Problemas de derecho Natural - Derecho y Academia · el fundAMento de lA libertAd religiosA..... 593 Paolo Tejada objeción de concienciA ... sean informados por los principios del

Problemas de derecho Natural

alejaNdro miraNda moNteciNos sebastiáN coNtreras aguirre

EditorEs

Problemas de derecho Natural© AlejAndro MirAndA Montecinos y sebAstián contrerAs Aguirre (editores)2015 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.clRegistro de Propiedad Intelectual Nº 260.321 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 740 - 61ª edición diciembre 2015 Legal Publishing ChileTiraje: 300 ejemplaresImpresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, SantiagoIMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

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Índice

PresentAción ................................................................................. 1

PArte 1 cuestiones sobre lA vidA huMAnA

clonAción huMAnA: PosibilidAdes y ProbleMAs éticos ..................... 7Alfonso Gómez-Lobo

derecho, reProducción AsistidA y MAniPulAción de eMbriones ........ 27Francisco José Ballesta

eugenesiA y selección de eMbriones .................................................. 43Natalia López Moratalla

MAniPulAción genéticA. el Poder y el deber de lA cienciA Ante lA esPecie huMAnA .............................................................................. 59María de la Luz Casas M.

el diAgnóstico PrenAtAl .................................................................... 79Jorge Nicolás Lafferrière

Aborto ............................................................................................... 101Pamela Chávez Aguilar

lA eutAnAsiA Ante lA éticA y el derecho .......................................... 119Alejandro Miranda Montecinos

lA oMisión o susPensión de cuidAdos vitAles. ¿MAtAr o dejAr Morir? ................................................................................................. 141Pilar Zambrano

Índiceii

Página

lA “Muerte encefálicA” Ante el derecho nAturAl ............................ 161Hernán Corral Talciani

el AlcAnce de lA Prohibición AbsolutA del hoMicidio. AcercA de lA legitiMidAd de lA defensA PrivAdA letAl, lA occisión en guerrA justA, el tirAnicidio y lA PenA de Muerte .............................. 193Alejandro Miranda Montecinos y Sebastián Contreras Aguirre

PArte 2 cuestiones sobre el MAtriMonio y lA fAMiliA

contrAcePtion And nAturAl lAw...................................................... 219Martin Rhonheimer

el MAtriMonio y lA fAMiliA en el derecho nAturAl........................... 267Carmen Sánchez Maíllo

el MAtriMonio es unA relAción entre PersonAs de sexos oPues-tos ..................................................................................................... 287Patrick Lee

lA indisolubilidAd MAtriMoniAl coMo ProbleMA filosófico .............. 297Jorge Martínez Barrera

derecho Preferente de los PAdres A lA educAción de sus hijos ........ 323María Elton

PArte 3 cuestiones sobre lA vidA sociAl

sobre derechos huMAnos, derecho nAturAl y derechos de lA tercerA generAción ............................................................................ 341Carlos I. Massini-Correas

los derechos de los AniMAles. o de lA PersonA coMo sujeto MorAl y jurÍdico ................................................................................. 363Felipe Widow Lira

derecho nAturAl y ecologÍA ............................................................. 387José Justo Megías Quirós

iiiÍndice

Página

iguAldAd y no discriMinAción ............................................................ 401Luis Alejandro Silva I.

el bien coMún PolÍtico ....................................................................... 413Gonzalo Letelier Widow

el deber MorAl del sufrAgio ............................................................. 447Joaquín García-Huidobro Correa

¿es lA MentirA un Acto intrÍnsecAMente MAlo? ............................... 461José Luis Widow Lira

lA ProPiedAd PrivAdA desde lA éticA de lA ley nAturAl: nAtu-rAlezA y lÍMites del derecho de ProPiedAd ....................................... 499Rosario de la Fuente y Hontañón

ProPiedAd, hurto, robo y destino universAl de los bienes ............... 521Carlos A. Casanova

éticA econóMicA y eMPresAriAl ......................................................... 557Patricio Astorquiza

el concePto de libertAd de cátedrA.................................................. 575Raúl Madrid Ramírez

el fundAMento de lA libertAd religiosA ........................................... 593Paolo Tejada

objeción de concienciA ...................................................................... 613Pau Agulles

el derecho de resistenciA .................................................................. 639Carolina Pereira

cóMo Acceder A este libro digitAl A trAvés de thoMson reuters

Proview .............................................................................................. 667

Presentación

El libro que el lector tiene en sus manos recoge un conjunto de traba-jos acerca de diversos temas de la parte especial del estudio del derecho natural. Se trata de problemas de ética aplicada abordados por autores que se identifican como continuadores de la corriente de pensamiento filosófi-co-jurídico denominada tradición clásica del derecho (o de la ley) natural. Quienes escriben en este volumen comparten, en efecto, una convicción común: que la acción humana puede ser evaluada como buena o mala, justa o injusta, de acuerdo con un conjunto de principios racionales anteriores a cualquier decisión humana individual o colectiva.

A partir de esa convicción fundamental, los autores de esta obra han acometido la labor filosófica de identificar y justificar algunos de esos principios en diversos campos relevantes para la vida social. Esta es una tarea difícil pero valiosa. Es difícil porque muchos de estos principios se obtienen como resultado de razonamientos largos y complejos, exigen de-finir con claridad las clases de actos involucrados y su formulación supone distinguir entre elementos esenciales y circunstancias contingentes. Por eso, la existencia de principios morales objetivos y racionalmente cognoscibles o de criterios de justicia independientes de la decisión humana no implica en modo alguno que la identificación de todos esos criterios y principios sea una tarea sencilla. Los iusnaturalistas, sin embargo, no ven esta dificultad como una razón para el escepticismo, sino como una invitación al estudio, a la reflexión y a una mayor dedicación al análisis crítico de los argumentos en juego. Este libro es una prueba de ello. Y la tarea es valiosa porque el hombre solo puede alcanzar su plenitud como persona y promover la de los demás si guía sus deliberaciones y acciones por esos principios. En el

AlejAndro MirAndA - SebAStián ContrerAS2

orden de la sociedad política, la consecución del bien común exige también que la actividad legislativa y judicial, y en general los actos de la autoridad, sean informados por los principios del derecho natural.

La Universidad de los Andes ha querido contribuir a esta importante tarea de reflexión filosófica y jurídica. Con este propósito, hemos decidimos ofrecer a la comunidad universitaria un trabajo en el que se enfrentan algu-nos de los principales problemas éticos actuales a la luz de los principios del derecho natural. Hemos procurado que los escritos que conforman este volumen cumplan con una doble condición: que estén escritos en un len-guaje claro y simple, comprensible para los alumnos de grado y postgrado que se inician en los estudios de ética aplicada, y, al mismo tiempo, que mantengan un rigor argumentativo científico que permita su uso también por especialistas.

Para dar vida a este volumen colectivo se han reunido veintinueve tra-bajos de autores de diferentes partes del mundo. Destacan, especialmente, los escritos de Martin Rhonheimer, uno de los principales defensores contemporáneos de la ética de la ley natural a nivel mundial, Patrick Lee, miembro, junto a Germain Grisez y John Finnis, de la llamada New Natural Law Theory, Carlos Ignacio Massini, conocido representante del iusnatu-ralismo en el ámbito hispanoparlante, y Alfonso Gómez-Lobo, quien fuera profesor de las universidades Católica de Chile y Georgetown, y a quien recordamos mediante esta obra sobre la ética de la ley natural. El texto de Gómez-Lobo sobre la clonación fue el modelo que nos inspiró para con-cebir esta publicación.

El libro se divide en tres partes: la primera se refiere a cuestiones éticas sobre la vida humana; la segunda versa sobre el matrimonio y la familia, y la tercera toca distintos problemas morales relativos a la vida social en general. La obra en su conjunto busca defender la teoría clásica de la ley natural, pero no una particular lectura al interior de esta tradición filosófica. Por este motivo, el lector podrá encontrarse con algunos problemas que, incluso dentro de esta misma tradición, han recibido respuestas diversas. Es lo que sucede, por ejemplo, con cuestiones como la licitud de la pena de muerte o la descripción moral exacta de la mentira. Dentro de una tradición de pensamiento también existen matices, énfasis y variantes, muchos de los cuales quedan aquí reflejados.

3Presentación

Queremos agradecer a la Universidad de los Andes por su apoyo y motivación para ejecutar este proyecto. Sin el respaldo del decano de la Facultad de Derecho, profesor Alejandro Romero, y del vicedecano, profesor Alfredo Sierra, no habríamos conseguido siquiera partir con este libro. Lo mismo tenemos que decir del profesor Joaquín García-Huidobro, director del Departamento de Filosofía del Derecho, quien siempre nos ha brindado su ayuda en los proyectos académicos que hemos llevado adelante. Queremos agradecer también a Legal Publishing por confiar en este trabajo. Pero, por sobre todo, queremos agradecer a los autores de cada uno de los textos que componen el libro: su confianza nos ha permitido materializar una idea en la que desde hace años veníamos pensando como Facultad.

Santiago, octubre de 2015

alejandro Miranda sebastián contreras

Editores

la “Muerte encefálica” ante el derecho natural

hernán corral talciani*

i. Precisión de concePtos y PlanteaMiento

Este estudio tiene por objeto examinar si la legislación que permite que una persona sea declarada fallecida por presentar el estado denominado de “muerte encefálica” cumple con las exigencias del derecho natural o si, por el contrario, no lo hace y puede ser calificada de una regulación positiva injusta.

Lo primero que deberemos hacer es fijar el sentido de los conceptos que utilizaremos, principalmente los de “muerte”, “muerte encefálica” y “derecho natural”.

Cuando aludimos a la “muerte humana” nos referimos a la cesación de la existencia empírica de un organismo humano. Organismo humano que es además una persona y un sujeto de derechos. Filosóficamente, la muerte se ha definido como la separación del principio vital (alma) y del principio material del compuesto humano el que, como consecuencia, se desintegra o corrompe. Una vez ocurrida la muerte de una persona, el cuerpo se transforma en cadáver, aunque células aisladas de éste sigan viviendo biológicamente1.

* Facultad de Derecho. Universidad de los Andes, Chile.1 Sobre los distintos conceptos de muerte, desde los puntos de vista filosófico, teológico y

biológico, puede verse nuestra obra: corral talciani, Hernán, Derecho civil y persona humana. Cuestiones debatidas, LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 121-126.

Hernán Corral TalCiani162

Siendo un fenómeno que remite a un elemento de carácter inmaterial (el principio vital o alma), la muerte como tal no es perceptible por los sentidos y, por lo tanto, no puede ser medida o establecida con precisión por técnicas de diagnóstico médico. Ellos sí pueden operar sobre la base de las consecuencias de la muerte de la persona, que pueden ser observables y objeto de constatación clínica.

Tradicionalmente, la muerte de la persona ha sido reconocida por las consecuencias que se producen en el cuerpo una vez ocurrida la defunción: rigidez cadavérica, cese de la respiración, comienzos de la descomposi-ción, etc. Para la medicina moderna estos signos pueden sintetizarse en la observación y establecimiento del cese o paralización irreversible de las funciones cardíacas y respiratorias. El cese de estas funciones puede darse sin que constituya la muerte de la persona, cuando es posible revertir la paralización mediante técnicas de reanimación. En todo caso, en la inmensa mayoría de los supuestos no existen problemas para determinar la muerte de la persona mediante el criterio diagnóstico del cese de las funciones cardiorrespiratorias.

Como criterio alternativo de diagnóstico de la muerte de la persona, para individuos que se encuentran sometidos a máquinas de soporte vital (respiradores o ventiladores mecánicos) se ha divulgado ampliamente el concepto de “muerte encefálica”. En estos casos, no se toma en cuenta como criterio determinante la función cardiorrespiratoria, ya que la persona tiene circulación sanguínea y ventilación, pero se señala que, al haberse producido el cese total e irreversible de todas las funciones encefálicas, el paciente debe considerarse fallecido. Lo que presenta circulación y respiración ya no sería un ser humano viviente, sino un cadáver sustentado artificialmente2.

2 La historia del desarrollo del concepto puede sintetizarse así: en 1959, los franceses Mo-llaret y Goulon dan el nombre de “coma sobrepasado” (comme dépassé) al estado de pacientes en coma sin reflejos de tronco cerebral. En 1968, un comité ad hoc de la Escuela de Medicina de la Universidad de Harvard intentó determinar con precisión lo que se dice ya es una definición de muerte basada en criterios neurológicos. En 1976 la Conferencia de Colegios Médicos y sus Facultades del Reino Unido modificó un tanto la definición y estableció que la muerte encefálica era la pérdida total e irreversible del tronco encefálico (brain stem death). En 1981, la Comisión del Presidente de los Estados Unidos para el estudio de Problemas Éticos en Medicina e Investigación Biomédica acordó que un individuo puede ser declarado muerto sobre las bases de “la cesación irreversible de las funciones respiratoria y circulatoria o la cesación irreversible de todas las fun-

163La “muerte encefáLica” ante eL derecho naturaL

La “muerte encefálica” debe distinguirse de otras patologías que pue-den afectar al cerebro, y que no constituyen un criterio que demuestre la muerte de la persona. Por ejemplo, los estados de coma profundo, el estado vegetativo persistente o el síndrome “locked-in”. La mera falta de funcionamiento de la corteza cerebral o la privación de conciencia, aunque sea permanente o irreversible, no dan lugar a la “muerte encefálica”, sino sólo a una condición patológica de una persona que sigue viva. Justamente para evitar que se incluyan estas disfuncionalidades cerebrales, se prefiere generalmente, y así lo haremos también en este trabajo, la denominación de “muerte encefálica” por la más común en los medios de prensa de “muerte cerebral”3. Pondremos entre comillas la expresión “muerte encefálica” puesto que aunque está consagrado en el uso, incluso legislativo, no es el término apropiado si se la entiende tal como la proponen sus sostenedores: no se trata de una “muerte” distinta, o que una persona pueda sufrir varias formas de muerte. La muerte es una sola, la que extingue la personalidad, lo distinto son las formas de constatar o diagnosticar que se ha producido la muerte: una, a través del cese de las funciones cardiorrespiratorias, y otra, por la abolición de las funciones encefálicas. Por ello, sería más propio hablar de “diagnóstico de la muerte por criterio encefálico” o alguna otra expresión similar. No obstante, para facilitar la comprensión de los lectores, seguiremos empleando la expresión “muerte encefálica” pero entre comillas que indiquen que no es el término más correcto.

Ahora bien, el hecho de que una persona se encuentra fallecida por la abolición total e irreversible de las funciones encefálicas, incluidas

ciones cerebrales, incluyendo el tronco” (cfr. Grupo de Estudios sobre Muerte Encefálica, de las Sociedades Chilenas de Nefrología y de Trasplante, “Muerte encefálica, bioética y trasplante de órganos”, en Revista Médica de Chile 132, 2004, p. 111). La legislación de la mayor parte de los países ha ido incorporando esta forma de constatar la muerte, ya sea en general o al menos para los efectos de efectuar trasplantes de cadáver a vivo. En Estados Unidos, la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws elaboró la Uniform Determination of Death Act (1981), que ha sido adoptada por 45 estados y reconocida en el resto por resoluciones judiciales.

3 En estricto rigor, el cerebro es una parte del encéfalo. Este último es el término más comprensivo pues incluye el cerebro (los hemiferios y los núcleos de la base), el cerebelo, y el tronco encefálico o tallo cerebral, que se compone, a su vez, del mesencéfalo, la protuberancia y el bulbo raquídeo. Probablemente, la identificación de muerte encefálica con cerebral proviene de que el término inglés “brain”, que pretende designar al encéfalo, es traducido al español como “cerebro”, y de allí que “death brain”, haya devenido en “muerte cerebral”.


las del tronco, no es observable directamente, sino que, a su vez, es una conclusión diagnóstica a la cual puede llegarse después de varios tipos de exámenes que confirman que el tronco encefálico, que controla las fun-ciones vegetativas mínimas como son las cardiorrespiratorias, ha dejado completamente de funcionar. Existen diversos protocolos médicos que intentan precisar los exámenes, exclusiones y exploraciones que deben realizar los médicos expertos antes de llegar a la afirmación de que una persona está en “muerte encefálica”.

Nos falta por precisar lo que entendemos en este estudio por “derecho natural”. En forma sintética diremos que entendemos por tal a las exigen-cias de justicia que se derivan de la naturaleza humana, comprendida ésta en su sentido teleológico o finalista. Estas exigencias pueden establecerse, aunque no sin esfuerzo, por el recto uso de la razón humana4.

Se trata de principios o criterios de lo justo que, obviamente, no reem-plazan la función de las normas que conforman el ordenamiento positivo, pero que junto con prestarle fundamento de legitimidad, ayudan a determi-nar cuándo esos preceptos se han transformado únicamente en mandatos de poder y no de la razón. De este modo, se comprende la conclusión de la teoría clásica del derecho natural de que una ley injusta no es ley, sino violencia5. Una ley positiva que violenta los criterios de lo justo natural, no deja por ello de ser ley positiva, pero deja de obligar por su autoridad como derecho. Si bien en muchos casos los ciudadanos deberán acatar di-cha ley para evitar males mayores, lo estarán haciendo no en cuanto regla que orienta al bien común, sino por la amenaza del poder que existe tras de ella, al igual como una persona asaltada obedece la orden del ladrón de entregar su billetera para evitar que éste lo mate.

4 Una exposición de la doctrina clásica del derecho natural puede verse en uGarte Godoy, José Joaquín, El derecho de la vida. El derecho a la vida, bioética y derecho, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 15-59. Una reactualización de la doctrina del derecho natural en el marco de la iusfilosofía analítica anglosajona se encuentra en la obra de finnis, John, Ley natural y derechos naturales, trad. Cristóbal Orrego, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000. Véase también a orreGo sánchez, Cristóbal, Analítica del derecho justo. Las crisis del positivismo jurídico y la crítica del derecho natural, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005.

5 Aunque no con esa misma formulación, la frase proviene de San Agustín De libero arbitrio, libro I, c. 5, retomada luego por Santo Tomás de Aquino, S. Th., I-II, q. 96, art. 4º.


Pero al mismo tiempo deberá hacerse todo lo posible para que la ley injusta deje de surtir efectos, ya sea por su derogación o por otros medios equivalentes. También cabrá la desobediencia civil y la objeción de concien-cia cuando esa ley exija una conducta a una persona que es intrínsecamente contraria a los bienes humanos básicos.

Por cierto, la mayor parte de exigencias de lo justo natural están de alguna manera explicitadas en el mismo ordenamiento jurídico positivo, principalmente en los principios y derechos de la Constitución y de las Convenciones o Tratados sobre Derechos Humanos. Así, por ejemplo, la justicia natural exige que se respete la vida de los seres humanos de una manera incondicionada. La Constitución y los Tratados de Derechos Hu-manos expresan este criterio de derecho natural a través de la consagración de un derecho fundamental a la vida que se asegura a todas las personas.

Por ello, la contrariedad de una norma positiva respecto de los principios del derecho natural puede explicitarse en el mundo contemporáneo como una vulneración a un derecho fundamental. Esto tiene el interés de que po-drán articularse todos los mecanismos que provee el derecho positivo para expulsar del ordenamiento aquellas normas positivas que contrasten con derechos fundamentales protegidos por la Constitución o los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Aclarados estos presupuestos, nos proponemos dilucidar si la ley que permite que se declare que una persona está en “muerte encefálica” es compatible o contraria al derecho natural si se trata de una ley justa por orientar hacia lo bueno o injusta por inferir una violación injustificable a un bien humano básico6. En términos de derechos fundamentales, la cuestión estriba en si dicha ley vulnera o no el derecho a la vida de toda persona, protegido constitucional e internacionalmente.

Pensamos que debemos distinguir entre los dos propósitos que se han invocado para utilizar la declaración de muerte encefálica de las personas:

6 En esta labor nos valdremos como criterios de esclarecimiento de lo justo por naturaleza, de las enseñanzas del Magisterio de la Iglesia Católica, no como argumentos de autoridad, sino como expresiones de una profunda reflexión sobre la moralidad y justicia de los actos humanos con pretensiones de universalidad y validez intersubjetiva.


en primer lugar, para permitir la desconexión de enfermos terminales y, en segundo lugar, para extraer órganos que puedan luego ser utilizados en trasplantes en favor de otros pacientes. Comenzaremos por el primer punto que, entendemos, resulta ser más sencillo de clarificar.

ii. la declaración de “Muerte encefálica” y la desconeXión de enferMos terMinales

Tratándose de enfermos terminales, es decir, de aquellos que se encuen-tran con una enfermedad que es irrecuperable y cuyo pronóstico próximo es que fallecerán como resultado del mal que les afecta, hay que concentrarse en aquellos que están sometidos a medios de soporte vital, básicamente un respirador o ventilador mecánico.

Se sostiene, entonces, que la declaración de “muerte encefálica” es necesaria para que los médicos puedan proceder a desconectar al enfermo sin que se les acuse de homicidio por omisión. Se argumenta que, de no comprobarse previamente que estos pacientes han fallecido (mediante la constatación de que se encuentran en “muerte encefálica”), los familiares y el personal médico que procedan a retirar al enfermo del soporte que lo mantiene respirando estarían omitiendo los cuidados necesarios para que alguien pueda vivir y podrían ser acusados de haber dado muerte al paciente.

Pero esto último es un error, el retiro del soporte vital de enfermos terminales no puede ser considerado causa de la muerte, sino más bien la renuncia a interferir obstinadamente en el proceso natural que lleva a ella. Se trata de impedir el “ensañamiento terapéutico”. Juan Pablo II en la Encíclica Evangelium Vitae señala que esto debe ser distinguido de la eutanasia, que es sí una conducta homicida. Es no sólo jurídica sino moral-mente admisible la decisión de renunciar a “ciertas intervenciones médicas ya no adecuadas a la situación real del enfermo, por ser desproporcionadas a los resultados que se podrían esperar o, bien, por ser demasiado gravosas para él o su familia... Ciertamente existe la obligación moral de curarse y hacerse curar, pero esta obligación se debe valorar según las situaciones concretas; es decir, hay que examinar si los medios terapéuticos a dispo-sición son objetivamente proporcionados a las perspectivas de mejoría. La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al


suicidio o a la eutanasia; expresa más bien la aceptación de la condición humana ante al muerte”7.

De esta forma, para suspender el soporte vital de enfermos terminales no resulta necesario acudir a la declaración de “muerte encefálica”, basta hacer uso de los criterios morales y jurídicos que autorizan la renuncia a tratamientos extraordinarios o desproporcionados para dejar que el paciente pueda fallecer y que su muerte se diagnostique conforme a los criterios normales cardiorrespiratorios.

La decisión debe recaer en los familiares más directos del enfermo, los que deberán tener en cuenta la voluntad que haya expresado el afectado mientras estuvo consciente. A falta de familiares tendrá que decidir el mé-dico8. La ley Nº 20.584, de 2012, sobre Derechos de los Pacientes, no es clara en cuanto a esta delicada materia9.

iii. la declaración de “Muerte encefálica” y el trasPlante de órGanos

1. Necesidad de la declaración de “muerte encefálica”

Cuando se trata de trasplantar órganos que pueden ser extraídos del cadáver del donante, una vez certificada su muerte conforme a los criterios cardiorrespiratorios no se presenta ninguna dificultad ético-jurídica. Los órganos del cuerpo son cosas que pueden ser utilizadas, máxime para un ob-jetivo tan valioso como la salud de la persona del receptor. Como se extraen del cadáver, la operación no puede ser considerada causa del fallecimiento.

El problema se presenta cuando los órganos que serán objeto del tras-plante sólo son utilizables en la medida en que hayan sido extraídos antes de

7 juan Pablo ii, Evangelium vitae, 1995, Nº 65.8 uGarte, J. J., ob. cit., pp. 197-199. 9 Al respecto véase nuestro trabajo corral talciani, Hernán, “Desconexión de enfermos

terminales, muerte ‘encefálica’ y responsabilidad civil en la Ley de Derechos y Deberes de los Pacientes”, en Paulina Milos y Hernán corral (edits.), Derechos y deberes de los pacientes. Estudios y textos legales y reglamentarios, Cuadernos de Extensión Jurídica 25, Universidad de los Andes, Santiago, 2014, pp. 53-55.


que se produzca el paro cardiorrespiratorio que ha sido el criterio tradicional para diagnosticar la muerte de una persona. Es el caso paradigmático de los trasplantes de corazón: la técnica del trasplante requiere que el corazón que va a ser trasplantado se extraiga antes de que haya dejado de latir.

Este es el punto donde se muestra relevante determinar si una persona puede estar fallecida a pesar de que mantenga en su cuerpo las funciones cardíacas y pulmonares, a través de una declaración de la muerte fundada en la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.

Antes de proseguir conviene ofrecer al lector algunos antecedentes de la legislación y del debate que ella ha suscitado en nuestro país.

2. Antecedentes en la legislación chilena

La ley Nº 18.173, de 15 de noviembre de 1982, reguló por primera vez en Chile la donación y trasplante de órganos y tuvo que hacerse cargo del problema de la muerte del donante de órganos. Lo hizo mediante la intro-ducción de varias normas en el Código Sanitario. En lo que nos interesa determinó que sólo podrá otorgarse la certificación de la muerte, que debía hacerse por dos facultativos, “cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas, en la forma que señale el reglamento” (art. 149 inc. 3º CS).

Esta regulación no suscitó mayor cuestionamiento ni debate. No sucedió lo mismo cuando se dictó la ley Nº 19.451, de 10 de abril de 1996, que modernizó la regulación sobre donación y trasplante de órganos, consti-tuyéndose en una ley especial que ya no integra el Código Sanitario. En este nuevo régimen aparecen expresiones ambiguas que podrían inducir a pensar que la “muerte clínica” para efectos de trasplante no es la muerte propiamente tal de la persona. Por ejemplo, se señala que se permite la extracción de órganos a “personas en estado de muerte” (título III y art. 10), lo que podía dar a entender que seguían siendo personas a pesar de haberse declarado “muertos” para poder extraerle órganos. Esto parecía confirmarse con la expresión de que la “muerte encefálica” se considerará muerte “para los efectos previstos en esta ley”.


No obstante, el inciso tercero del art. 11 mantenía el criterio de la aboli-ción de las funciones encefálicas, omitiendo los dos electroencefalogramas, pero agregando tres nuevas condiciones más las que determine el reglamen-to: “La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones: 1. Ningún movimiento voluntario ob-servado durante una hora; 2. Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y 3. Ausencia de reflejos troncoencefálicos”.

Antes de que se convirtiera en ley, este texto fue impugnado por un requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional pro-movido por un grupo de senadores que alegaron, entre otras razones que la preceptiva que permitía declarar este tipo de muerte vulneraba el derecho a la vida consagrado en el art. 19 Nº 1 de la Constitución y la garantía de la igualdad ante la ley prevista en art. 19 Nº 2 de dicha Carta Fundamental.

3. La sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de agosto de 1995

El Tribunal Constitucional dictó sentencia sobre el requerimiento de inconstitucionalidad de los preceptos que regulaban la “muerte encefálica” de donantes de órganos con fecha 13 de agosto de 199510.

La sentencia, por mayoría de votos, determinó constitucional la regu-lación, entendiendo que conforme a lo dispuesto en los arts. 55 y 78 del Código Civil y 141 y 142 del Código Sanitario la existencia de las personas naturales termina únicamente cuando se produce su muerte, que debe ser certificada conforme a criterios médicos, y que este criterio es el mismo adoptado por la Constitución que “regula la vida desde antes del nacimiento y durante la existencia de la persona, la que termina con su muerte natu-ral” (cons. 6º). Enseguida, precisó que, aunque los antecedentes médicos aportados en el proceso no eran unánimes sobre si la muerte encefálica

10 Sentencia, Rol Nº 220, disponible en el sitio web del Tribunal Constitucional: www.tribunalconstitucional.cl.


corresponde a la muerte de la persona, predominan aquellos que aseveran esta afirmación, por lo que el Tribunal entiende que no se está frente a un pronóstico de muerte próxima sino de un diagnóstico de muerte ya sucedida: “examinados los informes científicos antes señalados y los indicados en lo expositivo se llega a la conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano” (cons. 15º).

A continuación el Tribunal se hace cargo de la expresión “para los efectos de esta ley” que podría indicar, como sostuvieron los requirentes y los ministros autores del voto disidente, que estaríamos no ante la muerte general aplicable a todas las personas, sino frente a un estado distinto de la muerte ordinaria que, para los efectos de transplante, se equipara a la muerte. La sentencia sostiene que la frase puede interpretarse conforme a la Constitución si se entiende que “tal expresión consagra exigencias más estrictas para poder realizar un trasplante de órganos, ordenando que concurran todas las condiciones que en las mismas normas se señalan... El legislador, en consecuencia, ha sido más estricto para la declaración del deceso por muerte encefálica y no puede, por lo tanto, deducirse de aquellos términos que la muerte así declarada, no produzca todos los efectos a que pueda dar lugar de acuerdo con la legislación común” (cons. 16º).

En consecuencia, podemos señalar que la regulación de la llamada “muer-te encefálica” prevista en la ley Nº 19.451, debe considerarse constitucional si se asume la interpretación que estableció esta sentencia del Tribunal Constitucional, lo que implica aceptar al menos los siguientes puntos:

1º) No se está frente a un pronóstico de muerte que va a producirse en un futuro más o menos próximo en el tiempo, sino de un diagnóstico de muerte ya ocurrida.

2º) Acreditado que una persona ha sufrido la abolición total e irreversi-ble de todas las funciones encefálicas debe concluirse que está muerta del mismo modo que lo estaría si se le certifica la muerte por el cese de las funciones cardiorrespiratorias.

3º) No existen tipos especiales de muerte dependiendo de los efectos que se deriven de ella. La muerte es un fenómeno único, natural, que produce


la extinción de la personalidad para todos los efectos legales. La llamada “muerte encefálica” no es más que la constatación por otros medios de la muerte real de la persona que, a la vez que permite la utilización de órga-nos extraídos del cadáver del donante, produce los demás efectos jurídicos conectados al fallecimiento (administrativos, civiles, penales, etc.).

4º) Sin perjuicio de lo anterior, el procedimiento para certificar la muerte por cese de las funciones encefálicas sólo ha sido permitido por el legisla-dor de manera excepcional para efectos de posibilitar la realización de un trasplante. Sólo en miras de un bien tan preciado resulta razonable acudir a un procedimiento diagnóstico que resulta complejo, es discutido y presenta siempre algunos riesgos de error o de abuso11.

4. Reforma de la ley Nº 19.451 y Ley de Derechos de los Pacientes

La ley Nº 19.451 fue modificada por la ley Nº 20.413, de 15 de enero de 2010, con el objeto de establecer la política llamada de “donante univer-sal”. Esta modificación no alteró en nada la regulación de la posibilidad de trasplante en personas fallecidas según el criterio de la abolición de todas las funciones encefálicas. Se mantuvo intacta la disposición del art. 11 de la ley Nº 19.451 que establece esa regulación12.

No obstante, una ley que no tenía por objeto modificar la ley Nº 19.451, podría ser entendida como una modificación tácita a dicha regulación. Se trata de la llamada “Ley de Derechos de los Pacientes”, la ley Nº 20.584, de 24 de abril de 2012. El art. 19 de esta ley señaló textualmente: “Tratándose de personas en estado de muerte cerebral, la defunción se certificará una vez que ésta se haya acreditado de acuerdo con las prescripciones que al respecto contiene el artículo 11 de la ley Nº 19.451, con prescindencia de la calidad de donante de órganos que pueda tener la persona”.

11 Sobre la sentencia puede verse corral, H., Derecho civil... cit., pp. 169-179.12 Tras la modificación legal, se reemplazó el reglamento de la ley, por el texto aprobado por

el decreto supremo Nº 35, Ministerio de Salud, de 17 de junio de 2013, publicado en el Diario Oficial de 21 de octubre de 2013. El reglamento trata de la constatación de muerte encefálica en los arts. 17 a 21, en forma similar al anterior, contenido en el decreto supremo Nº 656, de 5 de julio de 1996, publicado el 17 de diciembre de 1997 (arts. 20 a 25).


Nuevamente la ley emplea la poco exacta locución de “personas en estado de muerte”, y ahora califica dicha muerte, no de encefálica, sino de “cerebral”. La frase final, “con prescindencia de la calidad de donante de órganos que pueda tener la persona”, daría la impresión, y esa parece haber sido la intención de algunos de los que intervinieron en la tramitación de este cuerpo legal, que el diagnóstico encefálico de muerte se estaría autorizando para todo tipo de personas y propósitos y no ya solamente para efectos de posibilitar un trasplante de órganos. Habría aquí, entonces, una modificación a la ley Nº 19.451 que explícitamente declara que la “muerte encefálica” puede certificarse exclusivamente con el objeto de practicar un trasplante.

A pesar del texto de la ley y de algunas constancias en la historia legis-lativa, nos parece que no es posible consentir en esa lectura de la norma, y que debe hacerse prevalecer el criterio del Tribunal Constitucional, que es órgano encargado de controlar el respeto de los principios y normas de la Carta Fundamental13.

iv. Posiciones sobre la leGitiMidad de la “Muerte encefálica” Para la Práctica de trasPlantes de cadáver a vivo

1. La tesis afirmativa: la “muerte encefálica” es la muerte de la persona

La tesis que predomina en los ambientes médicos es que la “muerte encefálica”, entendida como la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, tanto de la corteza cerebral como del tronco ence-fálico, comprobada con los protocolos y exámenes que se recomiendan, es indicativa de la muerte genuina y auténtica de la persona humana. Siendo así, la extracción de órganos no pueden ya causarle la muerte y por lo tanto está jurídica y éticamente justificada si se cuenta con la autorización de las personas que legalmente corresponda y se hace con el propósito de

13 Puede verse nuestro trabajo: corral talciani, Hernán, “Comprobación judicial de la muerte. Notas sobre su naturaleza específica en relación con la extinción de la personalidad, la muerte presunta y la llamada ‘muerte encefálica’”, en doMínGuez, c.; González, J.; barrientos, M.; GoldenberG, J. (coords.), Estudios de Derecho Civil VIII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Cruz, 2012, LegalPublishing, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 37-50, y en especial la p. 40, nota 2.


trasplantar dicho órgano en beneficio de un paciente distinto que lo necesita para sobrevivir o recuperarse de una grave dolencia.

El principal argumento de esta posición consiste en que el cese de las funciones encefálicas, que son las que controlan los movimientos vegeta-tivos, como la circulación sanguínea y la respiración, es una evidencia de que el organismo biológico en que consiste el cuerpo humano ha dejado de funcionar como un todo integrado. Ya no se trata de un cuerpo humano, sino de un cadáver que está ya en proceso de desintegración, el que sólo se ha retrasado o suspendido por la operación de un soporte vital mecánico.

Puede resumirse esta posición citando un artículo reciente publicado por el Grupo de Estudios sobre Muerte Encefálica, de las Sociedades Chilenas de Nefrología y de Trasplante chilenas: “La muerte es la cesación de la vida. Siendo la vida esencialmente organización, la muerte, que es su con-trario, será en esencia desorganización o desestructuración. Definiendo la muerte como la pérdida de esta organización, o el cese del funcionamiento del organismo como un todo, nos parece que la muerte completa del ce-rebro (muerte encefálica), representa mejor esta definición que el cese de la circulación y respiración. El encéfalo en su totalidad es responsable de la integración del organismo como un todo, y esta función integradora es más compleja que la conexión circulatoria reproducible en una preparación artificial de órganos perfundidos”14.

Por su parte, la declaración de un grupo de neurólogos y otros cientí-ficos elaborada en el marco de un simposio convocado por la Pontificia Academia de Ciencias sostiene que “El concepto de muerte cerebral no intenta sugerir que existe más de una forma de muerte. Más bien, esta ter-minología específica hace referencia a una condición especial que, dentro de una secuencia de sucesos, constituye la muerte de una persona. Así pues, la muerte cerebral es el cese irreversible de toda actividad cerebral vital (de los hemisferios cerebrales y el tallo cerebral). Esto implica la pérdida irreversible de función de las células cerebrales y su destrucción total o casi

14 Grupo de Estudios sobre Muerte Encefálica, de las Sociedades Chilenas de Nefrología y de Trasplante, “Muerte encefálica, bioética y trasplante de órganos”, en Revista Médica de Chile 132, 2004, p. 104.


total. El cerebro está muerto y el funcionamiento de los otros órganos se mantiene directa e indirectamente por medios artificiales. Esta condición se debe única y exclusivamente al uso de técnicas médicas modernas y, salvo en raras excepciones, solo puede mantenerse por tiempo limitado. La tecnología puede preservar los órganos de una persona muerta (debidamen-te declarada muerta según los criterios neurológicos) durante un lapso de tiempo, por lo general de horas a días, rara vez más tiempo. No obstante, esa persona está muerta”15.

Se suele añadir para ilustrar la posición el “caso del decapitado”. Nadie diría, se sostiene, que alguien al que se le ha cortado la cabeza está con vida, y sin embargo en esos supuestos se ha probado que el corazón sigue latiendo por algunos momentos y, al menos teóricamente, sería posible restablecer la circulación sanguínea y la respiración16.

Se invoca también que el cese de la función cardiorrespiratoria no siempre es indicativa de la muerte, como se observa por la aplicación de técnicas de reanimación que permiten que el corazón vuelva a latir. No puede decirse en esos casos que la persona ha muerto y ha resucitado. En tales casos, la reanimación no es posible cuando se ven afectadas por anoxia las células más sensibles del cerebro. De modo que, incluso para el método tradicional de acreditación de la muerte, lo que constituye realmente la muerte, puesto que impide la circulación y la respiración, es la destrucción del encéfalo17.

15 Tomado de “Por qué el concepto de muerte cerebral es válido como definición de muer-te”, declaración de neurólogos y otros y respuesta a las objeciones, The Pontifical Academy of Sciences, Excerpt of Scripta Varia 110, Vatican City, 2008, pp. 55-64. La declaración está suscrita por battro, A.; bernat, J.L.; bousser, M.-G.; cabibbo, N.; cottier, Card. G.; daroff, R.B.; davis, S.; deecKe, L.; estol, C.J.; hacKe, W.; hennerici, M.G.; huber, J.C.; lóPez trujillo, Card. A.; Martini, Card. C.M.; Masdeu, J.; Mattle, H.; Posner, J.B.; Puybasset, L.; raichle, M.; roPPer, A.H.; rossini, P.M.; sánchez sorondo, M.; schaMbecK, H.; sGreccia, E.; tandon, P.N.; vicuña, R.; wijdicKs, E.; zichichi, A. Debe destacarse la presencia del bioquímico chileno y profesor de la P. Universidad Católica de Chile, Rafael Vicuña.

16 Grupo de Estudios sobre Muerte Encefálica, de las Sociedades Chilenas de Nefrología y de Trasplante, ob. cit., p. 104.

17 Grupo de Estudios sobre Muerte Encefálica, de las Sociedades Chilenas de Nefrología y de Trasplante, ob. cit., p. 104.


En Chile esta posición ha sido sostenida por el médico y sacerdote Pablo Aguilera18. También parece inclinarse en su favor el profesor de Derecho, José Joaquín Ugarte19.

2. La tesis negativa: la “muerte encefálica” no es la muerte de la persona

La posición anterior ha sido cuestionada y, nos parece, que con argu-mentos de peso. En primer lugar, está la sospecha de manipulación del concepto de muerte para fines utilitarios. Observan los críticos que en los primeros momentos no se hablaba de “muerte” sino de estados “comato-sos”, y que sólo más tarde, cuando se necesitaba demostrar la legitimidad de la extracción de órganos necesarios para trasplantes, se comenzó a hacer equivalente el término de coma irreversible con el de muerte.

Una equivalencia que sería sólo parcial, ya que funcionaría únicamen-te para extraer órganos con el propósito de trasplante pero no para otros efectos. ¿Cómo es posible, se preguntan los detractores, que una persona esté muerta para ciertos efectos y viva para otros? ¿No será que la estamos considerando muerta para que no se nos reproche la utilización de su cuerpo con ciertas finalidades? Pero si es así, debiéramos reconocerlo y argumentar sobre la base de esos hechos, y no enmascarar un estado de inconsciencia de la persona bajo la apariencia de una muerte que aún no se ha producido.

18 aGuilera, Pablo, En la frontera Vida/Muerte. Problemas bioéticos, Editorial Universi-taria, Santiago, 1991, pp. 20 y ss.

19 uGarte, J. J., ob. cit., p. 541. Señala que “Los argumentos de una y otra tesis, la favo-rable a la muerte cerebral y la contraria, son buenos. Parecen, sin embargo, más convincentes los argumentos que alegan los partidarios de la muerte cerebral: es verdad que la necesidad de suplir con apoyo exterior un órgano no es óbice a la vida; pero eso tiene que tener un límite; es evidente que no habría vida si todo hubiera de suplirse. ¿Dónde está el límite? Los propios contrarios a la idea de la muerte cerebral señalan como básica la función cardiorrespiratoria, pensando que lo que da unidad al servicio es la nutrición [sic]. Si esto es así, y sin con la muerte encefálica el organismo no podrá tener más función cardiorrespiratoria por su propio poder, porque la capacidad respectiva está destruida en su raíz, entonces ya no se daría en ese organismo la capacidad de automoción o de movimiento inmanente (que empieza en él y ter-mina en él), que es esencial al viviente corpóreo. Distinto sería el caso si la capacidad para la función cardiorrespiratoria hubiera de suplirse sólo en la forma transitoria, aunque fuese por largo tiempo. El asunto es, en todo caso, discutible”.


También se aduce que existen casos en que personas que han cumplido los requisitos para ser declaradas en “muerte encefálica” luego inexplica-blemente se han recuperado. Por cierto, los defensores del criterio alegan que en esos casos no se procedió correctamente a acreditar los requisitos exigidos para el diagnóstico de abolición de las funciones encefálicas.

La objeción más fuerte contra la tesis de la “muerte encefálica” como muerte real de la persona, es la negación de que la abolición irreversible de las funciones del encéfalo sea demostrativa de que el cuerpo humano ha dejado de funcionar como un todo. La destrucción del encéfalo, en esta perspectiva, no es más que la pérdida de uno de los órganos del cuerpo, que por muy vital que sea, no determina por sí sola que éste no sea ya el cuerpo de una persona humana viviente y que se haya convertido en un cadáver. Se observa que la mantención de las funciones cardíaca, circulatoria y pulmonar son pruebas claras de que el cuerpo sigue funcionando como un todo y que no se ha desintegrado. Alguien que tiene presión sanguínea, temperatura corporal, nutrición celular, ¿puede ser considerado un cadáver? Es más, si la paciente en este estado es una mujer embarazada puede pro-seguir la gestación e incluso dar a luz. Parece, se sostiene, contraintuitivo que pueda decirse que lo que alumbró a un niño no fue una mujer, sino un cuerpo humano ya sin vida.

Uno de los mayores críticos de la teoría de la “muerte encefálica” como muerte de la persona ha sido Alan Shewmon, profesor de neurología pediátrica en la Medical School de la Universidad de los Ángeles (EE.UU.), quien en sus comienzos compartió la teoría, pero luego, según su planteamiento, se vio obligado a abandonarla. Según Shewmon, el error de la tesis de que la “muerte encefálica” es la muerte porque determina la falta de unidad integradora del cuerpo, es que no se ha procedido prime-ramente, como requeriría el método científico, a definir qué se entiende por “unidad integradora” del cuerpo humano. Propone un concepto que incluye como criterio operacional que el organismo posea al menos una propiedad de nivel holístico y emergente20. Los pacientes que tienen pérdida de las funciones encefálicas, mantienen por los menos 10 de

20 shewMon, Alan, “Determinación del momento de la muerte: nuevas evidencias, nuevas controversias”, en González, Ana; PostiGo, Elena y aulestiarte, Susana (edits.), Vivir y morir


estas funciones integradoras somáticamente que no son mediadas por el cerebro, como por ejemplo la homeostasis de parámetros fisiológicos y sustancias químicas, asimilación de nutrientes, eliminación de desechos celulares, balance de energía, temperatura corporal, curación de heridas, lucha contra la infección y cuerpos extraños21. De lo que se pregunta: “¿Por qué deberían todas estas funciones que no requieren del cerebro ser selectivamente ignoradas, cuando son verdaderamente más integradoras somáticamente que las funciones con mediación del cerebro? Lejos de constituir un integrador central, sin el cual el cuerpo se reduce a un mero saco de órganos, el cerebro sirve como modulador, buen sintonizador, optimizador, fortalecedor y protector de una unidad somática implícita-mente ya existente e intrínsecamente mediada”22.

Esta posición ha sido respaldada, en el último tiempo, por algunos emi-nentes filósofos, como el alemán Robert Spaemann23 y el austriaco Josef Seifert24. En Chile, ha sido defendida por el médico y bioeticista, Manuel Lavados25.

3. Una posible vía de solución intermedia

Algunos piensan que podría encontrarse una vía de solución a la con-frontación sobre si la “muerte encefálica” es la muerte de la persona o no, si se analizara de manera global, en todo su contexto, la conducta, sus finalidades y sus consecuencias. No se trata de determinar si una persona

con dignidad. Temas fundamentales de Bioética en una sociedad plural, Eunsa, Pamplona, 2002, p. 165.

21 shewMon, A., ob. cit., p. 167.22 shewMon, A., ob. cit., p. 168.23 sPaeMann, Robert, “Is Brain Death the Death of the Human Being? On the Current State

of Debate” en sánchez sorondo, Marcelo (edit)., The Signs of Death, Päpstliche Akademie der Wissenschaften, Vatican City, 2006, pp. 251 y ss.

24 seifert, Josef, “Is ‘brain death’ actually death brain”, en Working Group on the determi-nation of brian death and its relationschip to human death, Pontificiae Academiae Scientiarum Scripta Varia, Ciudad del Vaticano, 1992, pp. 95-143.

25 lavados, Manuel, en lavados, Manuel y serani, Alejandro, Ética Clínica, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1993, pp. 214-216.


ha muerto o está próxima a morir, sino si es lícito utilizar el órgano de una persona en beneficio de otra.

De esta forma, podría convenirse en que, dado que el donante no tiene esperanza alguna de recuperación y que por la destrucción del encéfalo si se le retira el soporte vital morirá en pocos minutos, la extracción de sus órganos estaría justificada por la finalidad de hacer el bien a una persona que sin el órgano no podría vivir y que con la donación puede restablecer su salud. Ponderando las consecuencias de los actos implicados puede apre-ciarse que las que podrían calificarse como negativas o dañinas (anticipar en algunos minutos la muerte del donante) parecen mínimas en comparación con los enormes beneficios que reporta a una persona que puede volver a disfrutar de muchos años de vida con el órgano implantado. En términos de conflictos de derechos la cuestión podría plantearse como la necesidad de resolver la colisión entre el derecho a la vida del donante y el derecho a la vida del potencial receptor. Mediante la técnica del “balancing test” o ponderación de derechos, podría sostenerse que la lesión al primero resulta proporcionada, y por ello, legitimada por la optimización de satisfacción del segundo.

En la sentencia del Tribunal Constitucional, que ya hemos mencionado, uno de los Ministros dejó una prevención que insinúa este camino de solu-ción: “Se previene que el Ministro señor Servando Jordán, sin perjuicio de todo lo expuesto no puede menos de destacar, connotar, en lo atingente al artículo 19, Nº 1º, de la Carta Fundamental, que debe tenerse en especial consideración que el proyecto se dirige en su motivación esencial, precisa-mente a garantizar el derecho a la vida, como quiera que ante una situación de hecho irreversible, como lo es el inicio del proceso de la muerte, debe prevalecer, como es obvio, la vida del donatario, aún cuando, a lo menos, sea una simple probabilidad, pues con ello se da estricto sentido al juicio de valor contenido en el precepto antes enunciado, esto es el derecho a la vida entendido en su cabal sentido” (Sentencia de 13 de agosto de 1995, rol Nº 220).

Avanzando por este camino, se podría invocar la teoría moral de la tole-rancia al mal menor (en este caso, la muerte de donante) o incluso la doctrina del doble efecto, según la cual, cuando de una misma acción, en sí mismo buena o indiferente moralmente, se producen un efecto bueno y un efecto


malo, es lícito emprenderla si el efecto bueno es directamente intentado y existe una causa seria y proporcionada para tolerar que se produzca el efecto malo no buscado directamente. Se dirá así que la acción del médico que realiza el trasplante de órganos, entendida globalmente e incluyendo la extracción del órgano, tiene dos efectos: uno bueno: procurar la vida o la salud del paciente receptor, y uno malo: anticipar la muerte del donante. Pero el primero es un bien muy superior al daño que se causa al extraer el órgano del donante que ya está en una situación terminal, existe una causa seria, y por tanto, justa para ejecutar la acción siempre que el agente tenga la intención de buscar el efecto bueno (la salud del receptor) y sólo tolera como inevitable el efecto malo (la muerte del donante).

v. nuestra Posición

1. Sobre el “camino intermedio”

Comenzamos por analizar la tercera posición, ya que si se aceptan algu-nas de esas modalidades no sería necesario entrar en la discusión sobre si la destrucción completa del encéfalo es o no la muerte real de la persona.

A nuestro juicio, todas las variantes ético-jurídicas que se formulan para legitimar los trasplantes asumiendo que el paciente del cual se extraen los órganos no ha fallecido aún, se estrellan con uno de los preceptos más categóricos y fundamentales del derecho natural, el de no privar directamente de la vida a otro ser humano inocente, tan categóricamente expresado en el “No matarás” del Decálogo, y conllevan la asunción de una forma más o menos encubierta de proporcionalismo o consecuen-cialismo moral. Estas concepciones de la ética, derivadas de la filosofía utilitarista, niegan que la moralidad de los actos humanos pueda ser deter-minada por su objeto, de modo que si éste es contrario a un bien básico, el acto sea siempre ilícito aunque la intención del agente o los fines que busque sean moralmente buenos. El proporcionalismo o consecuencia-lismo moral ha sido rechazado por el Magisterio de la Iglesia Católica. El Papa Paulo VI pronunciándose sobre la moralidad de la regulación de la natalidad, afirmó claramente que “En verdad, si es lícito alguna vez tolerar un mal menor a fin de evitar un mal mayor o de promover un bien más grande, no es lícito, ni aún por razones gravísimas, hacer el mal para


conseguir el bien..., es decir, hacer objeto de un acto positivo de volun-tad lo que es intrínsecamente desordenado y por lo mismo indigno de la persona humana, aunque con ello se quisiese salvaguardar o promover el bien individual, familiar o social”26. El Papa Juan Pablo II abordó ya directamente la incompatibilidad de las concepciones proporcionalistas o consecuencialistas con la ética cristiana, que siempre ha afirmado que hay ciertos actos cuyo objeto es siempre malo, por lo que su realización no puede ser nunca justificada27.

Si nos situamos en el plano de la solución de conflictos de derechos, habrá que decir que la proporcionalidad no podrá nunca incluir la supre-sión completa de un derecho. El art. 19 Nº 26 de la Constitución obliga incluso al legislador a no afectar los derechos fundamentales “en su esen-cia”. Tampoco podrá hacerlo el intérprete constitucional, y menos con el derecho a la vida. Piénsese, además, la cantidad de abusos que podrían introducirse si se pensara que la vida de las personas puede ser medida y sopesada en relación con la satisfacción de otros derechos y que ello podría autorizar la eliminación de ciertos seres humanos porque se esti-ma, después del “balancing test”, que tiene preeminencia la vida u otros derechos de otras personas.

Tampoco puede aceptarse aquí que estemos en un supuesto al que pueda aplicarse la doctrina del doble efecto. Este principio exige que la acción sea moralmente buena o indiferente, pero aquí la conducta no es “efectuar un trasplante de órganos”, sino provocar la muerte de una persona por medio de la extracción de un órgano, es decir, matar a un inocente. Luego, este hecho no es un efecto malo tolerado por la intención del agente, sino que forma parte del mismo objeto de la acción, que no será justa aunque la intención de beneficiar al receptor del órgano sea buena y esa acción es querida como un medio para que se produzca el efecto bueno, lo que impide que se aplique el principio del doble efecto28.

26 Paulo vi, Encíclica Humanae Vitae, 25 de julio de 1968, Nº 14. 27 juan Pablo ii, Encíclica Veritatis Splendor, 6 de agosto de 1993, Nº 75 a 83. 28 Sobre la doctrina moral del doble efecto o involuntario indirecto, puede verse a Miranda

Montecinos, Alejandro, “El principio del doble efecto y su relevancia en el razonamiento jurídico”, en Revista Chilena de Derecho 35 (2008), 3, pp. 485-519, en especial pp. 502 y ss.


En el fondo, se trata de la dignidad inviolable de la persona humana, que no admite que sea tratada sólo como un medio para obtener un fin ajeno a su propio bienestar29.

Siendo inadmisibles estas vías intermedias, no queda más que asentar como principio que una ley que permita la extracción de órganos para trasplantes sólo será ajustada al derecho natural, justa o legítima, en la medida en que se garantice que el donante ha fallecido en forma previa a la obtención del o los órganos objeto del trasplante.

Se hace necesario, dada la exigencia médica de que, al menos para ciertos trasplantes, es necesario que no haya cesado la función cardiorrespiratoria, mantenida por soporte externo, determinar si la “muerte encefálica” enten-dida como la abolición total, absoluta e irreversible de todas las funciones del encéfalo, incluido el tronco, puede ser considerada un criterio de la muerte natural de la persona humana.

2. Sobre la “muerte encefálica” como muerte de la persona

La cuestión de si la “muerte encefálica” es la muerte de la persona es compleja y muy difícil de resolver, al menos en el estado actual de los conocimientos científicos y de las reflexiones filosóficas. Personalmente, encontramos plausibles los argumentos que se dan en contra de la idea de que la abolición de todas las funciones encefálicas determine, al menos exclusivamente, la pérdida de la unidad integrativa del cuerpo humano, es decir, la desaparición de la unidad del organismo como un todo.

29 sPaeMann, Robert, Ética: cuestiones fundamentales, trad. José María Yanguas, Eu-nsa, 5ª edic., Pamplona, 1998, p. 107, señala que “hay acciones que lesionan la dignidad del hombre, que afectan a su carácter de fin, y que no pueden ser justificadas por deberes más altos, o responsabilidades más amplias. Esto se debe a que la persona humana no es meramente un ser espiritual, sino que se manifiesta de modo natural gracias a su cuerpo y su lenguaje. Cuando no se los respeta como representaciones de la persona, sino que se los utiliza como medios para alcanzar otra cosa, entonces la persona resulta utilizada sólo como un puro medio. De ahí deriva, en concreto, que son siempre malos la muerte directa e intencionada de un hombre, la tortura, la violación, o el uso de la sexualidad como medio para determinados fines”.


No obstante, también son sólidos, además de mayoritariamente aceptados, las argumentos de quienes ven en la “muerte encefálica” un diagnóstico que produce a lo menos una certeza moral, de la muerte de la persona, es decir, un juicio de la verdad del hecho que excluye toda duda razonable30.

En este contexto, parece que el jurista puede considerar que hay razones suficientes para que la ley positiva pueda acoger esa forma de diagnóstico de la muerte, disponiendo los requisitos necesarios para conseguir que se llegue a él de un modo riguroso y sin que sea contaminado por los intereses de utilizar órganos para trasplantes. Resulta razonable que se exija que el equipo médico que se encarga de constatar la abolición de las funciones encefálicas no esté integrado por ningún facultativo que vaya a participar en la extracción y trasplante del órgano31.

Podemos aplicar aquí el antiguo aforismo jurídico “da mihi factum, dabo tibis ius”: dame los hechos, y yo te daré el derecho. Si se concluye que la abolición total de las funciones del encéfalo es una indicación cierta de la muerte de la persona, entonces será posible extraer los órganos de lo que ya es un cadáver y no una persona. Es lo que a nuestro juicio hace la sentencia del Tribunal Constitucional chileno: se acepta la constitucionalidad de la ley si y sólo si la llamada “muerte encefálica” no es más que una forma de constatar la única y verdadera muerte de la persona humana.

De esta forma, podemos concluir que esta afirmación debe tener sólo el carácter de provisional. Esto es, deja abierta la posibilidad de que la ciencia y el pensamiento antropológico lleguen a la conclusión de que en verdad la abolición de las funciones encefálicas no puede ser considerada un criterio definitorio de la muerte. En tal caso, la ley deja de ser constitucional, al vulnerar el derecho a la vida, y para nuestro propósito, pasará a ser una ley injusta por contraria al derecho natural.

30 Sobre los aspectos positivo y negativo de la certeza moral necesaria para dictar sentencia en juicio, puede verse el discurso del Papa Pío XII a la S. Rota Romana de 1º de octubre de 1942, en Acta Apostolicae Sedis, 1942, pp. 338-343. Según el Pontífice, en su aspecto positivo la certeza moral se caracteriza porque excluye toda duda fundada y razonable; en su aspecto negativo, deja subsistir la posibilidad absoluta de lo contrario (ob. cit., pp. 339-340).

31 Así lo dispone la ley Nº 19.451 en su art. 11, inc. 2º.


Nos parece que así debe entenderse el discurso del Papa Juan Pablo II ante el XVIII Congreso Internacional de la Sociedad de Trasplantes del 29 de agosto de 2000. Después de elogiar el acto de donación de órganos y la realización de trasplantes de órganos como una gran conquista de la ciencia, pone el acento en la necesidad de respetar la dignidad inviolable de la persona humana. Una de las consecuencias de este reconocimiento es que “los órganos vitales singulares sólo pueden ser extraídos después de la muerte, es decir, del cuerpo de una persona ciertamente muerta. Esta exigencia es evidente a todas luces, ya que actuar de otra manera significaría causar intencionalmente la muerte del donante al extraerle sus órganos”. Agrega luego que “existe una sola ‘muerte de la persona’, que consiste en la total desintegración de ese conjunto unitario e integrado que es la persona misma, como consecuencia de la separación del principio vital, o alma, de la realidad corporal de la persona. La muerte de la persona, entendida en este sentido primario, es un aconteci-miento que ninguna técnica científica o método empírico puede identificar directamente”. Enseguida, señala que, no obstante, “la experiencia humana enseña también que la muerte de una persona produce inevitablemente signos biológicos ciertos, que la medicina ha aprendido a reconocer cada vez con mayor precisión. En este sentido, los ‘criterios’ para certificar la muerte, que la medicina utiliza hoy, no se han de entender como la determinación técni-co-científica del momento exacto de la muerte de una persona, sino como un modo seguro, brindado por la ciencia, para identificar los signos biológicos de que la persona ya ha muerto realmente”.

Después de reseñar que en el último tiempo se ha desarrollado el criterio neurológico de muerte, como signo de pérdida de la capacidad de integración del organismo individual como tal, declara que no le corresponde a la Iglesia pronunciarse sobre cuestiones técnicas o científicas: “Frente a los actuales parámetros de certificación de la muerte –sea los signos “encefálicos” sea los más tradicionales signos cardiorrespiratorios–, la Iglesia no hace opciones científicas. Se limita a cumplir su deber evangélico de confrontar los datos que brinda la ciencia médica con la concepción cristiana de la unidad de la persona, poniendo de relieve las semejanzas y los posibles conflictos, que podrían poner en peligro el respeto a la dignidad humana”.

Pero avanzando algo más se anima a señalar que “se puede afirmar que el reciente criterio de certificación de la muerte antes mencionado, es de-cir, la cesación total e irreversible de toda actividad cerebral, si se aplica


escrupulosamente, no parece en conflicto con los elementos esenciales de una correcta concepción antropológica”.

Por ello, el Papa declara que se puede ocupar dicho criterio para obtener la certeza moral que se requiere para la extracción de órganos: “el agente sanitario que tenga la responsabilidad profesional de esa certificación puede basarse en ese criterio para llegar, en cada caso, a aquel grado de seguridad en el juicio ético que la doctrina moral califica con el término de ‘certeza moral’. Esta certeza moral es necesaria y suficiente para poder actuar de manera éticamente correcta. Así pues, sólo cuando exista esa certeza será moralmente legítimo iniciar los procedimientos técnicos necesarios para la extracción de los órganos para el trasplante, con el previo consentimiento informado del donante o de sus representantes legítimos”32.

Recientemente el Papa Francisco en la Audiencia General del 8 de octubre de 2014, al saludar a los promotores de la Jornada Europea para la Donación de Órganos, reiteró este último criterio: “espero que con esta peculiar forma de testimonio de amor al próximo se salvaguarde la certeza de la muerte del donante y sean evitadas todas las formas de abusos, tráficos y venta”33.

3. Algunas consideraciones de ética médica

a) Ámbito restringido de la procedencia del diagnóstico

Dada la controversia y la complejidad que se da en el tema del diagnós-tico de “muerte encefálica”, parece prudente hacer algunas proposiciones

32 juan Pablo ii, Discurso con ocasión del XVIII Congreso Internacional de la Socie-dad de Trasplantes, 29 de agosto de 2000, disponible en http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/speeches/2000/jul-sep/documents/hf_jp-ii_spe_20000829_transplants_sp.html (consultado el 10 de enero de 2015).

33 El texto original, en italiano, dice así: “Saluto [...] i promotori della Giornata Europea per la donazione di Organi ed auspico che con questa forma peculiare di testimonianza di amore al prossimo si salvaguardi la certezza della morte del donatore e vengano evitati abu-si, traffici e compravendita” (texto disponible en http://w2.vatican.va/content/francesco/it/audiences/2014/documents/papa-francesco_20141008_udienza-generale.html (consultado el 15 de enero de 2015).


que pueden evitar que esta conclusión provisional de legitimidad pueda provocar daños mayores si más adelante se revela como infundada.

En primer lugar, nos parece que se justifica sobradamente la determina-ción de la ley Nº 19.451, refrendada por la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional de 13 de agosto de 1995, en cuanto a que los procedimientos para llegar a la constatación de la muerte encefálica se utilicen restrictiva-mente, y sólo con el objetivo de posibilitar un trasplante de órganos. Hay que insistir de que no es posible apreciar directamente si el encéfalo se encuentra o no completamente destruido, y que ello debe ser materia de un elaborado proceso de exploración y examinación por parte de especialistas, que no está exento de riesgos y posibles errores34.

Por ello, como ya hemos dicho, el art. 19 de la ley Nº 20.584 que pareciera abrir la posibilidad para efectuar este diagnóstico para otros propósitos, de-biera ser interpretado en conformidad con la referida sentencia y restringirlo únicamente a las personas que, aunque no hayan expresado voluntad de donar sus órganos, son posibles donantes por consentimiento de sus familiares.

b) Consentimiento debidamente informado

Uno de los principios fundamentales que gobiernan el trasplante de órganos es la necesidad de que exista un consentimiento informado del donante, ya sea el mismo paciente que puede haber anticipado su volun-tad, o sus familiares que la expresan cuando aquel está imposibilitado para pronunciarse.

No nos parece que sea razonable la presunción de que todas las personas tienen intención de donar órganos a menos que realicen una declaración en contrario, contenida en la actual normativa de la ley Nº 19.451.

34 Por eso se aconseja no quedarse con los exámenes mínimos y acudir a exámenes com-plementarios que sirvan para descartar otras patologías que podrían encubrir un falso positivo de “muerte encefálica”: véase, por ejemplo, sáez, David; Godoy, Gladys; valenzuela, Daniel y araGón, Andrés, “Muerte encefálica: la necesidad de una causa suficiente y necesaria. A propósito de un caso de deseferentación completa por síndrome de Guillain Barré”, en Revista Chilena de Neuro-Psiquiatría, 49, 2011, 3, pp. 283-287.


Además, debiera distinguirse entre la simple voluntad de donar órganos y el consentimiento de que se aplique el procedimiento para diagnosticar la muerte por el criterio neurológico. Por ello, pensamos que si existe sólo expresión de voluntad de donar órganos, esto significará que se pueden ex-traer órganos pero una vez establecida la muerte por el criterio tradicional, es decir, mediante la constatación del cese de las funciones cardiorrespi-ratorias. Si se desea proceder a extraer órganos sin dicha constatación y mediante el diagnóstico de la llamada “muerte encefálica” debiera requerirse un consentimiento expreso para la aplicación de dicho procedimiento y la forma en que se opera para efectuar el trasplante.

La poca transparencia en esta materia ha dado lugar a muchas inquietudes y verdaderos mitos que han conspirado contra la posibilidad de contar con mayor número de órganos disponibles para trasplante.

c) Objeción de conciencia

Atendida la controversia que se ha suscitado sobre si la “muerte encefá-lica” es la verdadera muerte de la persona, habrá que reconocer al personal médico el derecho a no participar en el procedimiento de diagnóstico y en la extracción del órgano respectivo, invocando que ello contradice las convicciones morales en las que debe basar su conciencia. Se invocará el respeto al derecho garantizado en el art. 19 Nº 6 de la Constitución35.

Esta objeción de conciencia no será necesaria para los familiares del paciente ya que ellos deberían consentir expresamente para que se realice ese diagnóstico, conforme a lo que dejamos asentado en el punto anterior.

d) Búsqueda de alternativas

Los cuestionamientos que suscita la declaración de la “muerte encefálica” hacen aconsejable que los médicos y científicos que trabajan en el área de

35 Sobre la objeción de conciencia, puede verse el trabajo publicado póstumamente de fiGue-roa yáñez, Gonzalo, “Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. la libertad de conciencia como derecho de la persona”, en elorriaGa de bonis, Fabián, Estudios de Derecho Civil VII, Jor-nadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar 2011, AbeledoPerrot, Santiago, 2012, pp. 5 y ss.


los trasplantes busquen alternativas que no hagan necesario extraer órganos de personas que, por estar sometidas a ventilación mecánica, pueden dar la justa impresión de que aún no han muerto.

La procuración útil de órganos, aunque sea minutos después de la ce-sación de las funciones cardiorrespiratorias sería un gran avance en esta materia y nos alejaría del peligro de estar incurriendo en una lesión del derecho a la vida por una anticipación del diagnóstico del fallecimiento de la persona.

vi. alGunos ProbleMas jurídicos consecuenciales

1. Efectos civiles de la muerte

Si se sigue la idea de que la “muerte encefálica” es una forma de constatar la muerte real de la persona, entonces debe descartarse toda di-ferenciación entre los efectos que dicha muerte produce. No puede decirse que una persona está muerta para efectos de poder extraerle órganos que sirvan para un trasplante posterior, pero no está fallecida para otros efectos civiles como la apertura de la sucesión, la disolución del matrimonio, la transmisión de obligaciones o la adquisición de la indemnización por un seguro de vida.

Debe destacarse que, una vez firmada el acta de constatación de la “muerte encefálica” por los facultativos que integran el equipo que se ha hecho cargo del procedimiento, debe redactarse un certificado de defunción, sobre cuya base se inscribirá la muerte en el Registro Civil36. La fecha y hora de la muerte, para todos los efectos legales, deberá ser aquella determinada por el equipo de facultativos que constata la “muerte encefálica”37.

36 Según el art. 11 de la ley Nº 19.451, una vez hecha la certificación de la “muerte ence-fálica” por el equipo encargado, debe otorgarse por un médico el certificado de defunción, al que se adjuntará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.

37 El Reglamento de la ley Nº 19.451, D.S. Nº 35, de 2013, dispone que “en los casos de muerte encefálica, el certificado médico de defunción se emitirá con la fecha y hora de la certificación de la muerte encefálica”.


Esto se mantendrá así aunque el órgano no pueda extraerse útilmente o se malogre el trasplante intentado. El diagnóstico se hizo con el propósito de trasplantar un órgano, por lo que debe considerarse correctamente efectuado y no puede ya ser revocado. La persona no puede estar “condicionalmente” fallecida. Tampoco puede tener dos momentos de muerte: el de la “muerte encefálica” y el de cese de las funciones cardiorrespiratorias, cuando sea desconectada del respirador.

3. Continuación del embarazo de una mujer en “muerte encefálica”

Una situación que ha estado saliendo a la luz pública con más frecuencia en el último tiempo es el de la presentación de signos de “muerte encefá-lica” en mujeres que se encuentran gestando un hijo38. Surge, entonces, el problema de si pueden ser desconectadas del ventilador mecánico, aunque ello signifique la muerte del niño que llevan en su seno.

Si asumimos que la “muerte encefálica” es la muerte de la persona, enton-ces lo que tenemos es un cuerpo humano (un cadáver) que está funcionando, gracias a los medios de soporte artificial, como una especie de incubadora. No parece haber duda, en consecuencia, que en tal caso no procederá la desconexión del cuerpo de la mujer del ventilador mecánico hasta que pueda producirse el nacimiento, normalmente por operación cesárea. Se estará ocupando el cadáver en un uso del todo lícito como es la preservación de la vida humana del niño39. No se requiere que la madre haya expresado su consentimiento en tal sentido, cosa que difícilmente sucederá40.

38 Varios de los casos que han recibido atención por los medios vienen relatados en el trabajo de Pérez Gallardo, Leonardo, “La gestación tras el diagnóstico neurológico de muerte: ¿ges-tación post mortem?”, en Revista de Derecho Privado (España), 2014, Nº 4, pp. 81-83. Un caso reciente fue informado por BBC News: un juez de una Corte de Dublin, a petición de la familia autorizó la desconexión de una mujer en “muerte encefálica” que tenía 18 semanas de embarazo. Los médicos se negaban a hacerlo para permitir el nacimiento del niño. La noticia está disponible en http://www.bbc.com/news/world-europe-30599063 (Consultado el 15 de enero de 2015).

39 En este sentido, Pérez Gallardo, L., ob. cit., pp. 84-92, quien, bajo la legislación cubana, entiende que aunque el cuerpo de la mujer se mantenga conectado a un respirador en espera del nacimiento, debe procederse a la certificación e inscripción de la defunción, aunque no a la inhumación.

40 Pérez Gallardo, L., ob. cit., p. 84.


Se tratará, por cierto, de un hijo póstumo de madre, cuya filiación podría determinarse por el hecho del parto, o en su defecto por la acción de reclamación de la maternidad41. El hijo podrá suceder por causa de muerte a su madre, aunque haya nacido con posterioridad a la muerte constatada por el diagnóstico neurológico, ya que en todo caso ello se habrá producido después de la época de la concepción y se aplicará la regla del art. 77 del Código Civil sobre los derechos eventuales del que está por nacer.

Habiendo embarazo no podría procederse a la extracción de órganos, ya que ello provocaría la muerte del niño que se encuentra en gestación, y se atentaría contra su derecho a la vida. El trasplante debe darse por frustrado o prorrogarse para un momento posterior al alumbramiento.

Ahora bien, como en la mayor parte de los casos, se advertirá el emba-razo antes de que se proceda a constatar la “muerte encefálica” con miras a un trasplante de órganos, este diagnóstico ya no sería admisible (al menos mientras no se haya producido el nacimiento del niño en gestación). Lue-go, para todos los efectos esta mujer deberá considerarse viva. Pero, en tal caso, ¿podrían sus familiares pedir que ella sea desconectada en aplicación de la doctrina de que no se está obligado a prolongar la vida por medios desproporcionados o extraordinarios?

Pensamos que la respuesta ha de ser negativa porque se ha añadido un nuevo factor que debe ponderarse en la decisión: la desconexión ya no sólo producirá la muerte de la mujer sino también la del niño que se encuentra en gestación. Si se analizara la conducta sobre la base de la doctrina del doble efecto, tendríamos que convenir que aunque aquí hay una acción (la desconexión de la mujer) que produce dos efectos: uno bueno (evitar el “encarnizamiento médico”) y otro malo (la muerte del niño), aunque el agente pudiera pretender sólo el efecto bueno, tolerando el malo que se producirá inevitablemente como resultado de su acción, no se cumple el requisito de que el efecto bueno compense al menos el efecto malo, o, en

41 Si la madre está casada se aplicará la presunción de paternidad para establecer la filiación matrimonial, ya que en todo caso el niño nacerá antes de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio por muerte (cfr. art. 184 del Código Civil).


otras palabras, que exista una razón proporcionalmente grave para tolerar el efecto malo42.

En el caso de la mujer con muerte encefálica embarazada el efecto malo, es decir, la privación de una vida humana naciente, es de tal entidad dañosa que no puede entenderse que haya una razón proporcionada para que, a su costa, se persiga el efecto bueno, que no es más que abreviar la vida de la madre mediante su desconexión. Debe tenerse en cuenta que esta prolongación de la vida, aunque sea artificial, no causa dolor en la mujer, la que por su estado está absolutamente inconsciente. Además, no se trata de una prolongación indefinida sino limitada en el tiempo, máximo en el plazo necesario para que el niño pueda nacer43.

4. Tipicidad del atentando contra la persona en “muerte encefálica”

Aunque se trate de un caso de “laboratorio”, puede servir ponernos en la situación de que una persona atente físicamente contra el enfermo que se encuentra en estado, ya constatado, de “muerte encefálica”, por ejemplo, si le entierra un cuchillo en su corazón, causándole así el cese de la función cardiorrespiratoria.

Interpretando incorrectamente la expresión del art. 11 de la ley Nº 19.451 “para los efectos previstos en esta ley”, se podría pensar que el paciente sólo estaba legalmente fallecido para efectos de la extracción de órganos para trasplante, pero no para los demás efectos jurídicos, de modo que en el supuesto anterior el victimario sería culpable del delito de homicidio, pues habría dado muerte a otro (cfr. art. 391 del Código Penal).

Pero esto, como ya hemos insistido, significaría el absurdo de que una persona estuviera muerta para ciertos efectos y viva para otros. Debemos,

42 Sobre este requisito véase a Miranda, A., ob. cit., pp. 504 y ss. 43 Queda el problema de quien deberá costear el tratamiento. Nos parece que, a falta de apoyo

público, el financiamiento deberán hacerlo aquellos parientes que están obligados a dar alimentos al niño que está por nacer. Deberá interpretarse de este modo el art. 4º de la ley Nº 14.908, de 1962, que dispone que “La madre del hijo que está por nacer tiene derecho a alimentos”. Los obligados son los alimentantes del niño, normalmente sus ascendientes (art. 321 Nº 2 del Código Civil).


por tanto, seguir el criterio del Tribunal Constitucional que aceptó la cons-titucionalidad de la regulación de la “muerte encefálica” en el sentido de que se trataba de la única y real muerte de la persona. Siendo así, una vez constatada, ella produce todos sus efectos: la persona está muerta para todo el ordenamiento jurídico y no sólo para la ley de donación y trasplante de órganos.

Llegamos, entonces, a la conclusión de que en el caso imaginado no puede hablarse de homicidio, porque no se puede matar a alguien que ya no está vivo. Por cierto, podría haber otro delito (por ejemplo, el de daños en las cosas) y responsabilidad civil extracontractual.

5. El problema de los niños “anencefálicos”

En el debate sobre la legalización del aborto suele aducirse el caso de los niños “anencefálicos” en paralelo con la situación de las personas con “muerte encefálica”. Se argumenta que, así como jurídicamente ya ha de-jado de ser persona el paciente al cual se ha diagnosticado la abolición de las funciones encefálicas, del mismo modo un niño que “no tiene cerebro” tampoco debería ser considerado sujeto de derecho a la vida y podría ser eliminado por medio del aborto.

Esta equiparación es totalmente errónea, como lo es también la denomi-nación de “anencefalia” para este tipo de patologías: la palabra “anencefa-lia” da a entender que se trataría de criaturas “sin encéfalo” (de an, sin y enkéfalos, encéfalo). La mal llamada “anencefalia” designa, no la falta total de encéfalo, sino una ausencia de parte del cerebro, así como del cráneo, como consecuencia de una falla en el cierre de la porción cefálica del tubo neural, el que normalmente se cierra a fines del primer mes del embarazo44.

El feto que padece anencefalia no cumple los requisitos para que pueda ser diagnosticado con “muerte encefálica”, ya que no presenta la aboli-ción de todas las funciones del encéfalo, y por el contrario, incluso puede llegar a vivir fuera del vientre materno, horas e incluso días sin necesidad

44 besio, Mauricio y besio, Francisca, “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico: una perspectiva filosofía”, en Revista Médica de Chile, 136, 2008, p. 784.


de ningún ventilador. Tiene reflejos, puede moverse, respirar por sí solo, chuparse el dedo, etc. De ello dan cuenta médicos que se enfrentan a este tipo de embarazos: “los que atendemos a mujeres embarazadas con fetos anencefálicos sabemos que éstos son móviles y que al nacer no sólo res-piran espontáneamente y tienen reflejos, sino que también pueden deglutir los alimentos, pudiendo vivir horas, días e incluso semanas, sin necesidad de respirador artificial. Los fetos anencefálicos no están entonces muertos. No cumplen ni el criterio clásico de muerte al poseer un corazón latiente, ni el nuevo criterio de muerte encefálica”45.

Se concluye de este modo que convenir en que la “muerte encefálica” sea la muerte de la persona no implica que los niños que padecen “anencefalia” están muertos o no sean personas. Son individuos vivos que tienen derecho a que se les respete como cualquier otro ser humano.

45 besio, M. y besio, F., ob. cit., p. 785.

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