PROBLEMAS PROCESALES DE LOS DELITOS DE INCENDIO … · Disposición Transitoria 1ª a los delitos de incendio forestal con o sin propagación. En el Dictamen de la Comisión de Justicia

Problemas procesales de los delitos de incendio forestal Ignacio Rodríguez Fernández

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PROBLEMAS PROCESALES DE LOS DELITOS DE INCENDIO FORESTAL

Ignacio Rodríguez Fernández

Fiscal SUMARIO: 1. El enjuiciamiento de los incendios forestales por el Tribunal del

Jurado: razones de un error legislativo. 2. El fenómeno de “huida del jurado”: el

caso de los incendios forestales. 3. La investigación del incendio por los agentes

forestales: ¿qué es realmente la policía judicial “genérica”? 4. Los agentes

forestales como policía judicial genérica. 5. Comunicación del hecho delictivo

por los agentes forestales. 6. El sentido de la investigación de los agentes en los

casos de incendio forestal. 7. El llamado “fiscal de incendios”. 8. El ejercicio de la

acusación por la administración forestal. 9. ¿Cabe la alternativa de la acción

popular para la personación de la administración forestal? 10. La acusación

particular por perjuicio indirecto: el coste de extinción del incendio como

indebido fundamento de la personación. 11. ¿Exclusión del objeto civil?

1. El enjuiciamiento de los incendios forestales por el Tribunal del Jurado:

razones de un error legislativo

El artículo 1 del proyecto de ley de 20 de mayo de 19941 estaba dedicado a la

competencia del Tribunal del Jurado. En esta versión inicial, el Jurado conocía de todos los delitos “contra la vida humana”, de los “cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” y de los “delitos contra el honor”. No obstante, la Disposición Transitoria 1ª establecía una “competencia provisional del Tribunal del Jurado”. Hasta la entrada en vigor del nuevo Código penal este tribunal sólo debía conocer de determinados delito2. La Disposición Transitoria Segunda señalaba que, con la entrada en vigor del nuevo Código, el listado debía ampliarse y adaptarse a la nueva legislación sustantiva.

El Gobierno, en la “exposición de motivos” que acompañaba al texto

presentado a las Cortes, explicaba que en este punto se había conducido con prudencia. El Jurado debía ser introducido en España de forma gradual. En su primera fase de implantación debía proyectarse únicamente sobre aquellos delitos susceptibles de comprensión general, compuestos por elementos típicos aptos para ser apreciados por ciudadanos legos en Derecho. Según el texto explicativo del proyecto:

“Razones para su adecuada implantación aconsejan que todos los que

han de intervenir en este tipo de procesos se familiaricen con sus peculiaridades tan distintas a la actual manera de celebrarse los juicios […]. La Ley tiene muy en cuenta que el juicio por Jurados constituye expresión plena de

1 Las referencias al trámite parlamentario están tomadas de la obra La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Trabajos Parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1996. 2 En concreto del infanticidio y el homicidio, la infidelidad en la custodia de presos y en la custodia de documentos, las limitaciones a la libertad sexual, el cohecho, la malversación, los fraudes y exacciones ilegales, las negociaciones prohibidas a funcionarios públicos y el tráfico de influencias.


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los principios básicos procesales de inmediación, prueba formada con fundamento en la libre convicción, exclusión de pruebas ilegales, publicidad y oralidad. Por ello se han seleccionado aquellos delitos en que la acción típica

carece de excesiva complejidad o en los que los elementos normativos

integrantes son especialmente aptos para su valoración por ciudadanos no

profesionalizados en la función judicial”.

La inclusión de los delitos de incendio forestal se produjo, por tanto, en el trámite parlamentario. El Grupo Parlamentario Socialista presentó en el Congreso de los Diputados una enmienda de adición (número 32) que incluía entre los delitos sujetos a enjuiciamiento por Jurado los cometidos “contra el medio ambiente” (nueva letra d del artículo 1.1). La motivación de la enmienda era, además de escueta y sentenciosa, puramente descriptiva3. Se completaba con la número 76, que especificaba los delitos contra el medio ambiente de los que debía conocer el Tribunal. Se trataba de los comprendidos en los artículos 553.bis.a) y 553.bis c): el incendio de masa forestal ordinario y el incendio forestal sin propagación4.

En la misma línea extensiva, el Grupo Popular presentó una enmienda (número 166) en la que aparece la primera referencia al nomen iuris de los delitos de incendio, si bien aun no “forestales”. En concreto, se proponía la adición de los delitos contra la libertad sexual, contra los recursos naturales y el medio ambiente y los delitos de

incendio y otros estragos5. En el listado de delitos de la enmienda 244 se incluían los

medioambientales al completo y todos los delitos de incendios, incluidos los forestales. En definitiva, fuera bajo rúbrica de verdadero delito medioambiental o como

modalidad de delito de incendio, el Partido Popular y el Partido Socialista coincidían en la necesidad de enmendar el proyecto del Gobierno para incluir los delitos de incendio forestal.

El informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados recogió

3 Este era su escueto contenido: “ampliación del ámbito competencial del Jurado”. 4 A su vez, el Grupo Parlamentario “Federal IU-IC” planteó mediante la enmienda número 121 una ampliación radical de la competencia del Tribunal del Jurado. Esta formación parlamentaria quiso añadir a los tres bloques delictivos determinados por razón del bien jurídico (vida y honor) o de la condición del autor (funcionario público), un elenco de infracciones concretas en las que preponderase “la valoración del hecho frente al Derecho” o en las que fuera necesaria una mayor permeabilidad a “la sensibilidad o el reproche social”. Pretendía añadir, así, los delitos contra la libertad, contra la libertad sexual, la intimidad y el domicilio, la omisión del deber de socorro, los delitos relativos al ejercicio de los derechos y libertades pública, los cometidos por funcionarios públicos contra las garantías constitucionales, los delitos relativos a la protección de los recursos naturales y de la vida silvestre y los de desacato a la autoridad, a sus agentes y a los demás funcionarios públicos”. En la enmienda 161, se concretaban las infracciones, que, en el ámbito medioambiental, eran los artículos 341 bis a 347 bis, es decir, los verdaderos delitos contra el medio ambiente. 5 En cambio, el Grupo Popular pretendía restringir el conocimiento de los delitos de injuria y calumnia a “las cometidas con publicidad a través de los medios de comunicación”. Al tiempo, propuso la exclusión expresa de los delitos cometidos por bandas armadas o elementos terroristas y rebeldes (enmienda 167) y los delitos de la prevaricación, “por su contenido técnico-jurídico complejo”(enmienda 168). Finalmente, Coalición Canaria propuso incluir en el listado del artículo 1 los delitos de aborto (enmienda 250) y lesiones graves (enmienda 251).


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exclusivamente las enmiendas 32 y 76, por lo que el artículo 1 de la ley en trámite pasó a incorporar los delitos contra el medio ambiente, con referencia exclusiva en la Disposición Transitoria 1ª a los delitos de incendio forestal con o sin propagación. En el Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, la Disposición Transitoria 1ª pasó a convertirse en el apartado 3 del artículo 1 de la ley, con inclusión en su letra d) de los entonces vigentes artículos 553 a) a 553 c) del Código penal de 19736. Y así fue aprobado el texto por el Pleno del Congreso de los Diputados. El dictamen de la Comisión de Justicia del Senado sustituyó expresamente la rúbrica relativa a los delitos contra el medio ambiente por la de los delitos “de incendios” –ahora en el apartado 2 del precepto-. Éste fue el texto aprobado por el Pleno del Senado y ratificado finalmente en el Pleno del Congreso en la sesión de 11 de mayo de 1995.

Finalmente, la Disposición Final 2ª del Código penal adaptó el listado de delitos

del artículo 1.2 al nuevo texto punitivo, incluyendo en su letra e) los incendios forestales, con referencia expresa a los artículos 352 a 354.

La causa de este consenso político probablemente se encuentre en la oleada de

incendios sufrida por el país durante la tramitación de la ley. En 1994, año tremendamente seco, la superficie afectada por los incendios fue de 486.476 hectáreas, la peor cifra de la época (por ejemplo, el año precedente había arrojado una cifra de 137.734 hectáreas)7. De hecho, los incendios del año 1994 causaron gran conmoción social por causar 41 víctimas mortales.

En el debate que tuvo lugar en la Comisión del Congreso, el portavoz del Grupo

Popular (señor PADILLA CARBALLADA) explicitó estas motivaciones al señalar que: “[…] se acogió no una enmienda nuestra, sino una del Grupo Socialista

en relación con los delitos medioambientales. Nosotros consideramos que ese ámbito del medio ambiente debe también completarse con el de incendio y otros estragos, en la idea de que el delito de incendio es uno de los delitos

medioambientales más habituales de los que han azotado especialmente a la

sociedad española en los últimos años; entendemos tiene una gran sensibilidad

en muchos ámbitos de la ciudadanía y, además, estamos convencidos de que es un buen ámbito objetivo para que el jurado pueda pronunciarse en un delito que tiene tanta incidencia social”.

Por tanto, parece que fue el impacto producido en la opinión pública por los

graves incendios forestales acaecidos en el año 1994 la razón principal por la que los grupos parlamentarios decidieron atribuir el conocimiento de estos delitos al Tribunal del Jurado. Da la sensación de que pretendían, de este modo, someter al incendiario a un juicio popular que presumían que iba a ser especialmente severo en este tipo de

6 Introducidos en este texto punitivo por la LO 7/1987, de 11 de diciembre. 7 Greenpeace ha considerado (Incendios forestales ¿El fin de la impunidad?) que se trata del peor año de la Historia de España. De hecho, se ha aludido a 1994 como “el año negro de incendios en nuestro país” (así, ALBIAC , Gabriel al comentar el incendio de Riotinto en su columna del diario ABC de 30 de julio de 2004 “El mayor incendio de España desde el año 1994”).


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infracciones. Una decisión poco meditada, tomada al calor de los acontecimientos, que posteriormente se revelaría como un grave error de pronóstico del legislador.

2. El fenómeno de “huida del Jurado”: el caso de los incendios forestales

Desde la entrada en vigor de la LOTJ, la práctica forense ha vivido un proceso

de “huida” del enjuiciamiento ante este Tribunal que tiene dos manifestaciones fundamentales: la manipulación de la calificación jurídica del delito y la distorsión de las reglas que rigen la competencia por conexión. Sólo la primera afecta, de ordinario a los supuestos de incendio forestal.

La manipulación de la calificación jurídica se basa normalmente en la idea de que el enjuiciamiento por Jurado -dada su compleja tramitación, la dedicación y esfuerzo que exige a las partes y el coste económico que supone- es una modalidad excepcional de proceso que sólo puede referirse a infracciones muy cualificadas. Desde este prejuicio, en las infracciones que, por su habitualidad y ofensividad limitada, se consideran impropias de un enjuiciamiento ante Jurado, se ha producido un curioso fenómeno de metamorfosis delictiva. Las amenazas condicionales han desaparecido de la práctica forense convertidas en delitos de extorsión8 y los allanamientos de morada se han extinguido o, a lo sumo, han sobrevivido camuflados en supuestos robos en casa habitada.

En definitiva, en algunos casos se ha hecho un uso solapado del principio de

oportunidad –tan rechazado en los debates teóricos pero tan frecuentemente utilizado en la práctica- y en otros se ha buscado una infracción homogénea a la realmente aplicable. La nueva infracción, al contener todos los elementos típicos de la encubierta, puede dar lugar, una vez celebrado el juicio oral, a una condena por la realmente aplicable. Se comete, así, un fraude de las normas relativas a la competencia del Tribunal del Jurado. Un fraude que se ve favorecido por la inexistencia de una norma paralela a la que figura en el artículo 789.5 LECrim. En este precepto, el Juez de lo Penal puede remitir el asunto a la Audiencia ante el cambio de calificación jurídica realizado por las acusaciones cuando éstas introducen un delito “castigado con pena” que excede de la competencia del órgano unipersonal. Estando la competencia del Jurado determinada por razón de la infracción objeto de acusación y no por la gravedad de la pena, no resulta, en principio, aplicable esta regla procesal.

De hecho, el Tribunal Supremo ha dado cobertura expresa a esta dudosa

práctica. La doctrina general sentada por el alto tribunal en la sentencia 512/2000, de

23 de marzo9, no es aplicar analógicamente el artículo 789.3 LECrim, sino el artículo

48.3 LOTJ, que establece la regla contraria. En el caso resuelto –verdaderamente prototípico- por la citada sentencia el fiscal cambió la calificación provisional de robo con fuerza en grado de tentativa por la calificación definitiva de allanamiento de morada consumado. Conforme a esta doctrina, el tribunal profesional debe seguir

8 Vid. GÓMEZ RECIO, Fernando y ESPINA RAMOS, Jorge Ángel, “De las amenazas condicionales a la extorsión, huyendo del Jurado”, en Diario La Ley, número 6171, Sección doctrina, 19 de enero de 2005, Año XXVI, edición electrónica, páginas 6 a 9. 9 Ponente: JIMÉNEZ V ILLAREJO.


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conociendo del hecho para evitar dilaciones indebidas y por razones de economía procesal.

Este criterio es seguido, por ejemplo, en la sentencia 1058/2005, de 28 de

septiembre10. En el caso resuelto, el fiscal había modificado sus conclusiones

provisionales en el acto del juicio oral, retirando la calificación de detención ilegal e introduciendo la de allanamiento de morada, igualmente compatible con el relato fáctico. Previamente, en la sentencia 1093/2002, de 11 de junio

11, el Tribunal Supremo avaló la introducción de una calificación alternativa de amenazas condicionales a la inicial extorsión.

Pero quizá el caso más sangrante sea el de la sentencia 1931/2000, de 7 de

diciembre12 –homicidio imprudente que pasa a ser doloso-. Ante la mutación de la

calificación jurídica a homicidio doloso realizada por el fiscal, la Audiencia Provincial dictó un auto dando por concluido el juicio y declarando la nulidad de lo actuado para que se procediera al enjuiciamiento ante el Tribunal del Jurado. El Tribunal Supremo revocó en casación este auto, ordenando la repetición del juicio ante la propia Audiencia –con distinta composición de la Sala- invocando las razones de economía procesal que harían aplicable analógicamente la regla del artículo 48.3 LOTJ. Economía procesal de dudosa pertinencia puesto que, en todo caso, debía repetirse el juicio.

En realidad, el legislador no puede quejarse demasiado de la situación creada. Más allá de las dudas que pueda generar la institución del Jurado como tal, tanto el particularísimo procedimiento investigador inserto en la ley de 1995, basado en una sucesión de comparecencias reiterativas, como el esfuerzo y dedicación que supone un juicio ante Jurado, hace poco atractiva esta modalidad de proceso. Razones que, en un contexto en el que no existe una verdadera cultura juradista, contribuyen a que se eluda –casi a toda costa- este procedimiento especial en los casos de infracciones de escasa entidad.

Esta modalidad de huida tiene también una clara manifestación en los delitos de incendio forestal. El Jurado conoce de estos delitos tanto si suponen un grave peligro para la vida e integridad física de las personas (artículo 352.II) como si no entrañan este riesgo (artículo 352.I). También es aplicable el proceso de la ley del Jurado cuando, en cualquiera de estas dos modalidades, el incendio presenta una circunstancia de especial agravación (artículo 353). Y es igualmente competencia del Jurado el incendio no propagado, el llamado conato, previsto en el artículo 354 del Código.

El verdadero problema se produce en los casos de incendios sin propagación. Si

interpretamos los conatos en sentido técnico, esto es, como incendios que afectan a una superficie inferior a una hectárea, estamos ante la modalidad de incendio más habitual. Y están castigados con una pena exigua. De hecho, en algunas provincias

10 Ponente: RAMOS GANCEDO. 11 Ponente: APARICIO CALVO-RUBIO. 12 Ponente: MARTÍNEZ ARRIETA.


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españolas, en determinadas épocas del año, esta modalidad de incendio da lugar a una incesante lluvia de atestados. Y en casos en los que podría sostenerse la acusación a título de dolo eventual, se prefiere calificar estos “conatos” como infracción imprudente. No se considera asumible una calificación dolosa que generaría una proliferación de juicios ante Jurado con el efecto práctico final de imponer una pena máxima de un año que, en cualquier caso, habría de ser suspendida. Y también desincentiva la calificación dolosa la perspectiva de convencer a los jueces legos de la concurrencia de una modalidad más compleja de dolo, la eventual13.

En estos casos de infracciones en las que la pena es exigua y que, en cierto

lugares, pueden ser muy comunes, no tiene sentido el enjuiciamiento por Jurado. Es más, lejos de cumplir la finalidad “ejemplarizante” que hay que presumir que perseguían las enmiendas de las que trae causa, esta regla competencial ha generado una respuesta punitiva más leve.

Por otra parte, la segunda vía de huida de la Ley del Jurado se encuentra en las reglas de conexidad del artículo 5 de la ley. Se busca el amparo de un delito conexo –real o ficticio- o no conexo –siempre que impida el enjuiciamiento separado al no ser posible la ruptura “de la continencia del a causa”-. Y se utiliza este nuevo delito no atribuido a la competencia del Jurado para extraer el conocimiento del asunto del ámbito de este tribunal. Con cinismo, a veces se justifica esta manipulación de las normas legales sobre con el argumento de que estamos ante procesos demasiado importantes como para sustraerlos del conocimiento de un juez profesional.

Pero, en este caso, la responsabilidad principal de la distorsión legal no se

encuentra en los órganos de la “trinchera” de la administración de justicia, sino en los de la cúspide, que no han conseguido clarificar suficientemente la interpretación del artículo 5 de la Ley del Jurado hasta tiempos muy recientes14. Ha sido el Pleno no jurisdiccional de 20 de enero de 2010 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el que ha comenzado a aportar criterios interpretativos acordes con la literalidad del texto legal interpretado. Conviene reproducir el acuerdo alcanzado por diez de los diecinueve magistrados presentes en el pleno:

“Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el

artículo 1.2 de la LOTJ:

1. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la

continencia de la causa.

a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es

posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo

condenatorio o absolutorio y respecto de otro o de otros pueda recaer sentencia

13 Por ejemplo, en el caso del encargado de la compañía ferroviaria o eléctrica que incumple su obligación de realizar los cortafuegos perimetrales impuestos por la ley, aceptando así la posibilidad de que se produzca el incendio, conforme a la invariable repetición del fenómeno año tras año. 14 Con una significativa contradicción entre la interpretación de la Fiscalía General del Estado en la Circular 3/1995 y el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de febrero de 1999.


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de sentido diferente.

b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en

ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos

son competencia del Tribunal del Jurado (artículo 1.2 LOTJ).

2. La aplicación del art. 5.2.a) no exige que entre los diversos imputados exista

acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

3. La aplicación del art. 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que se

refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción

externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. La competencia

se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como

objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del

Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya

comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo

perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del

Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno

de los incluidos en el art. 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de

lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este

acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

4. El art. 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos,

incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del

Tribunal del Jurado.

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en

el art. 5.2.c) o el delito fin no sea de los enumerados en el art. 1.2: no concurran

las circunstancias de los apartados a) o b) del art. 5.2; no se trate de un caso de

concurso ideal o de unidad de acción que causare varios resultados punibles; o,

en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no

pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la

causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal de la Audiencia Provincial”.

Este acuerdo se complementa con el de 23 de febrero de 2010, que señala que: "Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por

el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos,

constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ), la

competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más

gravemente penado de entre los imputados" Conforme a la nueva doctrina, la clave en la interpretación de los supuestos

más controvertidos –los del artículo 5.2 c)- está en el delito que constituye el


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verdadero objetivo del autor. Sin embargo, sea cual se la tesis correcta o dominante en cada tiempo sobre la letra c) del artículo 5.2 LOTJ, la polémica no debe afectar a los casos de incendios forestales. Normalmente, son los resultados lesivos o mortales de los incendios más graves los que pueden plantear la conexidad delictiva. Pero, en estos casos, es evidente que la regla a aplicar es la del apartado 3 del artículo 5 de la Ley Orgánica. Y, por tanto, siendo una única acción la que engloba todos los resultados delictivos, siempre será competente el Tribunal del Jurado.

3. La investigación del incendio por los agentes forestales: ¿qué es realmente

la policía judicial “genérica”?

La Ley 10/2006, de 28 de abril, de modificación de la Ley de Montes, atribuyó a

los agentes forestales la condición de policía judicial “genérica”. Existe cierta polémica en torno al significado de esta disposición legal, que, a mi juicio, tiene una trascendencia limitada. A mi modo de ver, no significa que los agentes forestales tengan nuevas atribuciones competenciales distintas a las que les alcanzan como policía administrativa.

La regulación de la policía judicial contenida en la Ley de Enjuiciamiento

Criminal de 1882 ha quedado superada por los cambios políticos y sociales y, sobre todo, por el modelo básico establecido por la Constitución de 1978 y su normativa de desarrollo (LOPJ, LOFYCS y RDPJ). Uno de los preceptos de la vetusta LECrim que mayor contraste presenta con la realidad es el artículo 283. Éste otorga la consideración de policía judicial a una pluralidad de sujetos, entre los que se incluyen alcaldes, tenientes de alcalde o alcaldes de barrio, guardas de montes o sembrados, celadores o serenos.

La noción actual de “policía judicial” debe partir de la Constitución. La Carta

Magna se refiere a ella como la función de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (artículo 126). Se trata de una definición funcional que no predetermina un modelo orgánico concreto. Existe, sin embargo, un vínculo directo entre el mencionado artículo 126 y el artículo 104 de la Constitución. Y es que el nexo entre la policía de seguridad y policía judicial se hace evidente desde el momento en que la función de averiguación del delito obliga a ejercer actividades materiales coactivas sobre el ciudadano –sobre todo para proceder al “aseguramiento del delincuente”, que la propia Constitución menciona como actividad propia de la policía judicial-.

Con esta perspectiva, la legislación de desarrollo (LOPJ, LOFYCS, RDPJ)

concentra las funciones de policía judicial en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como instituciones llamadas por la propia Carta Magna a ejercer la coacción física para proteger los derechos y libertades públicas de los ciudadanos15.

Las “primeras diligencias” de reacción ante la comisión de un delito tienden al

15 Como señalan los administrativistas, la Administración Pública sólo puede ejercer la coacción física sobre el ciudadano en dos casos: a) cuando está amparadas en un previo acto administrativo, y b) cuando, no teniendo esta cobertura, actúa, ante una perturbación del orden público, como policía de seguridad a través de agentes pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos a que se refiere el artículo 104 CE.


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restablecimiento la seguridad ciudadana y el orden público –con actuaciones materiales coactivas- y a la aprehensión del responsable –en su caso, privándole cautelarmente de libertad-. Parece razonable que estas funciones se ejerzan por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como órganos de la Administración Pública a los que se reserva constitucionalmente el ejercicio de la coacción física para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos. De ahí que el artículo 4 del RDPJ señale que estas primeras diligencias pueden realizarse por todos los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, aunque no estén integrados en las unidades orgánicas de Policía Judicial16. Según el mencionado artículo 4 RDPJ:

“Todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sean su naturaleza y dependencia, practicarán por su propia iniciativa y según sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial”. No obstante, no puede ignorarse que el artículo 283 LECrim -como tantos otros

preceptos de nuestra legislación decimonónica que han resistido el paso de los años- tuvo un sentido original que sigue latente y debe ser adaptado a las condiciones políticas y sociales del momento presente. En realidad, la ratio del precepto es similar a la que motiva la relación entre policía de seguridad y policía judicial. La investigación de determinados delitos puede tener una relación estrecha con otras áreas de gestión administrativa distintas a la seguridad ciudadana. Y es que existen ámbitos específicos de fiscalización administrativa que pueden servir para evidenciar la comisión de verdaderos delitos. Las actuaciones administrativas inspectoras o fiscalizadoras que se realizan en estos casos pueden ser aprovechadas en el marco del proceso penal como auténticos actos de investigación. Por tanto, la investigación administrativa y la criminal pueden aparecer, a veces, como círculos secantes con un espacio común.

En estos casos, el problema ha sido afrontado legislativamente por una doble

vía: 1.- A veces se ha atribuido la competencia de la concreta acción administrativa

a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que acumulan así funciones generales de policía de seguridad –y, en consecuencia, de policía judicial para las primeras diligencias de reacción ante el delito- y de policía administrativa. Así, ha ocurrido con la investigación de los accidentes de tráfico. El artículo 283 LECrim alude como “policía judicial” al “personal dependiente de la Jefatura Central de Tráfico, encargado de la investigación técnica de los accidentes”. El precepto ha perdido toda su virtualidad desde el momento en que la Guardia Civil –como Fuerza y Cuerpo de Seguridad- ha asumido esta competencia administrativa.

16 La Policía Judicial “en sentido estricto” a que se refiere el artículo 7 del RDPJ.


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2.- La opción alternativa es atribuir a la policía administrativa que tiene atribuida la competencia fiscalizadora en un área de acción administrativa la posibilidad de realizar verdaderos actos de investigación criminal. Este es el caso paradigmático del Servicio de Vigilancia Aduanera, como policía administrativa de la Agencia Tributaria.

Así, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de

diciembre, de represión del contrabando, atribuye al Servicio de Vigilancia Aduanera competencia para la investigación de los «delitos» de contrabando. Y esto tiene cierta lógica, pues estos delitos son homogéneos a las infracciones administrativas que el SVA debe prevenir e investigar -máxime cuando la distinción entre el delito y la infracción de contrabando puede venir motivada por la simple superación de una cuantía-. De este modo, la habilitación legal para actuar como policía judicial pretende, en realidad, asegurar que, en los casos en los que la actividad investigada resulte no ser una mera infracción administrativa y alcance el grado de delito, tengan también validez en el proceso penal los actos investigadores realizados por el SVA.

Así lo ha entendido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en una acertada

jurisprudencia que quedó plasmada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 14 de

noviembre de 2003 –sobre las bases que había configurado la Consulta 2/1999, de 1 de

febrero, del Fiscal General del Estado-. En este acuerdo del alto tribunal se entiende que el artículo 283 de la LECrim «no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación». Esta actualización se plasma en un concepto, el de “policía judicial genérica”, marcado por dos notas:

1) el SVA sólo es policía judicial en el ámbito de su competencia, 2) los actos realizados en el ejercicio de la misma han de considerarse

procesalmente válidos.

Desde esta perspectiva, el Tribunal Supremo ha entendido que los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera, como miembros de la Agencia Tributaria, obtienen válidamente información sobre los datos fiscales y tributarios. Una vez que concurren indicios de delito, el SVA debe poner estos datos a disposición de la autoridad judicial, quedando incorporados válidamente al proceso como realizados en funciones de policía judicial. Como dice la sentencia 202/2006, de 2 de marzo

17, los agentes de este servicio, «por su incardinación en el Ministerio de Hacienda, tienen acceso lícito a los datos de ese Departamento, sin conculcar la legislación tributaria». Son actos fiscalizadores que pueden realizar válidamente en su actividad ordinaria y que, en caso de delito, adquieren una cualificación especial.

4. Los agentes forestales como policía judicial genérica

La llamada “policía judicial genérica” tiene, por tanto, un significado limitado:

incorporar al proceso penal actos de investigación realizados por policías

17 Ponente: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.


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administrativas no integradas en las FYCS. Pero estas policías administrativas no mutan su naturaleza ni cambian de sustancia. Deben seguir actuando conforme a sus competencias ordinarias. Con esta perspectiva limitada debe examinarse, a mi juicio, el caso de los agentes forestales.

Es evidente que el legislador de 2006, al reformar la Ley de Montes, quiso dar

carta de naturaleza legislativa a la distinción jurisprudencial entre policía judicial específica y genérica. Así, sin mayores complicaciones técnicas, utilizó literalmente esta expresión en la exposición de motivos y en el propio articulado [art. 6.q)]. La configuración del agente forestal como “policía judicial genérica” se inspira, pues, de modo absoluto, en la jurisprudencia sobre el SVA. Esta circunstancia se aprecia:

1) En la propia referencia expresa que la ley realiza a la noción de policía

judicial «genérica». 2) En que el punto de partida de la regulación de 2006 es la vigencia del

artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero “actualizado en su interpretación”, de modo que la referencia del apartado 6.º del mencionado precepto a guardas de montes, campos y sembrados «debe entenderse hecha actualmente a los citados funcionarios [agentes forestales]».

3) En que, en expresión similar a la que utilizó el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda sobre el SVA, estos agentes forestales han de actuar «de forma coordinada y con respeto a las facultades que atribuye su legislación orgánica reguladora, con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad» (art. 58.4).

4) En que el legislador forestal se limita a establecer el contenido material de la función investigadora de estos agentes exclusivamente en lo relativo a su función de policía administrativa (vid. rúbrica y contenido del artículo 58 de la Ley de Montes en la redacción dada por la Ley 10/2006).

Estamos, por tanto, ante una disposición legal expresa que atribuye valor de

investigación criminal a actuaciones de funcionarios administrativos que, siendo agentes de la autoridad, no están integrados en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De hecho, la cláusula de habilitación legal es más precisa que la realizada por la Ley de Contrabando. No contiene un supuesto apoderamiento general para investigar determinados delitos sino una función investigadora restringida a un ámbito ordinario de actuación administrativa. Por tanto, la función investigadora de los agentes forestales no es otra que la que alcanza a la Administración Pública de la que dependen. Con razón, pues, el artículo mencionado se refiere a la funciones desempeñadas por las Administraciones Públicas. Los agentes se limitan a materializarlas.

Por tanto, la cláusula de policía judicial genérica ni aumenta ni afecta a las

cualidades, funciones, actos o –más generalmente– investigaciones que han de realizar los agentes forestales. Su incardinación orgánica es la administrativa. Su función es la que corresponde a la autoridad administrativa competente de la que dependen. Los actos que pueden realizar son los que regula la normativa administrativa sectorial. Cosa distinta es que la ley procesal penal (art. 283 LECrim) otorgue a estos actos


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validez como realizados en funciones de policía judicial, es decir, en funciones de averiguación del delito. Pero esto no supone ni ampliación de su competencia objetiva ni modificación de su status subjetivo.

En definitiva:

1.- Si el hecho investigado resulta ser constitutivo de delito, los actos realizados por los agentes forestales en funciones de policía administrativa pueden ser incorporados al proceso penal como actuaciones de policía judicial (artículo 58 LM). 2.- En concreto, así ocurrirá con los siguientes actos:

a) los registros que los agentes forestales realicen en lugares sujetos a inspección no protegidos por la garantía de inviolabilidad de domicilio,

b) las tomas de muestras de sustancias y materiales y las mediciones, fotografías, grabaciones, croquis y planos que efectúen.

Se ha de considerar, por tanto, que los agentes forestales pueden proceder, a

prevención, a realizar estas diligencias propias del “cuerpo del delito” de la LECrim. Se aplicaría así, en relación con estos funcionarios, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que permite que estas actuaciones, ordinariamente atribuidos al Juez de Instrucción, se realicen a prevención por la policía judicial. Por el contrario: 1.- Los agentes forestales no quedan legitimados para realizar actos de compulsión sobre las personas –en particular, la detención– más allá de lo previsto en la LECrim para los particulares. 4.- Tampoco quedan legitimados para realizar actos de investigación criminal no coincidentes con los de investigación administrativa que tienen ordinariamente atribuidos. Por ejemplo, no pueden solicitar intervenciones telefónicas ni entradas y registros en domicilios ni, en general, en lugares no sujetos a inspección administrativa.

5. Comunicación del hecho delictivo por los agentes forestales

De acuerdo con lo expuesto, la actividad investigadora criminal de los agentes

forestales queda restringida a la práctica de registros en lugares sujetos a inspección, la inspección ocular del lugar de los hechos y la toma de muestras y vestigios. Se trata, por tanto, de una suerte de “primeras diligencias” realizadas en el monte.

Una vez evidenciada la comisión del delito y realizadas estas “primeras

diligencias”, los agentes deberán comunicar el hecho delictivo y poner material investigador recopilado a disposición de la autoridad competente. Y en cuanto lo efectuado son las “primeras diligencias”, parece lógico acudir aquí a la regla que sobre


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las mismas establece el artículo 4 del RDPJ. Actuarán por tanto: “[…] dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial”.

En realidad, “los términos legales” son, en este caso, los que obligan a denunciar a cualquier funcionario público que tiene noticia del delito por razón de su cargo conforme al artículo 262 LECrim. La regla es, por tanto, la denuncia inmediata, sea a la policía, al fiscal o al Juez de Instrucción. Y lo de menos es si esa denuncia, cuando se remita directamente al fiscal o al juez, ha de revestir la forma de atestado. A mi juicio, nada impide que así sea. El atestado es una denuncia que se caracteriza por incluir actos de investigación criminal realizados justamente en funciones de policía judicial. Y eso justamente -actos de investigación criminal- es la inspección, el registro o la toma de muestras realizada por los agentes forestales:.

6. El sentido de la investigación de los agentes en los casos de incendio

forestal

La coordinación entre los agentes forestales y las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad no ha sido siempre sencilla, singularmente en el caso de los incendios. No sería demasiado extraño encontrar hasta tres atestados relativos al mismo incendio –y eventualmente contradictorios-: el de la policía autonómica, el de la Guardia Civil, y el de los agentes forestales. Pero ¿qué finalidad específica debe tener la investigación realizada por los agentes forestales en los delitos de incendio forestal? La respuesta, nuevamente, nos la debe dar la regulación administrativa sectorial que fija los fines y atribuciones que tiene esta policía administrativa.

Así, la vigente redacción de la Ley de Montes -art. 58.1.a)- reserva a la administración forestal una función policial que consiste «especialmente» en la «prevención, detección e investigación de la causalidad de incendios forestales». Por tanto, la administración, a través de sus agentes forestales, realiza una actividad material de investigación técnica de las causas del incendio, basada en datos varios: condiciones metereológicas, abundancia de combustible vegetal, localización del punto de inicio y punto de propagación, situación del primero respecto a la masa forestal, medio de ignición... En la investigación criminal pueden aprovecharse los especiales conocimientos técnicos de los agentes forestales para que, determinada por estos la causalidad «técnica», el cuerpo competente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueda emprender la labor de investigación más criminalística y determinar la autoría del delito18.

18 Es más, los especiales datos y conocimientos que han de manejar los agentes forestales hacen aconsejable que sean llevados después al proceso penal en calidad de testigos-peritos, pues en la primera condición hacen la inspección de lugar, consignan y, eventualmente, recogen las evidencias que llevan a la determinación de la causas del incendio (actos que se han de entender realizados en funciones de investigación criminal) mientras que, en la segunda condición, su especial conocimiento de las características del monte, el acceso a información sobre condiciones meteorológicas y demás datos que les confieren un saber técnico especial les permite llegar a una conclusión fundada sobre la causalidad del incendio –lo que puede constituir una verdadera pericia-.


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En definitiva, se trata de aprovechar a los agentes forestales en aquello para lo

que están cualificados (investigación de causas). No existe, en cambio, habilitación legal alguna para que pasen a hacer aquello para lo que no están cualificados –pues no son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad– (esto es, uso de armas, detenciones, tomas de declaraciones a imputados...). Estamos, pues, ante una policía administrativa cuyos actos –aquellos para los que ya está legitimada ordinariamente– pueden y deben ser aprovechados en sede criminal, pero que, a mi modo de ver, ni puede ni debe transformarse en un cuerpo armado de investigación criminal adicional a los que ya componen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

7. El “fiscal de incendios”

En cualquier caso, los criterios de coordinación policial en el ámbito de las actuaciones investigadoras preprocesales deben ser proporcionados por el Ministerio Fiscal. Así resulta del artículo 20 del RDPJ:

“Cuando los funcionarios integrantes de las unidades orgánicas de la

Policía Judicial realicen diligencias de investigación criminal formalmente concretadas a un supuesto presuntamente delictivo, pero con carácter previo a

la apertura de la correspondiente actuación judicial, actuarán bajo la

dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto, darán cuenta de sus investigaciones a la Fiscalía correspondiente que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección de aquéllas, en cuyo caso los miembros de la Policía Judicial actuarán bajo su dependencia directa y practicarán sin demora las diligencias que el fiscal les encomiende para la averiguación del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente”. La Fiscalía General del Estado ha recordado la importancia que tiene esta

función de dirección preprocesal de la investigación. Y, singularmente, ha querido que en cada Fiscalía exista un fiscal que la asuma estas y otras funciones en materia de incendios forestales.

En realidad, la preocupación del Ministerio Fiscal en materia de incendios ya se

hizo patente con la Instrucción 1/1986, de 10 de julio, en la que instaba a los fiscales a combatir los incendios forestales en diversas áreas de actuación. Por un lado, les instaba a promover en lo posible actuaciones preventivas, a pesar de que este campo de acción es, en principio, ajeno a las funciones propias de un fiscal. En este plano, señalaba ya la conveniencia de

“interesar de los miembros de la Policía Judicial más directamente relacionadas con los montes (Cuerpos de Guardería Forestal y Guardia Civil) su vigilancia, de modo particular en aquellas zonas en que la actividad incendiaria ha adquirido unos mayores riesgos en ciertas épocas del año y en concretas fases del día”. De otra parte, en el plano procesal, trataba de estimular a los fiscales a aplicar


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los deficientes tipos de daños en montes y plantías que se contenían en la legislación previa a la reforma de 1987.

Posteriormente, la Instrucción 4/1990, de 25 de junio, insistió a los fiscales para

que, al amparo el entonces vigente artículo 785 bis LECrim, desarrollaran su propia actividad preprocesal “yendo en busca de la notitia criminis cuando ésta, que se sabe que existe, no llega a la Fiscalía ni en muchas ocasiones al Juzgado de Instrucción”. Y se remitía a los criterios de la Circular 1/1989 en relación con la tramitación de estas diligencias preprocesales. A su vez, la Circular 1/1990, de 26 de septiembre (“contribución del Ministerio Fiscal a la investigación y persecución de los delitos contra el medio ambiente”), contuvo un específico apartado sobre incendios forestales en el que se volvía a instar a los fiscales a asumir un rol más activo en la investigación de estas infracciones.

Se llegó así, con la Instrucción 9/2005, de 28 de julio, a la creación de una figura

específica en cada Fiscalía territorial que asumiera las funciones “de coordinar la actuación del Ministerio Público en relación con los incendios forestales, de canalizar la comunicación con los órganos administrativos y las unidades policiales competentes y de centralizar la información policial y judicial sobre esta específica materia”. Este “fiscal de incendios” se ha visto posteriomente absorbido por las nuevas claves organizativas introducidas con la Ley de Montes de 2006 y desarrollada por la profunda reforma del EOMF realizada en el año 2007. Tras estas disposiciones, existe un Fiscal de Sala Coordinador para toda España en materia medioambiental y una sección de medio ambiente en cada Fiscalía Provincial. En dicha sección se integra necesariamente este “fiscal de incendios”.

La nueva organización ha estimulado actuaciones a nivel nacional que se

desenvuelven fundamentalmente en el plano preventivo. El Fiscal de Sala Coordinador ha impulsado diversas actividades de interés. Así, destaca la iniciativa sobre “vertederos, limpieza de líneas eléctricas y férreas, vías de comunicación y censo de puntos habilitados para el uso del fuego en zona forestal, con el objeto de prevenir incendios forestales”. Como se explica en la Memoria de la Fiscalía General del Estado correspondiente al año 2008, esta iniciativa consiste en la elaboración por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de un “censo identificativo” de estas actividades. Elaborado el censo, cada Fiscal-Delegado provincial se dirige a las autoridades o a los particulares titulares de la actividad, advirtiéndoles de su carácter ilegal, instándoles a ponerle fin o, en su caso, a adoptar medidas protectoras ante el riesgo de incendio.

La segunda actividad de signo preventivo que se ha desarrollado a instancia del

Fiscal de Sala-coordinador es el llamado “estudio socio-psicológico de incendiarios”. Siguiendo el modelo iniciado el Portugal, esta experiencia pretende explorar “de una forma empírica (no teórica) las características de los autores de incendios forestales esclarecidos, en busca de la descripción de las relaciones entre posibles tipos de autores y posibles tipos de incendio, por si se dieran patrones que pudieran ayudar a los investigadores de incendios”.

Estas actividades preventivas se complementan con la posibilidad de controlar


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la ilegalidad o la inactividad de la administración forestal. La ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad ambiental, otorgó, de este modo, al Fiscal de Sala de medio ambiente legitimación procesal para ejercer la acción pública contencioso-administrativa.

8. El ejercicio de la acusación por la administración forestal

El “fiscal de incendios” integrado en la sección de medio ambiente está llamado

a ejercer, en su caso, la acción pública penal en el correspondiente escrito de acusación. Pero, junto a este actor público, han proliferado en materia de incendios otros acusadores, algunos amparados en títulos de legitimación de dudoso valor.

Es obvio que la legitimación para acusar por delito de incendio forestal alcanza

al perjudicado por la infracción. Ahora bien, no puede decirse lo mismo del ofendido, ya que, en rigor, en este tipo de infracciones no hay tal. La reforma sustantiva de 1987 separó los delitos de incendio forestal de los tipos ordinarios de daños e imprimió así a esta figura delictiva una nueva impronta, desmarcada de la tutela de intereses puramente patrimoniales. Se trata ahora de un delito medioambiental que tutela primariamente la función ecológica del monte, a la que alude expresamente el artículo 4.1 de la vigente Ley de Montes, que señala que:

“Los montes, independientemente de su titularidad, desempeñan una

función social relevante, tanto como fuente de recursos naturales como por ser

proveedores de múltiples servicios ambientales, entre ellos, de protección del

suelo y del ciclo hidrológico; de fijación del carbono atmosférico; de depósito de

la diversidad biológica y como elementos fundamentales del paisaje”.

Bien es cierto, no obstante, que los montes tienen un titular que puede sufrir un perjuicio patrimonial directo. Si el monte es público, el perjudicado directo por la infracción será la administración titular del mismo, y si es privado lo será el particular que tenga esta condición.

Ahora bien, en la práctica procesal se producen personaciones de dudosa

legalidad basadas en falsos títulos legitimadores. Así, por una parte, la administración autonómica pretende, y a veces consigue, ejercer la acusación penal invocando su condición de administración forestal, gestora de los intereses medioambientales ligados al monte. En otros casos, los entes que tienen encomendada la extinción del incendio –normalmente empresas públicas de gestión medioambiental- invocan el coste de extinción para, arrogándose la condición de perjudicados por el delito, ejercer dicha acusación.

A mi juicio, en ambos casos estamos ante personaciones ilegítimas, que deben

ser rechazadas. En lo relativo a la acusación del letrado de la Comunidad Autónoma, hay que

partir de la obvia atribución de la acción pública penal al Ministerio Fiscal. Las


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administraciones pueden ejercer la acusación penal en cuanto víctimas del delito19. Pero no tienen esta condición en los supuestos en los que el delito cometido viola un bien jurídico relacionado con una esfera social de su competencia administrativa. Y tampoco cuando la infracción atenta contra la esencia de las instituciones públicas en el ordenamiento constitucional. En este sentido, el Tribunal Supremo ha rechazado que pueda existir acusación particular incluso en el delito de injurias o amenazas a instituciones públicas, señalando que, siendo el bien jurídico protegido de carácter supraindividual, la institución amenazada, calumniada o injuriada no tiene el concepto de perjudicada u ofendida (auto de 13 de marzo de 2007).

Esta delimitación es especialmente importante en los delitos que protegen

bienes colectivos, en los que no puede sostenerse que la conexión de la infracción con un sector de competencia de un poder público convierta a éste en víctima del delito. El caso paradigmático es el de los delitos “contra la Administración Pública”, como la prevaricación o el cohecho, que, por su propia dinámica, se cometen en el desempeño de una función administrativa. Con razón ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia

537/2002, de 25 de abril) que: “El bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación, cohecho y usurpación de funciones o cualquier otro relacionado con el ejercicio de la función pública, es el recto y normal funcionamiento de las Administraciones Públicas que constituye un presupuesto básico de una sociedad democrática. Existe un incuestionable interés general de todos los ciudadanos en que los órganos de la Administración del Estado en general y de las demás Administraciones Públicas en particular, respondan a criterios de legalidad y efectividad con lo que se refuerza el estado de derecho y la confianza de los ciudadanos en las personas que por representación o por cualquier otra causa ejerciten funciones de relevancia e interés general. Se trata de un interés

difuso, que no puede ser encarnado por ninguna persona en particular ni

siquiera por aquellas que están integradas también en el organismo o

corporación en que se han desarrollado los hechos que presumiblemente

pudieran tener el carácter de delictivos. Pertenece a la comunidad en general y

por ello la única forma de personarse en unas actuaciones penales en concepto

de parte es a través del ejercicio de la acción popular”. Lo mismo ocurre con otros delitos relacionados con una paralela actividad de

control administrativo, como los que se cometen en relación con la ordenación del territorio y el medio ambiente. La jurisprudencia tiene claro que en estas infracciones el bien jurídico protegido es de carácter colectivo, correspondiendo el ejercicio de la acción pública en su defensa al Ministerio Fiscal, sin que otras personas, organismos o entidades puedan arrogarse la representación procesal de la sociedad, y sin que pueda identificarse ningún ofendido por el delito que pueda personarse como acusación particular (vid. por ejemplo el auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya 241/2007, de

19 Esta condición subjetiva surge exclusivamente de una relación estricta de titularidad del bien jurídico, al igual que ocurre con los particulares. Es evidente que tal titularidad existe en delitos como los que se cometen contra la Hacienda Pública, en cuanto en estas infracciones la Administración deja de percibir los ingresos debidos en concepto de tributos.


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20 de marzo, rechazando la personación de acusación particular por delito del artículo 320 CP). En esta línea, la Audiencia de Granada ha rechazado contundentemente, en los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, que un Ayuntamiento pueda arrogarse la condición de ofendido (auto de la Audiencia Provincial de Granada –

sección 2ª- 700/2001, de 19 de diciembre). Más concretamente, el mismo órgano judicial (sección 2ª, auto 10/2004, de 13 de enero) ha considerado, conforme a la aludida posición del Tribunal Supremo, que es incompatible la presencia de ofendidos (en cuanto titulares del bien jurídico protegido) con el interés difuso tutelado en los delitos contra la ordenación del territorio y en las diversas modalidades de prevaricación, afirmando que:

“[e]l bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del

territorio, que no es otro que la normativa reguladora de dicha ordenación, pertenece a la categoría de los denominados "intereses difusos", es decir, bienes o intereses de gran relevancia social en cuya tutela está interesada la sociedad que es la titular del bien jurídico. Otro tanto cabe decir de la prevaricación a la que se refieren los apelantes, en la que el bien jurídico protegido es el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al Derecho”. Estamos, por tanto, ante un amplio abanico de delitos (contra la administración

pública, contra la administración de justicia, contra el orden público, contra medio ambiente, la ordenación del territorio y el patrimonio histórico, contra la Constitución…) en el que, por concepto, no cabe más acusación que la pública del Ministerio Fiscal y, en su caso, la popular. De ahí que el Tribunal Supremo haya destacado la importancia de la acción popular en este tipo de delitos –permitiendo la apertura de juicio oral aunque el fiscal pida el sobreseimiento (sentencia 54/2008, de 8

de abril, caso Atucha)-, frente a los supuestos de los delitos contra bienes no colectivos -en los que, concurriendo el dictamen favorable al sobreseimiento del fiscal y de la acusación particular, no cabe apertura de juicio oral a instancia de un acusador quivis

ex populo (sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre, caso Botín)-. En definitiva, la posibilidad de que una administración pública sea considerada

ofendida o perjudicada por el delito se contrae a los casos estrictos de titularidad del bien jurídico, lo que no ocurre en los supuestos de infracciones contra bienes colectivos. En estas hipótesis sólo hay dos acusaciones posibles: la pública del Fiscal –como poder público constitucionalmente competente- y la popular de los ciudadanos.

En el caso de los incendios forestales, salvo que se haya verificado un perjuicio

patrimonial directo a un monte público, la administración forestal no podrá, por tanto, personarse como acusación.

9. ¿Cabe la alternativa de la acción popular para la personación de la

administración forestal?

Si la administración no puede, en definitiva, invocar su ámbito de actividad o

competencia para arrogarse la condición de ofendida por delito de incendio –y a salvo


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la posibilidad de que tenga la condición de perjudicada por sufrir un perjuicio patrimonial directo-, sólo le queda como posible vía de personación la utilización de la acción popular. Pero, si atendemos al fundamento de este tipo de acusación, es más que discutible que su ejercicio esté abierto a una organización pública20.

¿Cuál ha sido el tratamiento de este problema en la doctrina del Tribunal

Supremo y el Tribunal Constitucional? Encontramos los siguientes hitos: 1º) Hasta fechas relativamente recientes, ha predominado en la jurisprudencia

de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la postura permisiva. Así, el alto tribunal ha admitido la personación como actor popular de forma prácticamente indiscriminada, con la simple invocación del carácter público de la acción penal proclamado en el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin afrontar el problema de la extensión subjetiva u objetiva de este derecho de configuración legal21.

2º) La posición excluyente viene representada por la contundente sentencia del

Tribunal Constitucional 129/2001, de 4 de junio, que, en su fundamento jurídico

20 Para el Tribunal Supremo (sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre), el fundamento de la acción popular no puede encontrarse en “la desconfianza histórica hacia el Ministerio Fiscal”, pues “la confianza en las instituciones constitucionales es un punto de partida interpretativo básico y […] la Constitución ha puesto en manos del Ministerio Fiscal en el art. 124 una misión que, por sí misma, es expresiva de la confianza institucional depositada en él”. Es, por tanto, la vertiente de la participación ciudadana la pieza basilar del derecho previsto en el artículo 125 de la Carta Magna (S. 1045/2007): “El fundamento de la acción popular en nuestro ordenamiento jurídico es otro. Aunque la acción popular no sea un elemento esencial de la noción de Estado Democrático de Derecho, lo cierto es que la participación ciudadana en la administración de justicia mediante la acción popular es una manifestación del principio democrático y debe ser entendida como un medio funcional para garantizar esa participación de los ciudadanos en el proceso penal”. En la sentencia 54/2008, de 8 de abril, el Tribunal Supremo ha profundizado en el fundamento de la acción popular, al señalar que reside precisamente en la participación que permite al ciudadano aportar una visión del interés social que no es la del poder público: “La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal”.Conforme a esta fundamentación, parece absolutamente evidente que no es razonable utilizar la acción “popular” para introducir en el proceso la percepción del interés social de un poder público distinto al Ministerio Fiscal –cuando precisamente es este órgano de relevancia constitucional el único llamado a hacer esta apreciación por decisión de la propia Constitución- Esa visión alternativa a la institucional ha de ser aportada desde la sociedad civil. Tampoco desde la más áspera perspectiva de la “desconfianza histórica” hacia el Ministerio Fiscal la utilización de la acción popular por una administración resiste la crítica, pues no puede aceptarse que el recelo parta precisamente de otra institución del orden constitucional sino sólo de un ciudadano en sentido estricto. 21 Así se aprecia, por ejemplo, en la sentencia 189/2003, de 12 de febrero, en la que se consideró correcta la admisión como acusación popular del Abogado del Estado y la Comunidad Autónoma en un hurto de bienes de valor cultural por no prohibirlo la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También responde a esta línea el auto de 20 de enero de 2003, que, sin embargo, acude a una fundamentación más alambicada, pues considera que el derecho a la tutela judicial efectiva de una persona jurídica pública ha de incluir el de ejercitar la acción popular “en los términos previstos en la Ley”, interpretando que el silencio de la LECr al efecto no es suficiente para cerrar dicha vía a estos entes, conforme al principio pro actione. A este respecto, ya he reseñado anteriormente la postura actual del Tribunal Supremo sobre esta concreta forma de interpretar la regulación legal de la acción popular, descartando tajantemente que su régimen jurídico pueda ser extendido interpretativamente a supuestos que no contempla la Ley (sentencia citada 1045/2007).


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quinto, rechazó absolutamente la personación como acusación popular de las personas jurídicas públicas, al considerar que el término “ciudadanos” sólo se refiere “a personas privadas, sean las físicas, sen a también las jurídicas”22. En definitiva, el alcance subjetivo de la acción popular se interpreta de conformidad con su fundamento constitucional, de signo participativo, pues es éste el que legitima la ampliación de las partes acusadoras del proceso criminal a quienes no son víctimas de la infracción.

En coherencia con esta visión, el Tribunal Supremo pasó a sostener –aunque sin

afrontar directamente un supuesto de personación de un ente público- que la tutela jurisdiccional penal sólo puede instarse por parte del Ministerio Fiscal –órgano del poder al que se ha otorgado la función pública de acusar- y “por las personas privadas”, bien como ofendidos o como simples ciudadanos, por vía de la acción popular, con la que “el particular” actúa “en interés de la sociedad asumiendo un papel similar al del Ministerio Fiscal” (STS 363/2006, de 28 de marzo).

3º) Como paso intermedio digno de reseñar, hay que referirse a la STC

175/2001 (del Pleno), de 26 de junio, que aborda con carácter general la interpretación de la titularidad por las personas jurídicas públicas del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción23. Este derecho alcanzar, según la nueva doctrina, a las personas jurídico públicas en cuanto, en el caso concreto, se encuentren en una posición análoga a la de los particulares o en cuando

22 "Es claro, en todo caso, que, dados los términos del art. 125 CE, no puede estimarse dicha pretensión. En efecto, este precepto constitucional se refiere explícitamente a «los ciudadanos», que es concepto atinente en exclusiva a personas privadas, sean las físicas, sean también las jurídicas... tanto por sus propios términos como por el propio contenido de la norma, que no permite la asimilación de dicho concepto de ciudadano a la condición propia de la administración pública y, más concretamente, de los órganos de poder de la comunidad política".Atendiendo a esta razonable doctrina, parece evidente que el ejercicio de la acción popular queda reservado a las personas físicas o jurídicas privadas, en cuanto el mencionado derecho se concibe constitucionalmente –junto al Tribunal del Jurado- como un instrumento de participación ciudadana en la Justicia. Los tribunales penales se adaptaron inmediatamente al contenido de esta sentencia. Esto llevó, por ejemplo, a varias Audiencias Provinciales a rechazar la personación de los Ayuntamientos como acusadores populares (v. gr. SSAP de Madrid 87/2005, de 27 de enero, de Cantabria 59/2005 de 28 de marzo, de Barcelona 630/2005, de 16 de noviembre). El mismo criterio parece recogerse en el auto de Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006, reiterando el criterio de la Sala Segunda, al sostener que la acción popular es un mecanismo de participación procesal de los “particulares”. 23 El Tribunal reitera que el derecho a la tutela judicial efectiva protege principalmente a los individuos frente al poder, por lo que su contenido no puede aplicarse mecánicamente a las “organizaciones jurídico públicas” que sólo excepcionalmente gozan de éste y no pueden, por consiguiente, obtener amparo constitucional con la misma amplitud. Son las leyes procesales las que establecen la tutela judicial de la que gozan esos entes, quedando los tribunales ordinarios vinculados por su contenido, sin posibilidad de amparo constitucional más que en casos determinados. Disfrutan, en cambio, de este derecho fundamental, según la propia sentencia, cuando la posición del sujeto público ante los tribunales es equivalente a la de una persona privada. También son titulares del derecho de acceso a la jurisdicción cuando las leyes procesales les reconocen expresamente acciones para la defensa del interés general que les está encomendado. Las reglas procesales relativas al acceso a la jurisdicción de las personas jurídicas públicas en defensa de sus atribuciones y facultades deben ser interpretadas de acuerdo con el principio pro actione. El parecer de la mayoría de los magistrados fue cuestionado en cuatro interesantísimos votos particulares, dos concurrentes con el fallo (pero no con todos los argumentos, evidentemente) y dos discrepantes.


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una ley procesal así lo establezca expresamente. 4º) De acuerdo con esta última línea, la STC 311/2006, de 23 de octubre, al

tratar la personación –rechazada en vía ordinaria- de la administración autonómica valenciana en un caso de violencia de género, matizó las afirmaciones de la STC 129/2001. El Tribunal Constitucional estimó que la personación debió admitirse, aunque recalcaba en la resolución que no se había cuestionado la constitucionalidad de la concreta norma atributiva de legitimación, admitiendo que su viabilidad es discutible24. Se sostuvo, por tanto, en este sentencia que no hay habilitación legislativa general para que las personas jurídicas públicas ejerzan la acción popular, por lo que ha de ser un concreto precepto de Ley el que recoja esa opción25.

24 En este sentido, el Tribunal realiza dos consideraciones. Por una parte, da por buena la doctrina de la STC 129/2001, pero no tanto porque quepa interpretar restrictivamente el término “ciudadanos” utilizado en el artículo 125 CE, sino, más bien, porque siendo la acción popular un derecho de configuración legal, su extensión subjetiva depende de la normativa de desarrollo, habiendo reservado legítimamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal el acceso a este mecanismo participativo a las personas –físicas y jurídicas- privadas. No obstante, existiendo un precepto con rango de ley que prevé la concreta legitimación de una persona jurídica pública en ciertos delitos de violencia contra la mujer, el juez no puede desconocerlo. Si estima que no es acorde a la Constitución, debe, en su caso, plantear la cuestión de inconstitucionalidad. No obrando así, el deber del juez es aplicar el precepto postconstitucional con rango de Ley. Por tanto, leída atentamente, la citada sentencia no altera los criterios de la previa STC 129/2001, sino que realiza una matización de la doctrina contenida en esta resolución. De hecho, la STC 311/2006 ratifica expresamente algunas de las afirmaciones generales de la STC 129/2001, de 4 de julio, aunque es cierto que corrige su presupuesto de acuerdo con la nueva interpretación del derecho de acceso a la jurisdicción que trae causa de la STC (del Pleno) 175/2001 aludida. En esta línea, se afirma, efectivamente, que el término “ciudadanos” utilizado en el artículo 125 de la Constitución no es suficiente por sí solo para descartar el ejercicio de la acción popular por personas jurídicas públicas, de acuerdo con la interpretación que dicha expresión ha realizado el Tribunal para otras normas constitucionales. No obstante, la resolución destaca que el derecho a la acción popular es de configuración legal, por lo que habría que examinar las normas reguladoras de su ejercicio. Por eso distingue la regulación general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que fue examinada por la STC 129/2001, y que no permite inferir que las personas jurídicas públicas puedan utilizar esta vía de personación en el proceso penal, de otras posibles normas concretas habilitadoras que recojan esta posibilidad en supuestos especiales. Así, señala la STC 311/2006 que: “[e]n el marco legal expuesto, hemos de precisar que el recurso de amparo resuelto en la STC 129/2001, de 4 de julio, tuvo su origen en una querella por delito de calumnias a la policía autónoma vasca, respecto del cual regía la normativa procesal general, esto es, la Ley de enjuiciamiento criminal que, aunque prevé con carácter general el ejercicio de la acción popular en todo tipo de procesos (art. 101), no contiene previsión específica alguna habilitadora para su ejercicio por las Administraciones públicas. Por consiguiente, fue en el ámbito de esta regulación legal en el que la STC 129/2001 examinó la denegación de la legitimación del Gobierno Vasco por los órganos judiciales desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, concluyendo en la inexistencia de vulneración de dicho derecho por la argumentación realizada por los órganos judiciales en las resoluciones impugnadas en amparo”. 25 Y, así, la sentencia 311/2006 señala a continuación que, en el caso de los delitos contra la violencia de género, algunas leyes autonómicas contienen una previsión de esta índole. En el supuesto a resolver por el Tribunal Constitucional, la expresa norma habilitadora inaplicada por el órgano judicial ordinario era la Ley valenciana 9/2003, que establece la legitimación del Gobierno autonómico para actuar como acusación popular en delitos de violencia de género cuando la víctima es residente en la comunidad autónoma y ha muerto o sufrido lesiones graves a consecuencia de los hechos. Existiendo tal norma concreta de rango legal, el Tribunal concluyó que el juez ordinario debió admitir el ejercicio de la acción popular, pues de otra forma, desconociendo el precepto, infringía el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. La alternativa habría sido el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. De hecho, la sentencia deja entrever la dudosa compatibilidad de la acción “popular” con la personalidad pública del ente ejerciente al señalar expresamente que no puede entrar a enjuiciar con carácter general el problema de base al no haberse impugnado la constitucionalidad de la Ley autonómica indicada, dando


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Existiendo tal precepto legal, el juez puede plantear la cuestión de inconstitucionalidad pero, de no hacerlo, debe aplicarlo.

5º) Esta nueva doctrina constitucional fue acogida por la Sala Segunda del

Tribunal Supremo (auto de 13 de marzo de 2007). Esta resolución, al contrastar el contenido de las sentencias 129/2001 y 311/2006, se apartó expresamente de la posición sostenida en el auto de 20 de junio de 2003. Realizó, además, interesantes apreciaciones26. El auto del Tribunal Supremo aludido llegó a las siguientes conclusiones:

a) Ante todo, siendo lo relevante conforme a la nueva doctrina constitucional la

concreta regulación del derecho de acción popular, considera que el sistema general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite inferir que sea posible su ejercicio por entidades públicas. Y esto por dos motivos. Primero “por razones de coherencia interna del sistema, ya que si las entidades jurídico públicas defienden, por definición, cuando actúan como acusación popular, intereses públicos y generales, para esa defensa ya se cuenta, en el proceso penal, con la figura del Ministerio Fiscal”. Segundo “porque los derechos del acusado podrían verse seriamente afectados”, pues “el acusado debería defenderse frente a dos entidades públicas, el Ministerio Fiscal y la persona jurídico pública, que no son ofendidas por el delito y defienden intereses similares. En definitiva, mediante el uso generalizado de la acción popular se llegaría a generar una <<acción pública alternativa>>”.

b) En segundo lugar, no puede argumentarse la posibilidad de ejercicio de la

acción popular “por silencio de la ley”, al no resultar de aplicación directa el artículo 125 CE. Es preciso que la ley “regule expresamente las condiciones de ejercicio de la acción” conforme a la dinámica de un derecho de configuración legal, máxime cuando éste incide negativamente en el derecho de defensa.

6º) Por último, la interpretación efectuada por la STC 311/2006 se vio

confirmada y ampliada en dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional del año

por sentado, otra vez, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no establece tal legitimación. 26 Según esta resolución: “[…] se constata que la doctrina del Tribunal Constitucional ha sufrido una evolución que, sin embargo, debemos entender como inacabada […]. Y decimos esto porque la sentencia no sostiene con claridad que las personas jurídico públicas sean titulares de la acción popular. Esta afirmación no se contiene nítidamente en ella, sino que resuelve la cuestión acudiendo a una vía indirecta: se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la entidad pública si el órgano jurisdiccional correspondiente desoye, sin plantear la previa cuestión de [in]constitucionalidad, un precepto legal que reconoce a su favor el ejercicio de la acción popular. Por eso, decíamos antes que la evolución es inacabada, y buena prueba de ello es la afirmación que esta sentencia contiene, cuando manifiesta que <<lo razonado no implica un juicio sobre la constitucionalidad abstracta de la ampliación de la acción popular a las personas públicas, juicio que sólo podríamos realizar en caso de la Ley que así lo establezca fuera recurrida ante este Tribunal>>. Es decir, la sentencia núm. 311/2006, de 23 de octubre, no niega con la rotundidad que lo hace la sentencia núm. 129/2001, de 3 de julio, que las entidades jurídico públicas puedan ejercer la acción popular, pero tampoco afirma que puedan hacerlo. Lo único que afirma es que si una entidad jurídico pública ejerce una acción popular porque así lo reconoce un precepto legal (sobre cuya constitucionalidad el Tribunal Constitucional no se pronuncia) y el órgano jurisdiccional no tiene en cuenta este precepto, pero tampoco plantea una cuestión de inconstitucionalidad, entonces se causa indefensión a la entidad”.


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2008. En primer lugar, la STC 18/2008, de 31 de enero, reitera los argumentos referidos. Un tribunal penal no puede rechazar la aplicación de la ley autonómica que contempla la legitimación del Gobierno de la Comunidad en un proceso de violencia de género –en este caso, el artículo 18 de la Ley madrileña 1/2004, de 1 de abril- ya que no le corresponde la fiscalización de las normas postconstitucionales con rango de Ley. En su escueto fundamento jurídico, el Tribunal se remite a la sentencia 8/2008, de 21

de enero. Ésta supone un paso cualitativo, pues admite más claramente la constitucionalidad de las normas autonómicas atributivas de legitimación en concepto de acción popular, amparándose en que, conforme a la doctrina sentada en la STC

175/2001, de 26 de julio, la norma es expresa y ha de interpretarse conforme al principio pro actione, sin referencia alguna al hecho de que la Ley autonómica no haya sido objeto de cuestión de inconstitucionalidad27.

Evidentemente, el supuesto de hecho de estas sentencias nada tiene que ver con cualquier otro caso en que no exista tal norma expresa habilitante. Fuera de las concretas hipótesis legales de delitos de violencia contra la mujer rige la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para la interpretación de las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impera, pues, la doctrina de la STC 129/2001, de 4 de julio, no porque el articulo 125 CE restrinja necesariamente la acción popular a personas privadas, sino porque, siendo un derecho de configuración legal, el desarrollo general del precepto contenido en la LECrim así lo hace.

En conclusión, de lo expuesto se deduce que, conforme a la interpretación actual de la jurisprudencia constitucional y ordinaria, sólo si un precepto con rango de ley -que, en rigor, debería ser una ley estatal- otorga legitimación específica a las personas jurídicas públicas resulta posible que éstas ejerzan la acción popular en los procesos penales. Se puede añadir que a día de hoy se conocen dos casos. Por un lado, el aludido supuesto de ciertos delitos de violencia contra la mujer. Por otro, la hipótesis del párrafo tercero del artículo 110 LECrim (introducido por la Ley Orgánica 1/2003, para la defensa de la democracia en las corporaciones Locales), relativa a los

27 Curiosamente, nada dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 8/2008 sobre el carácter autonómico de la disposición y la evidente violación de la competencia exclusiva del Estado en materia procesal (artículo 149.1.6º CE). Así, una norma autonómica establece una regla relativa a la legitimación como parte en un proceso penal. Pone, en cambio, de manifiesto este extremo el interesante voto discrepante del magistrado Vicente CONDE MARTÍN DE HIJAS, que, por lo demás, reitera su criterio contrario a considerar que las personas jurídicas públicas puedan ser titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva para defender las facultades que tienen conferidas en tanto que poderes públicos, conforme a lo ya expresado en su voto particular a la STC 175/2001. El magistrado considera, con una claridad digna de agradecer –de la que no hace gala, en cambio, el texto de la sentencia, que tiene significativas lagunas-, que el derecho a la acción popular del artículo 125 CE “y, en coherencia con el artículo 101 LECr, se atribuye a <<los ciudadanos>>” por lo que “no puede atribuirse por una Ley autonómica a quienes no son ciudadanos, sino órganos del poder público […]. Tal atribución, aparte de violentar la lógica constitucional del artículo 125 CE, violenta, a mi juicio, el propio sistema constitucional de distribución de funciones en el seno del poder público, en el que la de promover la acción de la justicia se encomienda al Ministerio Fiscal”. Concluye el excelente voto particular señalando que “la Comunidad Autónoma recurrente no es titular del derecho de tutela judicial efectiva, en los términos en que lo ejerce, para defender una facultad que una Ley autonómica le atribuye en tanto que poder público, y si dicha Ley a su vez debe ser considerada inconstitucional, falta por completo base para el otorgamiento de amparo”.


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delitos cometidos con la finalidad impedir u obstaculizar a los miembros de una corporación local el ejercicio de sus funciones públicas. No cabe, por tanto, este tipo de personación en los supuestos de delito de incendio forestal.

10. La acusación particular por perjuicio indirecto: el coste de extinción del

incendio como fundamento de la personación

La segunda vía de personación indebida de la administración forestal se debe a una cierta hipertrofia del concepto de “perjudicado” por el delito. Se entiende, así, que el perjuicio que legitima para ejercer la acción penal puede ser de todo tipo, incluso indirecto. Y el fenómeno no se contrae al caso de los incendios. Así, en los delitos de lesiones la administración sanitaria pretende a veces personarse invocando el coste de la asistencia prestada a la verdadera víctima; algo parecido ocurre en los supuestos de lesiones a funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en los que, en determinadas ocasiones, el Abogado del Estado pretende ejercer la acción penal invocando la pérdida que sufre la administración por la baja laboral de los agentes heridos. Estamos en todos estos casos ante perjuicios que sólo indirectamente derivan de los hechos punibles.

En el caso de los incendios forestales, los entidades públicas de gestión

medioambiental han conseguido personarse en los procesos penales invocando el coste de extinción del incendio. Nuevamente, estamos ante un perjuicio indirecto, en este caso derivado del ejercicio de una competencia administrativa obligatoria.

Hay buenas razones para entender que la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo ampara el ejercicio de acción particular cuando se ha sufrido un perjuicio patrimonial directo, es decir, cuando el daño sufrido ha sido causado directamente por el hecho punible. Este perjuicio directo es el que sufre el lesionado, no el que supuestamente alcanza al ente que presta la asistencia sanitaria. Es, igualmente, el que sufre el propietario del terreno quemado, no el que alega la empresa pública que procede a la extinción del incendio.

Una interpretación de este tipo, aparte de ser exigible desde un punto de vista

racional, se apoya claramente en la noción de “víctima” establecida en el Derecho de la Unión Europea. Conforme al artículo 1 de la Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, se entiende por víctima a:

“la persona física que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado

por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro”. El marco de referencia europeo conduce, por tanto, a la identificación de la

víctima con la persona directamente perjudicada por los hechos punibles. En la misma línea interpretativa se mueven los pronunciamientos

jurisprudenciales. Así, el Tribunal Supremo ha descartado que la aseguradora de la víctima pueda ejercer la acusación particular como perjudicada por el delito. Para el


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alto tribunal, “la fuente de su obligación es independiente y deriva del contrato de seguro suscrito por el asegurado que en este caso sí es directamente perjudicado por el delito […]. A la Cía. Le asiste, en su caso, el derecho de repetición frente al responsable de los daños en los términos definidos en la ley del contrato de seguro” (sentencia 218/2003, de 18 de febrero

28). En esta misma línea, puede citarse el auto de

la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 10/2009, de 30 de diciembre29,

que afirma que los perjuicios resarcibles en vía penal:

“[…] han de ser forzosamente los directamente derivados del hecho delictivo, no otros indirectos, reflejos o colaterales ni perjuicios secundarios siendo la única acción civil que puede acumularse al proceso penal aquella que contenga en su causa petendi los mismos hechos básicos de la acción penal y que formalmente son susceptibles de una doble calificación civil y penal”.

En el caso del coste de extinción del incendio, el perjuicio deriva del deber legal

o contractualmente asumido por la administración o por la empresa pública correspondiente. Por tanto, a mi modo de ver no deben ser considerados como perjudicados.

11. ¿Exclusión del objeto civil?

Finalmente, en los grandes incendios forestales, que arrasan miles de hectáreas

y afectan a una pluralidad indeterminada de personas, la investigación del incendio se concluye con relativa rapidez, pero el procedimiento instructor se dilata notablemente con la sola finalidad de identificar a todos los perjudicados por el delito y realizar el correspondiente ofrecimiento de acciones. Así, la instrucción de importantes incendios forestales se ha dilatado durante años a estos solos efectos. Y no sirve para evitar esta extraordinaria dilación de la causa penal la disposición contenida en el artículo 788.2, que se contrae a la sanidad del lesionado, en el ámbito del procedimiento abreviado30.

El retraso extraordinario del asunto penal por los problemas inherentes al

ejercicio de la acción civil es toda una paradoja. Y es que el ejercicio acumulado de la acción penal y la acción civil en un solo proceso obedece fundamentalmente a razones de economía procesal, que, en este supuesto, desde luego no concurren. Desde luego, la acumulación resulta especialmente absurda en estos casos de perjuicios masivos cuando el autor del delito es manifiestamente insolvente para hacer frente al cúmulo

28 Ponente: SAAVEDRA RUIZ. 29 Ponente: PLANCHET TERUEL. 30 Así, en la memoria de la Fiscalía General del año 2008, la Fiscalía de Castellón, por ejemplo, hace especial mención a la tramitación de la causa del incendio cuyo origen fue las obras de reforma de la línea de alta tensión l´Alcora-Atzaneta, con numerosísimos perjudicados, siendo quince los tomos abiertos hasta ahora en materia de responsabilidad civil. Como la complejidad de la causa radica precisamente en los numerosos perjudicados, la Fiscalía generó una base de datos en formato Access con los datos necesarios para objetivar la responsabilidad civil derivada del mismo. Por su parte, la Fiscalía de Guadalajara anuncia la cercana culminación del procedimiento abierto por el incendio de Riba de Saelices, con innumerables diligencias de investigación practicadas y 24 tomos de documentación recopilada en su conjunto.


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de reclamaciones que se presentan. Está ya sobradamente demostrado que no hay una acción civil ex delicto como

tal sino una responsabilidad civil que deriva del mismo hecho que puede generar –si concurren otros requisitos diversos- la responsabilidad penal. Se trata, por tanto, de una acumulación de procesos heterogéneos –el civil y el penal-. Sería recomendable que, en estos casos y en el marco de una futurible reforma integral del proceso penal, se establecieran ciertas excepciones a la regla general de acumulación. Excepciones que permitirían al futurible “Juez de Garantías” acordar la exclusión del objeto civil cuando, por la extraordinario complejidad o dificultad que presenta, puede suponer una especial dilación de la tramitación de la causa penal, singularmente si se han adoptado medidas cautelares personales.

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PROBLEMAS PROCESALES DE LOS DELITOS DE INCENDIO … · Disposición Transitoria 1ª a los delitos de incendio forestal con o sin propagación. En el Dictamen de la Comisión de Justicia