra o ejecuta es por presión de la circunstancias, circunstancias que de no mediar habrían determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría contratado o lo habría hecho en condiciones no tan desventajosas.

b) Concepción objetiva. Otros sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en

que sólo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática de las prestaciones haciendo abstracción de las causas que han motivado la manifestación de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.

c) Concepción mixta. Es una mezcla de las anteriores. Según esta tesis, para que

exista lesión es necesario que las prestaciones recíprocas de las partes evidencien una desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley, y que esta desproporción provenga de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima.

Quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad esté viciada, en cambio, el que alega la concepción objetiva solo debe probar el desequilibrio de las prestaciones. Razones para aseverar que seguimos la concepción objetiva Para aseverar que nuestra legislación considera a la lesión como vicio objetivo, los autores se apoyan en las siguientes razones: 1. La historia de la ley. El Proyecto de 1853, en su art.1629, enumeraba a la lesión

entre los vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría demostrando la intención del legislador de no considerarla entre estos vicios.

2. La naturaleza de la sanción. La sanción de los vicios del consentimiento es la

nulidad del acto, en cambio, tratándose de la lesión, la sanción es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En la lesión hay una acción rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no produce la nulidad.

3. La lesión no es de aplicación general, sino que se aplica a determinados casos:

a) Compraventa de inmuebles (arts. 1889, 1890 y 1891) b) Permuta (art. 1900) c) Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234) d) Partición de bienes (art. 1348) e) Mutuo (art. 2206 en relación con el art.8 de la ley 18010) f) Anticresis (art. 2443) g) Cláusula penal (art. 1544)

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Sanción a la lesión Concluyendo, se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es siempre la misma. A veces puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en ciertos casos, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley, cual ocurre en la compraventa (art. 1890). En otras ocasiones, la sanción de la lesión es reducir la estipulación lesiva a términos razonables, como sucede en el mutuo y en la cláusula penal. En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide o la reducción de la proporción de las prestaciones. II. LA CAPACIDAD Concepto La capacidad se define como la aptitud de la persona para adquirir bienes, derechos y acciones, tenerlos y ejercerlos. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz (art. 1445 Nº1). El Código no tiene una teoría general de la capacidad. Así, las reglas contenidas en los artículos 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos jurídicos. En materia contractual existen disposiciones especiales, al igual que en lo relativo al matrimonio civil, la responsabilidad extracontractual y el testamento. Clases de capacidad Del concepto se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y de ejercicio o poder. La capacidad de goce o adquisitiva es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho. El Código no la define. Todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce, confundiéndose pues con la noción de personalidad. Es por esto que las incapacidades de goce son excepcionales, en términos que no hay incapacidades de goce de carácter general. Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares. Entre éstas la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se refieren los artículos 963 a 965. Históricamente existió una incapacidad de carácter particular que afectaba a los eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir bienes. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí misma los derechos que le competen, sin el ministerio o la autorización de otra. Está contemplada en el artículo 1445 inc. final. Regla general: la capacidad de ejercicio

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La regla general es la capacidad, de ahí que el art. 1446 exprese: “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Por ende, el estudio de la capacidad se limita a estudiar las incapacidades de ejercicio, ya que la incapacidad de goce general no existe. Incapacidades de ejercicio La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La incapacidad absoluta impide ejecutar acto jurídico alguno. El incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningún respecto ni circunstancia alguna. La incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos. El relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas circunstancias. Las incapacidades absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad de los actos. Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Sólo la ley puede establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. Al ser de orden público, las incapacidades son irrenunciables. Incapacidades absolutas (art. 1447 inc. 1º y 2º) “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (1447 inc. 1º)”. “Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución (1447 inc. 2º)”.

1. Los dementes Se concuerda con don Arturo Alessandri en cuanto a que la expresión demente debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de razón. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su causa. La expresión demente ha sido tomada en un sentido diverso al técnico (art. 21). No es necesaria la interdicción, o sea, que judicialmente se haya declarado la inhabilidad designándole un representante. La interdicción no configura la incapacidad, sólo sirve para efectos probatorios. Valor de los actos y contratos del demente (art. 465) a) Aquellos posteriores al decreto de interdicción, serán nulos. Se trata de una

presunción de derecho. b) Aquellos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos

de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.

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Prueba de la demencia Se pueden utilizar todos los medios probatorios que franquea la ley, en especial peritos. Se ha fallado que como es muy difícil probar que en el instante mismo de la celebración del acto el demente estaba en tal estado, los hechos que configuran la demencia, anteriores y posteriores al acto, hacen presumir que a la fecha de la ejecución del acto se estaba demente. Por ejemplo: el acto de testar. 2. Impúberes Llámase impúber al varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años (art. 26). 3. Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. En este caso la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad. Fue objeto de reforma por la Ley 19.904, de fecha 03 de octubre de 2003.

¿Cómo actúan en la vida jurídica los absolutamente incapaces? Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de sus representantes legales (art. 43)

Sanción a los actos ejecutados por los incapaces absolutos Su sanción es la nulidad absoluta (art.1682 inc.2), pues en estricto derecho tales actos son inexistentes por falta de voluntad. Incapacidades relativas (1447 inc. 3º) Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. 1. Menores adultos Según se desprende del art. 26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18 años y el varón mayor de 14 y menor de 18 años. 2. Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo

(disipadores o pródigos). Se denomina disipador o pródigo al individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lógica. Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es plenamente capaz. ¿Cómo debe actuar en la vida jurídica el relativamente incapaz?

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A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la vida jurídica, ya que en el inc. 3º parte final del art. 1447 establece que “sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados por las leyes”. Para actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal. En el primer caso, éste ejecuta el acto en nombre y lugar de aquél. En el segundo, es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley. No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en general, por ejemplo, el menor adulto que reconoce un hijo. Sanción de los actos de los relativamente incapaces La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebración de los actos jurídicos. Estas formalidades se llaman habilitantes, y son exigidas en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebran. De manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es válido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad al art.1682 produce nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley exige en consideración al estado o calidad de las personas.

Incapacidades especiales o particulares del artículo 1447 inciso final Además de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.(art.1447 inc. final). Estas incapacidades se refieren a ciertos actos y a ciertas personas, por ejemplo art. 1796, 412 inc. 2º, 1798, etc. La sanción varía según la disposición de que se trate. En algunos casos será la nulidad absoluta, otras veces la relativa. Es más, existen otras sanciones diversas: así por ejemplo, no hay nulidad sino otra sanción en el caso del art.114 del Código. Lo anterior es así porque la palabra “prohibición” que emplea el Código en el art. 1447 no está empleada en el sentido de ley prohibitiva, sino como sinónimo de impedimento. III. EL OBJETO Generalidades En un estricto análisis, no es lo mismo el objeto del acto jurídico que el objeto de la obligación.

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El objeto del acto jurídico, al menos en su concepción tradicional, son los derechos y obligaciones que éste genera. El objeto de la obligación son las prestaciones que deben hacerse las partes, o sea, las cosas que se deben dar, hacer o no hacer. No obstante, nuestro Código no hace tales distingos, limitándose a señalar que “toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer (art. 1460)”. Es decir, identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la obligación. Concepto Según lo sostenido anteriormente, el objeto del acto jurídico viene a ser la cosa o la prestación sobre la que versa. En palabras de BAUDRY LACANTINERIE, “el objeto de la obligación es la cosa o el hecho a que el derecho se aplica”. Requisitos que debe reunir el objeto Debemos distinguir los requisitos según si el objeto recae sobre cosas materiales o sobre hechos: Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales (art. 1461 inc. 1º y 2º) Debe ser real, comerciable y determinado.

1. Debe ser real. Es decir, existir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que exista. Si el objeto no existe pero se espera que exista, se deben distinguir dos situaciones: a) Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligación porque carece

de objeto. Por ello que el artículo 1814 inc. 1º ha señalado que “la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.

b) Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista el contrato

es válido, pudiendo revestir dos formas, según se venda la suerte o la cosa futura misma (art. 1813).

Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende no es la cosa futura sino la suerte o la contingencia de que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple – aleatorio.

2. Debe ser comerciable.

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Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible de dominio y posesión privada. El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesión privada. Excepcionalmente, no son comerciables algunas cosas en razón de su naturaleza misma (como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire, art. 585), las que son absolutamente incomerciables; en virtud de su destinación (como los bienes nacionales de uso público, art. 589), las que son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares. 3. Debe ser determinado. La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su género (art.1461 inc.1º). En derecho, las determinaciones pueden ser en especie o en género. En especie es la máxima determinación de una cosa, ya que se la individualiza con todas las particularidades que las distinguen de las demás. Se individualiza determinadamente un individuo de un género también determinado. Por ejemplo, el caballo Picaflor. La determinación en género se refiere a la clase que tiene mayor extensión. La determinación es genérica cuando se indica indeterminadamente un individuo de un género determinado. Por ejemplo, un caballo. La determinación en género exige una doble limitación: a) El género debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinación en

cuanto a un género ilimitado cualitativamente, no podría decirse que hay una declaración seria de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal, bien podría entregarse un elefante como una mosca.

b) El género debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser incierta

con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que sirvan para determinarla (art. 1461 inc.2º).

Si el objeto no está determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de existencia del acto o contrato: carece de objeto. Requisitos del objeto que recae sobre un hecho (art. 1461 inc. final) La prestación de una obligación puede consistir en que el deudor ejecute algo o en que no ejecute algo: en ambos casos se trata de un hecho, positivo en uno, negativo en otro. Cualquiera sea el caso, el hecho para poder ser objeto de una declaración de voluntad debe reunir ciertos requisitos:

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1. Debe ser determinado o posible de determinar.

De lo contrario, no habría declaración seria de voluntad. Si el objeto es indeterminado, el acto jurídico carece de obligación. Debe saberse en que consiste el hecho.

2. Debe ser físicamente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos, pues en tal caso no hay obligación, pues “a lo imposible nadie está obligado”. 3. Debe ser moralmente posible. Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. El objeto moralmente imposible se vincula al objeto ilícito del art. 1466. Las buenas costumbres “son las ideas morales generalmente admitidas en un estado social dado, independientemente de toda idea religiosa o filosófica, y con prescindencia de las ideas u opiniones individuales (ALESSANDRI)”. También ha sido denominada como “exigencias de moralidad de una civilización (MARTY y RAYNAUD). Se trata de un concepto impreciso y esencialmente cambiante. Debe ser dilucidado en cada caso por el juez. El orden público – otro concepto impreciso, cambiante y en evolución – ha sido definido por la jurisprudencia como “la organización necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad (Gaceta 1946, 2º sem., Nº70, pág. 391)”. Es el conjunto de normas que tienden a asegurar un mínimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de una organización social. Tiende a regular los intereses generales de la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento, noción que se encuentra tanto en el derecho público como en el derecho privado. El objeto lícito como requisito de validez Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que además debe ser lícito, ya que según lo establece el art.1445 Nº3, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que recaiga sobre un objeto lícito. Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por objeto ilícito: a) Para CLARO SOLAR, objeto lícito es el que está conforme a la ley, reconocido y

amparado por ella. b) Para SOMARRIVA, objeto lícito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y

el orden público.

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c) Para ALESSANDRI el término lícito es sinónimo de comerciable. d) Para VELASCO LETELIER, el objeto lícito es aquel que está conforme con la ley,

es decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art. 1461). No obstante, en los artículos 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilícito su verdadera acepción, pues lo hace sinónimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a más del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden.

e) Para LEÓN HURTADO, el objeto ilícito es el que versa sobre cosas

incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público. Cuando el objeto es indeterminado o físicamente imposible, el acto carece de objeto por omitir un requisito de existencia.

No obstante las opiniones anteriores, hay que estarse a los casos de objeto ilícito que concretamente ha señalado el legislador. Casos de objeto ilícito contemplados en el Código Civil 1. Actos o contratos contrarios al Derecho Público Chileno (art.1462) “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.

El derecho público es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad del Estado y demás órganos públicos y las relaciones entre los particulares y estos organismos, en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano. 2. Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva o pactos sobre

sucesión futura (art.1463) “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona (art 1463 inc.1º)”. Con la expresión donación o contrato, el legislador ha querido significar que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convención, sea gratuito o a título oneroso, ya que la donación también es un contrato. La prohibición comprende, además de los actos bilaterales, a los actos unilaterales. Esto porque, por ejemplo, las asignaciones no pueden aceptarse o repudiarse sino una vez muerta la persona (art. 956 y 1226), de manera a que si en un testamento se deja una asignación a una persona, ésta no puede aceptarla en vida del declarante. Tal aceptación sería nula por objeto ilícito. El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en la inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en

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la peligrosidad, que envuelven, pues las partes, movidas por el interés, podrían precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho.

No obstante lo anterior, el art. 1463 inc. 2º abre paso a una excepción: “Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a la misma legítimas o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título ‘De las asignaciones forzosas”. Por regla general, en toda sucesión existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser excluidos de la sucesión del causante. Además, la ley hace una distribución de la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposición. Hecha esta explicación, la excepción referida no es otra que la señalada en el artículo 1204, llamado pacto de no mejorar. Conforme a esta disposición, el causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario. Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras.

3. Condonación del dolo futuro (art.1465) El artículo 1465 parte final dispone que “la condonación del dolo futuro no vale”. La condonación del dolo futuro no se admite porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sería autorizar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo sólo puede condonarse después de cometido, nunca antes, y además el perdón debe ser expreso, según se deduce de la primera parte del art. 1465. 4. Deudas contraídas en juegos de azar (art. 1466) Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la pura casualidad. Según se desprende del art. 2259, no sólo se sanciona el juego de azar, sino que también las apuestas. La razón de la prohibición se encuentra en que, como fuente de lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes. La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, así lo señala el art. 2263 del Código. Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto a fines de beneficencia o de interés general: Lotería de la Universidad de Concepción, Polla Chilena de Beneficencia, etc., entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan tácitamente el art. 1466.

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5. Venta de libros cuya circulación es prohibida y otros objetos inmorales (art.1466)

La norma se extiende a láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa. 6. Contratos y actos prohibidos por la ley (art.1466) Es esta una norma genérica que no sólo comprende a los contratos sino que a todo acto prohibido por la ley. Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley nada de ilícito tiene. Así, el art.1796 prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y si el contrato se efectuara no podría afirmarse que la cosa vendida y el precio, en sí mismos, son ilícitos. Lo que ocurre es que la ley prohíbe el contrato por las circunstancias en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley debió limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohíbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilícito, afirmación que, doctrinariamente puede ser errada en muchos casos. (VELASCO LETELIER). 7. Enajenación de las cosas enumeradas en el art.1464 Sentido del vocablo enajenación El artículo 1464 dice que hay objeto ilícito en la enajenación de ciertas cosas y derechos que enumera. La palabra enajenación tiene dos sentidos. En un sentido amplio, enajenación significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitución de un derecho real sobre la cosa). En un sentido restringido, enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. Es decir, la enajenación en sentido estricto es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso. En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre en el sentido técnico y propio. En el sentido restringido, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho. Sentido en que está tomada la expresión enajenación en el art. 1464 La doctrina mayoritaria al igual que la jurisprudencia, se inclina por la acepción amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinónimos las expresiones

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enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Una nota de don ANDRÉS BELLO parece pronunciarse por la acepción amplia, al decir que la hipoteca equivale a la enajenación condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento histórico). A este argumento se une la finalidad propia de la norma (art. 1464), lo que le otorga un sentido amplio.

No obstante, CLARO SOLAR entiende que el Código toma la expresión enajenar en sentido restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts. 393, 1135, 1749 y 1754. La venta no es enajenación La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art. 1793). En Chile, el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitución de los derechos reales) opera a través de la dualidad título – modo. El título es el contrato, del que nace una acción personal de cumplimiento de contrato, y surge además la obligación de hacer la tradición de la cosa vendida. El modo de adquirir está constituido por la tradición que es la segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo título no transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo. Si sólo se otorga el contrato (venta, donación, etc.) de las cosas mencionadas en el art.1464 no habrá enajenación y, por tanto, el contrato no adolecerá de objeto ilícito. Así las cosas, la enajenación se producirá cuando opere el modo de adquirir. De la definición misma se deduce que la venta no es enajenación, ya que el vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La enajenación viene a estar constituida por la tradición, que sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligación de dar la cosa vendida. ¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el art.1464? Autores como ALESSANDRI y SOMARRIVA y la mayor parte de las sentencias de los tribunales, responden afirmativamente. La razón no está en el art.1464, dentro del cual la palabra enajenación no comprende a la venta, sino en la referencia implícita que el art. 1810 hace al art. 1464. En efecto, el art. 1810 dice: “pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”. Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenación se prohíbe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y según el art. 1466 tal contrato adolece de objeto ilícito y según el art. 1682 tiene por sanción la nulidad absoluta.

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Pero otros no aceptan esta interpretación, como VELASCO LETELIER, y hacen una distinción. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Siendo así, el art. 1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros números, que dicen que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Pero, tratándose de los números 3 y 4, el art.1464 no sería prohibitivo sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la enajenación de las cosas que ahí señala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, según los casos. En consecuencia, la remisión del artículo 1810 al artículo 1464 sería sólo parcial, sólo a los dos primeros casos de la última disposición citada. Concluye VELASCO LETELIER sosteniendo que la compraventa de las cosas contempladas en los números 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito. No sucede lo mismo tratándose de las cosas a que se refieren los números 3 y 4, en que las ventas son válidas. Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida o no. Si se compra una cosa embargada o una cosa litigiosa, según la opinión mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentaría el problema de la validez de la tradición. No sucede lo mismo si se sigue la teoría de VELASCO LETELIER, según el cual, el contrato de compraventa sobre las cosas referidas en los números 3 y 4 es válida, de manera que al levantarse la prohibición respectiva se podría efectuar la tradición, operando el título y modo requerido para que opere la enajenación, la cual sería plenamente válida. Pero si antes de levantarse el impedimento se efectúa la tradición, el contrato sería nulo por cuanto habría enajenación de objeto ilícito.

Contrato de promesa de compraventa El contrato de promesa de compraventa es un negocio jurídico por el cual las partes convienen en celebrar, en el futuro y en las condiciones que allí se fijan, un determinado contrato. Está consagrado en el artículo 1554 del Código Civil. Una de las exigencias de este contrato es la del Nº2, que exige que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces. Una parte de la doctrina estima que la promesa de compraventa de las cosas enumeradas en el artículo 1464, por aplicación del artículo 1810, es nula, por cuanto la ley declara ineficaz el contrato prometido. Esta solución es clara respecto de los dos primeros números del artículo 1464, porque claramente no pueden venderse ni las cosas incomerciables ni los derechos personalísimos, ya que son cosas no susceptibles de negocio jurídico alguno, pero no es tan evidente respecto de los números 3 y 4 de la citada disposición. Es por ello, que otra doctrina ha sostenido la validez de las promesas de compraventa de las cosas contempladas en los números 3 y 4 del artículo 1464, porque la promesa no es enajenación ni importa transferencia de dominio, por lo que

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no habría objeto ilícito a su respecto. Se justifica en razón de la función jurídica y económica que desempeña la promesa de compraventa.

Adjudicación de las cosas enumeradas en el art.1464 Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, entonces se habla de comunidad. La comunidad, en general, es la situación que se presenta cuando dos o más partes son titulares de derechos de igual naturaleza jurídica sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas. Al legislador no le gustan las comunidades, por ellos concede acción a cualquier comunero para terminarla (art. 1317). La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en su totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien. Cabe preguntarse si la adjudicación constituye enajenación. La jurisprudencia responde negativamente. De diversas disposiciones (arts. 703 inc. 4º, 718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicación no importa enajenación, pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicación (título declarativo con efecto retroactivo) se declara un dominio preexistente. O sea, el adjudicatario no está adquiriendo un dominio que no tenía. Por consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el art.1464 no adolece de objeto ilícito. Casos del artículo 1464 a) De las cosas que no están en el comercio. Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión privada (cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público). Según CLARO SOLAR, existe un contrasentido entre el art. 1461, que considera la comercialidad del objeto como requisito de existencia, y el art.1464 Nº1 que la considera como requisito de validez. En el primer caso lisa y llanamente el acto jurídico no tendría objeto, en el segundo sí, pero ilícito. Claro Solar sostiene que el art.1461 está en lo cierto. Por su parte, VELASCO LETELIER también critica este hecho, pero no por ser contradictorio sino por innecesario, ya que estima que el art.1464 Nº1 repite la misma idea que el art.1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilícito. Pero, a diferencia de Claro Solar, no los considera contradictorios, ya que en los términos del art.1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan. Así, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilícito. b) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

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Es decir, de los derechos personalísimos como los derechos de uso o habitación (art. 819), el de alimentos (art. 334), etc. Según VELASCO LETELIER, los derechos personalísimos, por ser intransferibles, son incomerciables, en consecuencia, caben en el Nº1 del art.1464. El Nº2 estaría demás. c) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello. En nuestra legislación, la palabra embargo no está definida. Según se desprende de varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del CPC; 53 Ns. 3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces) el embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo que, según la jurisprudencia, consiste en la aprehensión compulsiva, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. Pero, hay una acepción más amplia, que según la doctrina es la que considera el art.1464. Según esta concepción, se comprende dentro del término embargo al embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención de bienes y, en el sentir mayoritario de los autores, la prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados, medidas que son propias del juicio ordinario (art. 290, 296, 297 y 298 del CPC). Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del embargo, menos en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes. En este punto, VELASCO LETELIER disiente de los demás autores, por las siguientes razones: � El art. 1464 regla la enajenación de las cosas que señala, determinando que en

ella hay objeto ilícito. Y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos - la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo - no constituyen enajenación, no vemos como la prohibición de celebrarlos que pueda dictar el juez, debe regirse por este artículo.

� Si se prohíbe judicialmente arrendar una propiedad y el deudor violando la

prohibición la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito en conformidad al Nº3 del art.1464, porque éste se refiere exclusivamente a la enajenación y el arrendamiento está muy lejos de constituirlo; ni podría afirmarse que lo hay de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposición alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.

� Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que

hay objeto ilícito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art.1464, no sería tampoco valedero el argumento de que según el art.1810 no pueden venderse las cosas que se prohíbe enajenar, porque este art. dice en

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forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y no por la justicia.

Publicidad del embargo Debemos distinguir, según se trate de las partes o de terceros. Tratándose de las partes, según se desprende de los arts. 297 y 493 del CPC, el embargo y la prohibición de celebrar actos y contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificación hecha con arreglo a la ley. Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la medida recae sobre un mueble, sólo afecta a los terceros desde que toman conocimiento del embargo o la prohibición. Si recae sobre un inmueble, el embargo o la prohibición es oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces donde está situado ese inmueble (formalidad por vía de publicidad, art. 53 Nº3 del Reglamento del Registro Conservatorio). Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada podrá hacer en cuanto a la persecución de ese bien.

Enajenaciones voluntarias y enajenaciones forzadas El problema consiste en dilucidar el siguiente planteamiento: ¿hay objeto ilícito tanto en la enajenación voluntaria como en la enajenación forzada de las cosas embargadas? CLARO SOLAR y LEÓN HURTADO sostiene que la ley se refiere sólo a la enajenación que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenación forzada en pública subasta de la cosa embargada. SOMARRIVA y VELASCO LETELIER piensan, por el contrario, que el Nº3 del art. 1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas, porque: � La ley no distingue y, por lo tanto, no es lícito al intérprete distinguir

(comprendiéndose ambas formas de enajenación). � La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que

el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes), está en sancionar tanto la enajenación voluntaria como la forzada.

Según CLARO SOLAR no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusión deriva del art. 528 del CPC. Del contexto de éste resulta que puede haber dos o más ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es válida. El acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos

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de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado art. 528 y, en general, mediante el procedimiento de las tercerías. Si bien existe jurisprudencia contradictoria, podemos constatar que decretado un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realización de él en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los arts. 527, 528 y 529 del CPC. En conclusión, creemos que puede rematarse en cualquiera de los juicios el bien embargado, aún cuando existan embargos de otros tribunales. En el mismo sentido se Medios para enajenar válidamente las cosas embargadas � Autorización del juez que ha decretado la prohibición o embargo. El juez debe

dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración los antecedentes que motivaron dicha prohibición. La autorización del juez tiene que ser previa a la enajenación, es decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenación se efectúe.

Si se hace la enajenación sin autorización judicial y el juez confiere la autorización con posterioridad, el acto no es válido, porque al procederse a la enajenación sin la autorización del juez ha habido objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta y ésta no se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente.

� Consentimiento del acreedor. Ya que si el embargo o prohibición está establecido

en su beneficio, es lógico que su consentimiento elimine el objeto ilícito a la prohibición. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tácita. Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposición. También debe ser previo a la enajenación.

d) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el

litigio Cosas o especies litigiosas son los bienes muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y demandado. No deben confundirse con los “derechos litigiosos” de los artículos 1911 y siguientes, que son los que se discuten o debaten en un juicio. Los derechos litigiosos son cosas incorporales, mientras que las cosas litigiosas son corporales. La cosa debe considerarse litigiosa desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. El Código de Procedimiento Civil exige requisitos adicionales para tener una cosa por litigiosa para los efectos del Nº4 del art. 1464: � Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y

contratos sobre la cosa litigiosa (art. 296 inc. 2º del CPC).

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� En su art. 297 agrega: “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se

inscribirá en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito de oponibilidad), y sin este requisito no producirá requisito respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”.

Diferencias entre los números 3 y 4 del artículo 1464 Las cosas del Nº3 son ajenas al juicio mismo. Las cosas del Nº4, en cambio, son objeto directo de la litis. Debe señalarse que se ha sostenido por algunos autores, dada la exigencia del artículo 297 del C.P.C. acerca de la declaración de prohibición e inscripción a que debe sujetarse la cosa, no existiría diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas se consideren comprendidas en el Nº4 del art.1464 y considerando el alcance que a la locución cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar, resulta que el Nº4 está de más, las cosas litigiosas deben comprenderse en el Nº3 de dicho artículo. Medios para enajenar válidamente las cosas litigiosas Requiere del permiso del juez que conoce en el litigio. VIAL DEL RÍO sostiene que bien podría conceder este permiso perfectamente también el litigante en cuyo favor se estableció, ya que él es el único beneficiario de la medida. Por aplicación de los principios generales que rigen la renunciabilidad de los derechos, el favorecido por la medida estaría renunciando tácitamente a los efectos de dicha prohibición si autoriza la enajenación. Por lo demás, se trata de una situación semejante a la del art. 1464 Nº3.

Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales Es discutida en doctrina la cláusula contractual de prohibición de enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato, por cuanto atentaría contra el principio de la libre circulación de los bienes. Partiendo de la base que la cláusula de no enajenar es sólo por cierto tiempo, determinado por un plazo o condición, hay que concluir que la violación de dicha cláusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilícito, ya que según lo prescribe el art. 1464 la prohibición debe ser judicial y no contractual. La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la aplicación de las reglas de responsabilidad contractual. Al respecto, la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenación o gravamen impuesto a un bien en contravención a lo dispuesto en el contrato no adolecería de objeto ilícito, sólo

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habría incumplimiento; se trataría de una obligación de no hacer: no enajenar ni gravar y que sólo facultaría a la otra parte para pedir la resolución del contrato (art.1489) por incumplimiento de obligación, con la correspondiente indemnización de perjuicios (art.1455). IV. LA CAUSA Conforme al artículo 1445 Nº4 y 1467, el cuarto requisito indispensable a todo acto o declaración de voluntad es la causa. Existe mucha disparidad de opiniones respecto a este concepto, a tal punto que muchos autores estiman a la teoría de la causa como una falsa interpretación del Derecho Romano que a nada conduce y que debiera desaparecer (LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE, BARDE, PLANIOL. En Chile, ALESSANDRI). ¿Es un requisito del acto o contrato o es un requisito de la obligación? El Código se refiere a la causa como un requisito de la declaración de voluntad y como un requisito de la obligación: aparece como un requisito de la declaración de voluntad en el art. 1445, pero en el art. 1467 dice que es la obligación la que debe tener una causa lícita. Un gran sector de la doctrina señala que la causa tiene cabida tratándose de aquellos actos jurídicos que generan obligaciones y que, en cambio, el elemento causa no sería exigible respecto de aquellos actos jurídicos que no generan obligaciones. Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista, cabe sólo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza determinante no en la obligación, sino que en la declaración de voluntad, porque las partes realizan el acto en consideración a una causa que la obligación está destinada a realizar. Más adelante nos ocuparemos de resolver este problema.

Concepto de causa El art. 1467 inc. 2º la define como “el motivo que induce al acto o contrato”. Esta definición se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud y alcance.

Acepciones de la palabra causa a) Causa eficiente. Es la fuente jurídica de la cual emana la obligación, es decir, el

elemento que da vida a lo que antes no existía. En este sentido, se puede decir que las fuentes de las obligaciones son la causa eficiente de éstas.

No obstante que se dice que éste sería el sentido en que los romanos la consideraban (CLARO SOLAR), esta noción de causa debe descartarse, ya que la causa es un requisito de existencia y de validez, por lo que de aceptarse esta noción resultaría que la causa sería el acto jurídico mismo.

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b) Causa impulsiva u ocasional, denominada también del motivo psicológico o,

simplemente, del motivo. Causa sería el fin remoto, variable, personalísimo y sicológico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurídico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas atendiendo a los motivos que haya tenido cada individuo al celebrar el acto.

En este sentido la concibe SOMARRIVA, quien rechaza la crítica que generalmente se hace al artículo 1467 al usar la expresión “motivo” en la definición. Este autor sostiene que el legislador no ha confundido los conceptos de causa y motivo psicológico sino que, deliberadamente, ha sancionado el concepto de la causa ocasional.

c) Causa final. Se concibe bajo la idea de fin próximo, inmediato e invariable que la

parte se propone alcanzar mediante la celebración del contrato y que siempre se puede encontrar en la estructura del contrato. La causa final es común a ambos contratantes.

Esta causa final es idéntica para todos los actos o contratos de una misma especie. No varía de individuo a individuo. Por ejemplo, si yo compro, la causa del porqué yo me obligo en el contrato de compraventa va a ser porque la contraparte se ha obligado a entregarme la cosa; esta causa va a ser la misma en todos los contratos de compraventa. Esta sería la acepción que seguiría nuestro CC.

Principales teorías respecto de la causa 1. Teoría clásica de la causa Fue moldeada por el francés DOMAT. Años después, POTHIER reprodujo y desarrolló sus ideas en su Tratado de las Obligaciones. De ahí pasaron al Código de Napoleón. Éste no definió ni precisó el concepto de causa, y, por eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan. Para entender esta teoría, debe tenerse en cuenta que ella postula que la obligación que nace de un contrato debe tener una causa, con lo que se centra en la causa de las obligaciones que emanan de los contratos. A fin de determinar la causa de la obligación que contraen las partes, esta teoría se efectúa la siguiente pregunta: ¿por qué se obliga una de las partes que celebra un contrato? La respuesta a dicha pregunta es lo que constituye la causa de la obligación. Esta tesis sostiene que la causa del contrato se encuentra en el fin perseguido por las partes, distinguiendo fin de motivos. Los motivos son individuales, propios de cada parte, tal vez desconocidos para la otra y distintos en cada caso. La causa, por el contrario, es siempre la misma para cada tipo de negocio.

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Es importante resaltar que para la teoría clásica la causa es siempre la misma tratándose de especies iguales de contratos, y, en consideración a ello y para determinar la causa, agrupa los contratos y distingue: a) Contratos a título gratuito. La causa está en la pura o mera liberalidad. Así, en la

donación el único que se obliga es el donante y la causa de su obligación es la intención o propósito de efectuar una liberalidad.

b) Contratos onerosos bilaterales. La causa de la obligación de cada parte reside en

la obligación de la contraparte, es decir, la obligación de una de las partes sirve de causa a la obligación de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recíprocamente de causa de las partes contratantes. La causa de la obligación de una de las partes constituye el objeto de la obligación de la otra (por ejemplo, artículos 1552 y 1489).

c) Contratos onerosos unilaterales. La causa de la obligación de la única parte que

se obliga es la prestación realizada por la otra al momento de celebrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato, depósito y prenda. Por ejemplo, en el caso del comodato la causa está en la entrega de la cosa que hizo el comodante.

Este fue la teoría que siguió Bello, por las siguientes razones: � La historia fidedigna de la ley. El Code y las doctrinas imperantes a la época de

dictación del Código Francés eran uniformes en el sentido de que la causa es la razón o interés jurídico y no el motivo que induce a obligarse. El Código de Bello, que siguió rigurosamente al de Napoleón en esta parte, nada dijo en orden a efectuar una innovación en esta materia, lo que tendría que haberse hecho en las actas de las sesiones o en el Mensaje, lo que no ocurrió.

� Así quedaría demostrado en lo sostenido en el art. 1467 inc. 1º, al sostener que

“la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Lo mismo por los ejemplos del inciso final de la misma disposición, que se refieren a casos de causa final.

2. Teoría anticausalista Sus principales exponentes son LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE, BARDE, PLANIOL. En Chile, ALESSANDRI. Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretación de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoció la idea de causa. En resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurídico ni de validez ni de existencia. Señalan que la doctrina de la causa es falsa, ilógica e inútil. Es falsa, porque en Roma no se conoció la idea de causa.

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Es ilógica, porque si la causa de la obligación tiene soporte en la obligación que contrae la otra parte, la causa moriría con el contrato, al mismo tiempo que éste o con posterioridad a él, y ello no puede ser porque la causa supone eternidad. Es inútil, porque siendo la misma para cada negocio, no presta ninguna utilidad al juez, confundiéndose a veces con el objeto del negocio y otras con el consentimiento. Suprimiéndola da el mismo resultado siempre. Por ejemplo, en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carácter; y en los contratos a título gratuito, si no hay intención de liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque la intención de liberalidad va incorporada en la voluntad. 3. Doctrina del móvil o motivo determinante Esta tesis estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo. A diferencia de la teoría clásica de la causa, esta posición doctrinaria pone su acento en la causa del acto y contrato y no en el de la obligación. Causa del acto o contrato sería el móvil o motivo determinante que impulsó al autor o a las partes a su celebración. Además, dicho móvil debe conformarse con el Derecho, ya que de lo contrario el acto podría invalidarse. Así, en los contratos gratuitos, basta que el móvil ilícito exista en el autor de la liberalidad para que pueda anularse. Y, en los contratos onerosos, el móvil ilícito que movió a la parte a contratar debe ser compartido por la otra o, al menos, conocido por ésta. Esta teoría rechaza la posibilidad de formular un concepto de causa abstracta, aplicable a una misma especie o categoría de actos jurídicos. Ello, porque los motivos psicológicos son particulares de cada individuo. 4. Teoría de la función económica - social del acto jurídico Recogida por el Código Civil italiano de 1942, está inspirada en un fuerte sector doctrinario que pone el acento en la idea de que el Derecho acepta que ciertos intereses sean regulados por los particulares, pero para cumplir ciertos valores sociales o económicos. La causa sería un requisito del acto jurídico y no de la obligación. Así las cosas, la causa sería “la función económica – social del acto jurídico”. De este modo, en los actos bilaterales la causa consiste no en motivos personales ni en motivos individuales de equivalencia, sino en su función propia de producir un cambio de prestaciones. Por ejemplo, es causa de la compraventa su función de producir un cambio de la cosa vendida por el precio; es causa de la donación su función de lograr un enriquecimiento para el donatario, etc. La teoría de la causa y el Derecho Chileno Tal como lo señaláramos, es claro que en nuestro país se siguió la teoría clásica, lo que se aprecia en los ejemplos del inciso final del artículo 1467, propios de esa doctrina.

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En este mismo sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia: “la causa de un contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es distinto e independiente del móvil unitario o subjetivo y que las partes hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales, la causa para una de las partes la constituye la obligación contraída por la otra, la prestación que ésta debe satisfacer. Son ajenas a la determinación de la causa las modalidades de la obligación contraída (RDJ, Tomo 24, secc. 1ª, pág. 678; RDJ, Tomo 30, secc. 2ª, pág. 1)”. Está reglamentada en los arts. 1445, 1467, 1468 y 1682. Requisitos de la causa (art. 1467) 1. Debe ser real.

La causa es real cuando existe efectivamente. No lo es cuando no existe o es falsa. Cuando la causa no existe de ninguna forma, se dice que hay ausencia o falta de causa. Por ejemplo, la compraventa en que no se pacta precio, mutuo sin que se haya entregado al deudor cosa alguna. Cuando la causa sólo existe en la mente de los sujetos y no corresponde a la verdad objetiva, se dice que es falsa o errónea.

“No es necesario expresarla”. Esta frase del artículo 1467 inc. 1º significa que los actos o contratos se presumen causados, luego, corresponderá probar su falta a aquel que la alega. La regla general es que en los actos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se manifieste: estos son los actos causados. 2. Debe ser lícita. El Código nos dice que es ilícita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público. Respecto de la causa ilícita contraria a la ley, no hay casos de esta situación en el CC. DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que no es posible hacer un catálogo de causas ilícitas, pues la ilicitud es una noción variable, como lo es las buenas costumbres, o mejor dicho, como lo son las costumbres aceptadas por la sociedad. Sanción al objeto y causa ilícita del artículo 1468 del Código Civil El art. 1468 señala que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. �

Declarada la nulidad de un acto jurídico o contrato, su efecto entre las partes es de volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato, y por esto deben proceder a las restituciones recíprocas.

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Si se declara la nulidad por objeto o causa ilícita, respecto del contratante que celebra el acto o contrato a sabiendas de que el acto adolecía de objeto o causa ilícita, la ley lo castiga y no le permite la restitución, es decir, lo priva de la restitución de lo que hubiese dado o pagado. Es una sanción al contratante que actúa maliciosamente, al cual la ley no considera es digno de ser escuchado, ya que no puede invocar su propio dolo o torpeza para beneficiarse. Teorías sobre la causa en nuestro Código Civil Respecto de la causa, se han esbozado las siguientes posiciones doctrinarias: a) Teoría dual de la causa. Planteada por AVELINO LEÓN HURTADO y VIAL DEL RÍO y siguiendo a la doctrina y la jurisprudencia francesa, distingue dos conceptos de causa. En efecto, causa del acto o contrato, tal como lo define la ley, sería el motivo que induce a su celebración. La palabra “motivo” significa la razón que induce a algo, y estas razones no son más que los móviles psicológicos, individuales y subjetivos que se ha representado el sujeto y que lo inducen a actuar. De diversas disposiciones del CC se desprende que, además del acto o contrato, la obligación también debe tener una causa. En este escenario, se entendería por causa de la obligación a lo postulado por la teoría clásica de la causa, lo que lleva a considerar un concepto de causa abstracto e idéntico para cada categoría de contratos. b) Teoría unitaria de la causa. Planteada, entre otros, por RODRÍGUEZ GREZ, sostiene que la causa está referida siempre al contrato y no a la obligación contractual, la cual tiene siempre una misma causa que se identifica con la fuente que la genera. La causa que considera nuestro CC es la que la conceptualiza como el motivo que induce a contratar, o sea, los motivos individuales que impulsan a ejecutar e acto o contrato. Son estos motivos los que la ley exige que no sean contrarios a la ley, las buenas costumbres y el orden público. c) Teoría amplia de la causa. Formulada por ALCALDE RODRÍGUEZ, sostiene que las tesis tradicionales (teorías unitaria y dual de la causa) postulan un concepto de causa restringido. En efecto, tales teorías refieren el concepto de causa exclusivamente al contrato o a la obligación que nace de él, sin considerar que existen otros institutos cuya estructura se explica precisamente en razón de su causa. Por ejemplo, el pago de una obligación natural (1470), en las cuales el acreedor no tiene derecho para exigir su cumplimiento (no hay obligación “civil”), pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

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En este sentido, se ha definido a la causa como “aquel supuesto de hecho legalmente suficiente para justificar un determinado efecto jurídico”, la cual no se restringe sólo al contrato o a las obligaciones que nacen de él. Actos jurídicos abstractos Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia jurídica, independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos negocios que se denominan abstractos, que valen separados o independientemente de su causa: se constituyen y funcionan desvinculados de la causa. El acto jurídico abstracto no es que carezca de causa, pero lo que sucede es que se independiza de su causa. Todo acto abstracto supone como presupuesto otra relación jurídica, denominada relación fundamental o subyacente o negocio causal. Ejemplo típico de los actos abstractos son los títulos de crédito, como los pagarés, letras de cambio, cheques, etc. En estos casos, para la seguridad de las relaciones comerciales, se desliga la causa del negocio causal que les dio origen. Así, cuando se ha endosado varias veces una letra de cambio nadie va a preguntar si la causa que le dio origen existió o no, ya que el instrumento vale en sí por la propia obligación de que da cuenta. V. LAS SOLEMNIDADES Nos remitiremos sobre el particular a lo estudiado a propósito de la clasificación de los actos jurídicos solemnes y no solemnes. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS El principio general es que los actos jurídicos sólo producen efecto (derechos y obligaciones) entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a los terceros, es decir, a los extraños a la formación del acto o contrato. Este hecho es denominado también como el “efecto relativo de los actos jurídicos”. Efectos de los actos jurídicos entre las partes Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la formación del acto. Respecto de ellas, el acto o contrato produce todos sus efectos (art. 1545). Doctrinariamente se distingue entre el autor y las partes. Específicamente, autor es la persona que con su voluntad genera un acto jurídico. Las personas que con su voluntad forman un acto bilateral, se denominan propiamente partes. La circunstancia de que los efectos de los actos jurídicos se limiten a las partes que lo celebraron es una lógica derivación del principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad.

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De la misma manera que las partes pueden generar el acto jurídico y determinar su contenido y alcance en virtud del citado principio, también pueden sustituirlo por otro o dejarlo sin efecto. Tratándose de la revocación del acto, para que sea eficaz es necesario que emane del autor o las partes que le dieron vida y que se haga observando las mismas formas y requisitos del acto jurídico que se deja sin efecto. Efectos de los actos jurídicos respecto de terceros Terceros son las personas que no han participado ni han sido válidamente representadas en la generación del acto. Debe distinguirse entre los terceros absolutos y los terceros relativos. 1. Terceros absolutos Son las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes. Respecto de ellas, el acto jurídico no produce efecto alguno. Por excepción, existen algunos actos jurídicos que afectan a ciertos terceros absolutos. Por ejemplo, art. 1449, art. 1576 inc. 2º, los actos de familia, etc. 2. Terceros relativos o interesados Son las personas que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia voluntad, sea por la ley. La doctrina considera en esta categoría a los siguientes: a) Los herederos, sucesores o causahabientes a título universal.

Son aquellas personas que suceden al difunto en la totalidad de sus bienes o en una cuota de ellos. Desde un punto de vista material, son terceros en relación con los actos jurídicos que hubiere realizado el causante. No obstante, jurídicamente no pueden ser calificados de terceros, ya que representan a la persona del causante y son los continuadores de su personalidad (art. 1097). Es decir, tienen la calidad de parte. Todos los derechos adquiridos por el causante, a excepción de los derechos personalísimos, les aprovechan y deben cumplir todas sus obligaciones sin atender para nada a la fecha de su formación.

b) Los sucesores o causahabientes a título singular

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Son aquellas personas que han adquirido de otra una cosa o una relación jurídica determinada. Por ejemplo, el legatario en relación con la cosa legada, el comprador respecto de la cosa comparada, etc. Estos sucesores se ven afectados por los actos o contratos realizados por su antecesor y que tengan por objeto la cosa o relación jurídica antedicha.

c) Los acreedores de las partes.

Los acreedores de las partes pueden verse afectados por los actos que éstas realicen. Por ejemplo, Juan contrata un mutuo con un banco y lo garantiza con una hipoteca sobre su casa. Con anterioridad, Juan había contratado un mutuo con Pedro, pero sin garantía alguna. Juan cae en insolvencia y Pedro, para recuperar su dinero, lo demanda, embargándole el inmueble para pagarse con el producto del remate. En este caso, el contrato de hipoteca con el banco perjudicará a Pedro, por cuanto el acreedor banco tiene preferencia para pagarse con el producto de la subasta en virtud de la hipoteca.

INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO O SANCIONES CIVILES Un acto es ineficaz cuando no produce totalmente los efectos deseados por las partes. Se distingue un concepto amplio y uno restringido. Ineficacia en sentido amplio es la que tiene lugar cuando el acto jurídico no genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa, sea por una causa interna relativa a la estructura del acto, sea por una causa externa o ajena a él. Cuando la causal de ineficacia tiene su origen en la celebración del acto y consiste en la omisión de requisitos de existencia o validez, la sanción será la invalidez del acto. La invalidez, a su vez, puede consistir en la inexistencia del acto o en la nulidad del mismo. Ineficacia en sentido estricto, en cambio, supone un acto jurídico existente y válidamente formado, pero que no produce efectos o queda privado de ellos por causa de un hecho posterior y ajeno al acto mismo. Debe destacarse el carácter autónomo de esta forma de ineficacia, ya que no depende de la invalidez del acto, además de ser muy genérica. Especies de esta ineficacia son la inoponibilidad, la resolución de los contratos bilaterales, etc. En consecuencia, se pueden distinguir las siguientes especies de ineficacia del acto jurídico: d) por haberse omitido un requisito esencial para su existencia jurídica, en cuyo

caso el acto no produce efecto alguno porque se estima que no llegó a constituirse como tal.

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e) por haberse omitido un requisito determinado para la validez del acto. En este caso, el acto produce efectos, pero ellos pueden cesar por la declaración de nulidad.

f) tratándose de actos válidamente formados, por la ocurrencia de circunstancias o

eventos coetáneos o posteriores a su celebración. Así, el acto pierde la eficacia que habría tenido de no acontecer tales circunstancias.

Analizaremos brevemente algunas, poniendo énfasis en la ineficacia por invalidez, en especial, la inexistencia jurídica y la nulidad. RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO (1567 INC. 1º) En este caso, las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es, privar de efectos al contrato que habían celebrado. Se trata, por tanto, de una causal sobreviviente de ineficacia del acto jurídico. Ello es perfectamente posible en orden al principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad. Así lo señala el artículo 1545: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” La disposición incurre en una imprecisión al señalar que las partes “consienten en darla por nula”, por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no permite invalidar el contrato sino restarle eficacia a través de su resciliación. No existe invalidez (en este caso, de nulidad), ya que ella tiene lugar por causales originarias determinadas por la ley, cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del acto jurídico, lo que no ocurre en este caso. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO BILATERAL Esta sanción se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos bilaterales, cual es el incumplimiento de alguna de las partes de su obligación correlativa. En efecto, de acuerdo al artículo 1489 del CC, “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. Por lo tanto, el contratante diligente puede usar de esta especie de ineficacia para resolver el contrato. REVOCACIÓN Se habla de revocación en distintas situaciones: a) Puede haber revocación cuando opera la acción pauliana, en cuya virtud los

acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses (art. 2468).

b) También se habla de revocación en la donación por ingratitud del donatario. En

efecto, el artículo 1428 señala que la donación entre vivos puede revocarse por

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ingratitud, y que se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para suceder.

c) En tercer lugar, se habla de revocación respecto de los actos unilaterales cuando

su autor puede dejarlo sin efecto según su voluntad. La regla general es que, aún tratándose de actos unilaterales, ellos no puedan ser dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor. Excepcionalmente el testamento es un acto esencialmente revocable.

d) Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos

casos, ellos puedan ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, el arrendamiento puede terminar por desahucio; y el mandato por revocación del mandato o por renuncia del mandatario.

INOPONIBILIDAD Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido no tan sólo de la celebración de un acto sino también de la nulidad de aquél. El acto inoponible es válido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos requisitos de publicidad. Es decir, la inoponibilidad no vicia el acto, pero no afecta al tercero. Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarrolló fue BASTIAN. En Chile, quien lo trató con mayor profundidad fue BALTRA. Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en términos generales, los llamados terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni personalmente ni representadas en el acto de que se trate, pero que estarán en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por el ministerio de la ley. La inoponibilidad es una medida de protección para el tercero, de manera que él puede renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad. Algunos casos de inoponibilidad �

a) El artículo 1707 señala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras públicas de las que se no se halla tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero, no producirán efectos contra terceros.

b) El artículo 1902 dice, en relación con la cesión de créditos, que ella no produce

efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

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c) El artículo 2058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

INEXISTENCIA JURÍDICA �

Generalidades Un acto jurídico será inexistente cuando se ha omitido un requisito de existencia. Cuando se omite una condición de existencia, el acto es, ante el Derecho, inexistente: se está ante una apariencia, ante una tentativa de acto más que ante un acto; podría decirse que el acto ha nacido muerto y desprovisto, por lo tanto, de existencia legal. Y será nulo cuando se ha omitido un requisito de validez. Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El acto nace, pero de forma viciada, pudiendo declararse su nulidad, cuyos efectos se retrotraen a la época de celebración del acto, debiendo las partes volver al estado anterior a dicha celebración como si el acto jamás se hubiere celebrado. Concepto �

Como dijimos, la inexistencia es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de alguno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica. En otras palabras, el acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y, todavía, puede decirse que acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley. Y así, no puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc. La teoría de la inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemán ZACHARIE VON APPEL a principios del siglo XIX, a propósito del matrimonio. Razonó lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca. Pues no existía ley que dispusiere la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, sin embargo, no podía ser válido un matrimonio de esta naturaleza. Se distinguió así, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos últimos aquellos en que se ha omitido algún requisito de existencia del acto. Esta teoría fue luego desarrollada por los juristas franceses y más tarde se extendió la noción de inexistencia a los actos patrimoniales. Diferencias entre la inexistencia y la nulidad �

1. Los requisitos omitidos. Tratándose de la inexistencia ella opera cuando se han omitido requisitos de existencia del acto jurídico, en cambio, en el caso de la nulidad, ella se produce cuando se han omitido requisitos de validez.

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2. Efectos del acto. En caso de inexistencia, se entiende que el acto nunca ha nacido a la vida del derecho y, por lo tanto, no ha producido ningún efecto. En caso de nulidad, el acto produce todos sus efectos mientras ella no sea declarada judicialmente.

3. Saneamiento. La nulidad es susceptible de ser saneada por transcurso del

tiempo, en cambio, la inexistencia no. 4. Ratificación. La nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes; en

cambio, si hay inexistencia no hay ninguna posibilidad de ratificación porque no existe nada que ratificar. La nulidad absoluta tampoco puede sanearse por ratificación de las partes, pero ello obedece a una razón distinta, cual es que la nulidad absoluta es una institución de orden público establecida no en el interés exclusivo de las partes sino en el interés general.

5. Titulares de la acción. La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en

cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y la nulidad absoluta puede alegarse por todo el tenga interés, excepto por el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En cambio, la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos, sin excepción alguna.

6. Ante quien se solicita. Si bien en ambos casos debe recurrirse a los tribunales de

justicia, la nulidad necesariamente debe ser declarada judicialmente. En cambio, la inexistencia no se declara judicialmente, sólo se constata por los tribunales.

7. Efectos de la sanción. Declarada la nulidad, ella afectará únicamente a las partes

que intervinieron en el contrato y a cuyo respecto se ha declarado. En cambio, la inexistencia, una vez constatada judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.

8. Posibilidad de conversión. El acto nulo es susceptible de conversión; pero no el

acto inexistente. En efecto, en ciertos casos el acto nulo puede subsistir como válido, pero en otro carácter. Por ejemplo, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 1701, “fuera de los casos indicados en este artículo (cuando el instrumento público se exige como solemnidad), el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.” De manera que el instrumento público nulo, salvo en caso que constituya solemnidad, es válido como instrumento privado. Pero si no estuviere firmado por las partes, es decir, siendo inexistente por faltar la manifestación de voluntad – requisito de existencia –, no puede operar la conversión, porque la nada por sí misma no puede transformarse en algo existencial.

La inexistencia jurídica en Chile 1. Tesis que niega la teoría de la inexistencia. �

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La generalidad de la doctrina, encabezada por ALESSANDRI, opina que en Chile no se reconoce la inexistencia. Ello, atendidos los siguientes argumentos: a) Así lo da a entender el artículo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta “la

producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan”, con lo cual quedan englobados tanto los requisitos de existencia como de validez de los actos jurídicos.

b) El Código Civil trata la nulidad y la rescisión (nulidad relativa) y les dedica un

título especial, en cambio, nada dice de la inexistencia. El CC no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes entre nosotros son nulos de nulidad absoluta.

c) Corrobora lo anterior lo prescrito en el artículo 1682, que señala que hay nulidad

en los actos celebrados por los absolutamente incapaces, siendo que el requisito omitido en tal caso es la voluntad, o sea, un requisito de existencia.

2. Tesis que afirma la teoría de la inexistencia. �

Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislación si admite la inexistencia. Son de esta opinión LUIS CLARO SOLAR y ENRIQUE ROSSEL, entre otros, para lo cual se fundan en lo siguiente: a) Si bien es cierto que el Código Civil no trata la inexistencia, ello es lógico pues

resulta claro que si un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no cabe ser regulada.

b) Existen numerosas disposiciones del CC en que se distingue la inexistencia de la

nulidad.

Así, el art. 1444 define los elementos esenciales genéricos como aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. No dice que tal acto sea nulo, más aún si se considera que los actos que adolecen de un vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras la nulidad no se declare judicialmente. En otras palabras, el CC partiría del supuesto de que el acto o contrato anulable existe, lo que implica necesariamente que haya cumplido con los requisitos esenciales para su existencia jurídica.

Por su parte, el artículo 1681 expresa que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato según su especie y la calidad de las partes”. Es decir, la sanción de nulidad está referida a la omisión de los requisitos establecidos para “el valor” o validez del acto, y no a la inobservancia de los requisitos de existencia del mismo.

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De acuerdo al artículo 1701, en caso de omitirse el instrumento público cuando la ley exige esa solemnidad (constituye requisito de existencia), el acto se mirará como no ejecutado o celebrado. En otras palabras, habría inexistencia. Lo mismo está dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se celebre por escritura pública (compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y del derecho real de herencia). Mientras no se otorgue escritura pública, la venta no se reputará perfecta antes la ley, es decir, no tendrá existencia (artículo 1801).

Conforme al artículo 2.055, “no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común”, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de la esencia del contrato de sociedad como lo son los aportes. No se trata de una sociedad nula, sino de una sociedad inexistente.

c) En relación al argumento de la doctrina contraria en orden a que el CC sólo

reglamenta la nulidad y la rescisión y no la inexistencia, ello se debe a que dichas instituciones están tratadas como modos de extinguir obligaciones. Ello no pude acontecer con la inexistencia jurídica, debido a que el acto inexistente, al no producir efecto alguno, no engendra obligaciones.

d) Finalmente, respecto al hecho de que el Código sanciona con la nulidad absoluta

los actos y contratos de los absolutamente incapaces, CLARO SOLAR justifica esta solución legal indicando que, si bien es cierto que tratándose de los actos de los absolutamente incapaces falta la voluntad, no es menos cierto que aquellos pueden aparentemente consentir, de manera que la ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato del absolutamente incapaz, y ya había dicho ya que sus acto no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.

En palabras de ORTUZAR ESCOBAR, este argumento se justifica de la siguiente forma: “… si el legislador bien pudo privar de todo valor a la declaración de voluntad de estos incapaces, no pudo desconocer que la hacen y en algunos casos con discernimiento y voluntad. De aquí que haya preferido no establecer la inexistencia directa del acto o contrato que celebren”.

A modo de conclusión, podemos señalar que ambas teorías tienen razones bastante sólidas para ser acogidas. Pero, como lo dice VODANOVIC, la tendencia en el derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro de la nulidad absoluta. �

NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS La nulidad es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes. El artículo 1681 dispone que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”.

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Clasificaciones de la nulidad La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista: a) Nulidad total y nulidad parcial �

La nulidad será total cuando afecta la totalidad del acto jurídico. La nulidad será parcial cuando se refiere únicamente a cierta parte o determinadas cláusulas del acto jurídico. Por ejemplo, si son nulas tan sólo ciertas disposiciones testamentarias, es válido el testamento en lo demás. Nuestro CC no contiene norma alguna que solucione el problema de la nulidad parcial. No obstante, existen varias disposiciones donde determina la no extensión de la invalidez a todo el acto jurídico. Por ejemplo, los artículos 770 inc. final, 966, 1058, 1401 inc. 1º, 1409, 2344. La doctrina italiana aplica los siguientes principios en caso de nulidad parcial: � la parte o cláusula inválida se separa del acto jurídico, quedando éste válido en

todo lo no afectado por el vicio de nulidad. � la parte de la cláusula afectada por la nulidad se tiene por no existente,

reduciéndose la cláusula (“reducción interna de la cláusula”). Sin embargo, estos principios no pueden aplicarse cuando la parte del acto jurídico no afectada por la nulidad es dependiente o accesoria de la parte inválida. Tampoco si se acredita que sin la parte nula el acto jurídico no se habría realizado o la cláusula no se habría estipulado. b) Nulidad principal, consecuencial y refleja �

La nulidad es principal cuando afecta al acto jurídico por vicios en su propia formación. La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del acto jurídico principal, ya que en tal caso es también nulo el acto accesorio. Ello, por el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Así lo establece expresamente el Código Civil a propósito de la cláusula penal: “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal (art. 1536 inc.1º)”. La nulidad refleja se da en aquellos actos jurídicos solemnes, especialmente en aquellos en que la solemnidad es la escritura pública. Producida la nulidad del acto que constituye la solemnidad, por vía refleja se produce la nulidad del acto principal solemne.

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c) Nulidad absoluta y nulidad relativa. Las analizaremos en detalle a continuación, por ser la clasificación más importante. �

Nulidad absoluta y nulidad relativa �

De acuerdo al artículo 1681 “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”. Nulidad absoluta es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de un requisito exigido en consideración a su naturaleza o especie. Nulidad relativa o rescisión es la sanción impuesta a todo acto o contrato a que falta algunos de los requisitos que la ley prescribe para su valor, según la calidad o estado de las partes. Así se desprende del artículo 1682. La regla general es la nulidad relativa (1682 inc. final). Principios aplicables para ambas clases de nulidad 1. La nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que implica que no puede ser

aplicada por analogía. No existen más casos de nulidad que los expresamente establecidos en la ley.

2. La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, ya que con ella se protegen los intereses superiores de la colectividad (1469).

3. Conforme al artículo 1690, “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.

4. La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o como excepción.

Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que ver con los efectos de la nulidad: los efectos de una y otra son los mismos. Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes aspectos: - Las causales de nulidad - El titular de la acción - La posibilidad de declararla de oficio - El saneamiento de la nulidad

A. Causales de nulidad �

1. Nulidad absoluta (1682 inc. 1º y 2º):

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a) Cuando hay objeto ilícito. b) Cuando hay causa ilícita. c) Cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el

valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. d) Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente

incapaces. e) A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teoría de la

inexistencia en Chile, los siguientes: - error esencial - falta de objeto - falta de causa

2. Nulidad relativa (1682 inc. final):

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De acuerdo con el inciso final del artículo 1682, los casos de nulidad están dados por cualquier otra clase de vicios.

B. Titulares de la acción de nulidad

1. Nulidad absoluta (1683) Conforme al artículo 1683, “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley.”

O sea, pueden alegarla:

a) todo el que tenga interés en ello. b) el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. c) debe agregarse al juez, ya que la nulidad absoluta puede ser declarada por

éste, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

Interés. Carácter patrimonial y tiempo en que debe apreciarse. Tienen interés las partes, sus acreedores y sus herederos. El interés consiste en obtener la invalidez del acto que produce efectos que perjudican al peticionario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria han entendido que el interés a que se refiere la norma es un interés de tipo patrimonial o pecuniario, es decir, susceptible de ser apreciado en dinero. Por lo tanto, no bastaría un interés meramente moral o afectivo (en contra, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, LÓPEZ SANTA MARÍA). También se ha entendido que ese interés debe ser actual. Sobre este requisito, la última tendencia de la Corte Suprema precisa que el interés debe existir al tiempo de producirse el vicio respectivo y no con posterioridad a su verificación,

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porque se exige una correlación entre el vicio y el interés. Como dice ALESSANDRI BESA, “el que alega la nulidad absoluta debe tener interés en ello en el momento en que se ejecuta el acto o se celebra el contrato en que se comete la infracción que acarrea su nulidad. Si ese interés se manifiesta posteriormente, como consecuencia de actos efectuados después de la celebración del acto o contrato nulo, debe rechazarse la petición de nulidad”. Sobre la actualidad del interés, debe señalarse que otra tesis entendía por interés actual aquél que existía al momento de alegarse la nulidad.

Ministerio Público El ministerio público actúa en interés de la moral o de la ley, basta este interés, no se exige interés pecuniario. Hoy este ministerio público esta referido a la Fiscalía Judicial, la que no existe en primera instancia; sólo están los fiscales judiciales de Corte de Apelaciones y los fiscales judiciales de la Corte Suprema. No puede alegarla el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba En cuanto a quienes se encuentran impedidos de alegar la nulidad, esta excepción se fundamenta en que “nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza (nemo auditur suma turpitudinem allegans)”. La jurisprudencia ha dado las siguientes interpretaciones a las expresiones en comento:

a) la expresión “sabiendo” se refiere al conocimiento directo, personal y efectivo

del vicio de nulidad absoluta. b) la expresión “debiendo saber” hace referencia a aquellos casos en que las

personas no pueden alegar ignorancia del vicio en atención a que las circunstancias obligan a presumir lo contrario.

No basta el conocimiento presunto de la ley a que se refiere el artículo 8, sino

que es necesario un conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto. Esta misma idea se desprende del 1468.

Situación de los contratos celebrados por medio de representantes El problema es el siguiente: ¿puede el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del contrato celebrado por su representante con dolo? Una primera postura jurisprudencial estimó que no podía hacerlo, ya que, conforme al artículo 1448, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado. Otra tesis jurisprudencial resolvió que sí podía demandar la nulidad, ya que el dolo es un acto personalísimo y el representante sólo está autorizado para

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ejecutar actos lícitos. Esta posición fue abonada por otro fallo que sostuvo que la norma del artículo 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el acto o contrato, salvo que se compruebe la concurrencia inequívoca de la voluntad del representado.

Situación de los herederos Si el causante no podía alegar la nulidad porque sabía o debía saber el vicio, en principio, sus herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son continuadores de la persona del causante y les afectaría la imposibilidad. No podrían ejercer un derecho que no les fue transmitido por el difunto. Esto estaría corroborado por el artículo 1685, que impide alegar la nulidad al heredero o cesionario del incapaz que ha actuado con dolo para inducir al acto o contrato. Sin embargo, DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que si los herederos actúan a título propio, invocando un interés distinto al del causante, entonces sí podrían alegar la nulidad. Más aún, hay quienes sostienen que siempre podrían los herederos alegar la nulidad, ya que la imposibilidad de alegarla es una sanción y, como tal, de derecho estricto y personal, por lo que no se transmite. VIAL DEL RÍO sostiene que es prácticamente imposible pensar que el heredero pudiera tener un interés distinto al de su causante. La única excepción sería aquel acto en que el vicio de nulidad conocido por el causante hubiera tenido precisamente por objeto el derecho de sucederlo por causa de muerte y se tratara de un testamento.

2. Nulidad relativa (1684)

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De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1684, ella sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. No puede pedirse se declaración por el ministerio público.�

Pueden, entonces, alegar la nulidad relativa: a) aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes b) sus herederos c) sus cesionarios

En estos casos la nulidad no sólo es una sanción, sino también una protección que la ley establece en favor de aquellos que han sufrido el vicio.

C. En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio �

Es importante tener muy presente que toda nulidad debe ser declarada judicialmente.

1. Nulidad absoluta (1683)

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Ella no sólo “puede” sino que “debe” ser declarada de oficio por el juez sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (artículo 1683).

Ahora bien, ¿qué se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato?

Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato, propiamente, del instrumento que da cuenta de él. De manera que si debe recurrirse a otros antecedentes fuera del contrato mismo, entonces no puede declararse de oficio.

2. Nulidad relativa (1684)

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El artículo 1684 señala expresamente que “la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte.”

Vale decir, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el tribunal aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

D. El saneamiento de la nulidad �

1. Nulidad absoluta (1683)

La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 años contados desde la celebración del acto o contrato: “no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años (artículo 1683)”.

En este caso, como nos dice JOSÉ CLEMENTE FABRES, no se produce propiamente un saneamiento de la nulidad absoluta, sino, más bien, lo que ocurre es que la acción de nulidad absoluta se extingue por prescripción.

2. Nulidad relativa

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La nulidad relativa se puede sanear por 2 vías: por el transcurso del tiempo o la ratificación de las partes.

a) Transcurso de tiempo (1684, 1691 y 1692) Es decir, por prescripción de la acción de rescisión, que es de 4 años (artículo 1691).

La forma de computar los 4 años depende del vicio de que se trate: - en caso de violencia o incapacidad legal, se cuenta desde el día en que ésta

hubiere cesado.

Respecto de la incapacidad, debe tenerse presente la norma del artículo 1692: “Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no

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hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a mayor edad. Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”. De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de los herederos menores. En tal caso, el plazo comienza a correr desde el día en que lleguen a la mayor edad, pero no podrá pedirse la nulidad después de 10 años desde la celebración del acto o contrato.

- en caso de error o dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato. - todo lo anterior, siempre que una ley especial no hubiere designado otro plazo

(1691 inc. final).

b) Ratificación de las partes

De acuerdo al artículo 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.

El término ratificación se encuentra mal empleado, sería técnicamente correcto utilizar el término confirmación. Ratificación en este caso está referido al acto jurídico unilateral en virtud del cual la parte que puede alegar la nulidad de un acto o contrato acepta los efectos de dicho acto. La ratificación es, propiamente, la aceptación de los efectos de un acto o contrato que es inoponible. Clases de ratificación o confirmación La ratificación puede ser expresa o tácita. Ratificación expresa es la efectuada en términos formales y explícitos. La ratificación tácita tiene lugar cuando se procede a la ejecución voluntaria de la obligación contratada (1695). Según VIAL DEL RÍO, la ejecución voluntaria de la obligación contratada supone que ella se efectúe no sólo libre, espontáneamente y exenta de vicios: implica, además, que el confirmante la ejecute “a sabiendas de que el acto adolece de un vicio que autoriza para demandar la rescisión”. Finalmente, como la ley no distingue entre ejecución total o parcial de la obligación contratada, bastaría la ejecución parcial para configurar esta especie de confirmación.

Características de la ratificación o confirmación - Es un acto jurídico unilateral.

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- Es un acto jurídico accesorio, pues no puede subsistir sin el acto o contrato

que se convalida.

- Es irrevocable. Con posterioridad no puede solicitarse la rescisión del acto que ha confirmado.

- Opera con efecto retroactivo. Por una ficción legal se supone que siempre ha

sido válido y que nunca tuvo un vicio de nulidad relativa. Requisitos de la ratificación o confirmación - El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa

(1683 y 1684). - La confirmación debe efectuarse por aquel que tenga derecho a alegar la

nulidad (1696).

- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar (1697). Se entiende que la capacidad para ratificar es la misma que se requería para la celebración del acto viciado.

- La confirmación debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas para

el acto viciado (1694).

- La confirmación debe efectuarse en tiempo oportuno, es decir, en el tiempo que media entre la celebración del acto rescindible y la declaración de nulidad. Lo anterior, porque declarada judicialmente la nulidad relativa se supone que el acto nunca existió.

- La confirmación debe efectuarse después de haber cesado la causa de

invalidez. De lo contrario, se daría vida a un acto también anulable. ¿Por qué “nulidad relativa”? Como dice BARAONA GONZÁLEZ, “en nuestro Derecho la palabra “relativa” parece explicarse por la manera en que ella opera, pues el acto sólo puede ser impugnado por la persona que ha sido legitimada por la ley y nadie más. Esta manera de operar la nulidad da cuenta de la relativa eficacia del acto, en el sentido de que un acto que es relativamente nulo lo es sólo para una de las partes – la que puede pedir la nulidad – y no para la otra. Para quien puede pedir la nulidad, el acto no genera obligaciones exigibles, sí las produce para la contraparte. Por lo mismo, quien está legitimado para pedir la nulidad relativa tiene la opción de perseverar en el contrato, en cuyo caso puede arrastrar a su contraparte a cumplirlo, o bien impugnar por nulidad relativa el acto o contrato cuyo cumplimiento se le exige”.

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Nulidad de los actos de los incapaces Deben tenerse presente las siguientes reglas: 1. El artículo 1686 abolió la institución de la in integrum restitutio, que permitía a los

incapaces pedir la nulidad del acto o contrato cuando se sintieren perjudicados en sus intereses, aún cuando se hubieren cumplido todos los requisitos legales. Por ello, el artículo 1686 señala que los actos de los incapaces sólo podrán anularse o rescindirse sino por las causas que permitirían gozar de este beneficio a las personas que administran libremente sus bienes.

2. Desde otro punto de vista, puede ocurrir que el incapaz, deseoso de celebrar un

contrato, se haga pasar por capaz. Si se limita a aseverar que es mayor de edad o que no existe la incapacidad, puede más tarde igual pedir la nulidad del contrato: se sanciona la negligencia del otro contratante (1685 p. final).

3. Pero, si ha existido dolo del incapaz para inducir al acto o contrato (por ejemplo,

falsifica una partida de nacimiento), la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o cesionarios a alegar la nulidad, pues ninguna negligencia ha existido por el otro contratante y no se puede amparar la mala fe (1685 p. 1ª).

Efectos de la nulidad Los efectos de la nulidad son los mismos tratándose de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa. Para que se produzcan los efectos de la nulidad, se requiere necesariamente la existencia de una sentencia judicial firme y ejecutoriada que declare la nulidad del acto o contrato. No opera de pleno derecho o ipso iure. Así las cosas, los actos o contratos producen todos sus efectos normales mientras no se declare su nulidad por sentencia judicial firme. Para estudiar los efectos de la declaración de nulidad debemos distinguir los efectos entre las partes y respecto de terceros: A. Efectos entre las partes �

Tradicionalmente y para efectos didácticos, se acostumbra a distinguir si las obligaciones del contrato se han cumplido o no. 1. Contrato nulo no cumplido Si el contrato no ha sido cumplido, no podrá pedirse su ejecución, ya que el contrato y sus obligaciones desaparecen por la declaración de nulidad. La nulidad actúa como modo de extinguir las obligaciones, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1567 N°8.

2. Contrato nulo cumplido

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a) Regla general. Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se encuentra cumplido, el efecto es la restitución al estado anterior al de la celebración del acto o contrato, conforme al art. 1687: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.”

Volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato implica una serie de prestaciones mutuas, las que se encuentran reguladas en los artículos 904 y siguientes a propósito de las prestaciones que proceden en caso de acogerse la acción reivindicatoria. Veremos en su oportunidad que se distingue para ellos entre poseedores de buena o mala fe; y mejoras necesarias, útiles o voluptuarias.

b) Excepciones. Son los siguientes:

- Casos de objeto o causa ilícita. De acuerdo con el artículo 1468 “no podrá

repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

- Nulidad del contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que

la ley exige. Conforme al artículo 1688, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ella la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

- Caso del poseedor de buena fe. Ello porque el poseedor de buena fe no está

obligado a restituir los frutos que ha percibido de la cosa obligada a restituir mientras estuvo de buena fe (art. 907).

- Caso del que adquiere el dominio de la cosa por prescripción. Quien ha

ganado el dominio de la cosa objeto de la restitución por el modo prescripción adquisitiva, puede legítimamente retenerla en su poder si a la fecha en que se le exige su restitución es dueño por dicho modo de adquirir.

Esta distinción entre contrato nulo cumplido y no cumplido ha sido criticada, por ser imprecisa y ajena al CC. Quienes formulan la crítica no hacen tal distinción, y señalan que el efecto entre las partes de la nulidad judicialmente declarada es que, conforme al artículo 1687, les da derecho “para ser restituidas al mismo estado o situación en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, para lo cual la ley establece dos mecanismos: la extinción de las obligaciones que engendró el acto y la obligación, correlativa al derecho antes mencionado, de efectuar determinadas prestaciones (VIAL DEL RÍO)”. Se justifica la anterior crítica en el hecho de que la clásica distinción sería imprecisa en el caso de la declaración de nulidad de un contrato real que engendraba la

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obligación de restituir la cosa, pues en tal caso, como no ha existido la restitución de ella a su dueño (obligación no cumplida), podría llegar a sostenerse que dicha obligación se extingue. B. Efectos respecto de terceros

En principio, los terceros no deberían verse afectados por la declaración de nulidad.

Sin embargo, ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto del contrato o cuando sobre ella se ha constituido un derecho real a su favor.

Declarada la nulidad, atendido su efecto retroactivo y la ficción legal de que el contrato nulo nunca tuvo existencia, se entiende que el dominio de la cosa ha permanecido siempre en las manos del contratante que lo tenía en un principio y, por lo tanto, la venta a este tercero o la constitución de derecho real a su favor se entiende hecha sobre cosa ajena. Por ello, el artículo 1689 dispone que “la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.”

Ejercicio conjunto de la acción de nulidad y la acción reivindicatoria

Generalmente la acción de nulidad se interpone conjuntamente con la acción reivindicatoria. Ésta última se hace valer para el caso de acogerse la nulidad. Sin embargo, no existen inconvenientes legales para que puedan demandarse en forma separada.

Resulta sí necesario emplazar al tercer poseedor para que le afecte la sentencia de nulidad. Es preferible demandar la nulidad conjuntamente con la acción reivindicatoria pues durante el juicio el tercero podría adquirir la cosa por prescripción.

Excepciones al artículo 1689

En consecuencia, no hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los siguientes casos:

1. La situación en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por el modo

prescripción. 2. Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. Si un indigno de

suceder a otro le ha sucedido y ha enajenado los bienes de la sucesión, los verdaderos herederos no tendrán acción contra terceros poseedores, de acuerdo con el artículo 976, que dice que “la acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.”

3. La rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraventa por

lesión enorme no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1895: “El comprador que se halle

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en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”

Algunos autores agregan el caso de rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido (94 Nº4) y la rescisión de las donaciones (1432). Pero se dice que en dichos casos no existe ningún vicio de nulidad y constituyen más bien casos de resolución de derechos sobre la cosa. Características de la acción de nulidad �

1. Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que han intervenido en el acto o contrato cuya declaración de nulidad se pretende.

2. Es una acción patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y prescriptible. 3. Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la vía de acción y de excepción,

o si sólo cabe alegarla por la vía de acción y no de excepción.

a) ALESSANDRI no ve ningún inconveniente en que la nulidad pueda alegarse tanto por la vía de acción como de excepción.

b) DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que no cabe alegar la nulidad por vía de

excepción. c) La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos.

Tratándose del juicio ejecutivo, por disposición expresa, es posible alegar como excepción la nulidad. Así lo señala el artículo 464 N°14 del CPC. Igual a nuestro juicio es discutible.

LA SIMULACIÓN Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurídicos. Sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona, intencionadamente, declara lo que no quiere. Tres hipótesis pueden distinguirse: la reserva tácita o reservatio mentalis; la declaración iocandi causa; y, la simulación.

La reserva tácita o reservatio mentalis �

Hay reserva tácita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su intención, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.

En este caso el acto jurídico es plenamente válido, aunque la reserva no responda, como generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurídica lo exige así.

El acto sólo será nulo cuando el destinatario de la declaración de voluntad sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada.

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Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la presunción de seriedad de los actos jurídicos en nuestra legislación es plenamente aceptado. La dificultad residirá en la prueba de que la otra parte conocía la reserva tácita del declarante.

La declaración iocandi causa �

En la declaración iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, de modo que no pasa inadvertida para la otra parte. Entran en esta categoría las frases corteses o jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es evidente, las declaraciones hechas propiamente en broma, etc.

La declaración iocandi causa impide que nazca el acto jurídico y que produzca derechos y obligaciones.

ALESSANDRI señala que, “en ciertos casos, muy raros, la declaración iocandi causa puede producir efectos jurídicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del declarante, la persona o personas a quienes se dirige toman en serio la declaración”. Habría aquí, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daños, procedería la indemnización de perjuicios fundada en el artículo 2314 del Código Civil. La simulación FERRARA la define como “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quién va dirigida la declaración, para producir con fines de engaño, la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.

Elementos de la simulación

1. Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada. 2. Conciencia de esta disconformidad. 3. Concierto entre las partes. 4. La intención de engañar a los terceros. El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulación y la reserva mental. Si una de las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su voluntad real y lo manifestado, habrá reserva mental (pudiendo también llegar a configurarse dolo) pero no simulación. En cuanto a la intención de engañar como requisito de la simulación, el profesor PEÑAILILLO estima que dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes, de común acuerdo, declararon algo que no quieren, todo tercero que tome conocimiento de ese acto resultará engañado, tengan o no las partes intención de engañar.

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Simulación lícita y simulación ilícita La simulación puede ser lícita o ilícita, según haya o no intención de defraudar a terceros. Simulación lícita es aquella que no persigue defraudar a un tercero. La simulación lícita no persigue fines dolosos, es determinada por motivos inocentes, de modestia, etc.

Simulación ilícita existirá en cuanto con ella se busque defraudar a terceros. La ley sanciona la simulación ilícita, la que constituye un tipo de estafa, tipificada en el artículo 471 N°2 del Código Penal. Simulación absoluta y simulación relativa La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que no tiene nada de real y que es ficticio en su totalidad. En tal caso, el acto tiene todas las apariencias de válido, pero en realidad no ha existido ningún acto. La simulación relativa se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente del manifestado, sea total o parcialmente, sea por su carácter, por los sujetos o su contenido. Hay simulación relativa por el carácter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente se celebra una venta cuando en realidad se trata de una donación y no existe precio.

Hay simulación relativa por razón de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta a favor de A para que éste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor.

Hay simulación relativa por razón del contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal como resulta de la declaración, es diverso de aquél (por ejemplo, se dice que se contrata a una mujer para que preste servicios de empleada y en realidad se dedica a la prostitución), o cuando se introducen cláusulas que no son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al convenido), o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto del verdadero. En el caso de la simulación relativa hay dos actos jurídicos: a) El ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido

realizar. b) El acto oculto, real o disimulado, que es el que las partes verdaderamente han

querido celebrar y destinado a quedar en secreto. La simulación por interposición de persona La simulación por interpósita persona consiste en hacer figurar en un acto jurídico como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona

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para encubrir ante terceros el nombre y persona del que real y directamente se ha obligado con los demás contratantes. Nuestro Código Civil no define la interposición de persona ni sienta reglas generales al respecto. Pero en algunos casos alude a ella: a) Artículo 966: “será nula la disposición (testamentaria) a favor de un incapaz,

aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”.

b) Artículo 2144: “no podrá el mandatario por sí mismo ni por interpuesta persona,

comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”

Efectos de la simulación 1. Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, ya que en las relaciones

recíprocas de las partes el acto simulado no existe. Así se desprende del artículo 1707. �

Se ha fallado que, como la simulación absoluta supone ausencia de consentimiento, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta.

2. Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o público debe considerarse

como existente. En otras palabras, los terceros se estarán a la voluntad declarada. Así también se desprende del artículo 1707.

Si la simulación es absoluta, no hay ningún inconveniente en que pueda alegarla. Si la simulación es relativa y existe un tercero interesado en ello, podrá demandarse que prevalezca el acto real. No obstante, puede ocurrir que respecto del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de validez y, en tal caso, él también será nulo.

Prueba de la simulación Corresponde al que lo alega, pues los actos y contratos se presumen sinceros (1698). a) Respecto de las partes. Se ha sostenido que como la simulación es una forma de

manifestar la voluntad o consentimiento, su prueba queda regulada por las normas de la responsabilidad contractual.

b) Respecto de terceros. Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulación ilícita

es un verdadero delito civil, de manera que los terceros se rigen por las reglas que rigen la prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto, valerse de todos los medios de prueba legal pues se trata de probar un hecho ilícito y no una obligación.

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Acción de simulación. Requisitos Doctrinariamente, se denomina acción de simulación a la que ejercen los terceros a quienes la simulación perjudica para que el juez declare la voluntad real de las partes. Se exigen los siguientes requisitos: 1. Solamente la puede entablar el tercero que tenga un interés en oponerse al

contrato simulado. Es decir, el tercero que tenga un derecho subjetivo o una posición jurídica amenazada o afectada por el contrato simulado.

2. El actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre

ocasionada. Es precisamente ese daño el que autoriza a invocar la tutela jurídica. Prescripción de la acción de simulación Con respecto a la prescripción de la acción de simulación, la ley nada dice. Por lo tanto, es un tema discutible. Algunos estiman que se trata de una acción imprescriptible, ya que, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, un acto que no existe no puede adquirir existencia: siempre podría demandarse que no existe. Otros estiman que no existen razones para no aplicar el principio general de la prescriptibilidad de las acciones y derechos, que sólo tiene como excepción los casos expresamente señalados por la ley. VIAL DEL RÍO propugna que el tiempo de prescripción sería el general para las acciones personales (5 años, art. 2515), a menos que se estimara que la acción de simulación emanare de un delito civil, en cuyo caso sería de 4 años (art. 2332). Con respecto al inicio del cómputo del plazo, VODANOVIC indica que éste debe computarse desde el momento en que los terceros tuvieron conocimiento del acto disimulado u oculto. VIAL DEL RÍO indica que en el caso que la acción de simulación emanare de un delito civil, este plazo se contaría desde la fecha del contrato simulado. Finalmente, se dice que esta acción no podría entablarse después que hubiera operado la prescripción adquisitiva de la cosa por la persona que la adquirió basándose en el contrato simulado o manifestado. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS La palabra modalidad tiene una acepción amplia y otra restringida. En su acepción amplia, significa toda modificación introducida por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurídico. Desde este punto de vista engloba todas las maneras de ser, todas las variantes que los derechos pueden presentar y sufrir.

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En su acepción restringida, la palabra modalidad se encuentra referida a las variantes más significativas que puede presentar el acto jurídico: la condición, el plazo y el modo. El estudio de la condición, el plazo y el modo lo haremos durante el curso de teoría general de las obligaciones. Características de las modalidades �

1. Se trata de elementos accidentales de los actos jurídicos, es decir, pueden o no encontrarse incorporados al acto jurídico, sin que afecten su validez o existencia.

2. Son de carácter excepcional. La regla general es que los actos sean puros y

simples, esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre. 3. No se presumen, característica ésta derivada de la anterior. Es necesario que las

partes expresen claramente las modalidades, porque de lo contrario no se subentienden; sólo por excepción, en ciertos casos, la ley las presume, como ocurre en los artículos 738 y 1489.

Actos jurídicos que pueden sujetarse a modalidades Para dilucidar este punto, es menester distinguir entre actos patrimoniales y actos de familia. Tratándose de los actos patrimoniales, la regla general es que son susceptibles de someterse a las modalidades, ya que en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohíba expresamente. Excepcionalmente, algunos actos patrimoniales no admiten modalidades:

a) Artículo 1227: “no se puede aceptar o repudiar (una herencia) condicionalmente,

ni hasta o desde cierto día”. b) Artículo 1.192: “La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo

o gravamen alguno.” Sin embargo, en este caso debe tenerse presente que podrá sujetarse a la administración de los bancos la administración de los bienes que constituyen la legítima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.

Los actos de familia, en cambio, no admiten modalidades, porque sus efectos son fijados por el legislador en forma expresa e imperativa, sin que las partes intervengan en ellos y sin que les puedan modificar, pues se trata de materias de orden público. Lugar en que el Código Civil se ocupa de las modalidades El Código Civil se ocupa de las modalidades en: a) Título preliminar, art. 48 y sgtes.

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b) El Libro Tercero, título 4°, párrafos 2, 3 y 4; “De las asignaciones testamentarias condicionales”; “De las asignaciones testamentarias a día”; y, “De las asignaciones modales”.

c) El Libro Cuarto, título 4° y 5°; “De las obligaciones condicionales y modales” y

“De las obligaciones a plazo”. Por lo tanto, las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo. Ellas se estudiarán con detención cuando se estudie la teoría general de las obligaciones. A continuación nos referiremos a otras modalidades: la representación en los actos jurídicos y la solidaridad. LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse personalmente o por medio de otra persona, llamada representante. Los actos jurídicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por medio de representantes. Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto. El artículo 1448 del Código Civil señala que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.” Por todo lo anterior, la representación es definida como la institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado. Utilidad de la representación �

a) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.

b) Es la única forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida

jurídica. c) Por razones de utilidad práctica. Naturaleza jurídica de la representación de los actos jurídicos �

Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación. Entre las principales pueden mencionarse:

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1. Teoría de la ficción. Atribuida a POTHIER, en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante; no siendo éste más que el vehículo de la voluntad de aquél.

Esta teoría ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de representación legal del demente o del impúber, ya que resulta imposible admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da precisamente un representante porque carecen de voluntad.

2. Teoría del nuncio o mensajero. Formulada por SAVIGNY, sostiene que el

representante no es más que un mensajero que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el acto se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero. Esta teoría tampoco es satisfactoria, pues decir que el representante es un simple mensajero es negarle su calidad de representante. Además, mal puede éste transmitir una voluntad que no existe, como en el caso del demente o del impúber.

3. Teoría de la cooperación de voluntades. Dice que la representación se explica

por la cooperación de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a éste último.

Esta tesis surge como crítica a la teoría del doble contrato de THOL, que sostiene que en la representación no existe un acto jurídico, sino dos: uno entre el representante y el tercero y, otro, el que se entiende que celebra el representado con el tercero. La posición doctrinaria que comentamos señala que sólo existe un acto jurídico, que el representante y el representado celebran conjuntamente.

Esta teoría ha sido criticada por las complicaciones a que da origen y porque no explica los casos de representación legal aludidos: ¿qué cooperación de voluntades cabe entre el demente o el impúber, que carecen de voluntad, y su representante?

4. Teoría de la modalidad del acto jurídico. Elaborada por la doctrina francesa,

Sostiene que, desde que las modalidades alteran los efectos normales del acto jurídico, ya sea por la voluntad de las partes o por la ley, la representación viene a ser una modalidad del acto jurídico pues altera los efectos normales de éste.

En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones, entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos. De manera que lo normal será que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo cual se altera por la representación, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra persona distinta (el representado).

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La voluntad que celebra el acto jurídico es la del representante, pero los efectos de éste se producen respecto del representado. Siendo la voluntad del representante la que concurre a la celebración del acto, a ella habrá que estarse para determinar la capacidad y la existencia de vicios del consentimiento.

Teoría que sigue nuestro Código Civil No hay duda que nuestro Código sigue la teoría de la modalidad del acto jurídico: a) De los mismos términos del artículo 1448 aparece claramente que es el

representante el que celebra el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado por el representado; no considera la ley que el acto ha sido consentido por el representado, sino que estima que los efectos del acto se radican en el representado.

b) Así se desprende también de la ubicación del mismo artículo 1448, pues se

encuentra junto a otras dos disposiciones que también establecen excepciones en que los actos celebrados por una persona afectan a otra (artículos 1449 y 1450).

c) Numerosos artículos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la

que la ley requiere cuando hay representación. Por ejemplo: artículos 672, 673, 678. De acuerdo a estas disposiciones, la tradición requiere del consentimiento del tradente o su representante y del adquirente o su representante; y el error del mandatario o representante invalida la tradición.

Conforme al inciso 1° del artículo 721 “si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aún sin su conocimiento.”

Fuentes de la representación. Poder de representación Son dos: la voluntad de las partes y la ley. La sentencia judicial no es fuente de la representación. Cuando el carácter de representante emana de una resolución judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace más que determinar ésta. La representación legal es la que emana de la ley. Los representantes legales son las personas que, por mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas. Los casos más comunes de representantes legales están enumerados en el artículo 43. Otro caso es el del artículo 671 inc. 3º. La representación voluntaria es la que emana de la voluntad de las partes. Normalmente emanará de un contrato de mandato, pero no puede identificarse este contrato con la representación voluntaria por las siguientes razones:

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a) El poder de representar es distinto e independiente del contrato de mandato, ya que puede existir con anterioridad al perfeccionamiento del mandato.

b) Mientras el mandato es un contrato, la representación además de poder

originarse en un contrato, puede ser legal y no tener su origen en la voluntad de las partes.

c) El poder de representación no es de la esencia del contrato de mandato, ya que

es perfectamente posible que el mandatario no represente al mandante. Ello ocurre cuando el mandatario contrata a su propio nombre, aunque sea en interés del mandante (art. 2151).

De esta manera, la representación es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato y las partes pueden eliminarlo.

Requisitos para que exista representación �

1. Declaración de voluntad del representante

El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata, es él quien ejecuta el acto a nombre de otra persona. Según ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, no se exige capacidad plena al mandatario, pues no comprometerá sus propios derechos. Esta conclusión se extrae de los artículos 1581 y 2128, que admiten que los relativamente incapaces sean mandatarios.

2. Que el representante actúe a nombre del representado (contemplatio

domini)

El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar por cuenta de otro.

La contemplatio domini es la intención de actuar a nombre y en lugar de otro. Si esta intención falta, el acto jurídico va a producir efectos para el representante y no para el representado. Finalmente, la contemplatio domini constituye el requisito esencial de la representación, la que no existe en el mandato sin representación antes visto.

3. Existencia de poder suficiente.

El representante debe estar debidamente facultado, por ley o por la convención, para representar.

La extensión de la representación legal está determinada por el título de cual emana, y la de la convencional por el contrato respectivo.

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No hay representación si una persona ejecuta algo por cuenta de otra sin tener poder o excediendo sus límites. Pero puede el representado aceptar lo hecho por el representante, ratificar o confirmar lo obrado.

Efectos de la representación �

En virtud de la representación, sea ésta legal o convencional, los efectos del acto celebrado por el representante radican en el representado; esto es, los derechos y las obligaciones que emanan del acto se radican en el representado como si hubiese contratado el mismo (art. 1448). La ratificación. Definición y características Se define como el acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre. Es decir, se apropia de los efectos del acto realizado a nombre suyo, pero con exceso o defecto de poder. El acto jurídico celebrado con defecto o exceso de poder no es nulo, sino que es inoponible al interesado. A través de la ratificación hace suyos los efectos del acto. Las características de la ratificación son las siguientes: 1. Es un acto jurídico unilateral. Debe emanar del interesado o sus herederos. 2. Es un acto jurídico irrevocable. 3. Opera con efecto retroactivo. Por una ficción legal, se supone que el acto obliga

a quien ratifica desde la fecha de celebración del mismo y no desde la fecha en que se ratifica. Esta solución se deduce de los artículos 672, 673, 721 y 1577.

LA SOLIDARIDAD Esta modalidad se estudiará con profundidad en el curso de teoría general de las obligaciones. Conceptos previos La obligación es el vínculo jurídico por el cual una persona denominada deudor se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en beneficio de una persona denominada acreedor. Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un acreedor. Obligaciones con pluralidad de sujetos aquellas en que: a) hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva); b) varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o, c) varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta).

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Las autoriza expresamente el artículo 1438 del Código Civil: "cada parte puede ser una o muchas personas". Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden revestir tres modalidades: a) Simplemente conjuntas o mancomunadas. b) Solidarias. c) Indivisibles. La regla general son las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor, que sólo está obligada a la suya. De manera que:

� cada acreedor sólo es titular de su cuota en el crédito; y, � cada deudor es obligado únicamente a pagar la cuota que le corresponde. Constituyen la regla general, según los artículos 1511 y 1526. El primero así lo dice al tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones indivisibles. La excepción la constituyen las obligaciones solidarias e indivisibles. Obligaciones solidarias Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los codeudores y cada deudor esta obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida así la obligación ella se extingue (artículo 1511). La solidaridad es excepcional y no se presume (1511 incisos 2° y 3°)

Consecuencias de ser excepcional: 1. Para que exista, tiene que haber una fuente de solidaridad: convención,

testamento o ley (artículo 1511 inc. 2º). 2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida. 3. La solidaridad no se presume. Debe ser expresamente declarada en todos los

casos en que no la establezca la ley (artículo 1511 inciso final). 4. Quien alegue la solidaridad debe probarla ¿Por qué se dice que la solidaridad es una modalidad del A.J.? Lo normal es que las obligaciones se contraigan entre un acreedor y un deudor.

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En este caso, para la seguridad del crédito del acreedor, el ordenamiento jurídico le permite a éste introducir modalidades al A.J.: a) Tener dos o más deudores b) Poder exigirle a cualquiera de ellos el total de la obligación De esta manera, la solidaridad se presenta como una modificación a los efectos normales del acto jurídico, ya que, de no existir ésta, el acreedor sólo podría exigir a sus deudores su parte o cuota en la deuda y no el total de la obligación. Recordemos que la regla general son las obligaciones simplemente conjuntas. SEGUNDO CAPÍTULO: TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL Comprende el estudio de los siguientes capítulos: I. PARTE GENERAL, que trata los siguientes temas:

a) Concepto de prueba. b) Sistemas Probatorios. c) Peso de la prueba. d) Objeto de la prueba. e) Valoración de la prueba.

II. PARTE ESPECIAL, que reglamenta a los medios de prueba en particular, en los siguientes aspectos: a) Estructura. b) Admisibilidad. c) Valor Probatorio.

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PARTE GENERAL

CONCEPTO, SISTEMAS PROBATORIOS, PESO DE LA PRUEBA, OBJETO DE

LA PRUEBA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA I. CONCEPTOS GENERALES

Definición y acepciones de la palabra “prueba” La prueba “es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama”. La palabra prueba es tomada en diversos sentidos:

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a. Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la existencia de un hecho. Y en esta forma se habla de prueba instrumental, prueba testimonial, etc.

b. Se refiere al hecho mismo de la producción de la prueba, al hecho de hacerla

valer ante los tribunales. Y así se dice que la prueba incumbe a tal litigante. c. Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es

decir, si hubo, o no, demostración del hecho que se sostenía. En este sentido se emplea la palabra cuando se dice que el demandante probó su acción o que no logró probarla.

Importancia de la prueba La simple afirmación hecha en interés propio no puede considerarse como expresión de una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no puede probarse es como si no existiese, no presentando utilidad alguna. Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situación de probar su existencia cuando sea necesario, es decir, demostrar cuáles son los hechos jurídicos que le han dado origen. Reglas fundamentales relativas a la prueba en el Derecho Chileno La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho Procesal, porque en ella hay normas de fondo o civiles (sustantivas) y normas de forma o procesales (adjetivas): 1. Normas probatorias de fondo o civiles son:

a) las que determinan cuáles son los medios de prueba y describen su estructura. b) las que señalan el valor probatorio. c) las que establecen la admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba. d) las que constituyen los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quién

prueba y qué prueba). 2. Normas probatorias de forma o procesales son las relativas a la producción de la

prueba, o sea, a la manera de rendirla ante la autoridad respectiva.

No obstante lo anterior, la materia relativa a la prueba normalmente se señala más propia del Derecho Procesal, porque, por regla general, es ante los tribunales, con motivo de un litigio, cuando los interesados intentarán probar sus respectivas pretensiones. De ahí que el Código de Procedimiento Civil consagre minuciosas disposiciones al respecto.

Pero, según lo expuesto, la materia está igualmente ligada al Derecho Civil, ya que los principios que gobiernan la prueba se encuentran regulados en el Código Civil. Además, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. Así, por ejemplo, las personas que deseen contraer matrimonio deben acreditar que no les afectan impedimentos.

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No sólo el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil contienen normas probatorias, otros Códigos y muchos textos legales contienen también normas probatorias. Por ejemplo, el Código Orgánico de Tribunales señala normas para la prueba instrumental; el Código de Comercio, para la prueba de las obligaciones mercantiles, etc. Sin embargo, las reglas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil constituyen los conjuntos normativos más completos y son de aplicación general y supletoria. Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma probatoria en el Código Civil o en el Código de Procedimiento Civil no influye en su calificación como norma de fondo o de forma; esta calificación se efectúa considerando tan sólo la naturaleza de la norma respectiva. Y así, hay normas de fondo en el CPC, como por ejemplo, los artículos 384, 408, 425 y, en general, las varias reglas que se refieren al valor probatorio de los distintos medios; y normas de forma en el CC, como por ejemplo, los artículos 81, 1603, etc. La calificación de una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos del recurso de casación. Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infracción da lugar al recurso de casación en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva (ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de casación en la forma. En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir bastante la expresión “leyes reguladoras de la prueba”. Se recurre a dicha expresión para referirse a todas las normas probatorias de carácter sustantivo. Cuando el recurso de casación es acogido por infringirse una regla reguladora de la prueba, ello puede conducir, indirectamente, a una revisión del establecimiento de los hechos, lo que es excepcional en un recurso que está destinado solamente al examen del derecho. Por ejemplo, se demanda un saldo de precio de una compraventa. Debiendo probarse el respectivo contrato, se emplea sólo la prueba testimonial. Los Tribunales de la instancia, sobre la base de dicho medio probatorio, dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de la causa. El demandado recurre de casación en el fondo por infracción de los artículos 1708 y 1709, reglas reguladoras de la prueba, que consagran la inadmisibilidad de la testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello, el contrato mencionado queda sin probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el Tribunal de Casación ha removido un hecho que venía establecido. Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casación no es procedente cuando lo que hay es una discutible apreciación de las probanzas por los jueces de las instancias. La apreciación implica valorar la prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que sólo compete a los jueces de las instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en cada medio probatorio. II. LOS SISTEMAS PROBATORIOS

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Puede denominarse como sistema probatorio al “conjunto de principios y normas que en un ordenamiento establecen cómo han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurídicas que procedan”. Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro: a) La iniciativa en el aporte de las pruebas. b) La determinación de los medios de prueba. c) La valoración de la prueba rendida. Iniciativa en el aporte de las pruebas En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de actividad o pasividad del juez. Se dice que el sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar, oficiosamente, los hechos planteados. En cambio, se dice que el sistema es dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la fase probatoria. Determinación de los medios de prueba En lo concerniente a la determinación de los medios de prueba, las opciones son su fijación taxativa por la ley o, por el contrario, la admisión indiscriminada de cualquier elemento que el juez o el propio aportante estimen idóneo para el establecimiento de los hechos: En el primer sistema, la ley señala, en número cerrado, cuáles son los únicos elementos o medios que se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a describirlos fijando su estructura. En el segundo sistema, el número es abierto y cualquier elemento es admisible. Surgen aquí dos variantes: de libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no cualquier elemento, o bien, dejar entregado al criterio del juez la facultad de decidir qué elementos son idóneos en el asunto sometido a su conocimiento y resolución. Valoración de la prueba rendida Tocante a la valoración de la prueba rendida, las alternativas son: 1. Valoración legal Aquí es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada medio de prueba y su apreciación comparativa. Este sistema se conoce como “sistema de prueba legal o tasada”. Lo propio sería, en realidad, hablar de sistema de tasación legal de la prueba. 2. Valoración judicial

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En este sistema, se entrega al juez la apreciación de la prueba. Se señala que este sistema admite dos modalidades: a) sistema de persuasión moral, que asigna al juez amplias facultades para apreciar

la prueba siguiendo su íntima convicción y sin que se encuentre obligado a señalar en su sentencia cómo arribó a ese convencimiento.

b) sistema de persuasión racional, que entrega al juez amplias facultades para

apreciar la prueba, pero imponiéndole el deber de seguir un razonamiento lógico que debe exponer en su sentencia.

En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislación será el que resulte de la combinación de opciones de cada uno de estos tres aspectos. Cada uno de estos aspectos es independiente de los demás, pero hay opciones interdependientes. El caso más evidente es el del sistema de la tasación legal del valor de los medios de prueba. Si se pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cuáles serán los medios de prueba admitidos, es decir, corresponderá a la ley la determinación de los medios de prueba. Este sistema en que el legislador determina taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele denominarse Sistema de Prueba Legal. Sistema probatorio civil chileno El examen del conjunto de reglas probatorias del orden civil permite concluir que: 1. En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio

dispositivo, ligeramente atenuado por las denominadas medidas para mejor resolver o las facultades de obrar de oficio que determinadas leyes especiales conceden al juez. Ejemplo de esta última encontramos en el artículo 29 inciso final de la ley 19.968, sobre Tribunales de Familia.

2. En lo que dice relación con la determinación de los medios de prueba, en el

sistema del CC y CPC, la ley los fija taxativamente. Debe tenerse presente que en otros cuerpos legales especiales relacionados con materias del orden civil, como la ley 19.968, el sistema es que las partes son libres de ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, siempre y cuando se hayan producido en conformidad a la ley (artículos 28 y 29).

3. En cuanto a la valoración de la prueba, el sistema es de tasación legal, pero

bastante atenuado, podría incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En efecto, la ley precisa el valor probatorio de la mayoría de los medios, pero existen también disposiciones que conceden al juez amplias facultades en la valoración, como en el caso de las presunciones, el informe de peritos, y en gran medida en la prueba testimonial.

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Por lo demás, numerosas leyes especiales han entregado al juez la facultad de apreciar la prueba de acuerdo a la sana crítica, como ocurre en materia de familia. En conclusión, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta el sistema de la prueba legal, pero que sin embargo, se contemplan sensibles atenuaciones, ya mencionadas.

Principios del sistema probatorio chileno 1. Pasividad de los Tribunales El juez, en materia civil, actúa a requerimiento de las partes. Son las partes las que deben proporcionar la prueba; el juez sólo debe valorarlas en conformidad a las pautas que fija la ley. Existe, sin embargo, excepciones a este principio. Una de ellas la constituyen las medidas para mejor resolver, que el juez está facultado para decretar de oficio. No obstante, las posibilidades de decretarlas son bastante restringidas:

a) El juez no puede disponer cualquier medida sino sólo aquellas que la ley autoriza

expresamente. b) Con estas medidas, el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba

debe ser aportada por las partes y las medidas para mejor resolver sólo están destinadas a perfeccionar los antecedentes que ya existen en el proceso, ello, para un mejor acierto del fallo.

c) Por último, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia

para resolver el juicio. Otra excepción la encontramos en aquellas leyes que le otorgan al juez facultades para actuar de oficio en materia probatoria, como por ejemplo el artículo 29 inciso final de la Ley 19.968. �

2. Las partes litigantes tienen derecho a la prueba El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su prueba.

En efecto, la Constitución en su artículo 19 N°3 asegura a todas las personas el derecho al debido proceso. Así, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 768 N°9 establece como causal del recurso de casación en la forma la falta de algún trámite o diligencia esencial. Por su parte, el artículo 795 del mismo código señala que son trámites esenciales, entre otros: a) El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley. �

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b) La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir la indefensión.

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c) La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.

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d) La citación para alguna diligencia de prueba. Limitaciones a este derecho de las partes a la prueba

a) Los medios probatorios han de ser sólo algunos de los medios admitidos por el

ordenamiento jurídico o producidos en su conformidad. b) Para ciertos hechos o actos, hay textos legales que excluyen la admisibilidad de

ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo: �

− De acuerdo al artículo 1708 del Código Civil, no se pueden probar mediante testigos los actos que deban constar por escrito.

− Conforme al artículo 157 del Código Civil, en el juicio de separación de bienes

por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.

c) Tratándose de ciertos medios de prueba, para su producción es necesaria una

resolución del Tribunal, el que no siempre está obligado a decretarla; hay casos en que es facultativo del Tribunal ordenarla. Así ocurre con la inspección personal del tribunal y el informe de peritos.

d) Las partes tienen, además, derecho a controlar la rendición de la prueba de la

contraparte. Así, el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil establece que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.

e) Debe tenerse presente que leyes especiales han otorgado la posibilidad al juez

de excluir la prueba ofrecida por las partes que es impertinente, destinada a acreditar hechos públicos y notorios, sobreabundante o hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales. Por ejemplo, el artículo 31 de la ley 19.968.

3. El Juez debe valorar la prueba en conformidad a las reglas dadas por la ley �

La valoración de la prueba debe efectuarse de acuerdo a los parámetros señalados por la ley. III. ONUS PROBANDI O APORTACIÓN O CARGA O PESO DE LA PRUEBA �

Debemos tener presente que, en general, el sistema probatorio chileno, en lo que aportación de la prueba se refiere, es un sistema dispositivo (aunque atenuado), de

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manera que, tocante al origen del aporte, son las partes y no el juez quienes han de proporcionar los elementos de convicción. La pregunta que surge entonces es a cuál de las partes incumbe probar un determinado hecho. Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o no pruebas al proceso, pero habrá una parte interesada que, si no las aporta, verá rechazada su pretensión. Por ello es que, para referirse a la carga de la prueba, resulta muy apropiada la expresión “riesgo de la prueba”, en cuanto al no probar la parte asume el riesgo de que no prospere su pretensión. Tratándose de los actos no contenciosos, será al interesado el que deberá allegar las pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana sus derechos. No existe aquí mayor problema. En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para llevar probanzas, de modo que la distribución de la carga es objetiva.

Criterios para la distribución de la carga de la prueba Para establecer la distribución del peso de la prueba en materia judicial contenciosa, la doctrina ha elaborado diversos criterios que, en todo caso, por diferentes caminos, llegan al mismo resultado: 1. Criterio de la alteración de la normalidad �

Según este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo. Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en abstracto, que ha de entenderse por “estado normal de las cosas”. Entonces, deberá analizarse la situación concreta de que se trata, en el contexto de las circunstancias en que se desenvuelve y, con ello, será el juez quien tendrá que establecerlo. Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como estados normales y habituales. Por ejemplo:

a) Lo normal es la libertad jurídica, esto es, que las personas no se encuentren

ligadas por un vínculo obligatorio. �

b) Que los bienes que son detentados con ánimo de señor y dueño, es decir, que son poseídos, sean de propiedad de sus poseedores.

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c) Que las personas actúen de buena fe. �

d) Que cuando las personas pagan, pagan lo debido.

A lo anterior, se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, él ha adquirido una situación jurídica en tales términos que, quien la desconozca, niegue o pretenda que es de caracteres diversos, deberá probarlo.

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Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil el cual dispone que: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”. 2. Criterio de la naturaleza de los hechos que deben probarse �

De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben probarse, distinguiéndose diversas clases. Se distingue entre hechos constitutivos, por una parte, y, por otra, hechos impeditivos, modificativos y extintivos: Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situación jurídica, es decir, los que le dan existencia y validez. Distinguimos aquí: a) Hechos constitutivos genéricos, que son los que están presente en toda situación

jurídica. Ejemplo, voluntad, capacidad, causa (artículo 1445). b) Hechos constitutivos específicos, que son los que están presentes sólo en

determinada situación jurídica. Ejemplo, la mora en la indemnización de perjuicios contractual.

Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situación jurídica. Ejemplo, las causales de nulidad. Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la situación jurídica. Ejemplo, pago parcial de la deuda. Son hechos extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situación jurídica de que se trate. Ejemplo, los modos de extinguir las obligaciones. Según lo expuesto, se ha sostenido que: a) El actor debe probar el hecho constitutivo específico

Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo específico, deberá probarlo. Probado, estará relevado de la prueba de los hechos constitutivos genéricos, los cuales quedan con el carácter de estado normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares crean. Por ejemplo, si se sostiene la celebración de un contrato de compraventa, deberán probarse los hechos específicos que constituyen el hecho constitutivo específico: que tal es la cosa, que tal es el precio, y cualquier otra estipulación propia. Probado ello, no será necesario probar la capacidad de los contratantes.

b) El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo

o extintivo, debe probarlo.

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En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de los hechos constitutivos genéricos, deberá probarlo, lo que implica la afirmación de que existe un hecho impeditivo, los cuales deben ser probados por quien los alegue.

Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo específico, esto es, probada la situación jurídica, tal situación pasa a ser el estado normal para las partes y, por lo tanto, si el demandado alega hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deberá probarlos porque ellos importan una alteración de ese estado normal.

Por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que conduce a la nulidad; o el pago del precio; la prescripción de la obligación de pagarlo, etc., y que constituyen el fundamento inmediato de una excepción, deberán ser probado por quien lo alega.

Además, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos, implícitamente, significa que se reconoce la existencia de la situación propuesta por el actor, al menos en sus caracteres fundamentales, por lo que es natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien los plantea.

3. Criterio del efecto jurídico perseguido con el hecho que se plantea.

Se ha propuesto también como criterio, el del efecto jurídico perseguido con los hechos que se plantean en relación con la norma jurídica que debe aplicarse. Se postula que, para la determinación del peso de la prueba, debe considerarse no solamente la situación procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente, el efecto jurídico que se persigue con el hecho que se plantea. Debe examinarse la posición de cada parte, en cuanto a qué resultado jurídico pretende con el hecho que sostiene, el cual será presupuesto de la norma que se aplicará. Así, la posición procesal de la parte sólo interesa para saber por qué persigue el efecto jurídico que plantea: a) Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso será

demandante o reconviniente.

b) Si para oponerse a los reclamados por éste, caso en el que estará actuando como demandado.

Entendido este criterio, se enuncia la presente regla: “a cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal”.

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Por ejemplo, Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan está obligado a entregarle el automóvil que le compró. El juez examinará la controversia y concluirá que Pedro persigue el efecto jurídico de la declaración de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artículo X del Código Civil, precepto que tiene como presupuesto de hecho la existencia de un contrato de compraventa. Por lo tanto, cabe imponer a Pedro la prueba del contrato por el que habría comprado el mueble.

El artículo 1698 del Código Civil es de general aplicación Dispone el artículo 1698 inc. 1º que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” Del contenido del texto se infiere que está establecido sólo para la prueba de las obligaciones. Por lo demás, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos y, más aún, con un título denominado “De la prueba de las obligaciones”. Hay también textos que atribuyen el peso de la prueba para materias más específicas, que generalmente constituyen confirmación del artículo 1698. Por ejemplo, el artículo 1547 dispone que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega. No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artículo 1698 es de amplio alcance, en otras palabras, que contiene un principio de general aplicación: la doctrina nacional lo ha estimado siempre así, no sólo en las materias del Derecho Civil, sino en las demás materias jurídicas, al menos del derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido. El artículo 1698 del Código Civil y el criterio que sigue nuestro ordenamiento

Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la distribución del peso de la prueba, ven en la regla del artículo 1698 la adopción del criterio de la normalidad. La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las proposiciones de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien corresponde probar, más que a la posición procesal que hayan tenido que adoptar:

1. Frecuentemente la prueba recaerá sobre el actor o demandante, pues es él quien

primero avanza una afirmación, y los supuestos de hecho de esa afirmación requerirán de prueba, que pesará sobre él.

2. Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar

también los supuestos de las afirmaciones que él formule al defenderse. En relación a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones: a) Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca

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Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su prueba. Quien calla, nada otorga: el silencio no puede equiparse a aquiescencia. Así se ha resuelto. El actor deberá siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende que le asiste; solo así podrá el juez declararlo y ampararlo.

b) Que el demandado comparezca y niegue

Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor, queda, para efectos probatorios, en una situación equivalente a la recién analizada

c) Que el demandado comparezca y oponga una excepción

En tal evento, tendrá el demandado que probar los hechos o actos en que funda la excepción que opone. Debe agregarse que, al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar de la prueba al demandante que, hasta entonces, tenía la carga, ello en los casos que el contenido de la excepción implique, ya expresa, ya tácitamente, reconocer los hechos propuestos por el demandante, salvo que, por otras razones, sea inadmisible o insuficiente la confesión.

d) Que el demandado comparezca y acepte o reconozca

En la medida que ello ocurra, lo normal es que estará dejando por probados, a través de su confesión, los hechos o actos planteados por el demandante, salvo que la prueba de la confesión no sea procedente.

Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible la confesión en ciertas materias: − El artículo 157 en los juicios de separación de bienes por mal estado de

los negocios del marido.

− El artículo 1739 establece que la confesión es insuficiente para desvirtuar la presunción que él establece.

− En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos

sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos; el artículo 2485 señala que la confesión del padre o madre que ejerza la patria potestad, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.

Momento en que se determina la distribución del onus probandi Por regla general, en la demanda y contestación de la demanda quedará establecido lo fundamental de la controversia y, por tanto, la distribución básica de la carga probatoria quedará determinada en la fase inicial del juicio o debate.

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Pero, como en las etapas posteriores continúan las afirmaciones de los contendientes, ya de hechos nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo esencial, y es posible la excepción de ciertas excepciones que la ley permite con posterioridad, etc., la distribución de la carga de prueba continúa. A medida que se van formulando y probando las respectivas afirmaciones, se va trasladando de uno a otro el peso de la prueba. Finalmente, es importante señalar que la distribución de la carga de la prueba procede tanto respecto del debate principal como respecto de las cuestiones accesorias que se van planteando durante el curso de la controversia principal. Alteraciones del onus probandi Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las presunciones legales y a las convenciones modificatorias. 1. Presunciones legales. �

Según se desprende del artículo 47 CC, la presunción es la afirmación del acaecimiento de un hecho, no demostrado directamente, que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. El mismo precepto agrega que las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras las establece la ley; las segundas, el juez. A su vez, las presunciones legales pueden ser, simplemente legales o de derecho. Las simplemente legales admiten prueba en contrario; las de derecho no.

Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteración o excepción a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva del peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de la prueba si quiere destruirla.

Debe destacarse que el profesor PEÑAILILLO no está completamente de acuerdo con tal aseveración, el cual señala que si se comparte la afirmación de que la mayoría de las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, y para distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad, entonces habrá de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir alteraciones o excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas.

2. Convenciones modificatorias o pactos de prueba Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la regulación de la prueba, para alterar la reglamentación legal.

Debe tenerse presente que:

- Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de

que estos pactos versen sobre aspectos de producción de la prueba en juicio.

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- Por otra parte, como la prueba versará sobre hechos o actos de los cuales se

pretende inferir derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un acto jurídico entre las partes, o al menos, un conflicto derivado de ciertos hechos.

En términos hipotéticos hay varias clases de pactos, según a que aspecto determinado se refieran, y están en relación con el sistema probatorio que rija en el ordenamiento respectivo. Fundamentalmente, los pactos de prueba podrían referirse:

a) A los medios de prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en el eventual

litigio que surja quedará excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se incluirá uno que la ley rechaza. Estos pactos suponen que el sistema probatorio imperante determina, taxativamente los medios admisibles.

b) A la distribución del peso de la prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en

caso de conflicto en una compraventa, la prueba de cualquier clase de culpa por parte del vendedor corresponderá siempre al comprador.

c) A la valoración de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar, ya sea a

disminuir el valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e, incluso, entregar su valoración a la prudencia del juez.

Discusión sobre la validez de estos pactos En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a rechazarlos.

El fundamento más frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las normas que regulan esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden público y, por tanto, no pueden ser alteradas por las partes.

En Chile existen opiniones contrarias en relación a los pactos para alterar el onus probandi. Se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe ningún obstáculo legal para ello. Se agrega que nuestra legislación se muestra complaciente al permitir modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor trascendencia, como cuando permite alterar las reglas de responsabilidad (artículos 1547 inciso final y 1558 inciso final del Código Civil). En este sentido se pronuncia SOMARRIVA.

Pero también se ha negado validez a estos pactos, estimándose que las reglas del onus probandi son de orden público, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. De manera que la convención modificatoria adolecería de objeto ilícito y, por tanto, de nulidad absoluta. El profesor PEÑAILILLO insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta clase altera el onus probandi, debe cotejarse con la distribución del peso de la prueba que efectúa la ley, porque puede ocurrir que lo convenido por las partes

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coincida con lo que establece la ley y en tal evento no existirá pacto modificatorio sino un simple convenio que, como ratificará las reglas legales, será inocuo. Debe sostenerse que esta clase de convenios no son ajenos a la realidad de nuestro país. Así, y refiriéndonos a materias relacionadas con el orden civil propiamente tal, el artículo 30 de la ley 19.668 admite las denominadas convenciones probatorias, por las cuales las partes, de conjunto, podrán solicitar al juez de familia que de por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. Estas mismas convenciones las encontramos en el Código Procesal Penal (art. 275).

IV. EL OBJETO DE LA PRUEBA El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre lo que recae. Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante: ¿qué se prueba? Principio fundamental El principio fundamental es que lo que se prueba son los hechos y no el Derecho. El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre nosotros debe también mencionarse el artículo 8 del Código Civil. Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurídicos, que también son hechos: hechos jurídicos voluntarios realizados por el hombre con la intención de producir efectos jurídicos, esto es, con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho. Precisión respecto de la prueba de los hechos o de un acto Conviene sí tener presente que puede ser importante determinar si lo que se está probando es un hecho o un acto, en la medida que, en nuestro país. En efecto, para la prueba de un hecho, en general, no hay limitaciones. En cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos. Sentido de la expresión “hechos” Para efectos probatorios, se emplea la expresión “hechos” en un sentido lato. Pueden señalarse como incorporados en la amplia categoría de hechos: a) Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar. b) Los hechos de la naturaleza, también con sus circunstancias. c) Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aquí los

animales y los documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado material, etc.

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d) La persona humana en su contextura física. e) El estado o situación psíquica del hombre. Cuestiones que no requieren prueba En cambio, son cuestiones jurídicas y, por lo tanto, no requieren prueba: 1. La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen

conocidos de todos y gozan de suficiente certeza a través de su publicación. Dentro de los textos legales se comprende no sólo los textos de ley, sino también la Constitución Política, los decretos con fuerza de ley, los decretos supremos.

2. La determinación del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la

interpretación, que surgirá al aplicarla a la situación concreta de que se trate. Es una función que corresponde al juez y los antecedentes que aporten las partes en este sentido constituyen únicamente argumentos a favor de sus pretensiones.

3. La calificación de acciones, excepciones o actos jurídicos es también cuestión de

derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el planteamiento o acto dentro de los conceptos, instituciones o sistemas jurídicos pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de aplicación de la ley y supone un adecuado manejo o utilización del Derecho. Por eso, una errada calificación jurídica es susceptible de ser revisada por la vía de la casación en el fondo, según lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema.

4. La atribución o derivación de efectos jurídicos una vez calificada una acción,

excepción, hecho o acto. Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o consecuencias de Derecho.

Prueba del Derecho Existen algunas excepciones, más bien aparentes, que imponen la prueba del Derecho. En términos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio enunciado no tiene excepciones. Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba: a) Prueba del Derecho histórico Se llega a la conclusión de que el Derecho histórico requiere prueba; las normas derogadas no son derecho, son simples datos históricos. Por ello, en la práctica la cita de derecho histórico se utilizará tan sólo como argumento o elemento interpretativo de normas vigentes, pero no como fundamento de la pretensión. b) Prueba del Derecho extranjero

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Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe precisarse que el cuestionamiento surge en relación con el derecho extranjero, no en relación con el derecho internacional en cuanto sea obligatorio para el país. Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un país debe aplicar el Derecho de otro. En teoría, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe o no probarse el derecho extranjero: - La primera plantea que el Derecho nacional es el que no se prueba, de modo que

el derecho extranjero es, para efectos probatorios, un hecho que, como todos, requiere prueba según las reglas generales. De modo que si conforme al ordenamiento jurídico el juez tiene una actitud pasiva, las pruebas del derecho extranjero las deben aportar las partes.

- La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es Derecho,

como el nacional y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que pretendieran aportar las partes recaerían sobre un punto de derecho y por lo tanto consistirían en simples argumentos. El juez tendría el deber de investigar el derecho extranjero a aplicar.

Estas alternativas extremas pueden matizarse:

• Así, en el caso de la primera postura, se puede permitir al juez desplegar

actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a establecer el derecho extranjero. Incluso, puede imponérsele el deber de hacerlo.

• La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar

pruebas o antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez. Situación en Chile

El Derecho Chileno carece de una norma que directamente solucione el problema, sin embargo, deben considerarse 2 preceptos:

- El artículo 408 del Código de Derecho Internacional Privado, según el cual “los

jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere”.

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- El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que podrá también oírse el informe de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislación extranjera.

En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para el juez chileno, un hecho y necesita prueba. No obstante, existe opinión en contrario en cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que

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las partes también puedan allegar al proceso, como por ejemplo, el informe de peritos que el artículo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria. Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el Derecho extranjero a aplicar es o no el derecho de un país signatario del Código de Bustamante:

- Si el Derecho aplicable es el de un país signatario, como lo único que hace el

artículo 411 es indicar que se puede oír a peritos, no hay contradicción con el 408 del Código de Bustamante. Luego, procede darle aplicación y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las pruebas que puedan allegar las partes o que el tribunal pueda decretar de oficio.

- En cambio, si se trata de aplicar un Derecho de otro país, la solución es más

dudosa porque en tal caso no cabe recurrir al Código de Bustamante. Prueba de la costumbre cuando constituye derecho

Primera cuestión

En los países de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la costumbre cuando ella constituye Derecho: 1. Como en los casos en que rige constituye Derecho, podría sostenerse que,

siendo así, es el juez quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es Derecho, sigue su regla (jura novit curia).

2. Sin embargo, domina la opinión contraria, fundamentalmente porque:

a) Por concepto, se trata de un conjunto de hechos. b) Carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de modo

que el juez no está en condiciones de conocerla, como lo está respecto de la ley.

En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el juez no debe adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino que debe investigar para detectarla y aplicarla de oficio.

Segunda cuestión

Se discute también acerca de si, habiéndose dictado una o más sentencias en que se da por establecida una costumbre, en un caso posterior no muy lejano en el tiempo, bastaría con la indagación del caso precedente, remitiéndose a aquel el fallo.

En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como en Derecho Comercial, aunque en este último campo en términos más amplios:

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1. El Código Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre según la ley (secundum legem), es decir, en los casos en que la ley se remite a ella (artículo 2). Por ejemplo, en el artículo 1940, según el cual, en el contrato de arrendamiento, se entiende por reparaciones locativas y es obligado a ellas el arrendatario, las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios; en el artículo 1944, también en relación al arrendamiento, el cual dispone que el pago de la renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país; en el artículo 2117 el que señala que la remuneración del mandato es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.

2. En Derecho Comercial se admite tanto la costumbre según la ley como la

costumbre fuera de la ley. Además, se le asigna a la costumbre una función interpretativa, de palabras o frases técnicas del comercio y de contratos o convenciones mercantiles.

La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por remitirse a ella la ley. En cuanto a su prueba se ha sostenido que:

a) ella ha de referirse a que existe y en qué consiste. Si además se trata de una

costumbre mercantil, deberá acreditarse que reúne los caracteres que la ley exige en el artículo 4° del Código de Comercio.

b) La prueba corresponderá a quien alega la costumbre. En Derecho Comercial,

debe recordarse que el artículo 5° del Código de Comercio señala que se debe probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre invocada.

c) Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia civil de

la comercial:

� en materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a todos los medios de prueba legales.

� en materia comercial, el artículo 5° del Código de Comercio señala

específicamente cuales son los únicos medios a los que puede recurrirse. Hechos concretos que deben probarse Sabemos que lo que se prueba son los hechos. Sin embargo, es preciso formular algunas precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa judicial determinada: a) En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados

por el interesado y que constituyen el supuesto fáctico de las normas jurídicas que fundan las peticiones que se formulan al juez. Así, por ejemplo, cuando alguien solicita la posesión efectiva de la herencia de una persona fallecida que

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dejó testamento, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el hecho de haber otorgado testamento. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.

b) En el ámbito contencioso, la conclusión es esencialmente la misma, pero con

adaptaciones: los hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurídicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se formulan al juez.

El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil dispone que: “concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla”.

Sería erróneo entender que la disposición está limitando la prueba sólo a los hechos que reúnan estas 3 características, es decir, pretender que los hechos que deben probarse, en materia contenciosa, son sólo los que son o pueden ser controvertidos, siendo substanciales y pertinentes. El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir: � contiene una orden al tribunal para que, si concluida la etapa de debate,

observa hechos que tienen esas características, debe configurar la etapa procesal de prueba.

� si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendrá lugar

la estación procesal de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas.

Recuérdese que sólo la prueba de testigos puede recibirse únicamente en esa etapa, pero los demás medios pueden utilizarse en otros estados de la causa, antes o después del probatorio.

Así, podría ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir fundamento de una petición, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fijó como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya había sido expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho personal suyo. El hecho requería de prueba y se probó por confesión; pero no se encontraba controvertido por no haber sido discutido por el contendor y, por lo tanto, no se incluyó como punto de prueba.

Hechos excluidos de la prueba Quedan excluidos de la prueba los hechos de prueba prohibida por la ley; los hechos que la ley presume de derecho; y, los hechos notorios.

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1. Hechos de prueba prohibida por la ley Por razones morales o de orden público, parece ser común en las legislaciones que se prohíba expresamente la prueba de determinados hechos. En nuestro país, solían mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos en los artículos 182 y 288 del Código Civil, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley N°19.585. El artículo 188 señalaba que: “ninguna reclamación contra la legitimidad del hijo, sea hecha por el marido, o por otra persona, tendrá valor alguno, si no se interpusiere en tiempo hábil ante el juez, el cual nombrará curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en él”. El artículo 288 establecía que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre lo asistiera con los alimentos necesarios si no podía obtenerlos del padre, sin embargo, dicha acción no podía intentarse en contra de una mujer casada. 2. Hechos que la ley presume de derecho Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de derecho. Ello tendrá lugar siempre que estén probados los antecedentes o circunstancias de donde la ley los infiere. Estos últimos habrán de ser probados como cualquier otro. Nótese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien podría el favorecido con la presunción, allegar pruebas que confirmen la existencia del hecho presumido, sólo que el juez pudiera no considerarla por tratarse de un hecho que no es ni puede ser controvertido. 3. Hechos notorios Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio está relevado de prueba.

Alcance de la premisa

En cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la doctrina:

a) Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, éste sólo deberá eximirlo de

prueba si el adversario reconoce que es notorio. b) Hay quienes señalan que, si se alega el hecho y su carácter de notorio, el juez, si

lo considera así, lo eximirá de prueba, aunque la contraria lo niegue. c) Otra posición, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero

basta eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo considera notorio, ha de tenerlo por establecido.

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d) Finalmente, se ha llegado a sostener que no sería ni siquiera necesario afirmar o alegar el hecho; el juez debería contar con los hechos notorios para resolver.

Alcance del concepto En cuanto al concepto, hay también discrepancias entre los autores. Entre las definiciones que reúnen los elementos que la generalidad de la doctrina exige, pueden mencionarse: − La definición de KIRSCH: “los conocidos por todo el mundo, o por un gran círculo

de personas, con seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque su existencia consta históricamente o porque por la difusión que han alcanzado están lo suficientemente acreditados”.

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− ALSINA los define como “aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el momento en que la decisión se pronuncia”. Señala que es un concepto relativo: lo que es notorio hoy puede no serlo mañana.

En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad de las personas de la respectiva comunidad, sin que sea necesario el conocimiento por todos. Parece natural que, tratándose de ciertos hechos, la generalidad del conocimiento deba examinarse especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que esté en condiciones de conocerlo. Sin embargo, la fama y el rumor públicos no se incluyen en el concepto de hecho notorio, al menos para efectos probatorios. La fama es sólo una opinión generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que han llegado a constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha oído. El rumor es aún más impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido. Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la generalidad de las personas.

El hecho público y notorio en relación al juez

a) En cuanto al juez, él debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no

importa su personal conocimiento: podría conocer personalmente el hecho, pero si no está convencido de su notoriedad en los términos señalados, no podría relevarlo de la prueba por notorio.

b) En relación con el hecho notorio, debe precisarse la noción de “notoriedad

judicial”. Se entiende por tal la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el estado de interdicción de un litigante que el mismo decretó; la declaración de muerte presunta de una persona, etc.).

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Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y no admite como norma de exclusión de prueba en tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho más.

c) Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de

prueba. d) Por último, cabe precisar que, en ciertos casos, la ley exige notoriedad como

característica que ha de tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurídicos. En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no sólo probarse el hecho mismo sino además la circunstancia de la notoriedad.

En Chile, así acontece, por ejemplo:

− Tratándose de la posesión notoria de la calidad de hijo como prueba en los

juicios de filiación. En efecto, el artículo 200 del Código Civil señala que la posesión notoria de la calidad de hijo consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. En este caso, la ley no sólo exige la notoriedad, sino que además señala detalles de la descripción o consistencia de la notoriedad; incluso se exige que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años y se establecen los medios de prueba a través de los cuales debe probarse.

− Lo mismo ocurre en la situación regulada por el artículo 310 del Código Civil

relativa a la prueba supletoria del estado civil de casado por la posesión notoria de dicho estado. Dicha norma señala que ella consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. En este caso, la posesión notoria debe haber durado a lo menos 10 años continuos, debiendo probarse por los medios que establece la ley (art. 312 CC).

La prueba de los hechos negativos Para determinar si “las negaciones”, llamadas frecuentemente hechos negativos, son o no susceptibles de prueba, debe precisarse el carácter que revisten. El profesor PEÑAILILLO señala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como “la prueba de los hechos negativos”, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresión hecho negativo es una contradicción. Un hecho, señala este autor, no se compadece con su ausencia. Concluye que lo que se quiere analizar con esa frase es la prueba de las negaciones o negativas. Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:

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1. Negativa de derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. Por ejemplo, se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales.

2. Negativa de cualidad, en que se niega una característica de una persona o cosa.

Por ejemplo, se niega la capacidad de Pedro. 3. Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho

material. Esta negativa puede ser a su vez de dos clases:

a) Negativa de hecho definida, en que se agregan precisiones de tiempo y lugar. Por ejemplo, se niega que tal día y a tal hora Pedro estaba en Chile).

b) Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas

circunstancias. Por ejemplo, se niega haber transitado alguna vez por tal lugar.

Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones pueden probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo la negativa de hecho indefinida:

1. En efecto, en el primer ejemplo se pueden probar las únicas solemnidades que concurrieron; en el segundo se puede probar la capacidad; en el tercero se puede probar que ese día a esa hora Pedro estaba en Europa.

2. En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay allí un hecho

contrario al que recurrir. Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deberá o no probarlas según corresponda de acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, según el principio del onus probandi a quien plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deberá probarla, salvo que su negativa sea de hecho indefinida, y en tal caso corresponderá a la parte contraria probar la afirmación que la destruiría. En Chile no hay reglas sobre el tema: los criterios vistos pueden aplicarse sin obstáculos. Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo, artículo 885 Nº3; 1013; 1654; 2295; 2298. V. VALORACIÓN DE LA PRUEBA La valoración de la prueba consiste en la determinación del poder de convicción que tienen los medios de prueba para el establecimiento de los hechos. Características 1. Es una función intelectual. �

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2. Está entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el ámbito judicial, al juez. Aún en el sistema de tasación legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa abstracta a los medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes están excluidas de esta actividad y lo único que pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida.

3. Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, será al tiempo de

dictar sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolución que vaya a dirimir sobre algún conflicto accesorio dentro del predio que haya requerido de prueba.

4. Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de

valorar la prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicológicas, éticas, de conocimiento científico y técnico, sociológicas, etc.

Clasificación de la función de valoración de la prueba La función de la valoración de la prueba admite diversas clasificaciones: a) Valoración de tasación legal y de tasación judicial

Según la influencia de los órganos legislativo y judicial, la valoración puede ser de tasación legal o judicial. La valoración corresponde al juez, la clasificación se enuncia más precisamente según quien influya preponderantemente, si la ley o el juez, pero sin que se excluya a la una o la otra. En efecto, en la tasación legal siempre está presente la actividad del juez en la aplicación de la tarifa abstracta al caso concreto. Y si la tasación es judicial, por mucho que la ley entregue toda la tarea al juez, éste siempre deberá someterse a una limitación legal, al menos, a la de no valorar arbitrariamente.

b) Valoración individual y valoración comparativa

Según el objeto de la valoración, ella puede ser individual o comparativa. La valoración individual importa determinar el valor de convicción de cada medio de prueba independientemente considerado. La valoración comparativa determina el valor de convicción que tiene el conjunto de pruebas aportadas.

La valoración de la prueba en Chile En el Derecho chileno, la valoración es efectuada en parte por el legislador y, en parte, es entregada al tribunal. En el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil se fija el valor probatorio de los medios de prueba, adoptándose el denominado sistema de tasación legal, pero, al mismo tiempo, la ley entrega facultades al juez para algunos aspectos o en ciertas circunstancias o materias valorar la prueba.

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En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe valoración legal: 1. Prueba instrumental. 2. Confesión judicial sobre hecho personal. 3. Presunciones legales y de derecho. 4. Inspección personal del tribunal. En todo caso, como ya se dijo, aunque aquí la tasación es legal, más bien podría decirse que la determinación del valor en lo fundamental está dispuesta por la ley, pero siempre se deja un margen a la apreciación del tribunal, que cabe en expresiones imposibles de precisar con exactitud en abstracto, como son “hace fe”, “base de presunción judicial”, “producirá prueba”, que emplean los textos. El Derecho Chileno también ha incluido la valoración por el juez. En general, existe valoración entregada al juez cada vez que se utiliza la expresión “el juez apreciará la prueba en conciencia” o de acuerdo a las “reglas de la sana crítica”, ya sea con esas expresiones u otras semejantes”. La apreciación en conciencia de la prueba por el juez consiste en la valoración judicial de la prueba por persuasión racional. En lugar de guiarse el juez por las disposiciones que señalan la tarifa legal de la prueba, la ponderará en conciencia. Hay casos en que originariamente ya la ley ha entregado la apreciación a la conciencia del juez: tal como ocurre en el caso del informe de peritos, en que su valor queda entregado a la sana crítica del tribunal, que se tiene por equivalente a la apreciación en conciencia. En estos casos, cuando la ley, en una materia determinada (por ejemplo, en materia de Tribunales de Familia) entrega la apreciación de toda la prueba a la conciencia del juez, respecto del informe pericial hay sólo una ratificación o confirmación de lo que ya había consignado originariamente el Código de Procedimiento Civil. Estimamos que cuando el Derecho chileno dispone que la prueba será apreciada en conciencia por el juez, ello ha de entenderse en el sentido de valoración del sistema de persuasión racional, y no de íntima convicción. Las cuidadosas exigencias que la ley establece sobre la forma de las sentencias, conducen a esta conclusión. De manera que en aquella materias o medios de prueba en que el juez deba valorar la prueba en conciencia, debe consignar en la sentencia los antecedentes o razonamientos que lo han conducido a establecer los hechos según su valoración en conciencia; en otros términos, debe consignar en el fallo los razonamientos que condujeron a su conciencia a valorar la prueba con el resultado que lo hizo. Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza al juez para proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sería procedente la enmienda mediante el recurso de queja. Así se ha resuelto. Por lo mismo, como la valoración ha quedado entregada a la conciencia del juez, una valoración calificable simplemente de equivocada o errónea, no justificaría una revisión vía casación.

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Sobre el particular, con las modificaciones a los sistemas probatorios que han tenido lugar con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal y de los tribunales de familia, los cuerpos legales respectivos han ordenado al juez, al valorar la prueba en la sentencia, no contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados (art. 32 ley 19.968). Textos legales que disponen la valoración en conciencia 1. El Código de Procedimiento Civil, que entrega la valoración a la conciencia del

juez de todo un medio de prueba: el informe de peritos. �

2. El mismo Código de Procedimiento Civil, en ocasiones y en ciertas circunstancias, entrega la valoración al tribunal de ciertos medios, como ocurre con las presunciones judiciales en el caso a que se refiere el artículo 426.

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3. Nuevamente, el Código de Procedimiento Civil, entrega algún aspecto de la valoración de ciertos medios al criterio del tribunal como acontece, en gran medida, respecto de la prueba de testigos, donde, si bien la ley ha señalado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el juez quien valorará si ellos concurren o no.

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4. También el propio Código de Procedimiento Civil, entrega la valoración a la conciencia del juez cuando hay pruebas contradictorias y no existe ley que resuelva el conflicto.

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5. El mismo cuerpo legal dispone esta valoración en toda una amplia materia, como es la no contenciosa (artículo 819).

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6. Ley de saneamiento de títulos de dominio de la pequeña propiedad, DL N°2695 (artículo 22).

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7. La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, que emplea la voz “sana crítica” (artículo 14).

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8. La Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, utiliza la misma expresión (artículo 32).

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9. En el mismo sentido, la Ley 18.101, sobre Arrendamiento de Predios Urbanos (artículo 8 Nº7).

Precisión importante Puede apreciarse, que, en ocasiones, la valoración a la conciencia del juez se produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero siempre que se cumplan determinados requisitos que precisa: a) Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoración

en conciencia, de manera que una supuesta equivocada apreciación en el cumplimiento del requisito, no sería revisable en casación. Sería el caso del

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artículo de las reglas 1°, 3° y 4° del artículo 384 del CPC, en que se piden los requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.

b) Pero debe tenerse en cuenta que, en algunos casos, los requisitos establecidos

por la ley son de naturaleza objetiva, y si se infringe, se viola una norma sustantiva por lo que procedería la revisión en casación en el fondo. Este último sería el caso de la regla segunda del artículo 384 del CPC, que impone varios requisitos objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se produciría infracción de ley si, por ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron legalmente examinados.

En el Derecho chileno se contemplan tanto la valoración individual como la comparativa Valoración individual La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de prueba plena y prueba semiplena. Es prueba plena la que por sí sola basta para demostrar el hecho de que se trata. Es prueba semiplena la que por sí sola no basta para demostrar el hecho, y requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostración o convicción. Por último, a veces dispone que el medio constituirá prueba plena o semiplena según el criterio fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al artículo 384 del CPC). Valoración comparativa Ahora bien, la ley da reglas de valoración comparativa cuando existen pruebas contradictorias: 1. Si la contradicción se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los

conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que equivale a concluir que se dará por probado el hecho que se desprende de la plena, o con las características que se desprenden de la plena.

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2. Si la contradicción se produce entre plenas pruebas, debe procederse así:

a) Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella. Si el juez prescinde de ella o le da un alcance equivocado, habría violación de una ley sustantiva o reguladora de la prueba y, por tanto, revisable en casación en el fondo.

b) Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolución al juez, con la

orden de que preferirá la que crea más conforme con la verdad. Esto constituye una apreciación en conciencia, por lo que una supuesta equivocada apreciación no significaría infracción de ley y, por tanto, no es revisable en casación. Así se ha resuelto.

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La labor valorativa del Juez Para el desarrollo fructífero del proceso intelectual del juez al valorar la prueba, conviene distinguir dos fases: el análisis extrínseco u objetivo y el análisis intrínseco o subjetivo. El análisis extrínseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a veces, la sinceridad del medio probatorio. El análisis intrínseco implica examinar su exactitud y credibilidad. Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo que ofrece, respecto a la realidad. Por ejemplo, lo que se lee como declaración de un testigo puede ser efectivamente lo que aquél declaró, y puede corresponder a su íntima apreciación de lo que observó, pero es posible que se haya equivocado en la percepción de lo que vio, o en las deducciones que desprendió y que expuso al declarar. El juez al valorar cada medio, habrá de examinar cada uno de estos aspectos separadamente, uno en pos de otro, para arribar a un resultado certero. La labor valorativa del juez y las normas procesales que la rigen 1. El juez está obligado a establecer en la sentencia, todos los hechos sobre que

versa la cuestión que debe fallarse (artículo 170 N°4 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias).

Si la ley ordena establecer los hechos, está implícito que debe valorarse la prueba rendida, puesto que valorándola llegará el juez a ese establecimiento; el auto acordado referido declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba.

2. Por otra parte, también por disposición de la ley procesal, el tribunal debe decidir

el asunto controvertido, debiendo esta decisión comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas (artículo 170 N°6 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias).

Podría estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una acción o excepción por ser incompatible con una que acogió, quedaría relevado del deber de establecer los hechos que dicen relación con esas acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto, relevado también de valorar la prueba conducente al establecimiento de esos hechos.

No es así. De lo que está relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones planteadas que son incompatibles con las acogidas, pero no del establecimiento de los hechos debatidos. Y estando obligado a establecer todos los hechos, fluye de allí, naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la

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atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no resueltas por incompatibles con las acogidas.

3. La jurisprudencia ha insistido en tal obligación del juez de valorar toda la prueba

rendida. En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se puede prescindir de la valoración de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda influencia en la decisión de la controversia.

Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo completo, normas procesales (ordenatoria litis), la omisión de la valoración o la valoración incompleta, constituye causal de casación en la forma (artículo 768 N°5 en relación con el 170 N°4 del Código de Procedimiento Civil y Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, N°5 y 6).

PARTE ESPECIAL

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR: ESTRUCTURA, ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO

Generalidades respecto de los medios de prueba Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador. Su regulación implica elegir una opción fundamental y la decisión contribuye a caracterizar el sistema probatorio respectivo. Las alternativas son: 1. Establecer taxativamente cuáles son los únicos medios de prueba admisibles en

general (admisibilidad genérica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la prueba de ciertos hechos (inadmisibilidad específica).

2. Disponer una libertad para allegar elementos de convicción, sin señalamiento

legal. Esta última alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son:

a) entregar al juez la decisión de admitir o rechazar esos elementos. b) implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qué

medios allegan.

3. Por último, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez no puede desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros.

En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias, pero, en general, parece evitarse una amplia libertad. Situación del Derecho chileno en el sistema del Código Civil y Código de Procedimiento Civil En el sistema del CC y CPC, los medios están establecidos taxativamente por la ley:

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a) El artículo 1698 inciso 2° dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos

públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez".

b) El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil: “Los medios de prueba de

que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos; testigos; confesión de parte; inspección personal del tribunal; informes de peritos, y presunciones".

Estos textos permiten formular algunos comentarios: 1. En síntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:

a) Constatación personal del juzgador (inspección personal del juez). b) Testimonio de las partes o terceros (confesión, testigos, informes de peritos,

instrumentos). c) Deducción lógica (presunciones).

2. La enumeración es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros

elementos de convicción que pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas magnetofónicas, etc.

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3. Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se ha dicho, con las consecuencias que se derivan de esa calificación.

4. Para ciertas materias o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad

de algunos medios. 5. No hay inconveniente en emplear dos o más en la prueba de un mismo hecho o

acto. 6. El Código Civil no contempló como medio de prueba el informe de peritos, el cual

fue agregado por el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, el Código Civil hace referencia a este medio, por ejemplo, en los artículos 314, 460, 848.

7. En cuanto al juramento deferido, el Código Civil lo menciona y se remite en su

reglamentación al Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944, las normas del Código de Procedimiento Civil relativas al juramento deferido fueron derogadas. Fue, así, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal como especial, hay que concluir que los preceptos del Código Civil que mencionan al juramento como medio de prueba están tácitamente derogados en la parte respectiva. Por lo demás, derogadas como están las normas procesales sobre la forma de producir la prueba de juramento, aunque no se estimaran derogadas las referencias del Código Civil, serían inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su producción en juicio.

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8. El Código Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir aquí, artículos 777 inciso 5°, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se trata del juramento como medio de prueba, sino más bien como un elemento que confiere fuerza a una obligación o deber contraído, y que, por lo mismo, puede agravar la subsecuente responsabilidad.

Clasificación de los medios de prueba Considerando las características de los medios probatorios, se han formulado algunas clasificaciones, las cuales, empleando el término “prueba" en su sentido de medio probatorio, han sido difundidas con la denominación "clasificaciones de las pruebas". Entre ellas pueden destacarse: 1. Pruebas orales y pruebas escritas. 2. Pruebas directas y pruebas indirectas. 3. Pruebas de cargo y prueba de descargo. 4. Pruebas plenas y pruebas semiplenas. 5. Pruebas primarias y pruebas secundarias. 6. Pruebas sumarias y pruebas controvertidas. 7. Procesales y extraprocesales; preconstituidas y casuales. Pruebas orales y pruebas escritas Según la forma en que se expresan, las pruebas se clasifican en orales y escritas. Se sabe que, en el Derecho Civil chileno, de toda actuación judicial ha de dejarse testimonio escrito en el proceso; la prueba no es excepción a esta regla, por lo que, en este sentido, todas pruebas son, en definitiva, escritas (al menos en el ámbito judicial).

Pero, considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y otras escritas:

a) Son escritas la instrumental y la pericial. b) Son orales la de testigos y la confesión (aunque la confesión espontánea, en el

proceso, generalmente adopta forma escrita). c) Escapan a una calificación la inspección personal del juez y las presunciones,

por su naturaleza de procesos intelectuales que son desarrollados por el juez. Pruebas directas y pruebas indirectas. Según su objeto, pueden distinguirse pruebas directas e indirectas. 1. Atendiendo a la forma como el juez percibe el hecho a probar:

a) Es prueba directa aquella en que el hecho que se pretende probar es el mismo

que el juez percibe con la prueba. El único ejemplo de prueba directa es la

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inspección personal del juez; ahí, el hecho que se prueba es el mismo percibido por el juez.

b) Es prueba indirecta aquella en que el hecho a probar no es percibido por el juez

por sí mismo. Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narración del hecho no el hecho mismo, de ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar; en el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ahí induce la existencia del contrato, etc. En ellos, la relación entre la percepción del juez y el hecho a probar es mediata: entre aquél y éste se interpone el hecho que efectúa la demostración (el medio de prueba).

2. Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar: a) Es prueba directa aquélla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el

mismo que se pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba directamente). En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba directa del contrato, porque él dice, en sus frases, que se celebró, sin que importe que el juez no está percibiendo directamente la celebración misma del contrato), y sólo constituiría prueba indirecta la presunción.

b) Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se

pretende probar, de modo que éste puede llegar a darse por probado sólo mediante una deducción o inducción del juez, a través de un proceso de razonamiento.

En todo caso, es preciso observar que, en este sentido, cualquier prueba puede ser directa o indirecta, según respecto de qué hecho se analice. Así, la inspección de un cuerpo herido es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.

Pruebas de cargo y pruebas de descargo Según su finalidad, las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo. Esta clasificación se formula en relación a la prueba de una parte contradictoria (si la hay). Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta. El que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso y para dar por establecido el hecho que él debe establecer, presenta una prueba, que será entonces de cargo. Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el adversario (es llamada también contraprueba o prueba contraria).

Pruebas plenas y pruebas semiplenas Según su resultado, las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas.

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Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por sí sola basta para demostrar el hecho de que se trata. Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por sí sola no hasta para demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostración o convicción. Puede consignarse, desde luego, que constituyen plena prueba: a) El instrumento público, en ciertos aspectos que la ley indica. b) La presunción de Derecho c) La confesión sobre hecho personal d) La inspección personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica. Los demás medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias que la ley señala, unidas a la decisión del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la apreciación a su racional criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena prueba. Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias que la ley precisa para que constituyan plena prueba o, cuando cumplidas, el juez no les atribuya ese mérito de prueba completa, según su criterio. Ejemplo típico de prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba por escrito”, el que se puede completar con prueba de testigos; también pueden mencionarse los casos de los artículos 384 y 426 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil. Pruebas primarias y pruebas secundarias Según su grado de relación con el hecho a probar, se distingue entre pruebas primarias y secundarias: Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se persigue demostrar. Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba. Ejemplos de primarias son: a) El instrumento que da cuenta de un contrato. b) La confesión del mismo.

Ejemplos de secundarias: �

a) Una copia de aquel instrumento. b) El testimonio de un tercero sobre la confesión que extrajudicialmente habría

formulado una de las partes.

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Es útil precisar uno u otro carácter que tenga cierta prueba, pues a medida que aumentan los hechos intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepción, de deducción, etc. En suma, cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de convicción.

Pruebas sumarias y pruebas controvertidas Según su contradicción, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas. Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervención, ni oportunidad para hacerlo, de un contradictor. Es prueba controvertida la que se efectúa con aquella intervención o, al menos, proporcionándosele oportunidad de intervenir. De diversas reglas para la presentación de pruebas en la legislación nacional, se desprende claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan producir efectos han de ser controvertidas. De modo que la contradicción tiene la categoría de principio, uno de los que estructuran el Derecho probatorio chileno.

Pero las pruebas sumarias son también reconocidas; por excepción, en ciertas situaciones, se les confiere valor. Así, están definidas en el artículo 818 inciso 3° del CPC, y se les asigna valor, por ejemplo, en materias de jurisdicción no contenciosa.

Pruebas procesales y extraprocesales. Pruebas preconstituidas y casuales Según la época en que surgen respecto del proceso en que obran, se distinguen: 1. Pruebas procesales y pruebas extraprocesales. 2. Pruebas preconstituidas y pruebas casuales. a) Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que

obran. Ejemplo, la prueba de testigos. b) Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera de él. Ejemplo, un

instrumento. c) Es prueba preconstituida la gestada con la intención de crear un medio de

prueba para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo).

d) Es prueba casual la que surgió sin ese destino o intención, pero que de hecho

sirve posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.).

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN PARTICULAR Según se dijo, en el sistema del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, la ley señala taxativamente los medios de prueba. Ellos son:

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1. Instrumentos públicos o privados 2. Testigos 3. Presunciones 4. Confesión de Parte 5. Inspección Personal del Tribunal 6. Informe de Peritos I. LOS INSTRUMENTOS Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la forma prefijada por las leyes. Goza de gran confianza por parte del legislador, en atención a la fijeza que al hecho a probar da el documento. Documento e instrumento Documentos "son todas las cosas donde se expresa, por medio de signos, una manifestación del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos están escritos. También lo es la clase de escritura (pueden ser letras, números, signos taquigráficos, grabados en madera, etc.)”. “No son, en cambio, documentos los medios que, aun empleándose para expresar un pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes". 1. Según algunos, los términos documento e instrumento no son sinónimos. Pero

los que lo sostienen no marcan con igual criterio la diferencia. 2. Para otros, y este parece ser el pensamiento de CLARO SOLAR, el instrumento

es una especie del género documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba. Los demás documentos, cuyo fin no es éste, pero que pueden servir para probar un hecho (como un diario, una carta) no serían instrumentos, sino simplemente caerían bajo la denominación genérica de documentos.

Según otro sector doctrinal, la diferencia estribaría en que el instrumento es una cosa que representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura; en tanto, los demás documentos la representarían por otros signos que no constituyen escritura, como la marca puesta en el ganado.

Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos señalados son elementos de la prueba instrumental.

Título e instrumento Propiamente, el título es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que éste es sólo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo, la primera palabra se emplea en el sentido de instrumento.

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En el Derecho francés, el instrumento toma el nombre de título "cuando consta un hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de finiquito (quittance) cuando constata un hecho extintivo de obligación". Clasificaciones 1. Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en públicos y

privados Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1.699).

Instrumentos privados son todos los demás, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por un funcionario público competente. La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la intervención del funcionario público competente, que les da sello de autenticidad a los instrumentos públicos.

La persona que presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no está obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso debe acreditar su impugnación. Mientras que, a la inversa, la persona que exhibe un instrumento privado está obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo niega. 2. Según la razón por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser por vía

de solemnidad o por vía de prueba Los instrumentos exigidos por vía de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias, testamentos, escritura pública de compraventa de bienes raíces, etc.).

Su omisión produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual forman parte (artículo 1.682). El acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno.

Los instrumentos exigidos por vía de prueba son los que se limitan suministrar datos sobre un hecho o estado jurídico, que no está formalizado en ellos, sino que existe fuera y del cual no forman parte como requisito constitutivo.

Por eso, su omisión no afecta la existencia o validez del acto y puede probarse por otros medios. LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1.699). El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento público que auténtico:

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1. El empleo del vocablo auténtico algunos lo justifican, porque, según la propia etimología de esta palabra, significa que tiene autoridad y que produce por lo mismo fe pública.

2. Otros, en cambio, observan que en rigor no es lo mismo instrumento público que

instrumento auténtico, porque, atendiendo al significado estricto de las palabras: � público es aquel que ha sido autorizado por persona en quien reside

autoridad pública, y; � auténtico el que ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona que

en él se expresa.

De modo que todo instrumento público es auténtico, pero no todo instrumento auténtico es público.

Las especies de instrumentos públicos son muy variadas: escrituras públicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la República, etc. Original y copia Copia, en términos generales, es el documento que reproduce el contenido de otro (el original). De acuerdo al artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, tanto el original del instrumento público como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales, son considerados instrumentos públicos. Requisitos del instrumento público De la definición del artículo 1.699, se desprende que deben concurrir tres requisitos para que un instrumento tenga la calidad de público o auténtico: 1. Debe ser autorizado por un funcionario público en su carácter de tal. 2. El funcionario debe ser competente, en cuanto a la materia a que el instrumento

se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al territorio).

3. Finalmente, el instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley señala, las

cuales varían en cada caso. Efecto de la falta de instrumento público en los actos en que es solemnidad Cuando se omite un instrumento público exigido por vía de solemnidad, el acto o contrato no llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse lo que no existe o es inútil de lo que es absolutamente nulo.

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De ahí que el inciso 1° del artículo 1.701 disponga que "la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno". La ley va más allá todavía. Establece que ni siquiera la confesión judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento público, si se omite (art. 1713). Conversión del instrumento público nulo en privado Cuando el instrumento público no es exigido por vía de solemnidad y es defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado si está firmado por las partes (artículo 1701 inc. 2º). Para que el instrumento público nulo valga como privado, debe reunir siguientes requisitos: 1. Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura

pública en que no concurren testigos o no la firman éstos o en idioma extranjero, etc.).

2. Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera el instrumento

público como solemnidad. 3. Debe estar firmado por las partes. Convertido en privado el instrumento público que llena los requisitos señalados, se le aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales está la que dice que el instrumento privado pasa a tener el valor probatorio de la escritura pública si es reconocido por la parte a quien se opone, o, en caso de desconocerlo, si por resolución judicial es mandado tener por reconocido (artículo 1702). La escritura pública La escritura pública no es más que una especie de instrumento público. “Es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades legales por el competente notario e incorporado en su protocolo o registro público (artículo 403 COT)”. Requisitos de las escrituras públicas Para que un instrumento público sea escritura pública, debe llenar tres requisitos: 1. Ser autorizado por un notario competente. 2. Incorporarse en un registro público o protocolo. 3. Otorgarse con las solemnidades legales.

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1. Autorización por notario competente. Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue designado y que está en ejercicio de sus funciones. El artículo 426 Nº1 COT dispone que no se considera pública o auténtica la escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.

Hay que tener presente que el artículo 3 del Reglamento Consular establece como función consular el actuar en calidad de notario, y el artículo 11 del mismo Reglamento indica que los cónsules de carrera y los cónsules honorarios expresamente facultados por decreto supremo, son ministros de fe pública respecto de los actos notariales que se otorguen ante ellos, ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en Chile. De manera que los cónsules chilenos indicados se encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile.

2. Incorporación en un registro público o protocolo. El protocolo, según el Diccionario de la RAE, es el libro en que el notario pone y guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante él, para que en todo tiempo se hallen. El Código Orgánico de Tribunales determina minuciosamente como debe formarse y llevarse el protocolo (artículo 429 COT):

a) Todo notario deberá formar un protocolo, el que se formará insertando las

escrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio. b) A continuación de las escrituras se agregarán los documentos a que se refiere el

artículo 415 (documentos protocolizados), también conforme al orden numérico asignado en el repertorio.

c) Los protocolos deberán empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo

formarse cada libro con más de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se agregarán al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerará en su parte superior con letras y números.

d) Cada protocolo llevará, además, un índice de las escrituras y documentos

protocolizados que contenga, y en su confección se observará lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 431. Se iniciará con un certificado del notario en que exprese al fecha en que lo inicie, enunciación del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia.

e) Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario

certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondrá al final del protocolo indicando el número de escrituras y documentos que contiene y la enunciación de las que hayan quedado sin efecto.

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Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pública misma la que se escribe en el protocolo. En la práctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la Notaría y, una vez allí, dicho borrador se copia o escribe en el protocolo. A ello se refiere la ley cuando habla de incorporar la escritura en el protocolo. Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura, sino, copias fieles de la escritura esto es, documentos en que, consta la trascripción de la matriz, extendidos con arreglo a la ley.

No se considera pública o auténtica:

a) la escritura que no esté incorporada en el protocolo o esté en protocolo que no

pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente (artículo 426 Nº2 COT).

b) por faltar este requisito de la incorporación en el protocolo, no son escrituras

públicas los documentos protocolizados, que son los que se agregan (pero no incorporan) al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita ( artículo 415 inciso 1° COT).

c) por la misma razón, no son escrituras públicas los instrumentos privados

firmados ante notario. 3. Otorgamiento con las solemnidades legales. �

O sea, cumplir con los requisitos que la ley prescribe según su naturaleza. Original y copias de las escrituras públicas Ya hemos dicho que la escritura pública misma se llama matriz y queda incorporada en el protocolo del cual forma parte. Matriz es la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del notario y que sirve de fuente para sacar de ella las copias y testimonios que pidan los interesados. Conforme al artículo 421 COT, sólo podrán otorgar copias autorizadas de escrituras públicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo. El artículo 422 COT expresa que en las copias deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrán entregar copia de una escritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan. Valor probatorio de los instrumentos públicos

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El artículo 1700 se refiere a este punto, señalando que “el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hechos los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular”. Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe, se está refiriendo a que el instrumento hace plena prueba, ello quiere decir, que se prueba a sí mismo sin necesidad de recurrir a otras pruebas complementarias.

Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse lo contrario. Ello es perfectamente posible, pero en conformidad a las normas de valoración comparativa de los medios de prueba, ello deberá hacerse con otra plena prueba.

Para analizar el valor probatorio del instrumento público, debe distinguirse entre:

1. El otorgamiento del instrumento público. 2. Declaraciones del funcionario autorizante. 3. Declaraciones de las partes. 1. En cuanto al otorgamiento del instrumento público El instrumento público hace plena prueba, tanto entre las partes como respecto de terceros, del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que el instrumento expresa. Así, un instrumento público constituye plena prueba y acredita suficientemente: a) que se otorgó. b) que comparecieron tales y cuales personas. c) que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones. 2. En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante Las declaraciones del funcionario producen plena prueba: a) en cuanto se refieren a hechos propios suyos. Por ejemplo, la declaración del

notario que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto. b) en cuanto asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo, la

declaración del notario de que las partes firmaron el instrumento en presencia suya.

c) Respecto de las declaraciones del funcionario relativas a hechos que, si bien no

son suyos propios ni ha percibido él mismo, los ha comprobado por los medios que la propia la ley le suministra. Por ejemplo, el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes cuando estos lo han acreditado al notario con su cédula nacional de identidad.

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Pero no producen plena prueba:

a) las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras

personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las partes.

b) Tampoco, las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones,

sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Por ejemplo, la declaración del notario en que dice que el testador compareció ante él en su sano juicio.

3. En cuanto a las declaraciones de las partes �

Debemos tener presente las siguientes reglas: a) En lo que dice relación con las declaraciones efectuadas por las partes, el

instrumento público hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado. b) Pero, en cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento

no hace plena prueba. Sin embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas.

Declaraciones de las partes: dispositivas y enunciativas

En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en declaraciones dispositivas y declaraciones enunciativas.

Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del acto o contrato. Lo dispositivo es el acto jurídico que las partes han querido convenir y que quieren dejar constancia en el instrumento, de tal manera que dichos elementos no pueden faltar en el instrumento, so pena de no obtener la prueba completa que persiguen. Por ejemplo, las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal predio, que el precio es tal suma, etc.

Son declaraciones enunciativas aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata. Son aquellos hechos o actos anteriores a la relación del acto mismo de que da cuenta el instrumento y corresponden a indicaciones meramente accidentales y que pueden faltar. Por ejemplo, el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con una servidumbre a favor de otro predio de distinto dueño. a) Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas El instrumento público no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene, esto es, no hace plena prueba de la sinceridad de los hechos a que la declaración se refiere. Esta interpretación está de acuerdo con:

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• La doctrina, que dice que el instrumento hace plena fe en lo material del acto, pero no en lo moral.

• La legislación positiva, según resulta de la relación de los artículos 17 y 1700 del

Código Civil. Pero, si bien, con respecto a la sinceridad de las declaraciones el instrumento público no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio fundamental del onus probandi lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o simulado. Esta presunción de veracidad sólo dura mientras no se demuestre lo contrario. La verdad de las declaraciones dispositivas se presumen:

• a favor y en contra de las partes otorgantes del instrumento. • también se presumen verdaderas frente a terceros, según deriva de las reglas

del onus probandi. Confusión en que incurre el artículo 1700

El artículo 1700 puede inducir a errores sobre el particular, en cuanto señala que el instrumento público, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes. El equívoco proviene de que el artículo 1700 confundió el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da cuenta. Lo que en realidad quería decir dicha disposición es que lo expresado no es obligatorio para los terceros, y ello es lógico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Lo anterior tiene los siguientes fundamentos:

� El artículo 429 inc. final CPC, establece que las reglas sobre impugnación de la

autenticidad de una escritura pública no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la escritura.

� Todavía más, si se diera al artículo 1700 el alcance que parece derivarse de su

tenor literal, se caería en el absurdo de no poder probarse jamás frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el instrumento público. En consecuencia, el artículo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque conduce al absurdo y toda interpretación que lleva al absurdo debe rechazarse.

Así, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta de la simple aplicación de las reglas del onus probandi.

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b) Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas En lo que dice relación con las declaraciones enunciativas, el instrumento público sólo hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero NO respecto de la verdad de su contenido.

Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio: • Contra la parte que la emite, la declaración enunciativa constituye una confesión

extrajudicial y tiene el mérito que la ley asigna a ésta. • Contra terceros, la declaración enunciativa no constituye sino un testimonio

irregular, prestado fuera de juicio, por lo que carece de mérito probatorio, sin perjuicio de que podría aceptarse como antecedente de una presunción.

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• Hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas, cuales son las que tiene relación directa con éstas. Dice el artículo 1706 que “el instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”.

De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto entre las partes como frente a terceros, de acuerdo a las reglas del onus probandi. El Código sólo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicación: el artículo fue copiado del Código Francés, manteniendo la confusión entre el efecto obligatorio del acto y el valor probatorio del instrumento.

Ahora bien, determinar si una declaración enunciativa tiene relación directa con lo dispositivo del acto es una cuestión de hecho, que corresponde precisar en cada caso particular.

Pero, en general, podría decirse que las declaraciones enunciativas tienen relación directa con las dispositivas cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaración dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de ésta. Por ejemplo: la declaración que se hace en una compraventa de que el precio fue pagado anticipadamente.

Impugnación del instrumento público La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación destinada a destruir su mérito probatorio. La calidad de plena prueba del instrumento público no se opone, según se dijo, a la prueba en contrario. El instrumento público puede ser impugnado por:

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1. Vía de nulidad. �

2. Vía de falta de autenticidad. �

3. También pueden impugnarse las declaraciones de los particulares contenidas en el instrumento, destruyendo la presunción de veracidad que las ampara. Y si bien entre caso no se impugna el instrumento, su mérito probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtúan las declaraciones en él consignadas.

1. Impugnación por vía de nulidad. �

La nulidad puede referirse a dos aspectos: a) Al funcionario autorizante. b) Al instrumento mismo. Nulidad por causa del funcionario autorizante La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del funcionario o a su falta de investidura: a) el funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, porque aun no asume

legalmente su cargo o porque su nombramiento es nulo.

Se sostiene que en los casos en que se trate de un funcionario aparente, sus actuaciones se consideran válidas por aplicación de la teoría del error común.

b) por otra parte, el funcionario puede ser incompetente en razón de la materia o del

territorio. En estos casos, claramente los instrumentos serán nulos absolutamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución Política.

Nulidad que se refiere al instrumento mismo La causal sería el incumplimiento de las formalidades legales. Durante muchos años se sostuvo que la omisión de cualquiera formalidad que deba llenar el instrumento público traía aparejada la nulidad absoluta del mismo, aplicándose las normas de nulidad de los actos y contratos.

Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar en forma general las normas de nulidad de los actos y contratos. De manera que no cabría aplicar siempre los artículos 1682 y sgtes. para determinar la sanción respectiva, sino que habrá que remitirse a la ley y ver caso a caso si tal omisión amerita o no sanción, por ejemplo: • en el caso de las escrituras públicas, no existen más causales de nulidad que las

que expresamente establece el COT (artículo 412 COT), no aplicándose las normas de los artículos 1682 y sgtes. CC.

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• los casos en que la ley no sanciona con la nulidad tales omisiones, como el caso del artículo 1026 CC, que admite la validez del testamento solemne en que se hubieren omitido ciertas designaciones prescritas por la ley, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.

2. Impugnación por falta de autenticidad �

La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él aparece (artículo 17) Un instrumento público puede también ser impugnado por falso o falto de autenticidad, esto es:

a) Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica. b) Por no haber sido otorgado por las partes que expresa. c) Por haberse alterado las declaraciones que éstas hicieron. En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso la prueba testimonial, en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha establecido limitación alguna. Por lo demás, el artículo 355 del CPC establece que en los incidentes sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como medios probatorios, además del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la prueba del fraude. Limitaciones para la impugnación de una escritura pública por esta causa Tratándose de la impugnación de la escritura pública por falta de autenticidad, la ley ha establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a esta disposición, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere:

a) La concurrencia de 5 testigos. b) Que dichos testigos reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del

artículo 384 del CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, legalmente examinados y sin tacha, que den razón de sus dichos).

c) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido

personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos instrumentales:

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• ha fallecido con anterioridad; o, �

• ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes (existe aquí una contradicción con el COT pues aquél permite firmar las escrituras dentro los 60 días).

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d) Por último, la disposición establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.

3. Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes. Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de haberse formulado (ello implicaría impugnar el instrumento por falta de autenticidad). Lo que se pretende es demostrar que el contenido de las declaraciones no corresponde a la realidad: a) Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por

aplicación de los principios del onus probandi:

• De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones y destruir tal presunción de veracidad, ya que a ellos no le consta ni les puede constar la veracidad de esas declaraciones, según lo que se comentó respecto del artículo 1700. Para ello no tienen ninguna limitación alguna en relación a los medios de prueba.

• Las partes también pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos

declararon. Pero no podrían valerse de la prueba de testigos, ya que lo prohíbe el artículo 1709 en su inciso 2°, al señalar que no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato escrito.

El artículo 1876 establece otra limitación tratándose del contrato de compraventa, pues en tal caso si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.

b) Tratándose de las enunciativas que se relacionan directamente con las

dispositivas, señala Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las partes pueden impugnar su veracidad, pues no se trata de otra cosa que de una confesión de las partes del instrumento.

Pero tal confesión es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes, pues la única confesión irrevocable es la confesión judicial referente a hechos personales, y aun así la ley permite revocarla probándose que ha sido resultado de un error de hecho (art. 1713).

LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS En una acepción amplia, son instrumentos privados los otorgados por los particulares sin intervención de funcionario público en su calidad de tal. El Código Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata de “cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por éstas, que no cumpla con los requisitos para constituir instrumento público”.

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No requieren formalidad alguna. Generalmente, fuera de la firma, están exentos de formalidades. Excepcionalmente se exigen formalidades, como en el caso de la letra de cambio o del pagaré, instrumentos privados que deben cumplir con las formalidades que establece la ley. Exigencia de la firma Se exige que el instrumento esté firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un proyecto, pero no constituye instrumento privado. Esta parece también ser la idea general de nuestra legislación, como lo demuestra: a) El artículo 1701, que señala que fuera de los casos en que se exige el

instrumento público por vía de solemnidad, el instrumento público nulo valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

b) El artículo 1702, que reconoce el valor de la escritura pública al instrumento

privado reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO.

c) El artículo 1703, que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta

respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.

Documentos que no requieren ser firmados, bastando su sola escrituración Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados: �� Entre ellos tenemos a los asientos, registros y papeles domésticos: Ellos se

definen como “los escritos, firmados o no, que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico o doméstico”.

Según el artículo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado:

a) En aquello que aparezca con toda claridad. b) Y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte

que le fuere desfavorable.

�� Algo similar ocurre tratándose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura (artículo 1705), las que hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que:

a) Se trate de una escritura que siempre ha estado en poder del acreedor.

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b) Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor. c) Y que, en uno u otro caso, el deudor acepte también aquello de la nota que

le fuere desfavorable. Instrumentos protocolizados e instrumentos autorizados ante notario Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e instrumentos firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos públicos: a) El instrumento cuyas firmas han sido autorizados ante notario no cambia su

naturaleza jurídica por esta circunstancia. Tan sólo tiene por objeto evitar que con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.

b) Instrumento protocolizado es aquel que se agrega al final del registro de un

notario (artículo 415 COT). Este documento no se extiende en el registro, sólo se agrega.

De acuerdo al artículo 415 COT, protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

Agrega el inciso 2° que, para que la protocolización surta efecto legal, deberá dejarse constancia de ella en el libro del repertorio el día en que se presente el documento.

La protocolización no altera la naturaleza jurídica del instrumento privado y únicamente: • Constituye una medida de resguardo para algún documento importante,

pues, de acuerdo al artículo 418 del COT, el documento protocolizado sólo podrá ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.

• Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros, pues, de

acuerdo al artículo 419 del COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio.

Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho, consagradas en el artículo 420 COT, los cuales, una vez protocolizados, valdrán como instrumento público (ejemplo, los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile).

Valor probatorio del instrumento privado Por regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio. Excepcionalmente, el artículo 1702 del Código Civil le otorga el valor de escritura pública en los siguientes casos:

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a) Cuando el instrumento ha sido reconocido por la parte a quien se opone. b) Cuando el instrumento se ha mandado tener por reconocido en los casos y con

los requisitos prevenidos por la ley. De acuerdo al artículo 346 CPC, los instrumentos privados se tendrán por reconocidos: 1. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece

otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. 2. Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juicio

diverso. 3. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o

falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.

4. Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolución judicial. El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo suscrito. El instrumento privado reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento público. Asimismo, le es aplicable el artículo 1706, por el cual “el instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”. Instrumento privado emanado de un tercero Se plantea si el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el juicio carece o no de mérito probatorio. Para otorgar mérito probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de quien emana para que comparezca como testigo y, prestando declaración, reconozca dicho instrumento. La jurisprudencia ha señalado que en tal caso el instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor de escritura pública sino que constituirá antecedente para una presunción. Impugnación del instrumento privado El instrumento privado, según se desprende del Nº3 del artículo 346 del CPC, puede impugnarse: 1. Por falta de autenticidad o falsedad. 2. Por falta de integridad.

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Debe tenerse presente que: a) Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna,

corresponde probar la autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque no existe aquí la plena prueba respecto de su autenticidad que poseen los instrumentos públicos.

b) La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad,

puede valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba de testigos, porque en este caso no se trata de probar la obligación sino un hecho, cual es el de haberse otorgado y firmado el documento y porque el artículo 355 CPC dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como medios probatorios, además del cotejo de letras por peritos, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude, y entre estos últimos queda comprendida la prueba testimonial. Así se ha resuelto.

c) En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (público o privado) la

prueba se apreciara conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la prueba testimonial en orden a impugnar una escritura pública, la que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica.

Fecha del instrumento privado La fecha del instrumento público es para todos la que él indica, porque es algo que constata el funcionario público autorizante. Pero la del instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones. Puede ella fácilmente adulterase, adelantándola o atrasándola con respecto al día en que efectivamente el instrumento se otorgó. Por ello el legislador tomó precauciones en lo que atañe a este punto. Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las partes y los terceros: 1. Con respecto a las partes, el instrumento tendrá la fecha que en él se indica,

pero sólo cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido. 2. En cuanto a los terceros, la situación es diversa. A ellos no les puede constar la

autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden éstas confabularse contra un tercero.

Por ello, la ley, cautelando los intereses de los terceros extraños al otorgamiento del instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no es posible su adulteración.

En efecto, de acuerdo al artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino: a) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.

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b) Desde el día en que ha sido copiado en un registro público. c) Desde el día en que conste haberse presentado en juicio. d) Desde que el día en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un

funcionario competente, en el carácter de tal. e) A ello, cabe agregar el caso que contempla el artículo 419 del COT según el

cual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 el Código Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contará respecto de terceros desde el día de su anotación en repertorio con arreglo a la ley.

Excepción al artículo 1703 del Código Civil

Es el artículo 127 del Código de Comercio, que dispone que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.

Diferencias entre el instrumento público y el privado 1. El instrumento público hace prueba por sí sólo, sin necesidad de reconocimiento;

en cambio, el instrumento privado no hace prueba por sí mismo, sus efectos probatorios arrancan del reconocimiento voluntario o judicial.

2. La persona que invoca un instrumento público no necesita probar su autenticidad

y, en consecuencia, quien impugna un instrumento público debe probar su falsedad; en cambio, la parte que invoca un instrumento privado debe probar su autenticidad si es impugnado por la parte contra quien se hace valer.

3. El instrumento público debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el

instrumento privado requiere únicamente la firma de las partes. 4. La sola falsificación de un instrumento público constituye un delito, en cambio,

para que la falsificación de un instrumento privado constituya delito, debe haberse hecho en perjuicio de un tercero.

CONTRAESCRITURAS La palabra contraescritura tiene dos sentidos. En un sentido amplio, es todo instrumento, público o privado, otorgado por las partes para alterar, modificar o derogar en todo o parte lo expresado por ellas en otro instrumento. En un sentido restringido, es todo instrumento por el que las partes reconocen, con fines probatorios, la simulación total o parcial de un acto o de personas. El profesor ALESSANDRI señala que en nuestro país se sigue la concepción amplia, ya que el artículo 1707 no ha restringido su alcance al referirse a la escritura privada o contraescritura pública destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, toda escritura en la que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en un aspecto substancial o de detalle, las convenciones celebradas, es una contraescritura. Clases de contraescrituras

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Las contraescrituras pueden ser instrumentos públicos o privados (art. 1707). La escritura que se modifica o altera también puede ser también pública o privada. No obstante, el CC sólo se refiere a la escritura pública. Valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumento Tienen el valor que les corresponde como instrumento público o privado. Efectos de las contraescrituras Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y respecto de terceros. �

1. Respecto de las partes.

Dado que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes (art. 1545 CC), la contraescritura produce todos sus efectos entre las partes. En cuanto al valor probatorio de la escritura y la contraescritura, ambas tienen el mismo valor entre las partes. Pero debe prevalecer la contraescritura, ya que conforme al artículo 428 CPC, entre dos pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva este conflicto, el juez debe preferir la que crea más conforme a la verdad. Y esa mayor verdad se supone en la contraescritura.

2. Respecto de terceros.

Las contraescrituras privadas y las públicas de las cuales no se ha tomado la razón de que habla la ley, no producen efecto contra terceros (art. 1707). Se ha entendido que los terceros a que alude la disposición son todos aquellos que, no habiendo figurado en la contraescritura y habiendo ignorado su existencia, tienen interés en invocar las disposiciones del acto ostensible para salvaguardar los derechos que derivan de las partes contratantes. Es decir, no se refiere a los terceros absolutos, puesto que para ellos no habría sido necesario dictar una disposición como el artículo 1707. Asimismo, se ha resuelto que, a contrario sensu del artículo 1707, si los terceros quieren invocar las disposiciones de la contraescritura, sí lo pueden hacer.

II. LA PRUEBA TESTIMONIAL Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos. Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho jurídico, porque estuvieron presentes en el acto de su realización o porque tuvieron conocimiento del mismo.

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Lo que caracteriza a los testigos es no tener interés alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad. Admisibilidad de la prueba de testigos La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes. Desde luego, la declaración de una persona está condicionada por los diversos factores psíquicos personales. Y por otra parte, es fácil conseguirse, mediante dádivas, testigos falsos que declaren a voluntad del interesado. De manera que en el Mensaje del Código Civil plantea la necesidad de restringir lo más posible la prueba de testigos, aunque no eliminarla por cuanto, a pesar de todo, la prueba testimonial en muchos casos es necesaria, ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba mucho más expedito y rápido, conveniente al acto en que incide: a) En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos,

pues a nadie se le ocurrirá dejar constancia del hecho ilícito. b) En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios

mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.

Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero tomó precauciones para evitar inconvenientes, excluyéndola para la prueba de ciertos actos. Actos que no pueden probarse por testigos No se admite la prueba de testigos respecto de: 1. Los actos que deben consignarse por escrito. 2. La adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato. 1. Actos que deben consignarse por escrito. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito (1708). Deben contar por escrito:

a) Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad

consista en el otorgamiento de instrumento público o privado. La falta de estos instrumentos no sólo impide probar el acto mediante testigos, sino que se produce la inexistencia el acto o su nulidad absoluta por no haber manifestación de voluntad.

b) Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más de 2

unidades tributarias. De acuerdo al inciso final de esta disposición, no se incluirá

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en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que

vale más de 2 unidades tributarias no puedan probarse por escrito, no significa que no puedan probarse por otros medios; por el contrario, pueden probarse por cualquier otro medio, por ejemplo, por la confesión judicial.

Debe tenerse presente que: • Esta limitación se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de

actos o contratos. No se aplica a los hechos, de manera que para efectos de probar un hecho ilícito y los perjuicios ocasionados puede perfectamente recurrirse a la prueba de testigos, aunque se demande una suma superior a 2 unidades tributarias.

• También pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los

hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o aunque produzcan su extinción. Así, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de ejecución de obra material por una suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado éste por otros medios, perfectamente puede acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material encargada.

• El artículo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o

promesa de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias.

� Según ALESSANDRI, la disposición comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. Así lo probaría el texto de la ley, que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.

� CLARO SOLAR no cree que la norma se haya referido a toda clase de

obligaciones de dar, hacer o no hacer, porque en tal caso las palabras del legislador estarían de más en cuanto habría bastado decir que “deberán constar por escrito los actos o contratos que valgan más de dos unidades tributarias”; pero no es eso lo que dice, sino que se refiere a los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias.

Al hablar de promesa de una cosa de más de 2 unidades tributarias se refiere a la promesa de entrega; de manera que, según este autor, la limitación alcanza únicamente a las obligaciones de dar.

El Código no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la cacofonía de se repetición, puesto que la promesa de una cosa dice relación a su entrega futura y no existe diferencia entre decir “promesa de entrega de una cosa” y “promesa de una cosa”.

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La opinión que prima es la de ALESSANDRI.

2. Adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato. �

De acuerdo con el artículo 1709 inciso 2º, no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias.

De ello se desprenden algunas consecuencias: a) Al que demanda una cosa de más de 2 unidades tributarias no se le admite la

prueba de testigos, aunque limite a ese valor su demanda (artículo 1710 inciso 1°).

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b) Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2 unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito (artículo 1710 inciso 2º).

Debe tenerse presente lo siguiente: � El artículo 1709 inc. 2º emplea las palabras acto o contrato en el sentido de

instrumentos, no en el de declaraciones de voluntad. � La limitación de prueba testimonial de la norma en comento se refiere a los

otorgantes, no a terceros.

� No rige esta limitación en materia comercial.

� Finalmente, no tiene lugar esta limitación cuando se trata de probar fraude y dolo, ya que la prueba recae en definitiva sobre hechos.

¿Pueden probarse por testigos las adiciones de actos o contratos que no necesitan constar por escrito por referirse a cosas de dos unidades tributarias o menos? ALESSANDRI sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia de los mismos mediante testigos, con mayor razón pueden probarse esas adiciones o modificaciones de valor de dos unidades tributarias o menos. CLARO SOLAR sostiene la negativa, pues la ley dice categóricamente que la prueba de testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos

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Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos solemnes cuya solemnidad es la escrituración, admite los siguientes casos de excepción, contemplados en el artículo 1711: 1. Cuando hay un principio de prueba por escrito. 2. Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita. 3. Los casos expresamente exceptuados por la ley. 1. Principio de prueba por escrito. Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1° del artículo 1711, es un acto escrito del demandado o de su representante que hace verosímil el hecho litigioso. El inciso 2° pone, como ejemplo, un pagaré de más de 2 unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia. El principio de prueba por escrito por sí solo no acredita el hecho discutido. Pero, junto a las declaraciones de los testigos, permite completar la acreditación de un hecho. Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de prueba por escrito:

a) Debe ser un documento escrito, firmado o no. b) Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es

indiferente que sea público o privado, reconocido por la parte contra quien se hace valer o mandado a tener por reconocido.

c) El escrito debe hacer verosímil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre él y la

obligación que se trata de probar hay manifiesta coherencia, según ha señalado la jurisprudencia.

2. Imposibilidad de obtener una prueba por escrito. También se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita. La imposibilidad puede ser física o moral: a) Hay imposibilidad física cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar

un instrumento. Por ejemplo, una persona que se está ahogando le ofrece un millón de pesos a otra para que la salve; nadie pensará en ese trance en la firma de un documento

b) Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o

costumbre no hacen procedente exigir la extensión de un documento escrito. Por

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ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un escrito el asistente a algún evento social que confía su abrigo en guardarropía.

3. Casos expresamente exceptuados por la ley.

Así, por ejemplo, conforme al artículo 128 del Código de Comercio, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública. El Código Civil declara expresamente que el contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artículo 2175).

Valor probatorio de la prueba de testigos Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario distinguir entre: 1. Testimonio presenciales. 2. Testimonios de oídas. Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho porque estuvieron presentes en el momento de su realización. Testigos de oídas son aquellos que pueden afirmar la existencia del hecho o acto, no por haberlo presenciado, sino porque tuvieron conocimiento del mismo por el dicho de otras personas. 1. Valor probatorio de los testimonios de oídas (art. 383 CPC). A éstos la ley no les atribuye gran valor probatorio. Ello, porque relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas. Únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial (383 inc. 1º). Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el hecho de que se trata (383 inc. 2º).

2. Valor probatorio del testimonio presencial (art. 384 CPC). El artículo 384 del Código de Procedimiento Civil da diversas reglas para determinar el valor probatorio de las declaraciones de testigos presenciales. Como dice VODANOVIC, todas esas normas se pueden resumir en el principio de que “los testigos se pesan y no se cuentan”, o sea, vale más la calidad que el número de testigos.

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Conforme a la referida disposición, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes: a) 1ª regla. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una

presunción judicial, cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426 del CPC.

b) 2ª regla. La declaración de 2 o más testigos contestes en el hecho y en sus

circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.

c) 3ª regla. Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los

testigos de la otra, los tribunales tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo menor en número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conforme en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.

d) 4ª regla. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de

ciencia, de imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrán por cierto lo que declare el mayor número.

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e) 5ª regla. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, los tribunales tendrán por no probado el hecho.

f) 6ª regla. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una

misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

III. LAS PRESUNCIONES �

De acuerdo al artículo 47 del Código Civil, “se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”. Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o incierto, se denominan hechos base o indicios. Clasificación de las presunciones Según las establezca la ley o el juez, las presunciones pueden ser legales o judiciales (1712 inc. 1º). PRESUNCIONES JUDICIALES Las presunciones judiciales son las que establece el juez, fundado en las circunstancias o antecedentes contemporáneos o subsiguientes al hecho principal que se examina.

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La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan establecer. Requisitos de las presunciones judiciales para tener valor probatorio Las presunciones judiciales, dice el último inciso del artículo 1.712, deben ser graves, precisas y concordantes:

1. Deben ser graves, o sea, que la conclusión que se desprende sea una

consecuencia lógica de hechos concluyentes que se conocen. 2. Deben ser precisas, es decir, que conduzcan necesariamente a la conclusión

que se pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni que conduzcan a varias conclusiones.

3. Deben ser concordantes, o sea, que todas ellas guarden relación entre sí, sin

que puedan destruirse las unas a las otras. 4. De lo anterior, también se colige que las presunciones deben ser más de una,

dado que la norma está redactada en plural. Por ello, se le agrega como requisito que las presunciones sean múltiples. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 426 inc. 2º CPC, una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. Ejemplo de presunción grave: la confesión extrajudicial prestada ante la parte que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción (Código de Procedimiento Civil, artículo 398, inciso 2°).

Admisibilidad de las presunciones judiciales Dada su misma naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, sólo es inadmisible para probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su respectiva solemnidad.

La jurisprudencia ha dicho que si la obligación no admite prueba testimonial y la presunción sólo se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunción resulta inadmisible, porque equivaldría a burlar las limitaciones de la prueba testimonial. Valor probatorio de las presunciones judiciales Las presunciones judiciales constituyen plena prueba. Una sola presunción basta cuando a juicio del tribunal reúne los caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento (artículo 426 inc. 2° CPC).

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Como se desprende de esta disposición, los jueces del fondo son soberanos para establecer las presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a expresar que tales y cuales hechos lo llevan a establecer la presunción: debe puntualizar en la sentencia la operación lógica que lo llevó al convencimiento. Así lo ha afirmado acertadamente nuestra Corte Suprema. La presunción judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla. Pero mientras esto no ocurra, produce plena prueba. PRESUNCIONES LEGALES Estas presunciones pueden ser legales propiamente tales o de derecho, según admitan a no prueba en contrario. No hay que confundir las presunciones legales con las ficciones legales. Fingimos lo que sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad. Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idéntico al de las presunciones de derecho, y es que no admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma expresión, “se reputa”, “se entiende”.

Las presunciones legales son de derecho estricto Como se comprenderá, las presunciones constituyen, dentro del Derecho, algo excepcional. De ahí que sean de interpretación estricta: no pueden aplicarse por extensión ni analogía más allá de los casos expresamente previstos por el legislador.

1. Presunciones legales propiamente tales.

Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas pueden destruirse, de acuerdo con lo que dice el artículo 47 inc. 3° del Código Civil.

Para ello, deberá probarse la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley.

Ejemplos de estas presunciones son:

a) el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (artículo

700 inciso 2°). b) se presume que hay remisión de una deuda cuando el acreedor entrega

voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. Pero el acreedor puede probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda (artículo 1.654).

2. Presunciones de derecho.

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Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza cualquiera prueba en contrario. Ejemplo, artículo 76 inciso 2º, 706.

No hay términos sacramentales para considerar una presunción como de derecho. No hay necesidad de que el legislador emplee términos sacramentales para expresar que una presunción es de derecho; no es menester que diga "se presume de derecho". Valor probatorio de las presunciones legales 1. Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba, que, además,

no admiten prueba en contrario. 2. Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayoría de los autores,

alteran el onus probandi trasladando la carga desde el beneficiado con la presunción hasta el perjudicado con ella. Por lo tanto, producen plena prueba mientras no se les desvirtúe, mientras no se pruebe en contrario.

Sin embargo, es preciso recordar que, según el profesor PEÑAILILLO, una presunción simplemente legal no implica necesariamente una alteración del peso de la prueba. De acuerdo con este autor, para concluir si en la presunción legal hay efectivamente una alteración del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondría según las reglas generales del onus probandi. Si se llegara a una distribución opuesta, habría excepción o alteración, pero si con ambos métodos se llega a igual resultado en cuanto sería la misma parte quien debería probar, entonces no hay alteración y la presunción estaría tan sólo reafirmando las reglas generales de distribución del peso de la prueba.

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IV. LA CONFESIÓN DE PARTE Confesión es la declaración por la cual una persona reconoce, y, con ella, prueba contra sí misma, la verdad de un hecho o efecto jurídico que le perjudica. La confesión tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia civil, dicen los autores, la confesión es la reina de todas las pruebas. Características de la confesión a) El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero. Las partes

confiesan, los testigos declaran. b) El hecho confesado debe ir contra el confesante y no en su favor. c) La confesión es un acto jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y

plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta. No es necesario que la parte a quien favorece manifieste su voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.

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Clasificación de la confesión La confesión puede ser judicial o extrajudicial. 1. Confesión extrajudicial La confesión extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, distinto del de la causa. Puede ser expresa o tácita; verbal o escrita.

2. Confesión Judicial Confesión judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes. Requisitos de la confesión judicial

a) Debe hacerse por una parte. b) Debe prestarse ante el tribunal de la causa. c) Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho. d) Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa. ¿Quién puede prestar la confesión judicial?

De acuerdo con el artículo 1713 del Código Civil, la confesión judicial puede hacerse por la parte:

a) Personalmente. b) Por medio de representante legal. c) Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver

posiciones, conforme lo exige el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.

Clasificación de la confesión judicial a) Atendiendo a su forma, la confesión judicial es espontánea o provocada. �

b) Atendiendo a su naturaleza, la confesión puede ser pura y simple, calificada y compleja.

Confesión espontánea y provocada (absolución de posiciones) a) Confesión espontánea es la que la parte hace libremente en las diferentes

actuaciones del juicio por propia iniciativa.

Puede ser verbal o escrita, según se haga en las audiencias o en los escritos. b) Confesión provocada es la que la parte presta a requerimiento de la otra,

mediante la diligencia de absolución de posiciones.

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Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento por la contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones. El que las ofrece como prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente.

Constituyen absolución de posiciones:

� las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace la

contraria por intermedio del juez, y, � los casos en que la ley faculta al juez para que, a petición de parte, de por

confesados los hechos.

Clasificación de la confesión provocada

La confesión provocada puede ser expresa o tácita (presunta):

� La confesión es expresa cuando se hace en términos explícitos. � Es presunta la que el juez declara como tal, porque la ley la deduce de ciertos

hechos, cuales son los indicados en el art. 394 CPC:

� Cuando el litigante no comparece a la segunda citación hecha bajo apercibimiento de tenerlo por confeso.

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� Cuando el litigante comparece, pero se niegue a declarar.

� Cuando el litigante comparece, pero se limita a dar respuestas evasivas.

En estos casos, al litigante se le da confeso, a petición de la parte contraria, de todos aquellos hechos categóricamente afirmados en el escrito en el pliego de posiciones (por ello se recomienda redactar las preguntas en forma asertiva)

Confesión pura y simple, calificada y compleja

�� Confesión pura y simple es aquella en que el confesante reconoce los hechos

lisa y llanamente, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.

�� Confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado

por la contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurídica misma, sea en sus efectos:

� La primera implica la aceptación del hecho material invocado por el

adversario, pero con distinta calificación jurídica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante me hizo entrega de $ 100.-, pero no a título de mutuo, sino a título de donación.

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� La segunda especie de confesión calificada importa reconocer el mismo hecho material y la misma calificación jurídica invocada por la contraparte, pero con distintos efectos a los pretendidos por ésta última. Por ejemplo: reconozco que el demandante me entregó $ 100.- a título de mutuo, pero se me otorgó un plazo que todavía no se ha cumplido, o el interés fijado fue de un 2% y no de un 6%.

c) Confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el

adversario en lo que atañe al hecho material, a su calificación jurídica y a los efectos de derecho en su nacimiento, pero agregando otro hecho posterior o extraño al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos.

Capacidad para confesar En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de disposición del derecho a que la confesión se refiere, porque si bien la disposición no resulta de la confesión sino del acto a que ella se refiere, prácticamente el que confiesa no tener un derecho hace lo mismo que el que dispone de éste. Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que sólo los que tienen capacidad para estar en juicio pueden prestar válidamente la confesión judicial. En cuanto a la extrajudicial, pueden prestarla todos, sin que se requiera ninguna capacidad especial porque la confesión extrajudicial es un hecho jurídico, pero no un acto jurídico. Valor probatorio de la confesión Para determinar el valor probatorio de la confesión, es preciso distinguir entre la confesión extrajudicial y la judicial. 1. Valor probatorio de la confesión extrajudicial El valor de la confesión extrajudicial no es uniforme sino variable.

Las reglas al respecto las entrega el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil:

a) Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no

es admisible la prueba de testigos. b) Si la prueba de testigos es admisible, la confesión extrajudicial puramente verbal

constituye base de presunción judicial. c) La confesión extrajudicial constituye presunción grave del hecho que se confiesa

cuando: � se presta en presencia de la parte contraria � se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción � se presta en juicio diverso

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d) La confesión extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo así.

2. Valor probatorio de la confesión judicial. La confesión judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del confesante, salvo en aquellos casos en que no es admitida la confesión (artículos 399 CPC y 1713 CC).

Por regla general, la confesión es admitida respecto de toda clase de actos y contratos.

Excepcionalmente no lo es:

a) En los actos y contratos solemnes. �

b) En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo: − Juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido

(artículo 157) − En la prelación de créditos, la confesión del padre, madre, cónyuge o del tutor

o curador fallidos, no hace prueba por sí sola contra los acreedores (artículo 2485)

Indivisibilidad de la confesión El problema de la indivisibilidad de la confesión consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesión, sirviéndose sólo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica. Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un solo elemento, materialmente no se pueden dividir. Pero el punto es discutible tratándose de las confesiones calificadas y las complejas. 1. Regla general. En general, se reputa que la confesión judicial es indivisible. El fundamento de la indivisibilidad estaría en que la confesión no se constituye sino por todas las partes que la componen, las cuales son mutuamente unas condiciones de las otras, por lo que dividir la confesión sería desnaturalizarla.

Por lo demás, así lo establece expresamente el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil: “En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante”. 2. Excepciones. El artículo 401 inciso 2° establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos excepciones. En consecuencia, la confesión podrá dividirse:

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a) Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí. �

b) Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

Irrevocabilidad de la confesión La confesión no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del confesante: es irrevocable. ¿Desde cuando la confesión es irrevocable: desde el momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta expresa o tácitamente? La confesión es irrevocable desde que se presta, porque, como dijimos, la confesión es un acto jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor. De acuerdo al inciso 2° del artículo 1713 CC y 402 CPC, no podrá el confesante revocar la confesión a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho. La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando haya obedecido a un error de hecho. V. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL. El artículo 1698 del Código Civil habla de la inspección personal del juez, mientras que el Código de Procedimiento Civil habla de la inspección personal del tribunal, dejando en claro que no la lleva a cabo el juez solo sino que debe efectuarla el juez acompañado del secretario u otro ministro de fe. La inspección personal del tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos. Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que civil, pero dentro de esta es de bastante utilidad tratándose de los juicios de denuncia de obra ruinosa. En materia civil, la inspección personal tiene lugar cuando la ley lo ordena o cuando el juez estime necesario decretarla (art. 403 CPC), previo decreto del juez designando día y hora con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.

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De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario. Valor probatorio de la inspección personal La inspección personal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil. VI. INFORME DE PERITOS El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Código de Procedimiento Civil, es el dictamen que emiten los técnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que tengan que ver con la respectiva ciencia o arte. Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda. El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo 1. Obligatorio. Es obligatorio en el caso que establece el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.”

La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdicción por causa de demencia (artículo 460 del Código Civil); en los juicios sobre servidumbre de tránsito (artículo 848 Código Civil); en el cotejo de letras (artículo 350 del Código de Procedimiento Civil); etc. Según se desprende del artículo 410 CPC, el informe de peritos es obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos.

2. Facultativo.

El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en los casos que indica el artículo 411 CPC:

a) Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten

conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. �

b) Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.

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Capacidad para ser perito La regla general es que todas las personas tienen capacidad para ser perito, salvo:

a) Los inhábiles para declarar como testigos en el juicio. �

b) Los que no tienen título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más personas tituladas que pueden desempeñar el cargo (art. 413 CPC).

Valor probatorio del informe de peritos La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al tribunal conforme a las reglas de la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 425 CPC.

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PRIMER CAPÍTULO: TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO...Para nuestros efectos, hablaremos de acto jurídico. La expresión negocio jurídico la utilizaremos en este sentido. Características