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PRIMER CASO DE RESTABLECIMIENTO DE CONTROLES FRONTERIZOS
EN CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES QUE PONEN EN PELIGRO EL
FUNCIONAMIENTO GLOBAL DEL ESPACIO SCHENGEN: COMENTARIO A
LA DECISIÓN DE EJECUCIÓN (UE) Nº 2016/894 DEL CONSEJO, DE 12 DE
MAYO DE 2016
Por
MARÍA TERESA ACOSTA PENCO Becaria FPU
Ministerio de Educación, Cultura y Deporte
Revista General de Derecho Europeo 41 (2017)
RESUMEN: Con este estudio se pretende analizar el régimen jurídico del nuevo procedimiento para el restablecimiento de controles fronterizos en circunstancias excepcionales previsto por el Código de Fronteras Schengen y la primera aplicación práctica del mismo, el caso de Grecia. Para una mejor comprensión del citado procedimiento se comenzará exponiendo los orígenes del Espacio Schengen y la reciente previsión de un mecanismo de evaluación sobre la aplicación de la normativa correspondiente al espacio sin fronteras interiores. Posteriormente se analizarán las deficiencias del antiguo marco normativo y, como consecuencia, el surgimiento de una nueva posibilidad de restablecer los controles fronterizos dentro de la Unión Europea. Tras plantear el marco jurídico actual se abordará pormenorizadamente el único caso hasta la fecha de aplicación del citado procedimiento y se extraerán las conclusiones correspondientes.
PALABRAS CLAVE: Espacio Schengen, controles fronterizos, mecanismo de evaluación, Recomendación.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.II. ANTECEDENTES: LA EVOLUCIÓN DEL ACUERDO SCHENGEN DE 1995. III. EL MECANISMO DE EVALUACIÓN PARA VERIFICAR LA APLICACIÓN DEL ACERVO SCHENGEN: 1.- Antecedentes y régimen jurídico, 2.- El mecanismo de evaluación en la práctica. IV. El restablecimiento temporal de controles fronterizos cuando circunstancias excepcionales pongan en riesgo el funcionamiento general del espacio sin controles en fronteras interiores. V. Los efectos jurídicos de la Recomendación del Consejo. VI. El caso de Grecia: 1.- Evaluación, informe y recomendaciones de la Comisión. 2.- Adopción de las recomendaciones del Consejo, aprobación y ejecución del Plan de acción. 3.- La puesta en marcha del procedimiento específico en circunstancias excepcionales que pongan en riesgo el funcionamiento general del espacio sin controles en fronteras interiores.VII. CONCLUSIONES.
FIRST CASE OF RE-ESTABLISHING OF INTERNAL BORDER CONTROLS
WHERE EXCEPTIONAL CIRCUMSTANCES PUT THE OVERALL
FUNCTIONING OF THE SCHENGEN AREA AT RISK: COMMENTARY ON
THE COUNCIL IMPLEMENTING DECISION (EU) 2016/894 OF 12 MAY 2016
RGDE ISSN: 1696-9634, núm. 41, Enero (2017) 252-273 Iustel
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ABSTRACT: This paper aims to analyze the legal regime of the new procedure to re-establish border controls in exceptional circumstances foreseen by the Schengen Borders Code and the first practical application thereof, the Greece case. For a better understanding of the mentioned process, the paper begins with an exposition of the origins of the Schengen area and the recent forecast of an evaluation mechanism about the implementation of the legislation into our space without internal borders. Subsequently the shortcomings of the former regulatory framework will be analyzed and, as a consequence, the emergence of a new possibility to reintroduce border controls within the European Union. After raising the current legal framework it will address in detail the only case to date of implementing this procedure and the conclusions will be drawn.
KEYWORDS: Schengen Area, border controls, evaluation mechanism, recommendation.
Fecha de recepción: 04.11.2016
Fecha de aceptación: 14.01.2017
I. INTRODUCCIÓN
El 8 de junio de 2016 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (L151/8) la
Decisión de Ejecución (UE) nº 2016/894 del Consejo, de 12 de mayo de 2016, por la que
se establece, por primera vez, una recomendación de realización de controles
temporales en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales que pongan en
peligro el funcionamiento global del Espacio Schengen.
Esta Decisión pone fin al procedimiento previsto en el art. 29 del Reglamento (UE) nº
2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por el que se
establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras
(en adelante, nuevo Código de Fronteras Schengen o CFS). Dicho procedimiento fue
incorporado por el Reglamento (UE) nº 1051/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo
de 22 de octubre de 2013 por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 562/2006
(antiguo “Código de Fronteras Schengen”1) con el fin de establecer normas comunes
relativas al restablecimiento temporal de controles fronterizos en las fronteras interiores
en circunstancias excepcionales.
Con este trabajo se pretende analizar el régimen jurídico del nuevo procedimiento
para el restablecimiento de controles fronterizos entre Estados miembros en
circunstancias excepcionales y la primera aplicación práctica del mismo, el caso de
Grecia, que culmina con la citada recomendación. Debe apuntarse que, con
posterioridad a la iniciación del procedimiento abierto contra Grecia, el mencionado art.
29 CFS ha sido modificado por el Reglamento (UE) 2016/1624 del Parlamento Europeo y
del Consejo de 14 de septiembre de 2016 sobre la Guardia Europea de Fronteras y
1 Reglamento nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por
el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras.
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Costas. Dado que, por motivos temporales, dichas modificaciones no se aplicaron a la
República Helénica, nos centraremos en el originario art. 29, sin perjuicio de los
comentarios pertinentes que realizarán sobre la nueva regulación.
II. ANTECEDENTES: LA EVOLUCIÓN DEL ACUERDO SCHENGEN DE 1995
Como es conocido, mediante el Acuerdo de Schengen de 1995 un conjunto de
Estados decidieron, al margen de la Unión Europea, pero con vistas a garantizar el
principio comunitario de libre circulación, suprimir sus fronteras interiores y unificar sus
fronteras exteriores2.
Asimismo, también se incluyó la posibilidad de restablecer los controles fronterizos
entre los Estados parte del Espacio Schengen, como excepción a la norma general,
desde el mismo momento en que se suprimieron las fronteras interiores. De hecho, el
propio Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen (CAAS) establecía en su art. 23.1
que, con el fin de salvaguardar el orden público y la seguri
dad interior, todo Estado, unilateralmente, podría restablecer, con carácter
excepcional y durante un periodo inferior a 30 días, controles fronterizos en sus fronteras
interiores durante el periodo que fuese estrictamente necesario para responder a una
amenaza grave. Esta misma posibilidad se mantuvo posteriormente en el originario
Código de Fronteras Schengen, en el que se preveía un plazo general de 30 días, tanto
para casos de acontecimientos previsibles (art. 23 antiguo CFS) como para casos de
actuación urgente (art. 25 antiguo CFS).
No obstante, el diseño originario del procedimiento de reintroducción de los controles
fronterizos, como apuntó OLESTI RAYO, “en líneas generales, (…) [era] poco transparente
y las instituciones europeas apenas [podían] ejercer la función que les asigna[ba] la
normativa comunitaria”3. Por tal motivo, el Reglamento nº 1051/2013 trató de aumentar
las garantías frente al restablecimiento de controles fronterizos por los indicados motivos
de seguridad y orden público, disminuyendo los plazos, previendo un procedimiento
específico para casos de actuación urgente e incluyendo la obligación de realizar una
evaluación de las consecuencias de la medida sobre el principio de libre circulación que
sería supervisada por la Comisión y remitida al resto de Instituciones. “El resultado de
2 Los Estados firmantes originarios fueron Francia, República Federal de Alemania, Bélgica,
Países Bajos y Luxemburgo. En la actualidad, los países integrantes del espacio Schengen son, junto a los anteriores, Austria, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Malta, Noruega, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Suecia y Suiza.
3 OLESTI RAYO, A., “El Espacio Schengen y la reinstauración de los controles en las fronteras
interiores de los Estados miembros de la Unión Europea”, Revista de Estudios Autonómicos y Federales, nº 15, abril 2012, p. 72.
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esta reforma es, por tanto, una comunitarización del procedimiento de adopción de una
decisión nacional que lleva al establecimiento de un procedimiento específico en el seno
de la Unión”4.
Sin embargo, y a pesar de estas modificaciones, la decisión de restablecer los
controles fronterizos por motivos de seguridad y orden público continúa siendo una
decisión unilateral de los Estados parte de Schengen. Esta es, precisamente, la principal
diferencia con el procedimiento de restablecimiento de controles fronterizos por
circunstancias excepcionales que pongan en riesgo el funcionamiento del Espacio
Schengen, incluido también en la reforma operada en 2013 y que se añade y no
sustituye al anterior.
Como veremos posteriormente5, este segundo procedimiento condiciona el
restablecimiento de controles fronterizos por deficiencias graves en la gestión de las
fronteras exteriores de un Estado miembro a la existencia de una recomendación del
Consejo adoptada a propuesta de la Comisión. Podemos concluir, por tanto, que la
Unión Europea avanza en su intento de comunitarizar las decisiones de relevancia en el
ámbito de la libre circulación. No es de extrañar, dado que la limitación de un derecho
como el de libre circulación, reconocido en los Tratados originarios y el Derecho
derivado, debe estar rodeado de las máximas garantías.
Antes de abordar el nuevo procedimiento, cabe recordar que el sistema de
restablecimiento de controles por motivos de orden público o seguridad interior, cómo
única forma de excepcionar la regla general de la ausencia de controles entre Estados
miembros de Schengen, había demostrado sus carencias para hacer frente a las crisis
más recientes. En la primavera del año 2011, varios miles de inmigrantes irregulares
procedentes de los países del sur del Mediterráneo, principalmente Túnez,
desembarcaron en las costas italianas (concretamente en la isla de Lampedusa). Ante el
desborde que sufrió, Italia solicitó a la Unión Europea repartir los inmigrantes irregulares
que habían llegado a su territorio entre el resto de Estados miembros. Sin embargo, el
Consejo, actuando en su formación de Justicia y Asuntos de Interior, rechazó la
propuesta de Italia, lo cual provocó el malestar del Gobierno transalpino. A causa de esta
situación, el Gobierno italiano concedió a los inmigrantes tunecinos un permiso de
4 RODRÍGUEZ SÁNCHEZ- TABERNERO, S., “Reglamento UE 1051/2013 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013, por el que se modifica el Reglamento 562/2006 con el fin de establecer normas comunes relativas al restablecimiento temporal de controles fronterizos en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales. Crónica de Legislación (junio-diciembre de 2013)”, Ars Iuris Salmanticensis vol.2, junio de 2014, Universidad de Salamanca, p. 287.
5 Véase epígrafe IV: “El restablecimiento temporal de controles fronterizos cuando circunstancias
excepcionales pongan en riesgo el funcionamiento general del espacio sin controles en fronteras interiores”.
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residencia temporal por razones humanitarias y documentos de viaje, lo que les
habilitaba para poder cruzar las fronteras interiores de los Estados miembros de
Schengen. Ello provocó, a su vez, una agria reacción en Francia, cuyo gobierno decidió
impedir la circulación de los trenes italianos en el paso fronterizo de Ventimiglia,
alegando la existencia de motivos de orden público (art. 23 del antiguo CFS o art. 25 del
actual). La concurrencia de tales motivos era ciertamente dudosa. Sin embargo, de
conformidad con la normativa aplicable en ese momento, esta era la única vía posible
para que Francia pudiera restablecer sus controles internos en su frontera con otro
Estado del Espacio Schengen6.
Tras las tensiones iniciales, el Presidente francés y el Primer Ministro italiano
celebraron una reunión en la que acordaron enviar una carta conjunta a las Instituciones
europeas entre cuyas peticiones se instaba la necesidad de revisar los supuestos en los
que se permitía restablecer los controles en las fronteras internas del Espacio Schengen.
El Parlamento Europeo se opuso a la propuesta francoitaliana por considerarla una
cesión al populismo y la xenofobia7. Por su parte, la Comisión, para evitar nuevas
situaciones de este tipo, redactó una Comunicación8 con dos propuestas dirigidas a
establecer un sistema de evaluación y a regular el restablecimiento de controles
fronterizos entre Estados del Espacio Schengen en casos como el descrito, de modo que
se añadiera un nuevo supuesto de restablecimiento de controles internos, pero haciendo
que no dependiese exclusivamente de la voluntad de los Estados.
Son precisamente esas dos propuestas legislativas de la Comisión las que dieron
lugar al Reglamento (UE) nº 1053/2013 del Consejo de 7 de octubre de 2013 por el que
se establece un mecanismo de evaluación y seguimiento para verificar la aplicación del
6 Sobre este tema vid. GIULIANI, J.D “L’Union européenne et la Méditerranée”, Revue du droit de
l’Union Européenne, nº 1, 2011, pp. 5-15; MATTERA, P. “Justice, liberté, securité (la Communication de la Commission européenne sur la migration)”, Revue du droit de l’Union Européenne, nº 2, 2011, pp. 243-250; FAVILLI, C. “L'attuazione in Italia della direttiva rimpatri: dall' inerzia all'urgenzia con scarsa cooperazione”, Rivista di diritto internazionale, Vol. 94, Nº 3,
2011, págs. 693-730; NASCIMBENE, B. e DI PASCALE, A., “L’ Unione Europea di fronte all’afflusso eccezionale di persone proveniente del Nord Africa. Una colpevole assenza?”, Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2011, nº 1, pp. 17-29; CAMPESI, G. “The Arab Spring and the Crisis of the European Border Regime: Manufacturing Emergency in the Lampedusa Crisis”, European University Institute Working Paper RSCAS 59; CARRERA, S., GUILD, E., MERLINO, M., and
PARKIN, J., “A Race against Solidarity. The Schengen Regime and the Franco-Italian Affair”, april 2011, Centre For European Policy Studies, Brussels. Última consulta: 09/01/2017. Disponible en: https://www.ceps.eu/publications/race-against-solidarity-schengen-regime-and-franco-italian-affair
7 Vid. los debates desarrollados en la sesión plenaria del Parlamento Europeo de 10 de mayo de
2011. Disponible:http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=CRE&reference=20110510&secondRef=ITEM-015&format=XML&language=ES. Última consulta: 12/01/2017.
8 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y
Social y al Comité de las Regiones. Comunicación sobre migración, COM (2011) 248 de 4 de mayo de 2011, pp. 6-9.
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acervo Schengen y al Reglamento (UE) nº 1051/2013 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 22 de octubre de 2013 por el que se modifica el Reglamento (CE) nº
562/2013 con el fin de establecer normas comunes al restablecimiento temporal de
controles fronterizos en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales, cuya
primera aplicación ha tenido lugar con la adopción de la Decisión de Ejecución (UE)
2016/894 del Consejo, de 12 de mayo de 2016, objeto de este comentario.
III. EL MECANISMO DE EVALUACIÓN PARA VERIFICAR LA APLICACIÓN DEL
ACERVO SCHENGEN
1. Antecedentes y régimen jurídico
La Decisión de 16 de septiembre de 1998, fruto de la cooperación intergubernamental
en el marco de Schengen, creó una Comisión Permanente de evaluación y aplicación de
Schengen. Dicha Comisión recibió un doble mandato: en primer lugar, determinar si se
habían cumplido todas las condiciones previas para la eliminación de los controles
fronterizos en las fronteras interiores con Estados candidatos; en segundo lugar,
garantizar que el acervo Schengen se cumplía adecuadamente por los Estados que ya lo
aplicaban en su totalidad9. Posteriormente, tanto el Programa de La Haya
10 como el
Programa de Estocolmo11
también consideraron la evaluación del acervo Schengen
como un elemento de vital importancia, en el cual la Agencia Europea para la Gestión de
la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la
Unión Europea (FRONTEX) debía tener un rol destacado. No obstante, a consecuencia
de la crisis francoitaliana antes descrita, fue necesario adoptar el citado Reglamento nº
1053/2013.
Como declara la exposición de motivos del propio Reglamento, “Dada la necesidad
de garantizar unos criterios rigurosos y uniformes en la aplicación práctica del acervo
Schengen y de preservar un nivel elevado de confianza mutua entre aquellos Estados
miembros que forman parte de un espacio sin controles fronterizos en las fronteras
interiores, es preciso disponer de un mecanismo específico de evaluación y seguimiento
9 Considerando 2º del Reglamento (UE) 1053/2013 del Consejo de 7 de octubre de 2013 por el
que se establece un mecanismo de evaluación y seguimiento para verificar la aplicación del acervo de Schengen, y se deroga la Decisión del Comité Ejecutivo de 16 de septiembre de 1998 relativa a la creación de una Comisión permanente de evaluación y aplicación de Schengen [SCH/Com-ex (98) 26 def.], [DOUE L 239 de 22.9.2000, p. 138]
10 El Programa plurianual de La Haya, que se adoptó en el Consejo Europeo del 4 y 5 de
noviembre de 2004, recoge las 10 prioridades de la Unión destinadas a reforzar el espacio de libertad, seguridad y justicia durante el periodo 2005-2010 [ DOUE C 53 de 3.3.2005, p.1].
11
El Programa de Estocolmo estableció las prioridades de la Unión Europea respecto al espacio de libertad, seguridad y justicia durante el periodo 2010-2014 [DOUE C115 de 4.5.2010, p.1].
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que permita verificar la aplicación de dicho acervo. Tal mecanismo debe basarse en una
estrecha cooperación entre la Comisión y esos Estados miembros”. Precisamente ese
hincapié en la cooperación marca el cambio de la anterior Decisión al nuevo
Reglamento. Mientras que anteriormente el control del mecanismo de evaluación estaba
en manos de los Estados miembros, con la nueva regulación la Comisión tiene un
protagonismo especial, compartiendo con los Estados miembros la responsabilidad de la
aplicación del mecanismo de evaluación y seguimiento (art. 3 Reglamento nº
1053/2013). Además, aquella coordina los programas de evaluación, tanto anuales como
plurianuales, prepara cuestionarios y elabora informes y recomendaciones12
. En
definitiva, estos cambios demuestran la tendencia a pasar de la intergubernamentalidad
a la comunitarización en el control de las fronteras de la UE, para lo que se potencia el
papel de la Comisión en detrimento del poder de los Estados miembros que, sin
embargo, siguen manteniendo fuertes prerrogativas.
En los programas de evaluación plurianuales (art. 5 Reglamento nº 1053/2013) se
fijan los Estados que serán evaluados durante el siguiente periodo de 5 años. Por su
parte, los programas anuales (art. 6 Reglamento nº 1053/2013) se elaboran sobre la
base del análisis de riesgos realizado por FRONTEX (art. 7 Reglamento nº 1053/2013)13
o por otros organismos colaboradores (art. 8 Reglamento nº 1053/2013).
El contenido de las evaluaciones puede comprender cualquier aspecto del acervo
Schengen (art. 4 Reglamento nº 1053/2013)14
y estas pueden consistir en cuestionarios
o en visitas in situ precedidas por un cuestionario, con o sin previo aviso. Precisamente,
una muestra de que los Estados miembros se resisten a perder sus competencias en
esta materia se percibe en este sector, en el nombramiento de equipos responsables de
las visitas in situ (art. 10 Reglamento nº 1053/2013)15
, que estarán compuestos tanto por
expertos nombrados por los Estados miembros como por representantes de la Comisión.
12
Vid. el epígrafe III.1: “El mecanismo de evaluación en la práctica”.
13 En virtud del art. 7 Reglamento nº 1053/2013, dicho análisis de riesgos tendrá en cuenta, entre
otros aspectos, la inmigración ilegal y las modificaciones del entorno operativo en las fronteras exteriores, e incluirá recomendaciones sobre las prioridades para las evaluaciones del año siguiente.
14 Por ejemplo, la aplicación efectiva por los Estados miembros de las medidas de
acompañamiento en los ámbitos de las fronteras exteriores, la política de visados, el Sistema de Información Schengen, la protección de datos, la cooperación policial, la cooperación judicial en materia penal o la ausencia de controles fronterizos en las fronteras interiores.
15 RODRÍGUEZ SÁNCHEZ- TABERNERO, S., “Reglamento (UE) nº. 1053/2013 del Consejo, de
7 de octubre de 2013, por el que se establece un mecanismo de evaluación y seguimiento para verificar la aplicación del acervo Schengen, y se deroga la Decisión del Comité Ejecutivo de 16 de septiembre de 1998 relativa a la creación de una Comisión permanente de evaluación y aplicación de Schengen [DOUE L 295, 6.11.2013]”, Ars Iuris Salmanticensis, vol. 2, junio 2014, p. 292.
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No obstante, el número máximo de representantes de la Comisión es considerablemente
inferior al de los Estados (dos frente a ocho)16
.
Tras la evaluación mediante visitas in situ o mediante cuestionarios, los expertos de
los Estados miembros y la Comisión redactan un informe de evaluación que podrá
calificar la situación como “conforme”, “conforme pero necesita mejorar” o “no conforme”
(art. 14 Reglamento nº 1053/2013). El proyecto de informe se envía a los Estados
miembros para que, si lo consideran oportuno, presenten observaciones y
posteriormente la Comisión adopta el informe de evaluación, mediante un acto de
ejecución. Sobre la base de este informe, la Comisión presenta una propuesta de
recomendaciones al Consejo dirigidas a subsanar las deficiencias encontradas. Tras su
adopción, el Consejo las remite al Parlamento Europeo y a los Parlamentos nacionales
(art. 15 Reglamento nº 1053/2013).
Tras la notificación de las recomendaciones, el Estado miembro evaluado tiene un
plazo de tres meses (que se reduce a un mes si estaba incumpliendo gravemente sus
obligaciones) para remitir un plan de acción para la subsanación de las deficiencias
detectadas en la evaluación, el cual será supervisado por la Comisión (arts. 16.1 y 2
Reglamento nº 1053/2013). Posteriormente, el Estado habrá de informar sobre su
ejecución en un plazo de seis meses, o de tres si las recomendaciones demostraban
deficiencias graves (arts. 16.3 y 4 Reglamento nº 1053/2013). Si la Comisión, durante la
ejecución del plan de acción, realiza nuevas visitas in situ y continúa detectando
deficiencias graves que puedan constituir una amenaza grave para el orden público o la
seguridad interna del espacio sin controles fronterizos interiores, informará al Parlamento
Europeo y al Consejo. Además, esta situación podrá conducir al restablecimiento de las
fronteras interiores de algunos Estados miembros por recomendación del Consejo (art.
29 del nuevo CFS). La primera recomendación en este sentido ha sido, justamente, la
Decisión de Ejecución (UE) nº 2016/894 del Consejo, de 12 de mayo de 2016.
2. El mecanismo de evaluación en la práctica
El 27 de noviembre de 2014 empezó a aplicarse el nuevo mecanismo de evaluación
Schengen arriba descrito, constituyendo la primera actividad la formación integrada de
16
Llama la atención que en los equipos de las visitas in situ estén presentes representantes de los Estados miembros. Ello parece una involución frente al Reglamento nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, y al Reglamento nº 258/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, por el que se instituye un programa de la Unión destinado a respaldar determinadas actividades en el ámbito de la información financiera y la auditoría durante el período 2014-2020. En estos también se prevén visitas in situ en los Estados miembros pero, en ambos
casos, por equipos formados exclusivamente por agentes de la Comisión Europea (frente a la regulación anterior en esta materia, que contemplaba la participación de los Estados miembros).
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expertos en fronteras y retorno. En el séptimo informe bianual de la Comisión sobre el
funcionamiento del Espacio Schengen se recalcó que las primeras experiencias de
visitas de evaluación fueron positivas y que la colaboración permanente entre la
Comisión y todos los Estados miembros resultó muy constructiva17
. Además, de acuerdo
con la Comisión, la participación de FRONTEX y de otros observadores en las visitas
sobre el terreno aportó un claro valor añadido al proceso de evaluación.
Las primeras evaluaciones se llevaron a cabo en Austria (febrero-marzo de 2015) y
en Bélgica (abril-mayo de 2015). Los resultados de las mismas fueron plasmados en el
octavo informe bianual de la Comisión sobre el funcionamiento del Espacio Schengen.
En el mismo se determinó que los principales retos para la gestión de fronteras en
Bélgica estaban relacionados con “la capacidad para gestionar la situación en sus
fronteras aéreas, los movimientos secundarios dentro del país y la migración irregular
hacia Reino Unido a través del Mar del Norte”18
. Concretamente, las lagunas
identificadas se referían a la insuficiencia de recursos y a la incorrecta ejecución de los
controles fronterizos.
Durante el siguiente periodo de referencia (mayo-diciembre de 2015) se efectuaron
visitas con previo aviso a Alemania y Países Bajos y visitas sin previo aviso a España y
Grecia. Los resultados de la visita a España están aún sin concretar pero se señaló que
“algunos elementos del sistema de información de fronteras en Algeciras aún debían
aplicarse plenamente y que debería conseguirse que todas las herramientas estuvieran
plenamente operativas”19
. Respecto a Grecia, tras realizarse la visita sin previo aviso a la
frontera terrestre con Turquía y a la frontera marítima (Quíos y Samos), se constató que
“se precisaban esfuerzos adicionales con respecto al retorno de los migrantes irregulares
y a la prevención de movimientos secundarios”20
. El caso de Grecia se analizará con
mayor detenimiento más adelante debido a las consecuencias de las deficiencias
detectadas respecto al restablecimiento de los controles en las fronteras interiores de
algunos Estados miembros.
Por último, también es necesario destacar de este octavo informe bianual sobre el
funcionamiento del Espacio Schengen que la Comisión recordó que “la aplicación del
mecanismo se basa en la calidad y la puntualidad de las respuestas del cuestionario
17
Concretamente, se afirmó que “gracias a la participación activa de los Estados miembros en la designación de sus expertos, fue posible obtener una buena combinación de los conocimientos especializados necesarios en los equipos de evaluación”. Séptimo informe bianual sobre el funcionamiento del Espacio Schengen (1 de noviembre de 2014-30 de abril de 2015), [COM (2015) 236 final], p. 10.
18 Octavo informe bianual sobre el funcionamiento del Espacio Schengen (1 de mayo de 2015-10
de diciembre de 2015), [COM (2015) 675 final], p. 11.
19 Octavo informe bianual sobre el funcionamiento del Espacio Schengen, cit., p. 11.
20 Octavo informe bianual sobre el funcionamiento del Espacio Schengen, cit., p. 12.
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Schengen por los Estados miembros evaluados”. En ese sentido, se destacó que la
experiencia adquirida en el periodo de referencia evaluado era heterogénea: la mitad de
los Estados miembros que serían evaluados en 2016 no respetó el plazo de respuesta,
la calidad de algunas respuestas era relativamente pobre y algunas preguntas se dejaron
sin respuesta. Por todo ello y para garantizar un funcionamiento eficiente del nuevo
procedimiento de evaluación de Schengen, se acordó elaborar una Guía de Evaluación
de Schengen y unas Directrices generales sobre las modalidades prácticas de las
distintas formas de evaluación.
IV. EL RESTABLECIMIENTO TEMPORAL DE CONTROLES FRONTERIZOS CUANDO
CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES PONGAN EN RIESGO EL FUNCIONAMIENTO
GENERAL DEL ESPACIO SIN CONTROLES EN FRONTERAS INTERIORES
Como ya se adelantó más atrás, el citado Reglamento nº 1051/2013, por el que se
modificó el Reglamento nº 562/2006 (antiguo CFS) con el fin de establecer normas
comunes al restablecimiento temporal de controles fronterizos en las fronteras interiores
en circunstancias excepcionales, introdujo un Capítulo (Capítulo V) relativo a las medidas
específicas relacionadas con las deficiencias en los controles en las fronteras exteriores.
Tras estas modificaciones, el art. 21 del nuevo CFS establece que cuando el informe de
evaluación elaborado según las disposiciones del Reglamento nº 1053/2013 muestre
graves deficiencias en el control de fronteras de un Estado miembro, la Comisión podrá
recomendar mediante actos de ejecución la adopción por parte del Estado miembro de
ciertas medidas específicas, entre las que pueden encontrarse el despliegue de equipos
europeos de Guardia de Fronteras o el envío de sus planes estratégicos a FRONTEX
para que emita un dictamen.
Cuando las circunstancias persistan, el nuevo CFS en su art. 29 establece la
posibilidad, para los demás Estados miembros, de restablecer sus controles fronterizos
internos por un periodo no superior a seis meses, prorrogable hasta en tres ocasiones,
siempre que dichas circunstancias representen una amenaza grave21
. Sin embargo, y
como venimos adelantando, dicho restablecimiento requerirá la adopción de una previa
recomendación del Consejo a propuesta de la Comisión.
21
Como se indicará más adelante, la posibilidad de acordar estas prórrogas ya ha sido hecha efectiva. Vid., epígrafe VI.3. “La puesta en marcha del procedimiento específico en circunstancias excepcionales que pongan en riesgo el funcionamiento general del espacio sin controles en fronteras interiores”.
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Asimismo, la nueva redacción dada al art. 29.1 del nuevo CFS por parte del
Reglamento (UE) 2016/1324 sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas22
, permite
también el restablecimiento de controles fronterizos internos como consecuencia del
incumplimiento, por parte de un Estado miembro, de la decisión del Consejo a que se
refiere el art. 19.1 de este último Reglamento23
. En el caso de Grecia y, dado que en el
momento de los hechos solo existía la primera vía (persistencia de las deficiencias
detectadas en el mecanismo de evaluación), fue esta la vía que se utilizó para permitir
que algunos Estados restablecieran sus fronteras.
Como podemos comprobar, a diferencia del restablecimiento de los controles en las
fronteras interiores bajo el régimen general (salvaguarda del orden público y la seguridad
interior) que puede ordenarse por un periodo inicial de hasta treinta días, el
restablecimiento específico para la salvaguarda de las fronteras exteriores permite que el
periodo inicial sea de hasta seis meses. Pero nuevamente debe señalarse que, a
diferencia del mecanismo de restablecimiento ordinario, en el que los Estados deciden
unilateralmente, en el nuevo procedimiento es necesaria una recomendación del
Consejo a propuesta de la Comisión.
22
La nueva redacción del art. 29.1 del nuevo CFS queda así: “1. En circunstancias excepcionales que pongan en riesgo el funcionamiento general del espacio sin controles en las fronteras interiores como consecuencia de las deficiencias graves persistentes en los controles de las fronteras exteriores según el artículo 21 del presente Reglamento, o como consecuencia del incumplimiento por parte de un Estado miembro de la Decisión del Consejo a que se refiere el artículo 19, apartado 1, del Reglamento (UE) 2016/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, y en la medida en que dichas circunstancias representen una amenaza grave para el orden público o para la seguridad en el espacio sin controles en las fronteras interiores o en partes del mismo, los Estados miembros podrán restablecer los controles fronterizos interiores con arreglo al apartado 2 del presente artículo por un período que no supere los seis meses. Ese periodo podrá prologarse en tres ocasiones, como máximo, por un periodo de hasta seis meses, en caso de que persistan las circunstancias excepcionales”.
23 Art 19 Reglamento (UE) 2016/1624: “1. Cuando el control de las fronteras exteriores se vuelva
tan ineficaz que pueda poner en peligro el funcionamiento del espacio Schengen, porque:
a) un Estado miembro no tome las medidas necesarias fijadas en una decisión del consejo de administración, según lo dispuesto en el artículo 13, apartado 8, o
b) un Estado miembro que se enfrente a un reto concreto y desproporcionado en las fronteras exteriores no haya solicitado ayuda suficiente a la Agencia en virtud de los artículos 15, 17 o 18 o bien no está dando los pasos necesarios para adoptar las medidas establecidas en dichos artículos
el Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá adoptar sin demora, mediante un acto de ejecución, una decisión en la que se fijen las medidas que deberá adoptar la Agencia al objeto de aminorar dichos riesgos y en la que se exija al Estado miembro implicado que coopere con la Agencia en su aplicación. La Comisión consultará a la Agencia antes de formular su propuesta (…).
10. Si el Estado miembro en cuestión no ejecuta la decisión del Consejo a que se refiere el apartado 1 en el plazo de 30 días y no coopera con la Agencia con arreglo a lo dispuesto en el apartado 8 del presente artículo, la Comisión podrá activar el procedimiento previsto en el art. 29 del Reglamento (UE) 2016/399.
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263
No ha sido fácil que esta mayor implicación de las instituciones comunitarias fuera
aceptada por los Estados miembros. Como apunta OLESTI RAYO, fue “sintomática y
quizás orientativa”24
la opinión que, sobre la propuesta de Reglamento, manifestaron
algunas cámaras legislativas de los Estados miembros al emitir sus dictámenes dentro
del denominado “mecanismo de alerta temprana”, en aplicación del Protocolo nº 2 sobre
el principio de subsidiariedad y proporcionalidad25
. Su principal argumento era que se
negaban a que las instancias europeas, y en concreto la Comisión, fueran quienes
autorizaran y fiscalizaran el momento y la oportunidad de la reinstauración de los
controles en las fronteras interiores; en su opinión, son las autoridades competentes de
los Estados miembros quienes, de forma más eficaz, pueden apreciar la conveniencia de
reinstaurar los controles fronterizos cuando existan amenazas para sus respectivos
territorios. En términos parecidos se manifestaron (en contra de la comunitarización)
algunos representantes de los gobiernos de los Estados miembros en el seno del
Consejo. Entre ellos España, Francia y Alemania declararon que rechazaban la
posibilidad de que las Instituciones europeas tuvieran la capacidad para decidir cuándo y
cómo se reintroducen los controles fronterizos internos en el Espacio Schengen.
Finalmente, sin embargo, los Estados cedieron a favor de la comunitarización al
comprender sus ventajas en este ámbito. Muestra de ello es la propia motivación del
Reglamento nº 1051/2013, que destaca “la necesidad de valorar la proporcionalidad del
restablecimiento de esos controles, así como las repercusiones de los mismos sobre la
libre circulación de personas, partiendo de una interpretación restrictiva, en línea con la
jurisprudencia del TJUE en materia de restricciones a la libre circulación”. Es decir,
parece que la mayor implicación de las instituciones de la Unión se realizó persiguiendo
una mayor restricción en el uso de estos mecanismos que, en manos de los Estados,
podrían suponer un fuerte riesgo al mantenimiento del principio de libre circulación.
En último término, la pieza clave del nuevo sistema es el art. 30 del nuevo CFS,
donde se establecen, al igual que se hacía respecto al restablecimiento por amenaza
para la seguridad interior y el orden público, los criterios aplicables al restablecimiento
temporal de controles fronterizos por deficiencias en las fronteras exteriores de un
Estado miembro. En concreto, el indicado precepto dispone que
“Cuando el Consejo, como último recurso, recomiende con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 29, apartado 2, el restablecimiento temporal de controles
24
OLESTI RAYO, A., “El Espacio Schengen y la reinstauración de los controles en las fronteras interiores de los Estados miembros de la Unión Europea”, cit., p. 80.
25 Así, informaron en contra de la propuesta de Reglamento, por considerarla contraria al
principio de subsidiariedad, el Senado y la Cámara de Representantes de los Países Bajos, la Asamblea Nacional Francesa, la Asamblea de la República Portuguesa, el Consejo Nacional de la República Eslovaca y el Parlamento de Suecia.
Acosta Penco - Primer caso de restablecimiento de controles fronterizos en circunstancias excepcionales...
264
fronterizos en una o varias fronteras interiores o en partes de ellas, evaluará la
medida en que dicho restablecimiento puede responder correctamente a la
amenaza para el orden público o la seguridad interior dentro del espacio sin
controles en las fronteras interiores y la proporcionalidad de la medida en relación
con dicha amenaza. (…). En dicha evaluación, se tendrán en cuenta, en particular,
las consideraciones siguientes:
a) la disponibilidad de medidas de apoyo técnico o financiero que puedan ser o
hayan sido utilizadas a escala nacional, a escala de la Unión o a ambas escalas,
incluida la asistencia de organismos, oficinas o agencias de la Unión, como la
Agencia Frontex, la Oficina Europea de Apoyo al Asilo o la Oficina Europea de
Policía (Europol) (…);
b) las repercusiones actuales y las probables futuras de cualquier deficiencia
grave en los controles en las fronteras exteriores constatada en el marco de las
evaluaciones efectuadas en virtud del Reglamento (UE) nº 1053/2013 y la medida
en que dichas deficiencias graves constituyan una amenaza grave para el orden
público o la seguridad interior dentro del espacio sin controles en las fronteras
interiores;
c) las consecuencias probables del restablecimiento de los controles fronterizos
sobre la libre circulación de las personas dentro del espacio sin controles en las
fronteras interiores”.
En definitiva y como bien apunta FERNANDO ARLETTAZ “el restablecimiento ha de
funcionar entonces como una especie de segunda barrera: si el control en la frontera
exterior es deficiente, se restablece el control en una o varias fronteras interiores”26
.
V. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA RECOMENDACIÓN DEL CONSEJO
Como hemos venido adelantando, en virtud del art. 29.2 del nuevo CFS “Como último
recurso y como medida orientada a proteger los intereses comunes dentro del espacio
sin controles en las fronteras interiores, y cuando todas las demás medidas, en particular
las contempladas en el art. 21, apartado 1, sean ineficaces para hacer frente de manera
efectiva a la amenaza grave constatada, el Consejo podrá recomendar que uno o más
Estados miembros decidan restablecer los controles fronterizos en todas sus fronteras
interiores o en partes concretas de ellas. La recomendación del Consejo se basará en
una propuesta de la Comisión. Los Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que
26
ARLETTAZ, F., “Espacio Schengen: Un delicado balance entre fronteras interiores y fronteras exteriores”. Cátedra de Paz, Seguridad y Defensa de la Universidad de Zaragoza, diciembre de
2015. Recuperado el 23 de diciembre de 2015 de http://catedrapsyd.unizar.es/observatorio-psyd/el-observatorio-opina.html
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265
presente al Consejo dicha propuesta de recomendación”. Sin embargo, el uso de la
forma jurídica de la “Recomendación”, cuando el contenido material de los actos del
Consejo previstos en el art. 29.2 del nuevo CFS parece acercarse más al de una
autorización, genera algunas dudas dogmáticas.
En principio, las recomendaciones, recogidas junto a los dictámenes en el art. 288
TFUE, se caracterizan por su naturaleza no vinculante aunque, como bien apunta
MANGAS MARTÍN, “la carencia de obligatoriedad no los priva del carácter jurídico sino,
exclusivamente, de sanción directa”. De este modo, identifica “el contenido de la
recomendación con la indicación de una conducta a seguir o la modificación de una
situación o comportamiento” 27
. Es decir, su objetivo sería “instar a sus destinatarios a un
determinado comportamiento”28
por lo que, según CAMPINS ERITJA, “suele utilizarse en
aquellos supuestos en que bien resulta aún prematura la intervención comunitaria a
través de un acto obligatorio, o bien se trata de materias cuya competencia corresponde
a los Estados miembros”29
.
En este caso concreto del art. 29 del nuevo CFS, parece que se ha utilizado el
mecanismo de la recomendación porque el restablecimiento de controles fronterizos ha
sido tradicionalmente una prerrogativa exclusivamente estatal. Si se hubiera sometido
abiertamente dicho restablecimiento a una autorización del Consejo en lugar de a una
“recomendación” quizás los Estados miembros hubieran demostrado aún más reticencias
para aprobar el nuevo procedimiento.
No obstante, en la práctica, la citada recomendación está más próxima a una
autorización que a una recomendación genuina. En primer lugar, es un elemento
obligatorio del procedimiento y sin ella no es posible restablecer los controles fronterizos.
En segundo lugar, son los propios Estados que desean restablecer sus controles
fronterizos internos los que, muy posiblemente, inicien el procedimiento, solicitando a la
Comisión que proponga al Consejo la adopción de esta “recomendación” sin la cual no
están habilitados para acordar dicho restablecimiento. Así ha ocurrido, como se
expondrá a continuación, en el caso de la Decisión de Ejecución (UE) 2016/894 del
Consejo, de 12 de mayo de 2016.
Finalmente, es destacable cómo el art. 29.3 del nuevo CFS dispone que “En el caso
de que un Estado miembro no aplique la recomendación mencionada en el apartado 2,
dicho Estado miembros informará por escrito de sus motivos a la Comisión sin demora.
27
MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D. J., Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Tecnos, Madrid, 2016, p.401.
28 ESCOBAR HERNÁNDEZ, C., Instituciones de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia,
2012, p. 237.
29 CAMPINS ERITJA, M., “Capítulo V: El ordenamiento jurídico comunitario: Fuentes” en VILÁ
COSTA, B., Lecciones de Derecho Comunitario Europeo, Ariel, Barcelona, 2011, p. 119.
Acosta Penco - Primer caso de restablecimiento de controles fronterizos en circunstancias excepcionales...
266
En tal caso, la Comisión presentará un informe al Parlamento Europeo y al Consejo en el
que se evaluarán los motivos alegados por el Estado miembro de que se trate y las
consecuencias para la protección de los intereses comunes del espacio sin controles
fronterizos en las fronteras interiores”. Cabe preguntarse al respecto qué ocurriría si la
inactividad de un Estado miembro respecto a la recomendación provocara
“consecuencias [graves] para la protección de los intereses comunes del espacio sin
controles fronterizos en las fronteras interiores”. Dada la novedad del procedimiento aún
es pronto para dar respuesta a este tipo de preguntas pero quizás no sería
desproporcionado pensar que se podría interponer un recurso por incumplimiento del
Derecho de la Unión (art. 258 TFUE) contra el Estado miembro que no sigue la
recomendación del Consejo30
.
VI. EL CASO DE GRECIA
La República Helénica, debido principalmente a su situación geográfica, ha hecho
frente a un aumento espectacular del número de migrantes que llegan a las islas del mar
Egeo. De hecho, la afluencia masiva es de tal naturaleza que, según el Consejo,
“sometería a una fuerte presión el control de la frontera exterior en cualquiera de los
Estados miembros”31
. Dado que la situación en Grecia ha provocado la aplicación por
vez primera del mecanismo previsto en el art. 29 del nuevo CFS hemos creído
conveniente realizar un análisis de cómo se han sucedido cronológicamente las distintas
actuaciones que han conducido a la posibilidad de restablecimiento de controles
fronterizos por parte de algunos Estados miembros por graves deficiencias detectadas
en las fronteras exteriores de Grecia.
1. Evaluación, informe y recomendaciones de la Comisión
De conformidad con el Reglamento nº 1053/2013 y el programa de evaluación anual
para 201532
, entre el 10 y el 13 de noviembre de 2015 se llevó a cabo una visita in situ
30
En relación con el objeto de este tipo de recursos y, muy especialmente, la posibilidad de imponer el cumplimiento obligatorio de las resoluciones que declaran un incumplimiento, vid., recientemente, ACOSTA PENCO, T., “La multa coercitiva y la suma a tanto alzado en el recurso por inejecución de sentencia ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Revista Andaluza de Administración Pública, nº 92 (2015), pp. 137-162.
31 Propuesta de Decisión de Ejecución del Consejo por la que se recomienda la realización de
controles temporales en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales que pongan en peligro el funcionamiento global del Espacio Schengen [COM (2016)275 final].
32 Decisión de Ejecución de la Comisión C (2014) 8377, de 14 de noviembre de 2014, por la que
se establece el programa de evaluación anual de visitas in situ realizadas sin previo aviso para 2015 de conformidad con el art. 6 del Reglamento (UE) nº 1053/2013 del Consejo, de 7 de octubre
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267
sin previo aviso para evaluar la aplicación del acervo Schengen en materia de gestión de
la frontera exterior por parte de Grecia en su frontera terrestre (Orestiada, Fylakio,
Kastenies y Nea Vyssa) y marítima (islas de Quíos y Samos) con Turquía.
El informe de evaluación de Schengen sobre Grecia, realizado en enero de 2016 y
elaborado conjuntamente por expertos de los Estados miembros y representantes de la
Comisión (Comité de Evaluación Schengen), concluía que, pese a que las autoridades
griegas se hallaban bajo presión, “no se realiza una identificación y un registro eficiente
de los migrantes irregulares, (…) las impresiones dactilares no se introducen
sistemáticamente en la base de datos y (…) no se comprueba sistemáticamente la
autenticidad de los documentos de viaje ni se consultan las bases de datos de seguridad
fundamentales, como SIS, Interpol y las bases de datos nacionales”. Por estos motivos el
informe concluía que Grecia estaba incumpliendo gravemente sus obligaciones y que
existían graves deficiencias en la realización de los controles en la frontera exterior que
debían ser tratadas y resueltas por las autoridades griegas. Como advirtió el Comisario
de Migración y Asuntos de Interior, Dimitris Avramopoulos “(…) Se precisan mejoras
sustanciales para garantizar la correcta recepción, registro, reubicación o retorno de los
migrantes con el fin de lograr que Schengen vuelva a funcionar normalmente, sin
controles en las fronteras interiores”33
.
El citado informe fue aprobado por el Colegio de Comisarios el 2 de febrero de 2016
junto con una propuesta de recomendaciones para su adopción por el Consejo34
. Las
recomendaciones se centraron en una serie de ámbitos como “la mejora de los
procedimientos de registro, incluido un número suficiente de personal y los escáneres
dactiloscópicos de registro y verificación de los inmigrantes y de sus documentos de viaje
con arreglo al SIS, Interpol y las bases de datos nacionales. [Grecia, además, debía]
aportar las instalaciones necesarias para el alojamiento durante el proceso de registro y
el lanzamiento de los procedimientos de retorno de los inmigrantes irregulares que no
son solicitantes de asilo y que no necesitan protección internacional. [Por otra parte, la
vigilancia en las fronteras también debía mejorarse incluyendo] el establecimiento de un
sistema de análisis de riesgos y un incremento de la formación de los agentes de la
de 2013, por el que se establece un mecanismo de evaluación y seguimiento para verificar la aplicación del acervo Schengen.
33 Comisión Europea, Comunicado de prensa de 27 de enero de 2016: La Comisión debate el
proyecto de informe de evaluación de Schengen sobre Grecia. Disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-174_es.htm Última consulta: 12/01/2017.
34 C (2016) 450 de 2 de febrero de 2016.
Acosta Penco - Primer caso de restablecimiento de controles fronterizos en circunstancias excepcionales...
268
guardia de fronteras. [Por último, también debían] lograrse mejoras de infraestructura y
equipo en los pasos fronterizos”35
.
2. Adopción de las recomendaciones del Consejo, aprobación y ejecución del Plan
de acción
El 12 de febrero de 2016, el Consejo adoptó, de conformidad con el art. 15 del
Reglamento nº 1053/2013, las recomendaciones de la Comisión para corregir las graves
deficiencias detectadas durante la evaluación y fijó las prioridades para su aplicación. El
24 de febrero de 2016, la Comisión adoptó, de conformidad con el art. 21 CFS,
recomendaciones sobre las medidas específicas que debía adoptar Grecia, a raíz del
informe de evaluación de 2 de febrero de 2016, con el fin de garantizar el cumplimiento
de las recomendaciones del Consejo de 12 de febrero de 2016.
El 12 de marzo de 2016 Grecia notificó, de conformidad con el art. 16.1 del
Reglamento nº 1053/2016, su plan de acción para subsanar las deficiencias detectadas
en el informe de evaluación y ajustarse a las recomendaciones del Consejo. Un mes más
tarde, la Comisión presentó, de conformidad con el art. 16.2 del mismo Reglamento, su
evaluación de la adecuación del plan de acción al Consejo. La Comisión concluyó que
“Grecia ha realizado progresos significativos. Sin embargo, son necesarias nuevas
mejoras del plan de acción presentado por las autoridades griegas con el objeto de
subsanar de forma integral las deficiencias detectadas en la evaluación de noviembre de
2015. En particular, es necesaria, en el caso de numerosas medidas, una mayor claridad
en lo referente a los plazos, la responsabilidad y la planificación financiera. Por otra
parte, algunas medidas no se pueden considerar debidamente resueltas o acabadas”36
.
Además, la visita de evaluación Schengen a Grecia del 10 al 16 de abril de 2016 no
aclaró la situación.
3. La puesta en marcha del procedimiento específico en circunstancias
excepcionales que pongan en riesgo el funcionamiento general del espacio sin
controles en fronteras interiores
Los movimientos secundarios de migrantes provocados por las deficiencias en la
frontera griega habían llevado a varios Estados miembros a reintroducir unilateral y
35
Comisión Europea, Comunicado de Prensa de 2 de febrero de 2016: La Comisión adopta un informe de evaluación de Schengen sobre Grecia y propone recomendaciones para corregir las deficiencias en la gestión de las fronteras exteriores. Disponible en: http://europedirect.camaraourense.com/Blog/contenido/283/La_Comision_adopta_un_informe_de_evaluacion_de_Schengen_sobre_Grecia_y_propone_recomendaciones_para_corregir_las_deficiencias_en_la_gestion_de_las_fronteras_exteriores. Última consulta: 12/01/2017
36 COM (2016) 22 final de 12 de abril de 2016.
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269
temporalmente controles en la totalidad o en parte de sus fronteras interiores
argumentando la existencia de la amenaza grave que para el orden público o la
seguridad interior representaba la llegada incontrolada de personas no debidamente
documentadas o registradas a su llegada al primer Estado miembro de la UE. Estos
países, que seguían así los pasos de Francia en la crisis de 2011 con Italia, fueron
Alemania, Austria, Suecia, Noruega y Dinamarca37
. Estos Estados miembros utilizaron el
(inadecuado para este caso) mecanismo del art. 25 CFS para hacer frente a un problema
que requería la aplicación del nuevo art. 29 CFS. Sin embargo, dado que para
restablecer los controles fronterizos por deficiencias en el control de las fronteras
exteriores de un Estado miembro era necesaria la intervención de las instituciones
(Comisión y Consejo), optaron por alegar amenazas para el orden público y la seguridad
interior, lo cual les permitía actuar unilateralmente y de forma inmediata.
De conformidad con el art. 21.3 CFS, el Estado miembro evaluado debe informar
sobre la ejecución del plan de acción pertinente en el plazo de tres meses con arreglo a
lo dispuesto en el art.16.4 del Reglamento nº 1053/2013 y en caso de que, transcurrido
dicho plazo de tres meses, la Comisión considere que la situación persiste, podrá iniciar
la aplicación del procedimiento previsto en el art. 29 CFS. De acuerdo con estas
previsiones, Grecia presentó su informe sobre la ejecución del plan de acción el 29 de
abril de 2016, pese a que tenía de fecha tope hasta el 12 de mayo. Posteriormente, el 4
de mayo de 2016, y como penúltimo trámite de todo el proceso, la Comisión, basándose
en dicho informe y en su propia visita practicada entre el 10 y el 16 de abril, propuso
ampliar los controles fronterizos en los países que ya los habían instaurado (Alemania,
Austria, Suecia, Noruega y Dinamarca) en virtud del régimen general, pero esta vez
utilizando el novedoso procedimiento del art. 29 CFS. Los motivos alegados por la
Comisión fueron, principalmente, dos:
- Que el sistema de gestión de las fronteras nacionales de Grecia no contaba
aún con la necesaria capacidad operativa y administrativa para gestionar la
frontera exterior con arreglo a las normas del CFS.
- Que, sin la ayuda de la UE, Frontex y otros Estados miembros Grecia no
podría mantener un nivel adecuado de vigilancia de su frontera marítima con
Turquía. Además, su capacidad de reacción se consideraba insuficiente teniendo
37
Alemania: desde el 13 de septiembre de 2015 al 16 de mayo de 2016; Suecia: desde el 12 de noviembre de 2015 al 8 de mayo de 2016; Noruega: desde el 26 de noviembre de 2015 al 12 de mayo de 2016 y Dinamarca: desde el 4 de enero de 2016 al 3 de junio de 2016. Llama la atención que países como Suecia, Noruega o incluso Dinamarca decidieran restablecer sus controles fronterizos debido a los movimientos secundarios de los migrantes provocados por la deficiente gestión de la frontera exterior griega, sobre todo teniendo en cuenta la distancia geográfica de estos países con el foco del problema.
Acosta Penco - Primer caso de restablecimiento de controles fronterizos en circunstancias excepcionales...
270
en cuenta la proximidad de Turquía y el riesgo de migración irregular.
Por consiguiente se afirmaba que “persisten algunas de las deficiencias graves en los
controles de la frontera exterior que desencadenaron movimientos secundarios de
migrantes irregulares e impelieron a varios Estados miembros a restablecer
temporalmente los controles en las fronteras interiores por motivos de orden público o
seguridad interior (…). Por ello se deduce que concurren en este caso las condiciones de
aplicación del art. 29 CFS como último recurso”38
.
En definitiva, la Comisión proponía al Consejo que adoptara una recomendación
dirigida a los Estados miembros que ya realizaban controles en las fronteras interiores,
invitándoles a seguir llevando a cabo controles específicos y puntuales en determinadas
fronteras durante un periodo limitado de seis meses con el fin de resolver la gran
amenaza identificada39
.
Es importante destacar que, tanto la Comisión como los Estados miembros, habían
prestado una importante asistencia técnica y financiera a Grecia para la subsanación de
las deficiencias detectadas. En concreto, “la Comisión ha[bía] concedido 181 millones de
euros en concepto de emergencia desde principios de 2015. La financiación de
emergencia se suma[ba] a los 509 millones de euros ya asignados a la República
Helénica en el marco de los programas nacionales en materia de migración y gestión de
fronteras para 2014-2020. [Por su parte] Frontex ha[bía] facilitado el despliegue de
recursos humanos y equipo técnico de otros Estados miembros para garantizar la
eficacia de los controles y la protección de las fronteras exteriores terrestres y marítimas
de Grecia […]. Por último, la Comisión, EASO40
, Frontex, Europol y Eurojust trata[ron]n
sobre el terreno con las autoridades griegas para ayudarles a cumplir las obligaciones
que les incumb[ían] en virtud del Derecho de la UE y detectar rápidamente, registrar y
tomar las impresiones dactilares de los migrantes que llega[ba]n a la UE en los puntos
38
Considerando nº 15 de la Decisión de Ejecución (UE) 2016/894 del Consejo de 12 de mayo de 2016 por la que se establece una Recomendación de realización de controles temporales en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales que pongan en peligro el funcionamiento global del Espacio Schengen, [DOUE L 151/8 de 8 de junio de 2016].
39 Concretamente, la Comisión proponía que el Consejo recomendara que los controles
continuaran: en Austria, en la frontera terrestre entre Austria y Hungría y en la frontera terrestre entre Austria y Eslovaquia; en Alemania, en la frontera terrestre entre Alemania y Austria; en Dinamarca, en los puertos daneses con enlaces de transbordador con Alemania y en la frontera terrestre entre Alemania y Dinamarca; en Suecia, en los puertos suecos en la región policial sur y oeste y en el puente de Öresund y en Noruega, en los puertos noruegos con enlaces de transbordador con Dinamarca, Alemania y Suecia.
40 La Oficina Europea de Apoyo al Asilo (EASO), agencia de la Unión Europea establecida en
virtud del Reglamento (UE) nº 439/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo.
RGDE ISSN: 1696-9634, núm. 41, Enero (2017) 252-273 Iustel
271
críticos”41
. Finalmente, y siguiendo la propuesta de la Comisión, el Consejo adoptó la
Decisión de Ejecución por la que recomendaba a Austria, Alemania, Dinamarca, Suecia y
Noruega que continuaran con los controles fronterizos en sus respectivas fronteras42
.
Después de un periodo de seis meses en el que los controles fronterizos han
permanecido restablecidos en los citados países y “pese a una reducción significativa del
número de llegadas de migrantes irregulares y solicitantes de asilo (…) sigue habiendo
un número importante de migrantes irregulares en Grecia, así como en los Estados
miembros que se han visto más afectados por los movimientos secundarios desde
Grecia”. Por ello y dado que “la supresión de los controles fronterizos temporales podría
dar lugar, en esta fase, a un incremento de los movimientos secundarios” la Comisión, en
aplicación del art. 29 del CFS43
, ha recomendado prorrogar los controles temporales en
las fronteras interiores durante un periodo limitado de solo tres meses44
.
VII. CONCLUSIONES
Tras analizar el régimen jurídico del nuevo procedimiento de restablecimiento de
controles fronterizos en circunstancias excepcionales previsto por el Código de Fronteras
Schengen y su primera aplicación práctica hemos podido extraer las siguientes
conclusiones:
1ª) De los hechos expuestos podemos inferir que la posibilidad de
restablecimiento de controles fronterizos en circunstancias excepcionales vino
motivada por la insuficiencia de la modalidad clásica de restablecimiento de
controles (por motivos de seguridad y orden público) para hacer frente a la llegada
masiva de inmigrantes procedentes del Norte de África durante el año 2011. Sin
embargo, también hemos podido constatar que se aprovechó la ocasión para
“comunitarizar” el procedimiento. Muestra de ello es que la nueva vía (art. 29 CFS)
requiere una Recomendación del Consejo, a propuesta de la Comisión, para que
41
Propuesta de Decisión de Ejecución del Consejo por la que se recomienda la realización de controles temporales en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales que pongan en peligro el funcionamiento global del Espacio Schengen, p.6 [COM (2016)275 final].
42 Decisión de Ejecución (UE) 2016/894 del Consejo de 12 de mayo de 2016 por la que se
establece una Recomendación de realización de controles temporales en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales que pongan en peligro el funcionamiento global del Espacio Schengen [DOUE L 151/8 de 8 de junio de 2016].
43 Art. 29.1 CFS: “(…) los Estados miembros podrán restablecer los controles fronterizos en las
fronteras interiores con arreglo al apartado 2 del presente artículo por un período que no supere los seis meses. Ese período podrá prolongarse en tres ocasiones como máximo, por nuevos períodos de hasta seis meses en caso de que persistan las circunstancias excepcionales”.
44 Comisión Europea, Comunicado de prensa de 25 de octubre de 2016: La Comisión
recomienda prorrogar los controles temporales en las fronteras interiores durante un período limitado de tres meses. Disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-3501_es.htm.
Acosta Penco - Primer caso de restablecimiento de controles fronterizos en circunstancias excepcionales...
272
los Estados miembros puedan restablecer sus controles fronterizos mientras que
la vía clásica del art. 25 CFS depende en exclusiva de la decisión unilateral de
cada Estado. De esta manera, parece que se tiende a que las restricciones a la
libre circulación no dependan exclusivamente de los Estados miembros.
2ª) Pese a que la exigencia de una Recomendación del Consejo, a priori,
garantiza que el restablecimiento de los controles fronterizos no dependa de unos
Estados miembros temerosos ante los movimientos migratorios secundarios, lo
cierto es que se ha introducido una nueva posibilidad que limita la libre circulación.
Ello supone el debilitamiento de uno de los pilares más importantes de la Unión
Europea y el retroceso en una materia que, hasta la actualidad, siempre había
tendido a su expansión. El hecho de restablecer los controles fronterizos con un
Estado miembro determinado (como Grecia) no solo supone una contención para
evitar el paso de inmigrantes sino también la suspensión de derechos a unas
personas que, como ciudadanos europeos, tenían reconocida la circulación al
resto de Estados miembros sin ningún tipo de traba.
3ª) El hecho de que sea una Recomendación del Consejo la que habilite a los
Estados miembros para restablecer sus controles fronterizos parece cuestionable.
En teoría, ante “una amenaza grave constatada” en el espacio Schengen, hacer
depender la seguridad de lo que clásicamente se ha catalogado como acto no
vinculante parece insuficiente. Sin embargo, materialmente, dicha
Recomendación, atendiendo a su contenido y, sobre todo, por ser un elemento
obligatorio del procedimiento, está más cerca de ser una autorización.
Independientemente de la denominación que se le otorgue y, dado que el art. 29.3
CFS contempla específicamente algunas consecuencias de la no aplicación de la
Recomendación, parece que hay una puerta abierta al recurso por incumplimiento
del derecho de la Unión para los Estados que no la apliquen.
4ª) El caso de Grecia ha demostrado que, en la práctica, algunos Estados
siguen utilizando (inadecuadamente) el restablecimiento de controles por motivos
de seguridad y orden público (art. 25 CFS) para tratar de hacer frente a
movimientos secundarios de inmigrantes. En efecto, tras recibir la aprobación de la
Comisión (que entendía justificada la medida), varios Estados estuvieron
renovando una y otra vez unilateralmente el restablecimiento de sus controles
fronterizos, durante la práctica totalidad del año 2015, por periodos de 20 o 30
días a la espera de que se pusiera en marcha y culminara el procedimiento del art.
29 CFS.
RGDE ISSN: 1696-9634, núm. 41, Enero (2017) 252-273 Iustel
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Esta situación parece apuntar a la idea de que el mecanismo del art. 29 CFS, tal y
como fue originariamente diseñado, no era apto para responder con la suficiente rapidez
a situaciones de extrema urgencia como la sucedida en las costas griegas desde finales
de 2015. Por ello algunos Estados entendieron necesario recurrir a una aplicación del
procedimiento de restablecimiento de controles internos por motivos de orden público y
seguridad interior (art. 25 CFS), mucho más expeditivo pero dudosamente admisible en
supuestos como este. Al admitir su uso, la Comisión tal vez vació de valor al nuevo
procedimiento del art. 29 CFS y a la necesidad de la Recomendación del Consejo para
restablecer los controles fronterizos.
Puede que estas deficiencias queden solventadas por la nueva vía incluida en el art.
29 CFS por el Reglamento 2016/1624/UE sobre la Guardia Europea de Fronteras y
Costas para acceder al restablecimiento de controles fronterizos en circunstancias
excepcionales. En este caso, una vez detectada una vulnerabilidad en un Estado
miembro, el Consejo le exigirá que adopte las medidas necesarias para solventar la
situación y que coopere con la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas en
su propio territorio. Si la decisión del Consejo no fuera ejecutada en un periodo de 30
días, la Comisión podría acudir directamente a la vía del art. 29 del CFS.
