1

FACULTATEA DE DREPT

UNIVERSITATEA DIN BUCUREȘTI

PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII

ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE

TOADER V.D. RALUCA

MASTER ACHIZIȚII PUBLICE, CONCESIUNI ȘI PARTENERIAT

PUBLIC-PRIVAT

2

C U P R I N S

LISTĂ DE ABREVIERI .................................................................................................................... 3

1 CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE ........................................................................................ 4

2 CONCEPTUL DE PROPORȚIONALITATE ......................................................................... 5

3 PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE...... 6

4 JURISPRUDENȚĂ INTERNĂ PRIVIND PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN

MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE ........................................................................................ 12

5 JURISPRUDENȚĂ EUROPEANĂ PRIVIND PRINCIPIUL

PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚILOR PUBLICE ..................................... 17

6 CONCLUZII CU PRIVIRE LA PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA

ACHIZITIILOR PUBLICE ............................................................................................................ 19

7 BIBLIOGRAFIE ....................................................................................................................... 20

3

LISTĂ DE ABREVIERI

Art. – articol;

Alin. – alineat;

C.E. – Comunitatea Europeană;

C.E.D.O. – Convenția Europeană a Drepturilor Omului;

C.J.U.E. – Curtea de Justiție a Uniunii Europene;

C.N.S.C. – Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor;

H.G. – Hotărâre de Guvern;

Lit. – litera;

O.U.G. – Ordonanța de Urgență a Guvernului;

Pag. – pagină;

T.F.U.E. – Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene;

T.U.E. – Tratatul Uniunii Europene;

U.E. – Uniunea Europeană;

V. – versus.

4

1 CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE

Sistemul achizițiilor publice al oricărui stat care aplică regulile economiei de piață are drept scop

promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și al

nediscriminării operatorilor economici, asigurarea transparenței și a integrității procesului de

achiziție publică, precum și utilizarea eficientă a fondurilor publice.

Principiul proporționalității a fost conturat în jurisprudența și doctrina europeană, în special din

Germania, acesta având menirea de a găsi un echilibru între ocrotirea intereselor generale, ale

statului în general și a autorităților contractante și a celor individuale, respectiv cele ale

participanților în procedura de achiziție publică.

Profesorul Grainne de Burca1 considera că principiul general al proporționalității (în ceea ce privește

o măsură administrativă impusă) se verifică prin efectuarea următorului test :

1. este măsura administrativă corespunzătoare atingerii unui scop legitim?

2. este această măsură necesară atingerii scopului legitim sau cea mai puțin restrictivă dintre

măsurile necesare acestui scop?

3. are această măsură un efect excesiv asupra interesului persoanei?

Astfel, chiar din analizarea celor trei criterii de verificare a conformării principiului

proporționalității putem practic înțelege importanța respectării acestui principiu de către autoritățile

contractante, respectiv de asigurare a relației între necesitatea autorității contractante, obiectul

contractului de achiziție publică și caracterul echilibrat, justificat a cerințele solicitate de autoritate a

fi îndeplinite de către participanții la procedura de achiziție publică.

Procedurile de achiziție publică sunt de cele mai multe ori axate în primul rând pe principiul

interesului general și al gestionării eficiente a fondurilor publice, autoritățile contractante având de

cele mai multe ori tendința de a se abate de la respectarea principiului proporționalității din teama

încălcării primelor două principii amintite.

1 G. de Búrca, The Principle of Proportionality and its Application in EC Law, (1993) 13 Yearbook of European Law

105–150, pagina 106

5

În mod evident, maniera în care acționează autoritățile publice nu este sancționabilă decât în măsura

în care ignorarea principiului proporționalității în defavoarea interesului general și al gestionării

eficiente a fondurilor publice se concretizează într-o încălcare a acestuia, impunându-se practic ca

acestea să găsească un echilibru în respectarea tuturor principiilor aplicabile în materie.

2 CONCEPTUL DE PROPORȚIONALITATE

Conceptul juridic de proporționalitate a fost conturat în dreptul european prin Decizia pronunțată de

Curtea Europeană de Justiție în anul 1956, în cauza C-8/55 Federation Charbonniere de Belgique v

High Authority.

Acesta își are originea în dreptul administrativ continental, cu precădere cel german, de după al

doilea Război Mondial, în legătură directă cu noul concept de constituționalism liberal. Esența

principiului proporționalității este faptul că acesta permite combinarea principiului constituțional

liberal cu apărarea drepturilor și intereselor fundamentale ale statului prosper. S-ar putea spune că

acest principiu al proporționalității a fost efectul implementării conceptului constituțional din dreptul

anglo-american în constituțiile Europei continentale. De asemenea, acesta a fost adoptat și de către

curțile internaționale de justiție, respectiv Curtea Europeană a Drepturilor Omului și Curtea

Europeană de Justiție.2

Conceptul de proporționalitate presupune ca legalitatea regulilor comunitare să fie supusă condiției

ca mijloacele folosite să fie corespunzătoare obiectivului legitim urmărit de aceste reguli și nu

trebuie să depășească, să meargă mai departe decât este necesar să îl atingă și, când există o

posibilitate de alegere între măsuri corespunzătoare, în principiu, trebuie să fie aleasă cea mai puțin

oneroasă. S-a observat, în această privință, că odată un scop sau un obiectiv al unei măsuri este

identificat, o triplă examinare trebuie efectuată: dacă măsura este un mijloc corespunzător sau

folositor pentru realizarea obiectivului; dacă măsura este necesară pentru realizarea obiectivului; și

dacă există o legătură rezonabilă între măsură și obiectiv.3

S-a mai statuat totodată că, în scopul de a stabili dacă o prevedere de drept comunitar se

conformează principiului proporționalității, este necesară să se constate dacă mijloacele pe care

această prevedere le aplică spre a realiza scopul ei corespund importanței acestui scop și dacă ele

sunt necesare pentru a-l realiza.

2 http://www.jus.uio.no/ifp/om/aktuelt/arrangementer/2010/vedlegg/harbo.pdf, pagina 1 3 Ovidiu Manolache, Tratat de drept comunitar, Ediția 5, Editura CH Beck, București, pagina 43

6

Prin Hotărârea Curții Europene de Justiției din data de 11 iulie 1989, din Cauza 265/87, Schroder,

punctul 21, principiul proporționalității a fost consacrat ca făcând parte din principiile de drept

comunitar.

În concret, principiul proporționalității a cunoscut aplicații în materie de agricultură – organizarea

comună pe piață, concurență – exceptări de la interdicția acordurilor, ajutoare de stat compatibile cu

piața comună, aplicarea măsurilor administrative și penale, dreptul fiscal și în special măsurile în

materia aplicării taxei pe valoare adăugată.

3 PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR

PUBLICE

Principiul proporționalității a ajuns să fie reglementat expres în directiva privind achizițiile publice

în anul 2014 după ce a fost consacrat în jurisprudența Curții Europene de Justiție drept un principiu

general al dreptului Uniunii Europene care rezultă implicit din scopurile directivei din 2004.4 Astfel,

în conformitate cu art. 1 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26

februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se stabilește că

”Atribuirea contractelor de achiziții publice de către sau în numele autorităților statelor membre

trebuie să respecte principiile Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), mai exact

libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, precum și

principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea

reciprocă, proporționalitatea și transparența. Cu toate acestea, pentru contractele de achiziții publice

care depășesc o anumită valoare, ar trebui elaborate dispoziții pentru coordonarea procedurilor de

achiziții publice naționale, pentru ca principiile respective să fie transpuse în practică și achizițiile

publice să fie deschise concurenței.”

Principiul proporționalității în materia achizițiilor publice a fost anterior conturat în textul art. 44

alineatul 2, paragraful 1 și 2 din Directiva 2004/18/CE (incidentă atribuirii contractelor de orice

natură, care depășesc anumite praguri – sectorul clasic) unde se precizează că ”Autoritățile

contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități, în

conformitate cu articolele 47 şi 48. Amploarea informațiilor prevăzute la articolele 47 şi 48, precum

şi nivelurile minime de capacități necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la şi

proporționale cu obiectul contractului. Aceste niveluri minime sunt menționate în anunțul de

4 Conferențiar Universitar Doctor Monica Amalia Rațiu, Note de curs Mecanisme de finanțare a contractelor de achiziție-publică, Master Achiziții Publice, Concesiuni, Parteneriat Public-Privat, Curs 8

7

participare.”, text care deși nu are un echivalent corespunzător în Directiva 2004/17/CE (aplicabilă

încredințării contractelor din sectorul de utilități), nu trebuie neglijat în atribuirea contractelor

sectoriale.

Totodată, în dreptul Uniunii Europene, principiul proporționalității este reglementat și în art. 5 alin.

(4) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene - versiunile consolidate ale Tratatului

privind Uniunea Europeană și Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, precum și

protocoalele și anexele la acestea, astfel cum rezultă din modificările aduse prin Tratatul de la

Lisabona, semnat la 13 decembrie 2007 și intrat în vigoare la 1 decembrie 2009 – ”În temeiul

principiului proporționalității, acțiunea Uniunii, în conținut și formă, nu depășește ceea ce este

necesar pentru realizarea obiectivelor tratatelor. Instituțiile Uniunii aplică principiul

proporționalității în conformitate cu Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și

proporționalității”.

În baza Protocolului privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității anexat la

Tratatul de la Amsterdam pentru modificarea Tratatului privind Uniunea Europeană semnat în

octombrie 1997, Comisia Europeană trebuie să țină seama strict de necesitatea de a proceda astfel în

orice obligație financiară sau administrativă, care revine Comunității guvernelor naționale,

autorităților locale, operatorilor economici și cetățenilor să fie cât mai redusă cu putință și pe măsura

obiectivului de îndeplinit.5

În dreptul național, dispozițiile comunitare relative la principiul proporționalității au fost transpuse

în Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 în art. 2 alin. (2) lit. e), conform căruia

proporționalitatea reprezintă un principiu ce stă la baza atribuirii contractului de achiziție publică și

în art. 179 potrivit căruia ”Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul

proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare şi selecție, precum şi nivelul cerințelor

minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească”. Relativ la principiul în cauză,

eficiența aplicării dispozițiilor vizate a fost dublată prin reglementarea contravenției constând în

încălcarea principiului proporționalității prin utilizarea criteriilor de calificare și selecție ca mijloc de

a restricționa concurența, sancționabilă cu amendă de la 80.000 lei la 100.000 lei. [art. 293 lit. i)

coroborat cu art. 294 din OUG nr. 34/2006].6

5 Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București,

pagina 82 6 Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București,

2012, pagina 83

8

Cu toate acestea, principiul proporționalității nu este definit de OUG nr. 34/2006, impunându-se de

lege ferenda reglementarea acestui vid legislativ, pentru evitarea abuzurilor în materia procedurilor

de achiziție publică născute din interpretarea în mod diferit a principiului de către Consiliul Național

de Soluționare a Contestațiilor și instanțele de contencios administrativ și fiscal, prin raportare și la

jurisprudența CJUE și CEDO.

Absența tratamentului legal al principiului proporționalității nu a împiedicat doctrina de specialitate

să îi recunoască importanța în derularea procesului de achiziție alături de principiul imparțialității,

asumării răspunderii, acceptării documentelor și certificatelor emise de autoritățile în drept pe

teritoriul unui alt stat și al evitării concurenței neloiale, de asemenea nestatuate explicit în legislația

anterioară. Pornind de la experiența și principiile comunitare, s-a asimilat principiul

proporționalității cu echilibrul dintre cerințele stabilite pentru calificare, criteriul de atribuire a

contractelor de achiziție publică și natura și gradul de complexitate a obiectului contractului.

Principiul în analiză a fost asociat, atât la nivel comunitar, cât și național, cu aplicarea unor criterii

de calificare și selecție a câștigătorului unui contract de achiziție publică acceptabile, în limite

rezonabile comparativ cu particularitățile contractului.7

Principiul proporționalității presupune ca fiecare măsură luată în materia achizițiilor publice să fie

necesară și potrivită pentru obiectivele urmărite. În alegerea măsurilor care urmează să fie luate,

statele membre trebuie să adopte acele decizii care afectează într-o măsură cât mai mică activitatea

economică. Acest principiu permite autorității contractante să definească în mod exact obiectivele

care urmează să fie atinse, în termeni tehnici și de performanță, presupunând totodată ca măsurile

adoptate să fie necesare și potrivite pentru îndeplinirea obiectivelor stabilite. Astfel, spre exemplu,

când statul membru selectează candidații, nu poate impune condiții tehnice, profesionale și

financiare care sunt excesive și disproporționate în raport de obiectul procedurii de atribuire a

contractului de achiziție publică. De asemenea, principiul proporționalității presupune ca stabilitatea

financiară a agentului economic și concurența să fie îmbinate în mod constructiv, astfel încât durata

contractului de achiziție publică să permită participantului să își recupereze investiția făcută prin

participarea în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.8

7 Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București,

2012, pagina 84 8 Irinel Mădălin Niculeasa, Legislația achizițiilor publice, Comentarii și explicații, Ediția 3, Editura CH Beck, București,

2012, pagina 160

9

În esență, proporționalitatea reclamă ca măsurile adoptate de o autoritate contractantă să fie potrivite

(echilibrate) cu obiectivele urmărite. Cu alte cuvinte, să nu se facă, restricționa sau solicita mai mult

decât este necesar pentru a se atinge obiectivele urmărite.9 Astfel, maniera de formulare de către

autoritățile contractante a cerințelor de calificare trebuie să fie limitată numai la acele limite absolut

necesare, echitabile, de natură a nu restricționa accesul operatorilor economici.

Exemple tipice de încălcare a principiului proporționalității pot fi considerate:

impunerea pentru calificare a unei cifre de afaceri anuale în cuantum excesiv, în raport cu

complexitatea și valoarea estimată ale contractului;

solicitarea unui număr excesiv de documente sau informații referitoare la demonstrarea

capacității tehnice și/sau profesionale;

solicitarea de resurse umane, utilaje sau echipamente fără relevanță pentru buna execuție a

contractului de achiziție publică sau într-un număr excesiv;

condiția de prezentare în ofertă a unor documente în formă originală sau autentică, în

condițiile în care obținerea acestora implică cheltuieli considerabile pentru operatorii

economici, iar pentru evaluarea ofertelor și formarea convingerii comisiei de evaluare sunt

suficiente documente în copii certificate pentru conformitate de operatorii economici;

stabilirea unui termen pentru depunerea ofertelor insuficient pentru elaborarea acestora,

raportat la diferențele de întocmire ale acestora (vizitarea de amplasamente, obținerea de

cotații de preț de pe piețe externe, complexitatea obiectului contractului);

descrierea unor specificații tehnice proprii unor produse ce depășesc necesitățile autorității

contractante (scopul urmărit prin încheierea contractului);

alocarea unui punctaj foarte mare unui factor de evaluare raportat la importanța factorului în

îndeplinirea contractului;

cererea de prezentare de către operatorii economici a unor garanții inadecvate riscului

implicat de atribuirea și executarea corespunzătoare a contractului. În această privință, prin

practica Curții Europene de Justiție s-a stabilit în mod curent că toate costurile pe care le

implică obligația de realizare a garanției administrative nu trebuie să fie disproporționată în

legătură cu valoarea totală a mărfurilor și a altor costuri. În exercitarea atribuțiilor lor

instituțiile trebuie să se asigure că sumele care le sunt impuse operatorilor comerciali nu sunt

mai mari decât este necesar, spre a realiza scopul pe care autoritățile urmează să le

9 Conferențiar Universitar Doctor Monica Amalia Rațiu, Note de curs Mecanisme de finanțare a contractelor de

achiziție-publică, Master Achiziții Publice, Concesiuni, Parteneriat Public-Privat, Curs 8

10

îndeplinească; totuși, nu înseamnă automat că obligația respectivă trebuie măsurată în

legătură cu situația individuală a unor operatori.10

În ceea ce privește dispozițiile legale interne ce pot fi considerate garanții ale principiului

proporționalității, acestea sunt în esență următoarele:

Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de

atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să

restrângă concurența între operatorii economici [art. 35 alin. 5 din OUG nr. 34/2006];

Autoritatea contractantă are dreptul de a impune în cadrul documentației de atribuire, în

măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiții speciale de îndeplinire

a contractului prin care se urmărește obținerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu

protecția mediului şi promovarea dezvoltării durabile [art. 39 din OUG nr. 34/2006];

Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență referitoare la

perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare

a anunțurilor de participare sau data transmiterii invitațiilor de participare şi, pe de altă parte,

data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligația de

a stabili perioada respectivă în funcție de complexitatea contractului şi/sau de cerințele

specifice, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp

adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de

calificare care sunt solicitate prin documentația de atribuire. [art. 71 din OUG nr. 34/2006];

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-

cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența. [art. 143 din

OUG nr. 34/2006];

autoritatea contractantă fixează un termen limită suficient pentru prezentarea ofertelor, în

acest sens având obligația de a ține cont de aspecte precum complexitatea obiectului şi

timpul necesar pentru transmiterea ofertelor [art. 150 lit. b) din OUG nr. 34/2006];

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu sistemul de

achiziție dinamic astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența [art.

151 alin. (2) din OUG nr. 34/2006];

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu licitația

electronică astfel încât:

a)să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența;

10 Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București,

2012 pagina 92-93

11

b)să modifice obiectul contractului de achiziție publică, astfel cum a fost acesta prevăzut în

anunțul de participare şi în documentația de atribuire. [art. 162 din OUG nr. 34/2006];

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea

prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul

demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de

certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.

Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau

completări ale documentelor prezentate. [art. 177 alin. (2) din OUG 34/2006];

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime

referitoare la situația economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională,

care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. [art. 178 alin. (2) din

OUG nr. 34/2006];

(1) Criteriile de calificare şi selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă

o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci

când stabilește criteriile de calificare şi selecție, precum şi nivelul cerințelor minime pe care

ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească. [art. 179 alin. (1) și (2) din OUG nr.

34/2006];

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de

atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de

calificare, care:

a)nu prezintă relevanță în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziție publică

ce urmează să fie atribuit;

b)sunt disproporționate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziție publică

ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și

financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178

alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să

motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la

dosarul achiziției. [art. 8 alin. (1) și (2) din HG nr. 925/2006];

Atunci când stabilește criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură

să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest

12

sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. [art. 15 alin. (4) din HG nr.

925/2006] precum și alte astfel de texte legale.

Prin urmare, chiar în lipsa existenței unei definiții a principiului proporționalității în OUG nr.

34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări

publice și a contractelor de concesiune de servicii acesta este ocrotit de o serie de dispoziții

normative interne și comunitare. Totodată, încălcarea principiului proporționalității este aspru

sancționată în jurisprudența internă și comunitară, astfel cum vom demonstra în capitolele

următoare.

4 JURISPRUDENȚĂ INTERNĂ PRIVIND PRINCIPIUL

PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE

În lipsa unor criterii obiective care să determine conținutul principiului proporționalității aplicat în

materia achizițiilor publice, au fost conturate în jurisprudență o serie de criterii, ce trebuie însă

analizate raportat la situația de fapt din fiecare speță, natura dreptului protejat și scopul legitim

urmărit. S-a conturat astfel că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura

și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit dacă se impune

îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, serviciile prestate și lucrările executate

incluse în contractul/contractele prezentate de către operatorul economic ca dovadă a

experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări

ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a

contractului, multiplicată cu 2;

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar ”lichiditate generală” în cazul

atribuirii unui contract cu durată de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui

contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile

aferente urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării

acestora;

d) nivelul indicatorului financiar ”lichiditate generală” să depășească cota de 100%, în cazul

atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la litera c);

13

e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar ”solvabilitate” în cazul în care

operatorul economic a prezentat documente din care rezultă că nu se află în niciunul dintre

situațiile prevăzute de art. 181 lit. a) sau b) din OUG nr. 34/2006.

Cu titlu de exemplu cităm o serie de decizii pronunțate de instanțele naționale în sensul ocrotirii

principiului proporționalității și a sancționării încălcărilor acestui principiu, dispuse de autoritățile

contractante:

Decizia nr. 2689/2014 a Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie, Secţia de Contencios

Administrativ şi Fiscal, în care s-a statuat că ”(…) Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr.

34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de

lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii: „Autoritatea contractantă nu are

dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și

financiara și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea

participării la procedura de atribuire”. Conform art. 179 din același act normativ:

„Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când

stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură

concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor

minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează

îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru o

se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare

exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.

Prin actele contestate și în hotărârea instanței de fond s-a reținut că au fost încălcate aceste

dispoziții în privința cerințelor minime de calificare impuse în cadrul secțiunii, capacitate

profesională din fișa de date a achiziției. Astfel, dacă inițial recurentul a solicitat pentru cei

trei experți cheie ca o cerință existența unei „Diplome/certificat de expert/specialist pregătire

și implementare proiecte de investiții cu finanțare publică nerambursabilă”, ulterior, ca

urmare a solicitării de clarificări adresată autorității contractante, a renunțat la această

cerință.

O altă cerință impusă cu nerespectarea dispozițiilor legale a fost aceea a diplomei

universitare în domeniul economic impusă pentru expertul cheie 1, manager proiect doi,

partea consultantului și expert cheie 2, expert fonduri structurale implementare. Cerința

poate fi considerată restrictivă pentru că pot fi experți, manager proiect și expert fonduri

structurale care să nu fie economiști, iar autoritatea contractantă nu a putut justifica

introducerea acestei cerințe.

14

Nici cerința ca fiecare expert, manager proiect din partea consultantului, expert fonduri

structurale implementare și expert achiziții publice să facă dovada că a fost implicat în cel

puțin două proiecte cu finanțare nu a fost justificată, iar aceasta are menirea de a restricționa

participarea. Mai mult, a fost introdusă și cerința ca cele două proiecte să fie „proiecte

finanțate din fonduri publice nerambursabile”, cerință ce este, de asemenea, restrictivă pentru

că nu dă posibilitatea participării la procedura de achiziție publică a celor care au experiență

în derularea de achiziții publice fără finanțare nerambursabilă. Apreciind că soluția instanței

de fond nu a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept materiale, în baza art. 496

noul C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca

nefondat.”

Decizia nr. 1731/2014 a Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie, Secţia de Contencios

Administrativ şi Fiscal, în care s-a statuat că: ”(…) așa cum rezultă din considerentele

sentinței recurate, la soluționarea cauzei, instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la

petitul subsidiar, formulat de recurenta-reclamantă, prin prisma faptului că neregularitățile

invocate prin actele întocmite de autorități vizează doar o parte din fondurile nerambursabile

aferente achiziției liniei de abatorizare, iar în soluționarea petitului principal a analizat în

mod selectiv și în termeni generali motivele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă

împotriva actelor administrative contestate atât prin cererea de chemare în judecată cât și

prin răspunsul la întâmpinare, limitându-se doar la redarea, situației de fapt expuse în

conținutul notei de control din 2011 întocmită în urma verificărilor întreprinse de către

O.L.A.F., cu privire la implementarea de către SC T.A.P. SRL a proiectului din 19 iunie

2006 „Investiție nouă, construcție abator porci comuna P.C., județul Buzău” finanțat din

Programul S.A.P.A.R.D., și la redarea necenzurată nici măcar la nivel de aparență prin

expunerea unui raționament propriu cu privire la fondul raportului juridic litigios, a punctului

de vedere expus de intimata-pârâtă prin întâmpinarea depusă la dosarul de fond, o astfel de

atitudine echivalând cu o necercetare judecătorească completă a fondului cauzei, aspect de

natură a prejudicia dreptul la un proces echitabil cel puțin al uneia dintre părți.

Relevant, în acest sens, este faptul că deși prin răspunsul la întâmpinare recurenta-

reclamantă, față de constatările O.L.A.F. în sensul că neregulile constatate au vizat doar

procedura de achiziție a liniei de abatorizare și au generat un prejudiciu estimat de

355.633,51 RON, fără TVA, echivalentul a 93.136,27 euro, fără TVA, a formulat un petit

subsidiar, instanța de fond nu a analizat cauza și sub acest aspect, prin prisma aplicării

principiului proporționalității, consacrat în practica Curții Europene de Justiție.

15

Așa fiind, casarea cu trimitere corespunde unei nevoi reale de a se respecta principiile ce

guvernează desfășurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialității

și totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului

părților la dublul grad de jurisdicție.

În acest context, instanța de fond, în măsura în care va reține existența neregulilor semnalate

prin actele administrative contestate, va trebui să analizeze și în ce măsură împrejurarea că

pentru o parte din fondurile nerambursabile s-a invocat existența unor „neregularități” în

sensul art. 17 alin. (1), (3) și alin. (5) din anexa nr. 1 la contractul de finanțare și a Legii nr.

316/2001, care ar putea atrage neeligibilitatea cheltuielilor în valoare de 355.633,51 RON,

fără TVA, poate constitui un motiv de rambursare a sumei de 1.474.758,41 RON, respectiv a

întregii finanțări nerambursabile folosită efectiv la executarea proiectului aprobat, prin

prisma scopului în care Programul S.A.P.A.R.D. a fost reglementat, dar și a principiul

proporționalității, în aplicarea căruia, Curtea Europenă de Justiție a stabilit că „sancțiunile

din dreptul intern trebuie să fie totdeauna proporționale cu gravitatea abuzului” (cauza C

146/05, Hot. din 27 septembrie 2007, Collee KG și Finanzanet) iar „măsura să nu depășească

ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit” (Hot. c – 45/2006 –

Campina).

De asemenea, cu ocazia rejudecării se vor analiza și celelalte motive de recurs ale recurentei,

ce vizează fondul cauzei, ca apărări de fond.

În consecință, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1)-alin. (2) C. proc. civ. și al art. 20 alin.

(3) teza finală din Legea nr. 554/2004 va admite recursul și va casa sentința, cu trimiterea

cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, care urmează să analizeze cauza sub toate

aspectele, să examineze în ce măsură obiectivele urmărite de sancțiunea aplicată sunt de

natură să justifice consecințe economice negative, asupra recurentei-reclamante, și să

răspundă motivelor și apărărilor invocate de ambele părți, inclusiv prin prisma înscrisurilor

noi depuse în recurs, statuând motivat și argumentat asupra răspunderii contractuale a

recurentei-reclamante, cu indicarea temeiurilor de drept și de fapt care i-au format

convingerea asupra soluției pronunțate în cauză.”

Decizia CNSC nr. 155/13.11.2006, care este printre primele în materia constatării

nerespectării principiului proporționalității de către autoritățile contractante, Consiliul

reținând că ”valoarea estimată a contractului de achiziție publică, cu o durată de șapte luni

este de 1.612.310 lei, fără TVA, valoarea estimată lunară a contractului fiind de aproximativ

230.000 lei, fără TVA. Autoritatea contractantă a impus, în baza art. 176 lit. c), art. 184 alin.

16

(1) și art. 185 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, drept criteriu de calificare a ofertanților,

existența unei cifre medii anuale de afaceri de 2.500.000 lei.” Consiliul a apreciat că

”societatea contestatoare în mod neîntemeiat a solicitat înlăturarea condiției cifrei minime

anuale de afaceri, autoritatea având, în conformitate cu dispozițiile legale amintite, dreptul de

a impune existența unei cifre medii anuale de afaceri, ca și criteriu de calificare a

ofertanților. Pentru acest considerent, capătul de cerere privind înlăturarea condiției privind

cifra medie anuală de afaceri impusă pentru calificarea ofertanților a fost respins de Consiliu

ca nefundat. Totodată, văzând dispozițiile art. 1 alin. (2) lit. e), art. 178 alin. (2), art. 179 din

OUG nr. 34/2006, precum și cele ale art. 7 și art. 8 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006,

Consiliul a stabilit că, prin fixarea unei cifre medii anuale de 2.500.000 lei autoritatea

contractantă a încălcat dispozițiile normative indicate, întrucât valoarea impusă este

disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce

urmează a fi atribuit.

În mod eronat autoritatea contractantă a fixat cuantumul cifrei medii prin raportarea, în

principal, la valoarea estimată a contractului, după cum rezultă din nota justificativă aflată la

dosar, și nu a precizat argumente concrete din care să rezulte natura specială și complexă a

contractului în discuție. Simpla alegație din nota justificativă referitoare la importanța

contractului pentru autoritate nu este suficientă pentru impunerea respectivului cuantum al

cifrei anuale medii de afaceri. Nu au fost prezentate exigențele specifice impuse de natura și

complexitatea contractului și nici justificarea imposibilității concrete a ofertanților care nu

dețin o cifră anuală de afaceri de 2.500.000 lei de a îndeplini contractul și de a rezolva

eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Autoritatea nu a ținut seama nici de

faptul că executarea respectivului contract este acoperită de cerința constituirii garanției de

bună execuție a contractului. De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că respectivul

contract presupune prestații succesive lunare cu valori relativ reduse (230.000 lei), pe o

durată destul de scurtă – trei luni, cu o eventuală prelungire de patru luni.

Reținând că autoritatea a nesocotit normele legale amintite și a restricționat participarea

anumitor operatori economici interesați la procedura de atribuire, Consiliul a obligat

autoritatea contractantă să modifice fișa de date din documentația de atribuire, prin

înlocuirea valorii minime actuale a cifrei medii anuale de afaceri cu o valoare rezonabilă,

care să respecte principiul proporționalității, în conformitate cu art. 178 alin. (2) și art. 179

din ordonanța de urgență evocată, precum și cele ale art. 8 alin. (1) lit. b), coroborat cu art. 7

din HG nr. 925/2006. ”

17

Deciziile Curții Constituționale nr. 746/2006, 568/2006, 492/2006, 401/2005, ce fac referire

la necesitatea respectării principiului proporționalității.

Prin urmare, jurisprudența internă s-a pronunțat în mod constant în sensul obligativității respectării

principiului proporționalității, sancționând încălcările autorităților contractante în materia achizițiilor

publice.

5 JURISPRUDENȚĂ EUROPEANĂ PRIVIND PRINCIPIUL

PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚILOR PUBLICE

Curtea Europeană de Justiție a publicat o amplă jurisprudență în jurul acestui principiu în cauze din

cele mai diverse. Problematicile cele mai des invocate se încadrează în următoarele categorii:

excluderea unor participanți din procedura de atribuire - interpretarea textului directivelor într-o

manieră care să nu impună obligații inutile sau împovărătoare autorității contractante și/sau

ofertanților. Exemple de cauze în care a fost antamată nerespectarea principiului proporționalității

sunt:

Hotărârea Curții (Camera a zecea) din 10 iulie 2014 „Trimitere preliminară – Achiziţii

publice – Contracte care nu ating pragul prevăzut de Directiva 2004/18/CE – Articolele 49

TFUE și 56 TFUE – Principiul proporționalității – Condiții de excludere de la o procedură

de atribuire – Criterii calitative de selecție referitoare la situația personală a ofertantului –

Obligații privind plata contribuțiilor la asigurările sociale – Noțiunea «încălcare gravă» –

Diferență între sumele datorate și sumele plătite care depășește 100 de euro și 5 % din

sumele datorate”, În cauza C 358/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară

formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunale amministrativo regionale per la

Lombardia (Italia), prin decizia din 15 martie 2012, primită de Curte la 30 iulie 2012, în

procedura Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici împotriva Comune di Milano, unde s-a

reținut că Articolele 49 TFUE și 56 TFUE, precum și principiul proporționalității trebuie

interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale care, în ceea ce privește

contractele de achiziții publice de lucrări a căror valoare este mai mică decât pragul definit la

articolul 7 litera (c) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din

31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții

publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul

(CE) nr. 1177/2009 al Comisiei din 30 noiembrie 2009, impun autorităților contractante

obligația de a exclude de la procedura de atribuire a unui astfel de contract un ofertant

18

responsabil de săvârșirea unei încălcări privind plata contribuțiilor la asigurările sociale, în

cazul în care diferența dintre sumele datorate și cele plătite are o valoare care depășește în

același timp 100 de euro și 5 % din sumele datorate.

Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken

NV, punctul 57 – principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească

limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite,

înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate,

trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie

să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (în acest sens și Hotărârea Curţii din 5

mai 1998, National Farmers’ Union şi alţii, C-157/96, Rec., p. I-2211, punctul 60).

Hotărârea Tideland Signal/Comisia, punctul 43 - Acest principiu impune autorităţii

contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări

cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod,

precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai

degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia.

Cauzele reunite C-21/03 și C-34/03 Fabricom SA v Belgia – principiul al egalității de

tratament trebuie înțeles în sensul în care situațiile comparabile nu trebuie să fie tratate în

mod diferit decât în situația în care un astfel de tratament diferențiat ar fi justificat de

manieră obiectivă. Pentru respectarea egalității de tratament se impune ca, în principiu,

ofertele să nu poată fi modificate după data limită de depunere stabilită, indiferent de cine a

inițiat un astfel de demers (autoritatea contractantă sau ofertantul).

Cauza 265/87 Hermann Schräder HS Kraftfutter GmbH contra Hauptzollamt Gronau –

reclamantul s-a plâns că aplicarea taxei pentru producţia cerealieră a încălcat, printre altele,

şi principiul proporţionalităţii. Curtea de la Luxembourg a respins alegaţiile pretinse,

formulând conţinutul conceptului de proporţionalitate. Astfel, în opinia CJUE, principiul

proporţionalităţii este unul general indispensabil dreptului comunitar, în virtutea căruia

măsurile adoptate de autorităţile relevante urmează să fie adecvate şi necesare pentru a

satisface obiectivele legitime, precum şi să fie mai puţin costisitoare în cazul opţiunii

selectării mai multor măsuri adecvate; taxele impuse în urma adoptării măsurilor respective

să nu fie disproporţionale scopurilor urmărite (paragraful 21 din hotărâre). Anume în urma

evaluării aspectelor enunţate, forul Uniunii Europene decide dacă prin măsurile adoptate,

contestate ca fiind disproporţionale, legiuitorul comunitar a depăşit sau nu în cazuri concrete

puterea discreţionară recunoscută în baza tratatelor de constituire.

19

Speța de referință din Cauza CEDO Marckx contra Belgiei, hotărârea din 13 iunie 1979 în

care s-a reținut că proporţionalitatea constituie un principiu de bază inerent dreptului

Convenţiei.

6 CONCLUZII CU PRIVIRE LA PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN

MATERIA ACHIZITIILOR PUBLICE

În concluzie, recapitulând, putem spune că, în domeniul achizițiilor publice, noțiunea de

proporționalitate, dezvoltată cu precădere de către Curtea Europeană de Justiție, urmând o orientare

deja stabilită de legislația germană și pătrunsă în majoritatea sistemelor administrative europene,

prin legislația Uniunii Europene, începe să fie recepționată în întreaga ei complexitate și diversitate

de autoritățile din țara noastră. Nu de puține ori, pentru a fi complet decelată, noțiunea necesită o

asociere și o analiză prin prisma abuzului de drept sau chiar a fraudei la lege, pe care este posibil să

le înglobeze. Însă ”orice ordine juridică ce aspiră la un minimum de completețe trebuie să conțină

măsuri (...) de autoprotecție, pentru a evita ca drepturile pe care le conferă să fie exercitate în mod

abuziv, excesiv sau deformat (avocatul general Tesauro, Cauza C-367/96 Kefalas și alții)”.

Totodată, principiul proporționalității este absolut necesar a fi corelat cu principiul legalității de la

care nu poate deroga. Principiul legalității și al supremației legii trebuie să rămână unul absolut, mai

presus de toate și nealterat de excepții, motivat și de exigența aplicării uniforme a legilor, atât în

timp și spațiu, cât și asupra persoanelor.

Prin urmare, proporționalitatea nu se apreciază doar în funcție de scopul urmărit, ci și de mijloacele

de acțiune, toate în raportare la situația de fapt căreia i se impune actul administrativ. Dacă avem în

vedere corelația proporționalitate-legalitate și oportunitate, se reține că punerea în aplicare a

proporționalității presupune, mai întâi, adaptarea mijloacelor la finalități, ceea ce reprezintă un

aspect esențialmente material al deciziei și, deci, o chestiune de oportunitate.

Proporționalitatea include așadar și ideea adecvării mijloacelor utilizate de autoritatea publică la

cerințele obiective ale situației de fapt și la ce anume ar conveni mai mult interesului public.

Încălcarea acestui principiu nu este altceva decât depășirea libertății de acțiune, lăsată la dispoziția

autorității și, în ultimă instanță, exces de putere.11

* *

*

11 D. A. Tofan, Puterea discreționară și excesul de putere al autorităților publice, Editura All Beck, București, 1999,

pagina 47 și 50

20

7 BIBLIOGRAFIE

1. Irinel Mădălin Niculeasa, Legislația achizițiilor publice, Comentarii și explicații, Ediția 3, Editura

CH Beck, București, 2012;

2. D. A. Tofan, Puterea discreționară și excesul de putere al autorităților publice, Editura All Beck,

București, 1999;

3. Conferențiar Universitar Doctor Monica Amalia Rațiu, Note de curs Mecanisme de finanțare a

contractelor de achiziție-publică, Master Achiziții Publice, Concesiuni, Parteneriat Public-Privat,

Curs 8;

4. Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura

Hamangiu, București, 2012;

5. Ovidiu Manolache, Tratat de drept comunitar, Ediția 5, Editura CH Beck, București;

6. G. de Búrca, The Principle of Proportionality and its Application in EC Law, (1993) 13 Yearbook

of European Law 105–150.

Surse de pe internet

1. http://www.esma.europa.eu/system/files/08_543b.pdf;

2. http://www.jus.uio.no/ifp/om/aktuelt/arrangementer/2010/vedlegg/harbo.pdf, pagina 1;

3. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2010:083:FULL&from=RO;

4.http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/lisbon_treaty/ai0017_ro.htm;

5.http://europa.eu/eu-law/decisionmaking/treaties/pdf/consolidated_versions_of_the_treaty_on_

european_union_2012/consolidated_versions_of_the_treaty_on_european_union_2012_ro.pdf;

6.http://www.dobrinescudobrev.ro/principiul-proportionalitatii-in-dreptul-european-exemple-de-

neproportionalitate-din-legislatia-si-practica-romaneasca - articol publicat în revista Curierul fiscal

nr. 1/2013;

7. curia.europa.eu;

8. eur-lex.europa.eu.