PRESENTACION

No se falta a la verdad cuando se afirma que algunos Despachos Fiscales se

muestran incómodos al aplicar el principio de oportunidad a los presupuestos

obligatorios, debido a que conforme muchos afirman “llevar a cabo dicho trámite les causa un retraso en la carga laboral”, debido a que: el imputado

no se presenta a las citaciones efectuadas, o no es ubicado;  en la Audiencia

de Acuerdo el imputado no acepta la aplicación del principio de oportunidad; o

dicha diligencia se frustra por la inconcurrencia de alguno de los involucrados,

o porque no se arribó a un acuerdo; o, habiéndose suscrito el acuerdo, el

obligado no cumple con la cancelación de la reparación civil convenida. Lo

cual es consecuencia de los problemas fundamentales, como son: a) El

asesoramiento “convenido” de algunos abogados y b) La “Cultura del Litigio y

Venganza”, tan arraigada en nuestra sociedad, que influencia en la decisión

de los involucrados en un hecho de índole penal (de leve afectación al interés

público) de acudir al Poder Judicial a efectos del juicio, en búsqueda de la

sanción al responsable, dejando de lado, muchas veces, la reparación

económica del daño causado, lo que algunos abogados aprovechan para

arrastrar a su cliente al largo proceso penal. Todo lo cual deviene del

desconocimiento de la ciudadanía de los reales alcances del principio de

oportunidad.

Sin embargo, los cuestionamientos al principio de oportunidad no se refieren

exclusivamente a los efectos de su aplicación sino que parten, incluso, de su

naturaleza. Así, tenemos que una de las mayores críticas a dicho principio se

basa en el temor de quienes consideran que las decisiones finales de un caso

de índole penal deben dictarse en el proceso y estar éstas siempre en manos

de los jueces. Respecto a tal observación, debemos decir que, efectivamente,

en un proceso penal lo que se busca es determinar si existió el delito y si el

imputado es culpable, condenándolo, o inocente, absolviéndolo, por lo que,

bajo criterios fundamentales, tal decisión debe ser emitida por el juzgador

dentro de un debido proceso. Sin embargo, al concluir un caso bajo el principio

de oportunidad el fiscal no decide respecto a la responsabilidad del imputado,

ni mucho menos, le impone una pena sin previo juicio. La esencia del principio

de oportunidad consiste, justamente, en evitar llevar un caso de mínima

gravedad a instancias judiciales, en atención a que existen suficientes

elementos que acreditan la existencia de un hecho ilícito y que el imputado

acepte su responsabilidad y exprese su voluntad de reparar a la víctima. Es

decir, que al arribar a un acuerdo tanto el imputado como el agraviado, y

cumplido el mismo, la investigación concluirá, achivándose definitivamente,

puesto que se logró el fin directo del proceso penal, evidenciándose un

arrepentimiento y resocialización del imputado (con su propio consetimiento y

aceptación de responsabilidad), y la pronta reparación de la víctima (con el

cumplimiento del acuerdo de reparación acordado). Ahora bien, supongamos

que el imputado al ser consultado sobre su responsabilidad y la aplicación del

principio de oportunidad, manifiesta su negativa al considerarse inocente de

los cargos imputados, en este caso, se formalizará la denuncia y será el Juez

Penal quien resuelva en definitiva, por lo que, los derechos fundamentales de

presunción de inocencia y el de defensa están plenamente garantizados,

descartándose cualquier contraposición con el principio de oportunidad. 

INTRODUCCIÓN

En la actualidad, en nuestro país, aunque con cierto retraso, se está produciendo un

fenómeno que es consustancial a la superación del sistema inquisitivo en el proceso

penal, y se concreta en la polémica sobre el llamado dogma de la verdad. Durante largo

tiempo, y en el Perú hasta hace bien poco, ha sido creencia dogmática que la búsqueda

de la verdad era de carácter absoluto. Los Tribunales penales debían encontrar la verdad,

sin que para ello pudiera repararse en los medios utilizados. Se creía en el principio de la

verdad material y en la capacidad de los Tribunales para conseguir el resultado

apetecido.

La superación del sistema inquisitivo y su sustitución por el acusatorio a través del Nuevo

Código Procesal Penal, junto con la necesidad de reconocer ciertos derechos

individuales, muchos de los cuales conforman el llamado régimen de garantías, provocó,

consecuentemente, el olvido de la verdad material. Con ello se tambaleó el arcaico

sistema de enjuiciamiento y dio lugar a que aparecieran frases como "la verdad no puede

obtenerse a cualquier precio". Comienza entonces a reconocerse frenos, límites, trabas a

la búsqueda de la verdad. Estos, fundamentalmente, derivarán del régimen de garantías y

en base a ello se considerará necesario e ineludible cercenar el hallazgo de la verdad

absoluta. Existen derechos del individuo que no pueden ser violados o desconocidos en

aras de una búsqueda exacerbada de la verdad. Se reconoce, en definitiva, que el fin no

justifica los medios.

De forma paralela, el principio de legalidad en la persecución penal será considerado

intocable, precisamente por mantenerse un concepto retributivo de la pena.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

La finalidad del presente artículo consiste en que, al terminar de leerlo, usted

pueda comprender que existe una alternativa rápida, económica y poca

conocida de solucionar un asunto de índole penal.

 

¿Qué ocurre ante la comisión de un hecho delictivo de menor gravedad?

Bueno, primero, me refiero a aquéllos hechos ilícitos que no afectan

gravemente el interés público, es decir, delitos cuyos efectos no trascienden

en la sociedad, como por ejemplo: hurto simple, apropiación ilícita, lesiones

leves o culposas, delitos informáticos, etc. Dicho esto, respondamos a la

interrogante inicial, tras la comisión de un delito, el hecho es puesto en

conocimiento de la autoridad competente, siendo (la mayoría de la veces) la

policía quien lleve a cabo las investigaciones preliminares, bajo la dirección

del Fiscal, quien, una vez culminadas, analizará la misma y, según

corresponda, procederá a formalizar la denuncia penal ante el Juez, o

archivará el caso u ordenará la ampliación de la investigación o dispondrá la

aplicación del Principio de Oportunidad.

 

Detengámonos en este punto. Alternativas del Fiscal tras culminar la

investigación preliminar: a) Formalizar denuncia penal ante el Poder Judicial.

Ello se hará cuando se haya acreditado la existencia del delito, la

individualización del o de los autores y partícipes, así como, la vinculación de

éste con la comisión del delito. b) Archivar el caso. Cuando el hecho no

constituya delito, no se haya individualizado al presunto autor, o, identificado

éste, no sea posible relacionar su conducta con la comisión del delito, o

cuando el delito haya prescrito. c) Ordenar la ampliación de la investigación.

Cuando, a criterio del fiscal, las diligencias realizadas no hayan sido

suficientes para esclarecer los hechos. d) Aplicar el Principio de Oportunidad.

 

Es, pues, a este tema al que me abocaré en adelante. Comencemos

definiéndolo. El Principio de Oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio

Público, como titular de la acción penal pública, de abstenerse de su ejercicio,

o en su caso, de solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la

causa, bajo determinados requisitos previstos por la ley, pudiendo ser éstos

concurrentes o excluyentes entre sí:

 

1)      Elementos constitutivos del Delito

Es decir que de la investigación preliminar o judicial surjan suficientes e

idóneos indicios de la existencia del delito y de la vinculación del denunciado

en su comisión;

 

2)      Falta de Necesidad de Pena

Cuando el imputado ha sido afectado gravemente, sea física o

psicológicamente, a consecuencia del delito que él mismo provocó,

consecuentemente ya no sería necesario aplicar una pena;

 

3)      Falta de Merecimiento de Pena

Que, el delito sea insignificante o poco frecuente y, que a su vez, estos no

afecten gravemente el interés público. También llamados delitos de bagatela o

de poca monta. La pena privativa de libertad debe estar conminada en su

extremo mínimo, por no más de dos años;

 

4)      Mínima Culpabilidad

Cuando se presenten circunstancias atenuantes que permitan una rebaja

sustancial de la pena, vinculadas entre otros factores, a los móviles y finalidad

del autor, a sus características personales, a su comportamiento luego de la

comisión del delito, con exclusión de la confesión. Se tendrá en consideración,

además, aquellos supuestos vinculados a las causas de inculpabilidad

incompletas, al error de tipo y de prohibición vencibles y comprensión

culturalmente condicionada disminuida y al arrepentimiento sin éxito; la

contribución a la perpetración del delito será mínima en los supuestos de

complicidad secundaria;

 

5)      Consentimiento del Imputado

Que, el imputado preste su consentimiento expreso para la aplicación del

Principio de Oportunidad, a fin de iniciarse el trámite correspondiente, lo que

no implica necesariamente la aceptación de su responsabilidad o culpabilidad

en los hechos imputados, puesto que de lo contrario, se estaría vulnerando su

derecho de defensa y la presunción de inocencia;

 

6)      Obligación de Pago

Que, el imputado haya cumplido con el pago total de la reparación civil, esto

es la restitución del bien, o en su caso el pago de su valor, y además la

indemnización por los daños y perjuicios; o en todo caso, se hayan puesto de

acuerdo el referido imputado con la parte agraviada. Cabe precisar que en los

casos de falta de necesidad de pena no es necesario la exigencia del pago de

la reparación civil.

 

7)      Exclusión de Funcionarios Públicos

En ningún caso puede aplicarse estos supuestos con funcionarios públicos en

ejercicio de su cargo. Es decir está expresamente excluido el imputado que

sea funcionario público y el delito cometido haya sido cuando se encontraba

en ejercicio de una función pública;

A. CONCEPTO JURÍDICO:

Sería ocioso transcribir la definición legal del principio de oportunidad, puesto

que basta darle una mirada al artículo 2° del Código Procesal Penal de 1991

por lo que, resumiendo, entendemos que por el instituto de la oportunidad el

Ministerio Público tiene la facultad, con consentimiento expreso del imputado,

de abstenerse de ejercitar la acción penal bajo criterios de falta de necesidad

de pena o falta de merecimiento de pena, esto es, cuando el agente haya sido

afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte

inapropiada; cuando se trate de delitos que por su insignificancia o poca

frecuencia no afecten gravemente el interés público, siempre que su pena

mínima no supere los dos años de pena privativa de libertad y el agente no

sea funcionario público en ejercicio de su cargo; o cuando la culpabilidad del

agente en la comisión del delito, o en su contribución a la perpetración del

mismo sean mínimos, prevaleciendo la prohibición que el agente sea

funcionario público en ejercicio de su cargo. Siendo necesaria, en los dos

últimos supuestos, la reparación del daño ocasionado a la víctima o la

existencia de un acuerdo respecto a la reparación civil; acuerdo que puede

constar en instrumento público o documento privado legalizado por Notario,

caso en el cual, no será necesario que las partes presten su consentimiento

expreso para la aplicación del Principio de Oportunidad. Y en la hipótesis en

que se hubiera formalizado la denuncia penal, el Juez podrá, a petición del

Ministerio Público o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en

cualquier etapa del proceso.

La aplicación del principio de oportunidad está, en la actualidad, en manos de

todas las Fiscalías Penales y su trámite se encuentra establecido en el

Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1470-2005-MP-FN. Asimismo, ha

quedado sentado un criterio obligatorio respecto a delitos determinados

(lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita y delitos culposos) en los que

no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito. Por lo que,

ciñéndonos a las disposiciones legales, se entiende que cuando el Fiscal

Penal, al tomar conocimiento de la existencia de un delito, sea por sí mismo,

por denuncia de parte o documento policial, considere que el hecho constituye

delito, que existe documentación sustentatoria suficiente, así como causa

probable de imputación penal, y que el hecho se encuentre dentro de los

supuestos establecidos por el artículo 2° del CPP, emitirá resolución motivada,

declarando la pertinencia para la aplicación del principio de oportunidad,

citando al imputado a efectos de recabar su consentimiento para,

seguidamente, hacer lo propio con todos los involucrados (imputado,

agraviado y tercero civilmente responsable, si lo hubiera), a efectos de

propiciar un acuerdo conciliatorio respecto al monto y forma de pago de la

reparación civil.

Entonces, si el trámite así expuesto evidencia sencillez ¿porqué no es

efectivo? A continuación, las críticas más comunes a la vigencia del principio

de oportunidad. 

Es un mecanismo de negociación y solución del conflicto penal que permite la

culminación del proceso penal previo acuerdo entre el imputado y el

agraviado, (privilegiando el principio de consenso), con la participación activa

del Fiscal, permitiendo a su vez que el imputado, una vez satisfecha la

reparación civil sea beneficiado con la abstención de la acción penal por parte

del Fiscal y el agraviado con dicho pago.

Podemos decir que el Principio de Oportunidad, llamado también "criterios de

oportunidad" : es la facultad que tiene el Fiscal provincial, bajo determinadas

condiciones establecidas en la ley, de abstenerse de y continuar con el

ejercicio de la acción penal pública; comprobando la existencia de suficientes

elementos probatorios de la realidad del delito y se encuentra acreditado la

vinculación del imputado en su comisión; debiendo además contar con la

aceptación de este último, para su aplicación.

B. CASOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las

consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este

último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de

cuatro años, y la pena resulte innecesaria.

Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés

público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a

los dos años de pena privativa de la libertad, o hubieren sido

cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.

Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones

personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren

los supuestos atenuantes de los artículos 14°, 15°, 16°, 21°, 22°, 25°

y 46° del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés

público gravemente comprometido en su persecución. No será

posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción

superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por

un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

C. CONSENTIMIENTO DEL IMPUTADO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El Fiscal durante la Investigación Preliminar y antes de formalizar la

Investigación Preparatoria (formalización de denuncia con el Código de

Procedimientos Penales), deberá tener en cuenta una infinidad de

mecanismos que conllevan para la aplicación de los criterios de oportunidad;

(a manera de orientación al final de cada numeral se han agregado algunos

ejemplos de resoluciones y actas) siendo estos los siguientes:

1) Citación Previa al imputado.- el primer paso para aplicar el principio de

oportunidad –extra proceso- es que luego de haber calificado la denuncia

teniendo en cuenta las consideraciones antes indicadas, el Fiscal Provincial

expedirá una Resolución precisando que los hechos denunciados reúnen las

condiciones establecidas en el art. 2º del Código procesal Penal y Reglamento

del Ministerio Público, y en esta misma resolución citará al denunciado o

implicado a fin de que concurra a su Despacho a efectos de que éste preste

su aceptación, para iniciar la aplicación de este principio.

La resolución señalando fecha para la concurrencia del imputado no deberá

exceder de 10 días calendario contados a partir de su expedición. La

resolución Fiscal de inicio de la aplicación del principio de oportunidad puede

expedirse dela siguiente forma:

Huaraz, once de // abril de dos mil cinco.-

DADO CUENTA: en la fecha el atestado policial en torno a la denuncia

seguido contra JUAN MEJÍA CHÁVEZ, presunto delito de LESIONES LEVES,

en agravio de Pedro Pérez Asencios. Y ATENDIENDO: de los actuados se

desprende, que existen indicios razonables del delito imputado cometido por el

denunciado, no obstante en el presente hecho se presentan los supuestos de

"Falta de merecimiento de Pena" que no afecta gravemente el interés público,

ni ha sido cometido por funcionarios en ejercicio de su cargo. En consecuencia

estando a los presupuestos establecidos en el artículo segundo del Código

procesal Penal concordante con el Reglamento de Aplicación del Principio de

Oportunidad, aprobado por Resolución de la fiscalía de la Nación Nº 1470-

2005-MP-FN, que regulan estos criterios de oportunidad para determinados

casos como el presente y artículo noventa y cuatro del Decreto Legislativo

número cincuenta y dos, este Ministerio Público RESUELVE: DAR INICIO AL

TRÁMITE PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, con

expreso consentimiento del imputado JUAN MEJÍA CHÁVEZ. En

consecuencia CÍTESE al indicado denunciado, a fin de que concurra a este

despacho Fiscal a manifestar su consentimiento expreso. SEÑALÁNDOSE

FECHA para el día veinte del mes y año en curso a las nueve de la mañana.-

notificándose conforme a derecho.

2) Aceptación del Imputado.- Luego de haberse citado al imputado, el Fiscal

provincial deberá hacerle comprender que su conducta realizada constituye un

hecho delictivo, y él es el autor o partícipe, por tanto debe o puede prestar su

consentimiento expreso para la aplicación del principio de oportunidad.

Es necesario que el denunciado preste su consentimiento, sin ello no puede

iniciarse el procedimiento para la utilización d estos criterios de oportunidad.

Si el imputado manifestare su conformidad con la aplicación del principio de

oportunidad, sea porque lo declaró así en la diligencia a la que fue citado, o

porque lo i9ndicó por escrito presentado con firma legalizada, en el plazo de

48 horas, el Fiscal procederá a citar a la Audiencia Única de Conciliación, la

misma que deberá llevarse a cabo dentro de los 10 días calendario siguientes

a la citación.

Acta de Aceptación para la aplicación del Principio de oportunidad:

En la localidad de Huaraz, a los veinte días del mes de abril de dos mil cinco,

siendo las nueve de la mañana, se hizo presente al Local de la Cuarta Fiscalía

Penal de Huaraz, el denunciado JUAN MEJÍA CHÁVEZ, con DNI Nº

hrs.48 10 DIAS

CITACIÓN

40456148, con domicilio en el Caserío de Uranchacra, del Distrito de Huantar,

Provincia de Huari, de veintiún años de edad, grado de instrucción segundo

año de secundaria, agricultor, soltero, sólo vive de la chacra no percibe un

ingreso económico, sin antecedentes penales ni judiciales, asesorado por su

Abogado Defensor Diógenes Antauro Caro, con registro C.A.A. Nº 2388.

Quien ha sido citado por éste despacho Fiscal en uso de las facultades

conferidas por Ley. Por lo que previamente se debe contar con el

consentimiento expreso del imputado y que en este acto se da lectura al

artículo dos del Código Penal, formulándose lo siguiente: PREGUNTADO

PARA QUE DIGA: si presta su consentimiento para aplicar el Principio de

Oportunidad, en la denuncia que se le sigue por el delito de LESIONES

LEVES, en agravio de Pedro Pérez Asencios; Dijo: Que, luego de haber

comprendido los alcances y efectos, si esta de acuerdo y da su expreso

consentimiento para aplicarse el Principio de Oportunidad. Con lo que

concluyó la diligencia firmándose el acta en señal de conformidad luego que lo

hizo el señor Fiscal Provincial. Ante mi doy fe.-

Huaraz, veintiuno del Abril de dos mil cinco.-

DADO CUENTA: en la fecha el acta de aceptación que antecede, en la que el

imputado JUAN MEJÍA CHÁVEZ ha prestado su consentimiento expreso para

la aplicación del Principio de Oportunidad. Estando a los presupuestos

establecidos por el Reglamento de Aplicación del Principio de Oportunidad,

aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 1470-2005-MP-FN,

CÍTESE: A AUDIENCIA ÚNICA DE CONCILIACIÓN al imputado JUAN MEJÍA

CHÁVEZ y agraviado PEDRO PÉREZ ASENCIOS. Y SEÑÁLESE FECHA

para el día treinta del mes y año en curso a las nueve de la mañana.-

Notificándose conforme a derecho.

D. INASISTENCIA DEL AGRAVIADO EN LA AUDIENCIA DE PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD permite que el Ministerio Público, a través

de los Fiscales Penales, se abstenga de ejercitar la acción penal pública,

evitándose así el proceso penal y la posterior imposición de una pena, siempre

y cuando se llegue a un acuerdo con la parte imputada. Pero esta posibilidad

del Fiscal no es discrecional, sino que se trata de supuestos específicos en

que, de manera excepcional, se concluirá el proceso penal.

El Fiscal, una vez que cuente con indicios reveladores de la existencia del

delito, si es que el caso se subsume dentro de alguno de los supuestos antes

referidos, emite una disposición declarando aplicable el principio de

oportunidad, citando a las partes en conflicto (imputado y agraviado), con el fin

de realizar la audiencia de principio de oportunidad. En caso de inasistencia

del agraviado a dicha audiencia, el Fiscal podrá determinar el monto de la

reparación civil que corresponda; pudiendo, la parte agraviada, impugnar, de

no estar de acuerdo con el mismo. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo

para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que este exceda de

nueve meses. Realizada la diligencia por principio de oportunidad y satisfecha

la reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposición de Abstención. De no

producirse el pago de la reparación civil, se dictará Disposición para la

promoción de la acción penal.

E. PLAZO PARA EL PAGO DE LA REPARACION CIVIL

La reparación civil en El Proceso Penal Peruano tema que es un punto

neurálgico en el Sistema Jurídico Peruano por la variedad de temas con los

que se interrelaciona y factores que inciden en su consecución por parte del

agraviado. El Sistema De Justicia Penal Nacional, ha tenido, tiene y tendrá

problemas, afirmar lo contrario sería una falacia, como toda obra humana el

sistema de justicia es pasible de errores y por tanto perfectible. Este problema

tiene muchas aristas, lo rescatable es conocerlas, comprenderlas, y buscar

soluciones. Habiéndome desempeñado en el cargo de Secretario Judicial en

Juzgado Especializado Penal, escribo este artículo motivado además en la

lectura del Libro “La Reparación Civil En El Proceso Penal”, del autor Doctor

Tomás Aladino Gálvez Villegas de quien hago referencia a algunas de sus

conclusiones.      

En el proceso penal al tramitarse conjuntamente la acción penal y la acción

resarcitoria, concurren tres tipos de intereses diferenciados. a) El interés

público constituido por la pretensión punitiva del Estado. b) El interés privado o

particular constituido por la pretensión resarcitoria del afectado y canalizado

en el proceso a través de las actualizaciones del agraviado o parte civil; c) El

interés público del Estado respecto al resarcimiento del daño proveniente del

delito, el mismo que sustenta las actuaciones de las autoridades persecutorias

y jurisdiccional en torno al resarcimiento del daño; sin embargo, este interés

público sobre el resarcimiento, no cambia la naturaleza privada de la

pretensión resarcitoria, únicamente se ejercita como una especie de apoyo al

agraviado para que pueda hacer realidad su pretensión. De ejercitar

directamente al agraviado su pretensión resarcitoria, desplaza al órgano

persecutorio, por tanto la actuación de este último resulta subsidiaria.

En la práctica con el Código de Procedimientos Penales ha predominado la

tendencia a que la víctima sea desplazada por parte de la autoridad estatal, no

obstante que el Código Penal artículo 101°, prescribe que en el proceso penal,

en lo concerniente a la reparación civil, deben aplicarse las disposiciones del

Código Civil, normas relativas a la responsabilidad extracontractual, en la

práctica no se cumplía dicha norma.

La ineficacia del Ordenamiento Jurídico Nacional, respecto al resarcimiento

del daño ocasionado por el delito, ante la inobservancia de las normas por

parte de los operadores del proceso penal, marginación procesal de la victima,

precaria condición económica del procesado e inapropiado tratamiento del

legislador.

La inobservancia de normas relativas a la reparación civil en el proceso penal,

por parte de los operadores del proceso.

Baja incidencia en la ejecución de las medidas cautelares reales como el

embargo preventivo sobre los bienes del procesado o tercero civil, dentro del

proceso penal. Pueden ser comprendidos en el proceso penal como obligados

civiles ó sujetos pasivos de la pretensión resarcitoria, los terceros civiles, las

aseguradoras o seguros de responsabilidad civil.

Para fundamentar la responsabilidad civil en casos en que se absuelve al

procesado, por la concurrencia de una causal de atipicidad o de exculpación

de la conducta, habiéndose verificado la presencia de un daño jurídicamente

relevante; para imputar responsabilidad civil basta que se acredite la presencia

del hecho dañoso, subjetivo u objetivo pues para nuestro ordenamiento

jurídico, la responsabilidad penal y la responsabilidad civil son autónomas.

El criterio sobre la reparación civil como sanción jurídico – penal, o la

reparación civil como “tercera vía”, al lado de la pena y la medida de

seguridad, pero con naturaleza distinta-, no es asumida por nuestro

ordenamiento jurídico. Estas concepciones, perciben el derecho penal o el

control penal, como la única forma de control social formal, no teniendo

presente su naturaleza fragmentaria y de última ratio.

Sin pretender dar a entender que el Código Procesal Penal del dos mil cuatro

sea la panacea a los problemas existentes al interior del proceso penal

peruano, y específicamente en cuanto a la reparación civil, es alentador

observar que habiendo entrado en vigencia, en los distritos judiciales de

Huaura, La Libertad, Arequipa, Moquegua, Tacna y últimamente desde el

primero de abril del dos mil nueve en los distritos Judiciales de Tumbes Piura y

Lambayeque, es evidente la descarga procesal en los Juzgados Penales,

hecho que permite atender con mayor prontitud y calidad a los justiciables en

los Juzgados Penales Liquidadores, en los nuevos Juzgados Penales no

existe sobrecarga procesal comparado con los juzgados que tramitaban los

procesos con el Código de Procedimientos Penales, decreto legislativo 124,

etc. La etapa de investigación o instrucción que anteriormente realizaba el

Juzgado Especializado Penal ahora es cumplida por el Ministerio Público, los

operadores de justicia, al capacitarse y participar en el nuevo proceso penal

están dejando de lado la mentalidad de la cultura litigiosa y adoptan la cultura

de los acuerdos reparatorios o de oportunidad; por tanto, la reparación civil

que anteriormente era infructuosamente conseguida o inútilmente reclamada,

cuando no olvidada por la parte agraviada, con la aplicación del Nuevo Código

Procesal Penal un gran porcentaje de procesos penales concluyen por

acuerdos reparatorios, principio de oportunidad, terminación anticipada lo que

implica que la reparación civil al agraviado se cumpla con mayor celeridad, y

en mayor porcentaje de procesos.

La eficiencia en la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal, depende de la

formación y capacitación de los operadores de justicia, su éxito depende del

apoyo económico logístico que debe aportar el gobierno y además sobre todo

de las personas que están involucradas en las labores de administración de

justicia Ministerio Publico, Ministerio de Justicia, Policía Nacional del Perú,

Colegio de Abogados, Poder Judicial y demás operadores.

A la fecha El nuevo Código Procesal Penal Peruano, dadas las innovaciones

que presenta se constituye en una oportunidad para hacer realidad el cambio

en la actitud de los operadores de justicia lo cual debe reflejarse en la

oportuna y justa indemnización de los agraviados.

LA EJECUCIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL

La ejecución de la obligación reparadora y la pena, tienen sus propios

mecanismos de cumplimiento, así en cuanto a la ejecución de la reparación

civil, se regula conforme lo prevé el artículo 337 del Código de Procedimientos

APELACIÓN

RECURSO

de apelación contra el extremo objeto de desacuerdo.su pago, el Fiscal podrá establecerlos. Para tal efecto, cualquiera de las partes podrá interponer el recurso En caso el agraviado o el imputado no estén conformes con el monto de la reparación civil o el plazo para

Penales (efectivización de la reparación civil), a cargo del Juez que dicto la

sentencia conforme lo establece el artículo 338 del Código de Procedimientos

penales y de acuerdo a las normas de la ejecución forzada, esto es de la

forma establecida por los artículos 725 al 428 del Código Procesal Civil; la que

podrá concretarse a través de una medida cautelar previamente ejecutada o

trabándose una medida propia de la ejecución de resoluciones judiciales,

procediéndose a la tasación del bien, concluyendo con el respectivo remate,

pago o adjudicación del ser el caso. En el Nuevo Código Procesal Penal se

sigue el mismo mecanismo, conforme lo prevé el artículo 493 inciso 1.

LA REPARACIÓN CIVIL COMO REGLA DE CONDUCTA EN LA PENA

PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN, SEGUN

NUESTRA JURISPRUDENCIA:

Nuestro legislador, a través del artículo del 57 del Código Penal, ha previsto la

figura de la Suspensión de la ejecución de la pena, que puede ser impuesta

cuando esta sea menor a cuatro años de PPL y si la naturaleza del hecho y la

personalidad del agente hicieran prever que no cometerá nuevo delito, a lo

que se suma que para graduar la pena debe tenerse en cuenta las funciones

preventiva, protectora y resocializadora de la pena, en virtud del principio de

proporcionalidad y racionalidad de la misma conforme a lo dispuesto en el

numeral VII, XI y X del Título preliminar del Código Penal.

En el artículo 58 del Código Penal, se dispone, que el Juez al otorgar condena

condicional (suspensión de la Ejecución de la pena) impondrá diferentes

reglas de conducta entre las que se encuentra (inciso 4) la reparación de los

daños ocasionados por el delito. Y por el artículo 59, establece que frente al

incumplimiento de las normas de conducta impuestas o fuera condenado por

otro delito, el juez, podrá, según sea el caso y conforme a sus atribuciones: a)

amonestar al infractor, b) Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad

del plazo inicialmente fijado, en ningún caso, la prorroga podrá exceder de tres

años y c) revocar la Suspensión de la pena.

La procedencia o no de la revocatoria de la suspensión de la pena por

incumplimiento de la regla de conducta de reparación del daño ocasionado

con el delito, es un tema polémico y discutido en nuestra jurisprudencia y

doctrina que ha motivado dos posiciones contrapuestas, como lo esgrime el

profesor Tomás Aldino Gálvez Villegas:

LA PROCEDENCIA DE LA REVOCATORIA DE LA SUSPENSIÓN DE LA

PENA, POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN RESARCITORIA.- Esta

posición se sustenta en la interpretación literal de los artículos 58 y 59 del

Código Penal, el primero de los cuales establece que es imperativo del Juez

imponer entre las reglas de conducta la “reparación del daño”, y el segundo,

en su inciso 3) establece que el Juez, en caso de incumplimiento de alguna

regla de conducta, puede revocar la suspensión de la pena. Posición que por

mayoría es adoptada por el Pleno Jurisdiccional de 1997, llevado a cabo en la

ciudad de Arequipa, en el que se acordó: a) Que el pago de la reparación civil

es susceptible de ser impuesta como regla de conducta en un régimen de

suspensión de ejecución de la pena. b) El incumplimiento del pago de la

reparación civil impuesta como regla de conducta, puede provocar la

revocatoria de la suspensión. Posición que también ha sido acogida por el

Tribunal constitucional y la Corte Suprema en diferentes resoluciones tales

como:

El Tribunal Constitucional frente al cuestionamiento de las resoluciones

judiciales que revocaron la suspensión de la pena privativa de libertad,

haciendo efectiva la pena, ha desestimando las demandas de hábeas corpus,

y se ha pronunciado señalando que no es correcto afirmar que el pago de la

reparación civil como regla tiene naturaleza civil, sino que por el contrario,

operaría como “una condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de

una sanción penal” (STC, Exp. N° 00695-2007-PHCITC[3]; STC, Exp. N°

5589-2006-PHCITC, Exp. N° 3953-2004-HC/TC, Exp. N° 2982-2003-HC/TC y

Exp. N° 1428-2002-PHCITC) por lo cual, en su opinión, su imposición como

regla de conducta resultaría legítima. Precisando que no se vulnera el principio

constitucional que prohíbe la prisión por deudas, previsto en el artículo 2°,

inciso 24), literal “c”, de la Constitución Política.

En tal sentido y respecto al específico supuesto de la revocatoria de la

suspensión de la ejecución de la pena por la insatisfacción del pago de la

reparación civil, se puede esgrimir los siguientes fundamentos:

Ø La naturaleza de la suspensión de la ejecución de la pena, es potestad del

juez; quien, debe valorar la conveniencia de su aplicación a cada caso

concreto, estableciendo para su otorgamiento, se imponga determinadas

limitaciones conforme corresponda.

Ø La imposición (efectivización) de la pena privativa de libertad no se funda en

el incumplimiento de una obligación de naturaleza civil (independiente), pues

la suspensión de la ejecución de la pena no hace nacer la obligación (que es

preexistente); mas bien es una obligación cuyo cumplimiento determinaba la

inejecución de una sanción penal. El incumplimiento de la regla de conducta

no acredita la responsabilidad del agente, sino es una consecuencia

expresada en la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena antes

impuesta.

Ø La eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que debajo de ella

subyacen, como son el control y la regulación de las conductas de acuerdo

con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser

tutelados.

La Corte Suprema, por su lado en innumerables resoluciones también admite

la inclusión del pago de la reparación civil como regla de conducta.

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR

DE JUSTICIA DE LORETO DEL 1 DE JULIO DE 1999, Exp. N° 98-0163-

191601-SP-01 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, SERIE DE

JURISPRUDENCIA, LIMA, 2000, P. 326.

En consecuencia ante la insatisfacción de una regla de conducta, según

nuestro Tribunal Constitucional, podrá revocarse la suspensión de la pena;

con el hincapié, que con esto no se está creando una nueva sanción, sino

ejecutando la que inicialmente fue suspendida; a la vez que se arguye que la

revocatoria no implica ninguna afectación al mandato constitucional que

prohíbe la prisión por deudas.

F. DECISION DEL FISCAL ANTE EL CUMPLIMIENTO DEL PAGO DE REPARACION CIVIL

Dispondrá la pertinencia para el inicio del trámite del Principio de Oportunidad,

citando al investigado y al agraviado con el fin de realizar una DILIGENCIA DE

ACUERDO, cuyo desarrollo constara en acta.

• Si el agraviado no asiste a la diligencia: el Fiscal podrá determinar el

monto de la reparación civil que corresponda.

• Si el imputado y la víctima no llegan a un acuerdo sobre el plazo para el pago

de la reparación civil: el Fiscal fijará el plazo, que no podrá exceder de 9

meses.

• Si los involucrados arriban a un acuerdo y éste consta en instrumento público

o documento privado legalizado notarialmente: No será necesario llevar a

cabo la Diligencia de Acuerdo.

Una vez arribado el acuerdo y satisfecha la reparación civil: el Fiscal expedirá

una DISPOSICIÓN DE ABSTENCIÓN.

La Disposición de Abstención impide (bajo sanción de nulidad) que otro Fiscal

pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia

que contenga los mismos hechos.

• Si se hubiera fijado un plazo para el pago de la reparación civil:

se suspenderán los efectos de la Disposición de Abstención hasta su efectivo

cumplimiento.

• Si el obligado no cumpliera con el pago de la reparación civil: se dictará

Disposición para la Promoción de la acción penal, la cual no será impugnable.

• Si el imputado cumpliera con cancelar el total del monto de la reparación civil

o el acuerdo al que haya arribado con la víctima: se procederá a cerrar el

caso, archivándolo definitivamente.

Facultad Adicional del FiscalAquí debemos de hacer un alto, pues el numeral 5) del artículo segundo bajo

tratamiento, nos presenta una singular innovación, que consiste en la facultad

que se otorga al Fiscal para que (en la Disposición de Abstención) imponga

una sanción adicional al imputado, independientemente de la reparación civil a

la que éste se hubiere comprometido, solicitando su aprobación al Juez

competente.

Medida que encuentra su justificación en el grado de responsabilidad del

agente y en la tutela del interés público.

De tal manera que, señala el código, si el Fiscal considera imprescindible,

para suprimir el interés público en la persecución, [sin oponerse a la gravedad

de la responsabilidad, imponer adicionalmente:

(1) el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del

Estado y

(2) la aplicación de las reglas de conducta [como: la prohibición de frecuentar

determinados lugares, prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin

autorización del Juez, comparencia mensual, entre otras previstas en el

artículo 64º del Código Penal] solicitará la aprobación de la abstención al Juez

de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los

interesados.

En estos casos:

El Fiscal (de Oficio o a pedido del imputado o de la víctima) propondrá

un ACUERDO REPARATORIO.

• Si ambos convienen el mismo: el Fiscal se abstendrá de ejercitar la

acción penal.

• Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su

domicilio o paradero: el Fiscal promoverá la acción penal.

Procediéndose conforme al trámite ya desarrollado.

Principio de OportunidadEn la actualidad, la aplicación del Principio de Oportunidad está en

manos de todas las Fiscalías Penales. Empero, hace un par de años,

mediante la Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público Nº

200-2001-CT-MP se estableció un procedimiento para su aplicación a

cargo de las (hoy desactivadas) Fiscalías Provinciales Especializadas

en el Principio de Oportunidad.

Aprovechemos en dar un rápido vistazo al Procedimiento Anterior. Bajo

las disposiciones establecidas en el Reglamento

de Organización y Funciones de las aludidas Fiscalías Especializadas,

cuando el Fiscal Provincial Penal, tomaba conocimiento de la existencia

de un delito (por sí mismo o por denuncia de parte o documento

policial), y consideraba aplicable el criterio de oportunidad, procedía de

inmediato a remitir los actuados a la Fiscalía Provincial.

Especializada en su aplicación, mediante resolución motivada. Así

también, cabía la posibilidad que el Fiscal Provincial de Turno o el Fiscal

Adjunto, al tiempo de concurrir a una Delegación Policial y tomar

conocimiento de un hecho delictivo que pudiera dar lugar a la aplicación

del Principio de Oportunidad, excepcionalmente, actuara de inmediato la

diligencia requerida, levantando acta y emitiendo resolución, siempre

que las partes expresaran su consentimiento y la reparación del daño se

hiciera inmediatamente efectiva en dicha diligencia.

Una vez que los actuados eran recibidos por la Fiscalía Provincial

Especializada en la Aplicación del Principio de Oportunidad y luego de

verificada la existencia de suficientes medios probatorios sobre la

existencia del delito, la vinculación del implicado o denunciado en su

comisión y la presencia de los supuestos establecidos en el art. 2° del

CPP, el Fiscal emitía una Resolución de Pertinencia, citando al

imputado a fin que prestara su consentimiento.

Resolución que se debía expedir dentro de los 3 días de recibidos los

actuados, no debiendo de exceder de 10 días calendario la fecha para

comparencia. Si el imputado manifestaba estar de acuerdo con la

aplicación del Principio de Oportunidad la Fiscalía Provincial

Especializada, en el curso de las siguientes 48 horas, disponía la

realización de la Audiencia Unica de Conciliación (que debía de llevarse

a cabo dentro de los siguientes 10 días calendario). Citándose a dicha

Audiencia: al imputado, al agraviado y al tercero civil, de haberlo.

Presentes en la audiencia, el Fiscal guiaba a las partes a fin de propiciar

el acuerdo sobre el monto de la reparación que correspondiera, la forma

de pago y cualquier otro tipo de compensación que se acordara.

Arribado el acuerdo, se archivaba provisionalmente

la investigación hasta la cancelación total, cumplido el cual, se procedía

al archivo definitivo. En la hipótesis de no haberse arribado a un

acuerdo, hasta la fecha de la segunda citación, concluía el trámite,

devolviéndose los actuados a la Fiscalía Provincial Penal de origen, a

efectos que procediera conforme a ley.

Procedimiento Vigente. Hoy, el trámite para la aplicación del Principio de Oportunidad se

encuentra establecido en la RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN N° 1470-2005-MP-FN y su Anexo, publicada el 12 de julio

del año 2005.

De lo normado se desprende que, cuando el Fiscal Penal, al tomar

conocimiento de la comisión de un hecho ilícito considere que el mismo

constituye delito, que existe documentación sustentatoria suficiente, así

como causa probable de imputación penal, y que el hecho se encuentra

dentro de los supuestos establecidos por el artículo 2° del citado cuerpo

legal, emitirá resolución motivada, declarando la pertinencia para la

aplicación del Principio de Oportunidad, citando a las partes (imputado,

agraviado y tercero civilmente responsable, de ser el caso), a efectos de

propiciar un acuerdo conciliatorio respecto al monto y forma de pago de

la reparación civil. Adoptándose, supletoriamente, los plazos

establecidos en el Reglamento, a diferencia del cual, ya no se requiere

citar previamente al imputado para que preste declaración, pues su

consentimiento se recabará en la misma Audiencia.

4 Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público N° 200-

2001-CT-FN. Diario Oficial "El Peruano". Fecha: 24 abril 2001.

El Fiscal

Pablo Sánchez Velarde. Comentarios al Código Procesal Penal. Editora

IDEMSA. Lima – Perú. 1994.

Representante del Ministerio Público que, como titular de la acción

penal, es el único facultado para abstenerse de ejercitar la acción penal

o, en su caso, solicitar el sobreseimiento de la causa.

La actuación del Fiscal en la diligencia de acuerdo tiene similares

características que la del conciliador en la audiencia de conciliación.

Excepto que, el Fiscal tiene la facultad, excepcional, de fijar el monto

que estime conveniente cuando las partes acepten la aplicación de la

oportunidad, pero no logren acordar uno por reparación civil. Siendo

que, en caso que el agraviado discrepara con el monto fijado podrá

apelar, elevándose los actuados al Superior, quien se pronunciará de

manera definitiva e indiscutible. Esta atribución se encuentra

consagrada tanto en el Reglamento de Organización y Funciones de las

Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del Principio de

Oportunidad (Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público

Nº 200-2001-CT-MP) y en el Nuevo Código Procesal Penal (Decreto

Legislativo Nº 957).

Asimismo, en la práctica hemos notado que en los Delitos Contra

la Seguridad Pública – Peligro Común – Conducción de Vehículo

Motorizado en estado de Ebriedad, en los que se dispuso la pertinencia

del Principio de Oportunidad, el Fiscal, ha representado los intereses de

la Sociedad (afectada en este tipo de delitos), interviniendo en la

Diligencia de Acuerdo como parte agraviada. Hecho curioso pero ceñido

a ley.

Según el nuevo Código, el Trámite del Principio de Oportunidad se inicia

de la siguiente manera:

El Fiscal al tomar conocimiento de un hecho ilícito (sea por sí mismo,

por denuncia de parte o informe policial) y apreciando suficientes

medios probatorios que acrediten su existencia, así como la vinculación

del imputado con su comisión, y los supuestos previstos en el Artículo 2º

del Código Procesal Penal, de oficio o a solicitud del imputado.

G. DIFERENCIA ENTRE PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, ACUERDO REPARATORIO Y ACUERDO NOTARIAL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:El principio de oportunidad, es la potestad que tiene el Ministerio Público

de abstenerse de ejercitar la acción penal, o si se hubiese ejercitado ya

la acción penal, solicitar ante el órgano jurisdiccional el archivamiento

de la causa, puede hacerlo el fiscal de oficio o a pedido del imputado,

este criterio de oportunidad solo procederá en determinados casos:

a. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las

consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último

sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y

la pena resulte innecesaria.

b. Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés

Público, salvo cuando el extremo mínimo sea superior a los dos años de

pena privativa de la libertad, salvo que hubieren sido cometido por

funcionario público en el ejercicio de su cargo.

c. Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones

personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los

supuestos atenuantes de los art. 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código

Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente

comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un

delito conminado con una sanción superior cuatro años de pena

privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio

de su cargo.

Para la tramitación de este criterio de oportunidad el Fiscal citará al

imputado y al agraviado, con la finalidad de realizar una audiencia en

donde se tratará de llegar a un acuerdo, si el agraviado no asiste a la

citada diligencia el Fiscal está facultado para determinar el monto de

reparación civil que para el caso en concreto corresponda, en caso

hubieren asistido las partes a la audiencia y se hubiese llegado a un

acuerdo sobre la reparación civil, pero no hubiese ocurrido lo mismo en

cuanto al plazo para hacer el pago efectivo, el Fiscal lo fijará, el cual no

excederá los nueve meses, cabe mencionar además que de existir un

plazo para el pago de la reparación civil, se suspenderán los efectos de

la decisión de abstención hasta su efectivo cumplimiento, de no

producirse el pago en el plazo convenido, se dictará la correspondiente

disposición para la promoción de la acción penal, mediante resolución

inimpugnable.

Cuando el investigado y el agraviado hayan arribado a un acuerdo y

este conste en un instrumento público o documento privado legalizado

notarialmente, no será necesaria la realización de la diligencia de

acuerdo.

Los efectos subsecuentes del principio de oportunidad, al haberse

satisfecho la reparación civil, el Fiscal expedirá una disposición de

abstención de ejercitar la acción penal, esta disposición impide, bajo

sanción de nulidad que otro fiscal pueda promover u ordenar, que otro

fiscal pueda promover y ordenar que se promueva acción penal por una

denuncia que contenga los mismos hechos.

El principio de oportunidad constituye una herramienta importante en la

aplicación de una justicia penal restaurativa, cuya finalidad entre otras

esta la de mejorar la administración de justicia, descongestionando los

despachos judiciales, auxiliando de manera célere y eficaz a la víctima

del delito, evitando la estigmatización de aquellos que habiendo

cometido delitos culposos sean sometidos a sendos procesos penales,

aplicando los principios de ultima ratio, y el de mínima intervención,

interviniendo el derecho penal como último recurso, reservando tal

intervención para hechos que afecten gravemente el interés público, en

aquellos casos en que sea estrictamente necesario, es decir en aquellos

casos donde no queden otros medios para la protección social,

reafirmando pues la subsidiariedad del derecho penal, frente a otras

ramas del ordenamiento jurídico.

2) ACUERDOS REPARATORIOS:Este novedoso criterio de oportunidad, que nos ha traído el Decreto

Legislativo N° 957 – CPP, guarda cierta similitud con el Principio de

oportunidad, pues también constituye un medio alternativo de solución

de conflictos penales, la cual se encuentra contemplada en los

numerales 6) y 7) del Art. 2° del C.P.P., a diferencia del principio de

oportunidad esta puede proponerse, por el Fiscal, el investigado o por la

propia víctima, la otra diferencia saltante es que en el caso de delitos

dolosos se especifican en numerus clausus los delitos en los que se

puede aplicar este criterio de oportunidad, entre los cuales tenemos:

Lesiones (Art. 122 C.P.), Hurto Simple (Art. 185 C.P.), Hurto de uso (Art.

187), Hurto de Ganado tipo base (Art. 189 – A), Apropiación Ilícita (Art.

190), Sustracción de bien propio (Art. 191), apropiación irregular (Art.

192), Apropiación de prensa (Art. 193), estafa (Art. 196) Defraudación

(Art. 197), Fraude en la Administración de personas jurídicas(Art. 198),

Daños simples (Art. 205), y Libramientos indebidos (Art. 215); así como

en los delitos culposos.

El Fiscal citará a una audiencia de acuerdo entre las partes y propondrá

un acuerdo reparatorio entre el investigado y el agraviado, de haber si

procede el acuerdo el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal, en

el caso de que la acción penal hubiera sido promovida (entiéndase

estado de investigación preparatoria), el Juez de investigación

preparatoria a solicitud del fiscal y con la aprobación del imputado y

citación del agraviado, podrá dictar auto de sobreseimiento, hasta antes

de que se hubiere formulado la acusación, en el caso de los acuerdos

reparatorios al tratarse de un acto jurídico arribado de manera

consensuada, basta la presentación del acuerdo en un instrumento

público o privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto

de sobreseimiento.

En el caso de los acuerdos reparatorios estos no procederán cuando

haya pluralidad de importante de víctimas o concurso con otro delito,

este criterio de oportunidad al igual que el anteriormente señalado,

constituye una herramienta con el cual cuenta el sistema penal

acusatorio que propugna el Código Procesal Penal, cuya finalidad es

acabar el retardo procesal y la aglomeración de causas en sede

jurisdiccional, abaratar los costes del proceso, así como asegurar que

las víctimas recuperen el patrimonio perdido y/o sean resarcidas

económicamente por el daño causado con el accionar delictivo, evitando

largos y tediosos procesos que a la final solo generaran gastos a la

víctima y un descrédito al sistema de justicia de la nación, apostemos

por las salidas alternativas que propone el Código Procesal Penal,

dejemos de lado la cultura litigiosa, y recurramos a las salidas

consensuadas que satisfagan a todas las partes.

3) ACUERDO NOTARIAL: ANGELA

H. CASOS EN QUE ES APLICABLE EL ACUERDO REPARATORIOACUERDO REPARATORIO

Código Procesal Penal: Art. 2º inciso 6

CASOS DE APLICACIÓN DEL ACUERDO REPARATORIO

Procederá un acuerdo reparatorio sobre los siguientes delitos prescritos

en el Código Penal:

122º (Lesiones Leves)El que causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera

más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según

prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días-multa.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo

prever este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis

años.

185º (Hurto Simple)El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien

mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se

encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía

eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga

valor económico, así como el espectro electromagnético.

187º (Hurto de Uso)El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso

momentáneo y lo devuelve será reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de un año.

189-Aº primer   párrafo   (Hurto de Ganado)

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado

vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o

parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo

del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

190º (Apropiación Ilícita)El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un

bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en

depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca

obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de

cuatro años. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea,

síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria

para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de

libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando el agente se

apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las

consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena será

privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

191º (Sustracción de Bien Propio)El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga

legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero, será

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

192º (Apropiación Ilícita - Formas Atenuadas) Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o

con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza

cualquiera de las acciones siguientes:

1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la

parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar

las normas del Código Civil.

2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a

consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo

independiente de su voluntad.

193º (Apropiación de Prenda)El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone

de ella sin observar las formalidades legales, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

196º (Estafa)El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de

tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante

engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.

197º (Defraudación)La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor

de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa

cuando:

1. Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal.

2. Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en

perjuicio del firmante o de tercero.

3. Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas

los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o

exagerando los que hubiera hecho.

4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están

embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como

propios los bienes ajenos.

198º ( Fraude   de la   Gestión   de Persona Jurídica) Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor

de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del

directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia,

gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica, realiza, en

perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la

verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances,

reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando

cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas

contables.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona

jurídica.

3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de

acciones, títulos o participaciones.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma

persona jurídica como garantía de crédito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo

directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses

propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.

7. Asumir préstamos para la persona jurídica.

8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona.

205º (Daños)El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o

parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.

215º (Libramiento Indebido)Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor

de cuatro años, el que gira un cheque, cuando:

1. No tenga provisión de fondos o autorización para sobregirarse.

2. Frustra maliciosamente el pago.

3. Hace el giro en talonario ajeno.

4. Gira a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser

pagado legalmente.

El que endosa el documento a sabiendas que no tiene provisión de

fondos, será reprimido con la misma pena.

En los casos de los incisos 1, 2 y 4 el agente debe ser informado de la

falta de pago mediante protesto u otra forma documentada de

requerimiento.

No procede la acción penal si el agente abona el importe del documento

dentro del tercer día hábil a la fecha de requerimiento.(*)

(*)Rectificado por Fe de Erratas publicadas los días (10.04.91),

(18.04.91) y (09.05.91) en el diario oficial El Peruano

Delitos Culposos (art. 12º)Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de

infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los

casos expresamente establecidos por la ley.

Excepto: cuando haya: pluralidad importante de víctimas o concurso

con otro delito [que sea de igual o mayor gravedad, o

afecte bienes jurídicos indisponibles.

I. PARTICIPACIÓN DEL JUEZ DE INVESTIGACION PREPARATORIA EN LA SALIDA ALTERNATIVA DE PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

SALIDAS ALTERNATIVAS

Junto con entregar facultades discrecionales o regular criterios de oportunidad

que pueden ser ejercidos por el Ministerio Público, la mayoría de los sistemas

reformados han introducido salidas alternativas al proceso ofreciéndole

soluciones diferentes a la tradicional persecución penal y que son percibidas

como respuestas de alta calidad del sistema. Dentro de éstas se encuentran la

suspensión del proceso a prueba y los acuerdos reparatorios o la conciliación.

No obstante la calidad de estas repuestas, su utilización por parte de los

sistemas reformados ha tendido también a ser muy baja.

¿Qué significa “salidas alternativas”?

Tradicionalmente en la reforma latinoamericana se ha utilizado la expresión

“salidas alternativas” de modo diverso, para designar prácticamente cualquier

otra forma de término que no sea la persecución tradicional. Especialmente,

se ha englobado dentro de esta expresión tres tipos de instituciones que tal

vez sea conveniente distinguir:

a) Las facultades discrecionales de desestimación de casos, reconocidas a los

fiscales para archivar denuncias y aplicar criterios de oportunidad.

b) Los Mecanismos de simplificación procesal. Es decir, la búsqueda de ritos

de juzgamiento alternativos para alcanzar una pena, pero en donde la

respuesta del sistema sigue siendo la sentencia tradicional (vr gr. el

procedimiento abreviado o procedimientos simplificados en cualquiera

versión).

c) La diversificación de soluciones al conflicto de fondo o salidas alternativas

en sentido estricto, que tienden a la búsqueda de soluciones penales

alternativas a la persecución, juicio y pena tradicional.

Para revisar las salidas alternativas en sentido estricto vamos a focalizarnos

en los dos formatos más comunes: la reparación a la víctima y la suspensión

del proceso para someter al imputado a ciertas condiciones.

Existen dos razones por las que se adoptan salidas alternativas:

La primera: porque se trata de un área poco explorada en la reforma

latinoamericana, con un gran potencial para ofrecer soluciones de alta calidad

al conflicto penal, a la vez contribuye a la racionalización de los recursos del

sistema (es decir, mejores soluciones a menor costo).

La segunda: porque su confusión con las facultades discrecionales —

tratándose de instituciones que responden a lógicas diferentes— ha llevado

con frecuencia a una serie de problemas en su utilización, que comúnmente

terminan produciendo subutilización y deslegitimación de estos mecanismos.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El principio de oportunidad es un instituto novedoso del Derecho Procesal

Penal, representa un mecanismo de simplificación del procedimiento, es decir

una opción para la obtención de una solución para el caso a través de

procedimientos menos complejos que el procedimiento común. “Se trata de

brindar posibilidades de solucionar el conflicto que representa todo caso penal

eludiendo la respuesta tradicional en la cual el representante estatal

encargado de la persecución desarrolla su actividad procesal con el objeto de

lograr un pronunciamiento condenatorio, esto es, la realización del Derecho

Penal sustantivo y la aplicación de su respuesta característica, la pena”

Este supuesto evita cumplir con todas las etapas del procedimiento común

para obtener la solución jurídica del caso y, además, evita la aplicación de la

respuesta tradicional del Derecho Penal: la pena. La ley penal describe en

abstracto una conducta como punible y amenaza con una sanción a quien

incurra en ella. Su actuación práctica requiere un procedimiento mediante el

cual se procure establecer si en verdad ha ocurrido, para dar paso a la

aplicación de la sanción prevista al responsable. Sobre este punto se

presentan teóricamente dos alternativas:

a) La reacción del Estado buscando acreditar el hecho para castigarlo tiene

que darse en todos los casos sin excepción y con la misma energía; o

b) Se puede elegir a través de órganos estatales, en qué casos se va a

provocar esta actividad y en qué casos no, según diversas razones.

Nuestra legislación procesal ha establecido que el Juez en la etapa de

investigación preparatoria cumpla funciones de garantía, preserva el principio

de legalidad en el proceso, sus principales funciones son: 1.- Decide el

apersonamiento de las partes en el proceso. Actor Civil o Tercero Civil

responsable. 2.- Dicta las medidas cautelares o coercitivas personales y

reales. 3.- Se pronuncia sobre la actuación de determinadas diligencias de

investigación cuando sean rechazadas por el Fiscal. 4.- Dirige las audiencias,

sobre los pedidos formulados por las partes. 5.- Decide la actuación de la

prueba anticipada. 6.- Dicta la resolución de sobreseimiento del proceso y de

enjuiciamiento. Ministerio Público

PRINCIPALES DILIGENCIAS DEL JUEZ EN LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

1. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO.- Tiene derecho a que previamente se le

haga conocer los hechos que se le incrimina y las pruebas existentes en su

contra y las disposiciones penales que se consideren de su aplicación. Si

el imputado se niega a declarar, si rehúsa a firma, expresara el motivo y

todo consta en acta.

2. DECLARACIÓN DEL AGRAVIADO.- constituye el eje central de la

denuncia y el origen de los cargos incriminatorias de delito, se lo examina

siguiendo las formalidades establecidas para los testigos.

3. LA PERICIA.- Procede, siempre que, para la explicación y mejor

comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de

naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada, la

dispone el Fiscal o el Juez de oficio o a pedido de las partes. Ministerio

Público

4. DECLARACIÓN DEL TESTIGO.- Tiene el deber de colaborar con la

justicia, no concurre es conducido compulsivamente, presta juramento o

promesa de honor. El CPP también regula la declaración de los altos

dignatarios del Estado (Art. 167.1), casos especiales (Art. 171) mudo,

sordo, no habla castellano, enfermos, menores, peligro de muerte o viaje

inminente. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero, se recibe

mediante exhorto, mediante videoconferencia o filmación de su

declaración. Testigo en el extranjero, según las normas sobre cooperación

judicial internacional, se utilizara videoconferencia o el de filmación de la

declaración. Testigo puede efectuar reconocimiento de personas, cosas,

voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, pero

debe describirlas previamente. Ministerio Público.

5. LA CONFRONTACIÓN O CAREO.- cuando de las declaraciones

acusados, victimas o testigos existen contradicciones sobre determinados

puntos y resulta necesario su esclarecimiento.

6. LOS DOCUMENTOS.- Comprende todas las manifestaciones de hechos

como manuscritos, impresos, fotocopias, películas, grabaciones

magnetofónica, video, disquetes, fotografías, pinturas, pentagramas, fax,

etc. Puede ser considerado como objeto y como medio de prueba.

7. RECONOCIMIENTO DE PERSONAS.- Conocido también como

reconocimiento en rueda de presos o de personas, exige descripción

previa, presencia de otras personas de similares características y el

reconocimiento de la persona imputada.

8. LA INSPECCIÓN JUDICIAL Y LA RECONSTRUCCIÓN.- 192.1

J. LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD EN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Antes de adentrarnos a analizar el tema mención, previamente es necesario conocer que es reincidencia y habitualidad, en que consiste, que consecuencias acarrea, además si es posible darse el caso en el principio de oportunidad según el nuevo código procesal penal y su última modificatoria.

LA REINCIDENCIA

En primer lugar la reincidencia se define como la situación fáctica consistente en la comisión de un delito doloso en un momento en el cual el actor ha recibido, previamente, una sanción penal por la comisión de un delito doloso anterior. Nuestro Código Penal recoge esta institución en sus artículos 46 y 46-B para efectos de la aplicación de la pena al delito cometido. Respecto este tema, tiempo atrás ya se ha suscitado una polémica - que perdura hasta hoy - a propósito de la ley 28726, del 9 de Mayo del 2006, que incorporó la figura de la reincidencia como uno de los aspectos a considerar por el juez para la determinación de la pena y como agravante delictivo. En efecto, actualmente, la reincidencia tiene un doble nivel de apreciación por parte del juez: la primera es realizada dentro de ámbito abstracto que la ley permite para fijar la pena de un delito. Y la segunda se presenta ya no dentro del máximo y mínimo legal establecido, sino que constituye circunstancia agravante que permite al juez elevar la pena en un tercio por encima del máximo legal tipificado. Esta ley, en su momento, fue analizada por el Tribunal Constitucional (TC) en la Acción de Inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados del Cono Norte (Exp. 0014-2006-PI/TC), en la que se argumentó la vulneración al principio del ne bis in idemen su aspecto material, esto es, la prohibición de que el operador de justicia valore, al momento de aplicar la pena por un nuevo hecho cometido, un hecho del pasado que ya fue materia de pronunciamiento jurisdiccional ya sea sancionando o absolviendo. El TC declaró Infundada la demanda, pues consideró que dicho dispositivo legal no vulneraba el principio mencionado, argumentando que, contrariamente a lo que se alegaba, dicha norma estaría justificada en razón del principio de culpabilidad, por cuanto el reincidente tendría un mayor grado de reprobabilidad social en la comisión de un nuevo delito.

Prescindiendo de nuestra opinión respecto la ley anteriormente mencionada, por no ser materia de este análisis, el 16 de Setiembre del

presente año el legislador nuevamente ha modificado los artículos referentes a la reincidencia y otras figuras penales a través de la Ley 29407. Esta anorma, en su Artículo 1, modifica el Art. 46-B del Código Penal (CP) incorporando en la redacción del mismo lo siguiente: 1) Un plazo máximo de cinco años desde que el agente cumplió con la pena impuesta por el primer delito para ser considerado reincidente si comete nuevo delito doloso. 2) las faltas dolosas equiparables a los delitos dolosos para la verificación de la reincidencia 3) si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

En lo concerniente a la primera modificación, se completa un vacío del artículo 46-B, pues en éste no se determinaba el plazo que debía existir entre la culminación de la pena del primer delito y la comisión del nuevo, lo que implicaba, según el texto de la norma, que la persona sería considerada reincidente si cometía un nuevo delito treinta o cuarenta años después del primero. Si bien este vacío fue llenado por la Jurisprudencia, mediante el Acuerdo Plenario Nº 1/2008, en el que estableció como criterio jusriprudencial vinculante, que el plazo aplicable a la reincidencia y la habitualidad debían ser los mismos, conviene señalar que, en este aspecto, el legislador actuó con una postura más garantista, limitando temporalmente la aplicación de la agravante de la reincidencia a 5 años. Respecto a la segunda modificación del referido artículo, se da un mismo tratamiento legal a las faltas dolosas y los delitos dolosos para efectos de la reincidencia. Este es un tema debatible en tanto se vulnera el principio/derecho de la igualdad ante la ley, pues no se puede establecer las mismas consecuencias jurídicas para fenómenos que son de distinta naturaleza. Las faltas son injustos penales, pero implican actos u omisiones que tienen una peligrosidad social banal y una afectación mínima al bien jurídico protegido por el tipo. Además, existen faltas que tienen propia tipificación sin que haya un tipo correspondiente en la parte de los delitos- el caso de maltrato a animales, por ejemplo.- Razón de ello es que se les otorgue un libro especial en el Código en donde las penas, tanto en su naturaleza y/o en el quantum, son diferentes a la de los delitos. Queda pendiente, entonces, evaluar la razonabilidad de esta modificación aplicando el test de igualdad que en, diversas oportunidades, el Tribunal Constitucional ha empleado.

Por último, el legislador incorpora el tema de los derechos de Gracia, en sentido lato para la aplicación de la agravante de la reincidencia. Efectivamente, se señala que si la persona que ha recibido un indulto o una conmutación de pena vuelve a delinquir, la agravante será de la mitad por encima del máximo legal. En este caso, ya no solo se estaría valorando un hecho jurisdiccionalmente sancionado en el pasado para efectos de un

pronunciamiento posterior, sino que, también, se está tomando en cuenta beneficios o gracias que recibieron los internos a su favor en virtud de la potestad discrecional del Presidente de la República. Cabe mencionar que el indulto y la conmutación de pena no responden a requisitos objetivos legalmente establecidos sino que están reconocidos constitucionalmente- el Art. 118 Inc. 21 de la Constitución- para el perdón de la pena, en el caso del indulto, y la reducción de la pena, en el caso de la conmutación. Así pues, habría que dilucidar hasta qué punto es justificado constituir como elemento fundamentador de una agravación de la pena – mayor que la sola reincidencia, pues ahora es la mitad y ya no un tercio – un derecho otorgado discrecionalmente en mérito de requisitos subjetivos, de grado de resocialización, de buen comportamiento en prisión, etc. por un ente no jurisdiccional, sino meramente administrativo.

LA HABITUALIDAD En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de concurrir para que se configure esta agravante son los siguientes: la comisión de al menos tres hechos punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual naturaleza y que hayan sido perpetrados en un lapso de 5 años sin que medie condena sobre alguno de ellos (como señala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116). Naturalmente, debemos descartar para la configuración de esta agravante los supuestos de delito continuado y concurso ideal, casos en los cuales deben sujetarse estos a sus propias reglas. La habitualidad sí resulta compatible con el concurso real, de ahí que el Acuerdo 1- 2008/CJ-116 establecía como regla que los efectos punitivos de la agravante por habitualidad solo se aplicaban en el tercer delito cometido en el lapso de 5 años y luego se sumaban la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos de concurso real, claro está, observando los límites fijados por los arts. 50 y 51, esto es, la pena total no debía ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de 35 años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso correspondía cadena perpetua, solo se aplicaba esta sanción excluyéndose las demás. En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo de la pena conminada del tercer delito. En la forma cualificada, según se trate de delitos de acusada gravedad, se aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo de la pena conminada hasta los 35 años, sin que sean aplicables los beneficios de penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. En el caso de la habitualidad, la Ley 30076 no solo amplía los supuestos de habitualidad cualificada a otros delitos (parricidio, receptación agravada, marcaje y otros), sino que admite la habitualidad en las faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, caso en el cual el horizonte temporal o plazo −en el

que se pueden cometer tres o más faltas para configurar dicha agravante− no es de cinco, sino de tres años. Más criticable resulta el hecho de que en los supuestos de reincidencia y habitualidad de las faltas, según el modificado artículo 440 inc. 3 del Código Penal, deba reprimirse “con pena privativa de libertad del delito aplicable”, y que, estos mismos casos, según el inc. 5 del mismo artículo, se sujeten a las normas de prescripción del artículo 80 del Código Penal. En buena cuenta, para el legislador, una pluralidad de faltas cambia la naturaleza del injusto cometido.

LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD EN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Cabe precisar lo que el Código procesal penal en su artículo dos menciona todos los requisitos, procedimientos para la procedencia del principio de oportunidad, es así que en su inciso 9 recientemente agregado establece, el impedimento del principio de oportunidad ni del acuerdo reparatorio cuando el imputado:

a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal.

b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico.

c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último delito.

d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio y no haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo reparatorio.

En estos casos, el Fiscal promueve indefectiblemente la acción penal y procede de acuerdo con sus atribuciones. Lo dispuesto en el numeral 9) es aplicable también para los casos en que se hubiere promovido la acción penal.

Habiendo analizado a fondo respecto a la reincidencia y habitualidad, cabe indicar que el Nuevo Código Procesal Penal en su última modificatoria lo que ha planteado es utilizar al proceso penal no solo como un medio para determinar la responsabilidad penal sino también el de evaluar la peligrosidad del imputado. Sin embargo, procesalmente se torna imposible que los magistrados no indaguen sobre los antecedentes personales del imputado.

Dicha indagación consiste en saber si anteriormente delinquieron o no, determinando su reincidencia, y/o habitualidad, y demás, para que puedan saber si están ante un verdadero delincuente.

Por ello la reincidencia y la habitualidad no solo pueden mostrar rebeldía y desprecio al bien jurídico protegido, sino que además puede reflejar a un agente con dificultades para cambiar o superar las condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que motivaron el comportamiento delictivo; también pueden mostrar a un individuo que carece de los suficientes frenos inhibitorios que lo inclinan al delito, en otras palabras, se estaría frente a un individuo poco accesible al mandato normativo.

Con las modificaciones realizadas en virtud de la Ley 30076, los artículos 46º B y 46º C del Código Penal referidos a la reincidencia y habitualidad, respectivamente, evidencian en el tratamiento de las faltas, una limitación del acceso a beneficios penitenciarios u otras, se enmarcan en un proceso de endurecimiento del sistema penal, el mismo que parte de un Derecho altamente punitivo, teniendo en cuenta que: (i) La Reincidencia, en el primer párrafo del artículo 46º B ha modificado el plazo para la falta dolosa, toda vez que en el texto anterior era de cinco años y ahora es de tres, manteniéndose los cinco años para delitos dolosos. Además quien ha sido condenado por faltas y luego comete falta o delito doloso se le considera como reincidente; en el segundo párrafo el carácter de la reincidencia es de circunstancia agravante cualificada y no una de agravante más que se encuentra en algunos tipos penales; en el tercer párrafo el plazo de cómputo de la reincidencia ha sido ampliado, incorporando otros delitos tales como el artículo 108-A (Homicidio calificado por la condición oficial del agente), artículo 195, (Receptación agravada), y el artículo 317-A (Marcaje o Reglaje); en el cuarto y quinto párrafo mantienen la estructura del artículo 46 B anterior estableciendo el aumento de pena hasta una mitad del máximo legal para los beneficiados por indulto o conmutación, y el hecho de computarse los antecedentes cancelados o rehabilitados para los delitos descritos en el tercer párrafo; (ii) La Habitualidad, Se ha ampliado, toda vez que se computa sin límite de tiempo para otros delitos descritos en el artículo 108-A (Homicidio calificado por la condición oficial del agente), artículo 195 (Receptación agravada), artículo 317-A (Marcaje o Reglaje) y el artículo 322, (Cooperación de profesional sanitario en el delito de tortura); el aumento para todos los delitos, es un tercio sobre la pena máxima, y para los delitos agravados (107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal) es hasta una mitad; por lo que los habituales no tienen derecho a gozar de beneficios de semilibertad ni de liberación condicional,

además del hecho de computarse los antecedentes cancelados o rehabilitados para los delitos descritos anteriormente.

Más allá de esta realidad, no se debe olvidar que las disposiciones procesales deben ser analizadas en su contenido y extensión, teniendo en cuenta las premisas constitucionales y las emergentes de los tratados internacionales, toda vez que se presentan casos en donde un imputado vuelve a cometer un delito grave, mientras goza de una excarcelación concedida, pues a diario escuchamos que muchos imputados que recuperan su libertad durante el proceso, no dudan en seguir delinquiendo. Frente a estos casos surgen cuestionamientos del otorgamiento de la libertad de los imputados en el proceso, cuando puede presumirse que continuarán cometiendo hechos ilícitos graves.

En tal sentido, la limitación del Derecho a la Libertad, se vincula efectivamente al Derecho de la Sociedad de ejercer su defensa cuando se vulneran, por medio del delito, valores esenciales de la organización social; por lo que, se infieren dos derechos fundamentales contenidas en la Constitución Política del Perú. Por un lado, el principio de la presunción de inocencia que sólo podrá ser alterado, con una sentencia firme condenatoria; y por el otro, el derecho de la población de ser protegido en sus derechos elementales para vivir en sociedad.

Ante el conflicto de la libertad individual frente a la seguridad ciudadana, que es el más alto y delicado punto de tensión, la preservación de la dignidad de todos los ciudadanos exige que se adopten medidas que, aunque no se encuadren con perfección a la técnica de las medidas de coerción, estén dirigidas a la protección de los derechos fundamentales de las victimas actuales o potenciales del imputado.

De lo acotado se observa que el Fiscal al momento de requerir y el Juez al decidir la medida coercitiva de prisión preventiva, tienen en cuenta de manera directa e indirecta el peligro de reiteración delictiva del imputado, no siendo uno de los presupuestos materiales para dicha medida, no teniendo en cuenta que el artículo VI Título Preliminar del NCPP regula la legalidad de las medidas limitativas de derechos, que señala que solo podrán dictarse medidas limitativas por mandato judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley.

Por lo que en la actualidad se debe considerar si se cumple el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, y respecto a la medida de coerción penal de Prisión Preventiva, si “el peligro de reiteración delictiva”, sólo puede ser tomado en cuenta para graduar la pena final, si podrá constituir presupuesto para dictarla o mantenerla, y si la peligrosidad del imputado es indiferente para el derecho procesal penal.

K. OBJETIVO

Fortalecer la actuación del Fiscal y promover el uso del Principio de

Oportunidad de manera eficaz y uniforme, a fin de evitar la judicialización de

un caso penal.

L. ATRIBUCIONES

El Fiscal en el marco de sus atribuciones podrá intervenir activamente

en el Acuerdo de Principio de Oportunidad. De convenir el acuerdo el

imputado y agraviado, y satisfecha la reparación civil el Fiscal se

abstendrá de ejercitar la acción penal.

M. BASE LEGAL

De conformidad con el inciso 1 del artículo

Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su

consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en

cualquiera de los siguientes casos:

Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias

de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido

con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena

resulte innecesaria.

Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público,

salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años

de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un

funcionario público en ejercicio de su cargo.

Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones

personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los

supuestos atenuantes de los artículos 14°, 15°, 16°, 21°, 22°, 25° y 46°

del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público

gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando

se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años

de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el

ejercicio de su cargo.

N. ALCANCE

Establecer el procedimiento a seguir de parte del Fiscal y de las partes

procesales, a fin de arribar a un Acuerdo de Principio de Oportunidad.

O. SUPUESTOS DE APLICACIÓN

El artículo 2° del Código Procesal Penal establece tres supuestos para la

aplicación del Principio de Oportunidad:

a.- Agente afectado por el delito (Inciso 1° art.2°):Es el caso del “infractor-víctima” o agente que resulta víctima del delito

que cometió pudiendo ser doloso o culposo para aquellos de mediana y

mínima lesividad social; determinando la falta de interés público de

punición, no requiere reparar el daño debido a que el autor ha sufrido

una afectación grave sobre sus propios bienes jurídicos o su futuro

entorno familiar.

b.- Mínima Gravedad del Delito (Inciso 2°):Que los delitos

“insignificantes” o denominados de bagatela cuya reprochabilidad es

escasa y cuando el bien jurídico se protege es de menor relevancia

pudiendo ser doloso o culposo, pero se requiere que la pena mínima no

supere los 2 años de pena privativa de la libertad, no afecte gravemente

el actuar público ni el agente sea funcionario público que genera en la

comisión del hecho delictuoso en ejercicio de sus funciones; se

fundamenta en políticas descriminalizadoras y efectivo instrumento

procesal penal.

c.- Mínima Culpabilidad del Agente (Inciso 3°):Está referida a la autoría o participación mínima del agente en la

comisión del ilícito penal. La mínima culpabilidad del autor debe

valorarse atendiendo los casos que la ley faculta disminución de pena

por consideraciones personales del autor o el hecho que se investiga;

no es procedente si el autor es funcionario público que delinquió en

ejercicio de su cargo.

P. LEGISLACION COMPARADA

ALEMANIA.- El Principio de Oportunidad tiene sus orígenes en este País a

través de la “Ley Emminger” del 04 de Enero de 1924 –artículo 153- en

virtud del cual el Ministerio Público quedó facultado ha abstenerse del

ejercicio de la acción penal para satisfacción de determinados presupuestos

como son: a) Reparar el daño ocasionado, b) otorgar prestaciones de

utilidad pública; y c) Cumplir determinadas obligaciones.

ESTADOS UNIDOS.- Entre el 75% y 90% de casos se resuelven bajo

criterios de oportunidad. Mediante el denominado “Plan Bergaming” el

inculpado se declara culpable, renunciando a que su caso sea visto en

juicio e incluso a la posibilidad de que salga absuelto. El poder discrecional

del Ministerio Público es muy amplio, no es regulado.

ITALIA.- A fin de evitar el juzgamiento o concluir lo iniciado existe el

proceso abreviado ó “paterggimento” que se basa en el acuerdo realizado o

el Ministerio Público y el Imputado sobre la posible pena siempre que

existan circunstancias atenuantes que lo permitan y que la pena no sea

superior a los 4 años de pena privativa de la libertad.

ARGENTINA.- Se apertura un procedimiento de prueba que detiene la

acción penal, cumplido el período de prueba satisfactoriamente se declara

extinguida la acción penal, para lo cual debe haber: 1) consentimiento de

imputado; 2) reparación del daño, y 3) No haber cometido un delito anterior.

COLOMBIA.- El Principio de Oportunidad no es una discriminalidad sobre

la conveniencia o no de su aplicación, debido a que esta regulado en el

artículo 60 de la Ley 81 de 1993 que modifica el artículo 38 del C.P.P.,

donde se señala los delitos que admite desistimiento. Aquí se denominan

“conciliación” y es factible aplicar en: 1) Indagación previa, previo acuerdo

se expide resolución inhibitoria, 2) En Instrucción, luego de expedido el

auto admisorio, pasado diez días siguientes debe realizarse la audiencia de

conciliación, si prospera se expide la resolución de preclusión, 3) En el

Juzgamiento; Hasta antes que quede ejecutoriado la sentencia definitiva. El

reconocimiento del acuerdo se declara mediante “auto de casación de

procedimiento” por tratarse de causal objetiva de extinción de la acción

penal. La conciliación es sobre contenido estrictamente económico.

A fin de que en nuestro País el Principio de Oportunidad tenga una

aplicación más amplia a la que viene efectuándose en la actualidad,

requiere la realización de una reingeniería que permita a los operadores

jurídicos y la comunidad en general tener una visión más amplia de lo que a

la fecha puede existir y entender los reales alcances y bondades de esta

institución procesal como es el Principio de Oportunidad.

Q. FINALIDAD

a) Descriminalización, frente a la concurrencia de hechos punibles

calificados como “bagatela” el jus-puniendi suspende su ejecución a fin de

alcanzar mejores resultados que los efectos que podrían causar la imposición

de una pena, es decir se considera los criterios de utilidad de sanción y

políticas preventivas especiales y generales, dejando proscrita el absolutismo

o retribución como efecto de aplicación de pena.

b) Resarcimiento a la víctima; se permite resarcir el daño a la víctima

evitando dilaciones de tiempo resultando esta pronta y oportuna, evitando

además que el procesado sea sometido a los efectos de una persecución en

instancia jurisdiccional.

c) Eficiencia del sistema; la aplicación del Principio de Oportunidad debe

permitir reducir la sobre carga laboral en instancia jurisdiccional dejando que el

órgano judicial conozca conductas delictuosas graves donde resulte necesario

hacer uso de las medidas coercitivas facultadas por ley, así mismo debe

evitarse el sobrepoblamiento de internos en centros penitenciarios como

ocurre en la actualidad en los diversos lugares del País.

ANEXOS – CASOS PRÁCTICOSCASO 1

Un caso de robo concluyó con un acuerdo reparatorio entre víctima y

acusados 

Dos jóvenes acusados de robo fueron sobreseídos luego de que la Fiscalía y

la Defensa informaran al Juez de Garantías Nº 2 de Paraná, Dr. José

Eduardo, que llegaron a un acuerdo conciliatorio y reparatorio.

Mediante el acuerdo, “los sospechados se comprometen a no molestar a la

víctima, como así también, le ofrecen disculpas y la resarcen

económicamente. El juez destacó la posibilidad que brinda el Nuevo Código

Procesal, de acudir a salidas alternativas; en el caso en particular, la

satisfacción de un interés concreto de la víctima, la cual aparece como una

mejor solución al conflicto que la imposición de una pena tradicional”. 

Eduardo Godoy y un menor imputable, ambos domiciliados en el barrio Jr.

Tarapaca, sospechados de robar una bicicleta en una vivienda ubicada frente

a su lugar de trabajo, acordaron con la víctima una solución al conflicto,

consistente en el compromiso de no molestar a la damnificada ni a su grupo

familiar, ofrecer disculpas a la denunciante y reparar económicamente

mediante el depósito en la Defensoría de mil quinientos pesos, se informó. 

Este martes se llevó a cabo la audiencia conclusiva del procedimiento, en el

marco del Procedimiento de Flagrancia regulado por el Código Procesal Penal

adversarial que se aplica en Paraná desde el 22 de septiembre último. 

En la oportunidad, la fiscal Dra. María Jimena Ballesteros informó al juez José

Eduardo que, con la conformidad de la víctima, “se llegó a un acuerdo con los

imputados y su defensor, Dr. Juan Carlín, mediante el cual los sospechados

asumieron el compromiso de no molestar a la denunciante, pedirle disculpas y

resarcirle el daño causado”. 

La representante del Ministerio Público Fiscal acompañó el convenio firmado

por la víctima, Godoy y la madre del menor, y aclaró que al momento de

adoptar en el caso criterios de oportunidad, se tuvo en cuenta la falta de

antecedentes de los imputados, la satisfacción de la víctima con el arreglo

propuesto y que no resultaba en el caso concreto “ni aconsejable ni

pertinente” proseguir con la acción penal. 

Por su parte, el defensor, Dr. Carlín coincidió con la contraparte y destacó que

la damnificada por el delito “vio recompuesta su situación patrimonial y

también su situación social, con las disculpas ofrecidas” por sus defendidos. 

Ante la presentación del acuerdo, el juez Dr. José Eduardo Ruhl hizo saber a

los acusados la obligatoriedad de cumplimiento de compromiso asumido en el

convenio, y que caso contrario se informará al Ministerio Público Fiscal para

que adopte las medidas convenientes. “El derecho valora positivamente este

tipo de salidas y por ello corresponde dictar el sobreseimiento”, concluyó el

Juez.

CASO 2

Se resuelve caso de robo, con acuerdo reparatorio

Mérida, Yucatán a 21 de mayo de 2015.-Mediante un acuerdo reparatorio se

resolvió el caso 46/2015 por el delito de robo, en una audiencia que se celebró

en la sala 7 del Centro de Justicia Oral de Mérida.

Los representantes de la defensa y la Fiscalía manifestaron al juez la

existencia de un acuerdo reparatorio al que llegaron el imputado y el

denunciante, consistente en el pedimento de disculpas, el pago de la cantidad

de $1,000.00 por concepto de reparación del daño, así como la prohibición de

acercarse al domicilio de la víctima y a su centro laboral.

La fiscalía se desistió de la solicitud de la vinculación de proceso, por lo que

con esto se extinguió la acción penal y se decretó el sobreseimiento del

mismo.

Los hechos, según los fiscales, ocurrieron el 16 de mayo entre las 16:00 y

16:10 cuando el imputado se introdujo  un predio del fraccionamiento la

Herradura, en donde se ubica una pizzería y se apoderó de un teléfono

celular, una tableta, una cámara fotográfica y una billetera, pero fue detenido

momentos después, recuperándose los bienes, los cuales fueron devueltos a

sus legítimos propietarios.

CONCLUSIONES

EL principio de oportunidad, aunado a los principios de oralidad, inmediación,

contradicción y publicidad son la base para el desarrollo del juicio oral, como

etapa estelar del proceso común. En esta misma línea se establecen reglas

claras para que las resoluciones sean dictadas y fundamentadas oralmente

durante el transcurso de las audiencias, especialmente cuando se traten de

incidentes promovidos durante el juicio. El proceso diseñado por el nuevo

Código, busca que exista un equilibrio entre el valor garantía y el de

seguridad, brindando un serie de posibilidades para que el imputado afronte el

proceso dentro del marco de las garantías que establecen la Constitución y los

tratados internacionales de derechos humanos, pero al mismo tiempo

posibilitando al sistema de justicia penal, la utilización de las herramientas

necesarias para redefinir los conflictos penales y cumplir con la obligación del

Estado de garantizar la seguridad ciudadana. Son estas razones las que

explican el contenido extenso del nuevo Código y a veces complejo, por lo que

es necesario su estudio detenido y porque no, crítico.

BIBLIOGRAFÍA

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CÓDIGO PROCESAL PENAL: Decreto legislativo Nº 638 (27/04/1991) Jurista Editores. Febrero 2 009.

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CIRCULAR Nº 006-95-MP-FN, Resolución Nº 1072-95-MP-FN del 16/11/1995.

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL: Decreto Legislativo Nº 957 (27/09/2004) Jurista Editores. Febrero

2 009.

MELGAREJO BARRETO, Pepe "El Principio de oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal" Jurista

Editores. Mayo 2 006.

SAN MARTÍN CASTRO, César "Derecho Procesal Penal" Vol. I, Editorial "Grijley". 2 000.

TORRES CARO, Carlos Alberto "El Principio de Oportunidad". Lima 1 998.

VEGA Billán, Rodolfo "Derecho Procesal Penal". Lima 2 006