UNIVERZA V MARIBORU EKONOMSKO-POSLOVNA FAKULTETA

DIPLOMSKO DELO

PROBLEMATIKA FAKTORINGA SLOVENIJE Z VSTOPOM V EVROPSKO UNIJO

Kandidatka: Nasta Korbun Študentka izrednega študija Številka indeksa: 82120546 Program: univerzitetni Študijska smer: Ekonomski odnosi s tujino Mentor: dr. Borut Bratina

Maribor, julij 2004

2

PREDGOVOR Nagel gospodarski razvoj in dinamičnost poslovnega okolja vsak dan rojevata nove različice poslovnih razmerij. Ta razmerja se lahko sklenejo v obliki raznih zakonsko urejenih pogodb, določena pa tudi ne. Da se lahko določeno razmerje med udeleženci tipsko in zakonsko uredi, je potreben čas in ustalitev na trgu, to pa se zaradi hitrih gospodarskih sprememb včasih ne zgodi. Slovenija je z vstopom v Evropsko unijo (v nadaljevanju besedila EU) morala spremeniti, dopolniti, modernizirati temeljne pravne ureditve države kot celote, ni pa s tem uredila določene moderne oblike gospodarskega sodelovanja tržnih subjektov. V diplomskem delu želim predstaviti našemu trgu dokaj neznano, mlado gospodarsko dejavnost – faktoring s poudarkom na njegovi pravni ureditvi, saj se z njim že nekaj let ukvarjam, ob tem pa spoznavam, da ne vemo dovolj o njegovi pravni naravi, da so si pravne rešitve za posamezne dele faktoringa različne, da zakonska neurejenost faktoringa v praksi ustvarja določene dileme. Podrobneje bom opisala zakonsko ureditev faktoringa oziroma pogodbe o faktoringu v Sloveniji, njegov položaj po vstopu Slovenije v Evropsko unijo in način pravne ureditve v drugih državah, članicah EU. Izpostavila bom germansko področje, ki nam je po izvozni naravnanosti najbolj blizu in primerljivo. Na osnovi pregledovanja pravne ureditve faktoringa ugotavljamo, da je ta zakonsko neurejen ter da pogodba o faktoringu spada v moderni tip pogodb, ki si v določeni zakonodaji šele utira svojo pot. V faktoringu prevladuje finančna funkcija, ki je vezana predvsem na zunanji vir financiranja gospodarskih subjektov in predstavlja orodje podjetniških financ. To mlado in moderno finančno storitev, ki čedalje bolj trdno stopa ob bok klasičnim bančnim storitvam, največkrat najdemo v bančnih predpisih, v praksi pa posel faktoringa sodi v področje bančnega prava. Za Slovenijo lahko hitro ugotovimo, da nima pravne ureditve na področju faktoringa. Storitev faktoringa je omenjena v 6. členu Zakonu o bančništvu, kjer zakon našteva druge finančne storitve. Dejstvo, da nimamo pravne ureditve faktoringa izhaja tudi iz tega, da je faktoring zelo mlada finančna storitev na slovenskem trgu, zato je trg še dokaj nerazvit in neorganiziran. Z dejavnostjo faktoringa in z raznimi pojavnimi oblikami faktoringa (teh je lahko zaradi neureditve nešteto) se ukvarjajo podjetja, banke, zavarovalnice in drugi. Ugotavljam, da v domači zakonodaji tudi novi Obligacijski zakonik, ki bi najlažje uredil sodobne gospodarske pogodbe, med katere sodi tudi pogodba o faktoringu, tega ne ureja. Tudi druge moderne gospodarske pogodbe kot so lizing, franšising, inženiring, omenjeni zakon ne ureja. Za ugotavljanje temeljnih razmerij v faktoring pogodbi, to je prenos terjatev med odstopnikom in prevzemnikom, si lahko pomagamo s pravno ureditvijo cesije.

3

V primerjalnem pravu najdemo določene razlage in ureditve v civilnih, državljanskih zakonikih določenih držav. Slovenija civilnega zakonika nima, ima pa Obligacijski zakonik kot del civilnega prava (zasebnega prava), ki ureja razmerja med udeleženci. V svetovnem in evropskem merilu prav tako ne najdemo podrobne pravne ureditve na področju faktoringa. Nujnost ureditve na mednarodni ravni je narekovala nastanek UNIDROIT-ove Konvencije o mednarodnem faktoringu (UNIDROIT Convention on International Factoring, Ottawa, 28. maj 1988), ustanovitev raznih mednarodnih faktorinških združenj, nacionalnih združenj, zvez in podobno. Slovenijo lahko zasledimo samo v članstvu ene največjih svetovnih mednarodnih faktorinških združenj - to je v FCI-Factors Chain International in sicer z dvema slovenskima faktoring podjetjima. Faktoring kot gospodarskopravni posel novejšega datuma bi zaradi njegovih številnih pozitivnih lastnosti in njegovega ekonomskega pomena moral zaživeti v Slovenji, zlasti po vstopu naše države v EU, z namenom doseganja enakovrednega in konkurenčnega položaja. Vstop Slovenije v EU nedvomno pomeni tudi večjo konkurenčnost finančnega in bančnega trga. Upamo lahko, da se bo vsled temu učinkovitejše razvijal tudi faktorinški trg v smislu hitrejšega dostopa do celovitega know-howa, prevzema dobrih poslovnih običajev v faktoringu, splošnih pogojev poslovanja, morda pa tudi uredil določene osnovne predpise na tem področju.

4

KAZALO 1 UVOD 6

1.1 Opredelitev problema 6 1.2 Namen, cilji in trditve diplomskega dela 6 1.3 Predpostavke in omejitve 7 1.4 Metodologija raziskovanja 9

2 POMEN FAKTORINGA V GOSPODARSTVU 10

2.1 Kratek zgodovinski pregled 10 2.2 Začetek razvoja faktoringa v Sloveniji 11 2.3 Udeleženci v faktoringu 12

2.3.1 Opredelitev strank 12 2.4 Poskus definiranja 14 2.5 Funkcije faktoringa 16

2.5.1 Funkcija financiranja 16 2.5.2 Del credere funkcija 17 2.5.3 Funkcija upravljanja s terjatvami 18 2.5.4 Stroški faktoringa 18

2.6 Vrste faktoringa v sodobni praksi 19 2.7 Faktoring v Sloveniji in Evropski uniji 22 2.8 Razlika med faktoringom in forfetom 24

3 PRAVNA UREDITEV FAKTORINGA 25

3.1 Pravna narava faktoringa 25 3.1.1 Zavezovalni in razpolagalni posel pri faktoringu 26 3.1.2 Mešani tip pogodbe o faktoringu 27 3.1.3 Faktoring kot predpogodba ali okvirna pogodba 27 3.1.4 Globalna cesija 28

3.1.4.1 Pogojna globalna cesija 29 3.1.4.2 Nepogojna globalna cesija 29

3.1.5 Javna cesija 30 3.1.6 Stranske pravice 30

3.2 Pravna ureditev faktoringa v Sloveniji 31 3.3 Pravna ureditev faktoringa v Evropski uniji 32

3.3.1 Ureditev po germanskem pravnem sistemu (Nemčija, Avstrija, Švica) 32

3.3.1.1 Bančni predpisi 32 3.3.1.2 Ureditev odstopa terjatev (cesije) 33 3.3.1.3 Tip pogodbe 36

3.3.2 Ureditev po angleškem pravnem sistemu 36 3.4 Mednarodna ureditev faktoringa (UNIDROIT ) 38 3.5 Pomen in vloga mednarodnih faktorinških združenj 42

5

4 PROBLEMATIKA FAKTORINGA 45

4.1 Splošno iz prakse o problematiki faktoringa v Sloveniji 45 4.2 Pravi faktoring 46 4.3 Nepravi faktoring 47 4.4 Obveščanje o odstopu terjatev 47 4.5 Asignacija 49 4.6 Regres 49 4.7 Dogovor o prepovedi cediranja 50 4.8 Pridržek lastninske pravice 51 4.9 Podaljšani pridržek lastninske pravice 4.10 Konflikt med podaljšanim pridržkom lastninske pravice in

faktoring cesijo 52 4.11 Večkratni odstop terjatev 53 4.12 Obveznosti dolžnika 54 4.13 Dolžnikovi ugovori 54 4.14 Problematika faktoringa v bankah 55

5 PRIMER POGODBE O FAKTORINGU IZ PRAKSE 56

6 SKLEP 62 POVZETEK 63 KLUČNE BESEDE 64 SEZNAM LITERATURE IN VIROV 65 SEZNAM UPORABLJENIH KRATIC 67 PRILOGE PRILOGA 1: Interfaktorska pogodba (Interfactoring Agreement)

6

1 UVOD 1.1 Opredelitev oz. opis problema, ki je predmet raziskovanja V začetku 90. let zasledimo v Sloveniji prve poskuse modernega faktoringa kot posebne oblike podjetniškega financiranja. Faktoring se je pri nas prav tako kot v Evropi pojavil ob bok bankam kot dodatna finančna storitev. Poznavalci teh storitev govorijo o sintetični storitvi, ki združuje primesi kreditnih oz. posojilnih razmerij, zavarovalništva, kupoprodaje ter ostalih poslovnih storitev (celovito upravljanje s terjatvami: knjigovodstvo dolžnikov, izterjava, unovčevanje terjatev). Dinamičnost poslovnega okolja nenehno zahteva inovativne, posebne, prilagojene ter celovite poslovno - finančne rešitve. Zadnja desetletja med slednje sodijo moderne oblike finančnega in poslovnega sodelovanja kot so lizing, franšizing, know-how, skupna vlaganja, faktoring, soupravljanje in podobno. Ekonomska narava faktoringa predstavlja večjo likvidnost gospodarskih subjektov na trgu, učinkovitejše in hitrejše preoblikovanje terjatev v denar in manjše izgube na račun terjatev. Združuje tri bistvene funkcije: financiranje, zavarovanje in upravljanje terjatev. V mednarodni teoriji in praksi nenehno srečujemo poskuse definiranja faktoringa, saj faktoring ni tipično zakonsko urejen. Različne nacionalne pravne ureditve in zakonsko neurejena narava faktorinške pogodbe povzroča včasih v praksi določene težave tako v mednarodnih razmerjih, kot v domačem prostoru. V diplomski nalogi želim opozoriti in predstaviti problematiko, ki se v praksi pojavlja zaradi pravne neureditve tovrstnega tipa pogodbe oziroma razmerij in hkrati prikazati določene delno zakonsko urejene podlage in institute, ki rešujejo problematiko faktoringa. Predmet raziskovanja je faktoring, vendar ne s poudarkom na njegovi ekonomski naravi, marveč v pravni ureditvi Slovenije ter nekaterih drugih evropskih držav ter s tem povezano problematiko, ki jo lahko podkrepim še s primeri iz prakse. Bistven bo tudi opis položaja in problematike faktoringa Slovenije po vstopu v Evropsko unijo. Prav tako bom izhajala iz mednarodne pravne ureditve, ki jo ponuja UNIDROIT-ova Konvencija o mednarodnem faktoringu. 1.2 Namen, cilji in trditve (teze) diplomskega dela Namen in cilj diplomskega dela je analizirati pravno ureditev in problematiko faktoringa v Sloveniji in nekaterih drugih evropskih državah. Proučila bom problematiko faktoringa v EU s poudarkom na primerjavi podobnih pravnih ureditev Slovenije, Nemčije, Avstrije, Švice. Izpostavljena bo nemška oziroma germanska pravna ureditev, ki za naše poslovno okolje in prodajano naravnanost najboljše rešuje pravno opredelitev faktoringa ter z njim povezano problematiko. Primerjalno bodo predstavljene še nekatere druge tipične nacionalne pravne ureditve in rešitve ter Konvencija UNIDROIT o mednarodnem faktoringu, ki povezuje širšo mednarodno okolje.

7

Izhajajoč iz dejstva, da je faktoring v naši gospodarski praksi razmeroma neznan, bi ga bilo potrebno v čim večji meri vključiti v naše gospodarsko življenje, saj uporabniku teh storitev le-ta ponuja vrsto učinkovitih finančnih in drugih poslovnih rešitev, prav tako pa na makroekonomskem nivoju posredno vpliva na večjo likvidnost. Slovenska pravna ureditev faktoringa je vpletena v številne zakone in predpise, iz česar izhaja, da se v praksi večkrat pojavljajo določene dileme in težave. V faktorinškem razmerju se prepletajo različne primesi in elementi (na primer elementi kreditne pogodbe, kupoprodaje, zavarovanja, globalna cesija, posamična cesija, odloženi pogoj, storitvena pogodba in drugo). Zaradi vsebnosti določenih posameznih sestavin različnih pogodb lahko govorimo, da je faktorinška pogodba mešana pogodba. V praksi največkrat zasledimo prevladujoče elemente kreditne pogodbe, kadar gre za regresni faktoring ali sestavine kupoprodajne pogodbe, kadar gre za brezregresni faktoring. Osnovna modaliteta faktoringa namreč loči pravi faktoring ali brezregresni faktoring in nepravi faktoring ali regresni faktoring. V diplomskem delu želim opozoriti na problematiko faktoringa, podrobneje predstaviti najbolj pogoste težave in dileme, ki jih v praksi zasledimo ter poiskati ustrezne pravne institute in vire, ki lahko pomagajo pri iskanju odgovorov. Glede na svojo primarno funkcijo predstavlja faktoring posel bančnega prava, saj se je razvil v bankah oziroma v njenem okolju. Prav zaradi tega ga mnoge ureditve nekoliko podrobneje navajajo v bančnih predpisih. Slovenska pravna ureditev bi nedvomno morala z vstopom v EU in s spoznavanjem modernejših oblik poslovnega sodelovanja gospodarskih subjektov področje faktoringa nekoliko obširneje urediti v posebnih predpisih kot so predpisi Banke Slovenije, splošni pogoji in običaji ali drugače. Menim, da splošni pregled pravne ureditve Slovenije in z njo povezanih držav Evropske unije, koristno služi vsem tistim udeležencem, ki storitve faktoringa koristijo ali nudijo, oziroma se bodo slej kot prej zaradi članstva Slovenije v EU s to storitvijo seznanili, saj jo tuje banke že pospešeno prenašajo. Ne smemo pa prezreti dejstva, da na slovenskem trgu poznamo moderno in razvito obliko faktoringa slabih deset let in sicer z začetkom iz leta 1994 v okviru skupine Nove Ljubljanske banke. 1.3 Predpostavke in omejitve raziskave V nalogi izhajam iz naslednjih predpostavk:

• Faktoring kot moderna oblika poslovnih razmerij ni tipično zakonsko urejen, zato je

potreben pregled pravnih ureditev Slovenije in nekaterih drugih evropskih držav, ki so nam zaradi naše kupoprodajne naravnanosti blizu.

8

• Z vstopom Slovenije v EU bo storitev faktoringa nedvomno pridobila še večji pomen. Sledil bo pospešen uvoz kompleksnejših storitev tujih bank in drugih finančnih organizacij v naše gospodarsko življenje. Vstop Slovenije v Evropsko unijo pomeni hkrati tudi razširitev faktorinškega trga na globalno evropsko raven, za kar ni omejitev.

• Faktoring je v Sloveniji še vedno v fazi uvajanja (zgodnjega razvoja), zato bi ga bilo potrebno v čim večji meri uporabljati v poslovni praksi ter poznati njegove bistvene prednosti, slabosti, nevarnosti tako iz ekonomskega kot tudi pravnega vidika.

• Faktoring je večinoma podrobneje urejen v bančnih predpisih nekaterih evropskih držav, zato ga nekateri teoretiki in praktiki uvrščajo v področje bančnega prava.

• Faktoring v Sloveniji ni podrobno urejen v bančnih predpisih (Zakon o bančništvu, predpisi Banke Slovenije o poslovanju bank), niti ni nadzorovan.

• Storitev faktoringa se pojavlja največkrat organizacijsko izven bank, v bančno-zavarovalniških skupinah, vendar velikokrat s pomočjo ustanovitvenega kapitala bank, zavarovalnic in večjih industrijskih združb.

V diplomski nalogi bom najprej osvetlila kratek zgodovinski razvoj, temeljne pojme in pomen faktoringa v vsakdanji gospodarski praksi. V nadaljevanju, v osrednjem delu bom predstavila pravno naravo faktoringa, pravno ureditev Slovenije ter primerjavo z nekaterimi drugimi evropskimi državami, mednarodno ureditev ter problematiko, izhajajočo iz različnosti pravnih ureditev oziroma neureditev. Pri problematiki bom izpostavila nekatere primere iz poslovne prakse in poskuse reševanja z razpoložljivimi pravnimi viri ter kako določene probleme rešuje mednarodna ureditev na ravni Konvencije o mednarodnem faktoringu. Prav tako bom predstavila vlogo in pomen ene izmed glavnih evropskih faktorinških združenj – Factors Chain International. V predzadnjem poglavju bom predstavila še primer pogodbe o faktoringu iz prakse. V zaključku bom povzela določene ugotovitve o pravni ureditvi oziroma neureditvi narave faktoringa. Omejitve temeljijo predvsem na: • nerazvitosti faktoringa na slovenskem trgu, • neformalnem zbiranju in ocenjevanju podatkov faktoringa v Sloveniji, • neorganiziranosti faktoringa v Sloveniji, • za področje faktoringa ne obstaja obsežna paleta strokovne literature, zato je pravno

ureditev faktoringa možno črpati neposredno iz pravnih virov (zakoni, predpisi), iz strokovnih člankov raznih avtorjev, bančnih priročnikov, spletnih strani raznih mednarodnih faktorinških združenj ter iz knjižic manjših tujih zasebnih založnikov.

9

1.4 Metodologija raziskovanja V diplomskem delu bom uporabila poslovno analizo faktoringa in njegovo pravno problematiko z analitično – deskriptivnim pristopom. Deskriptivni pristop daje prednost opisu, razvoju in delovanju določenega gospodarskega pojava ali procesa, v našem primeru je to storitev faktoringa. Pri tem bom uporabljala:

• metodo deskripcije, ki je postopek opisovanja dejstev, empiričnih dognanj, • komparativno metodo, ki zajema postopek primerjanja pravnih ureditev in s tem v

zvezi določene rešitve na področju faktoringa, • metodo kompilacije, saj bom povzela določena spoznanja, stališča, sklepe, mnenja,

razlage pravnih ureditev različnih držav raznih avtorjev. Analitični pristop bo vseboval vzroke problematike faktoringa v Sloveniji, povezano z drugimi evropskimi državami s poudarkom na deduktivnem sklepanju. Za raziskovanje predmeta diplomskega dela bom uporabljala predvsem tuje in domače vire kot so zakoni, predpisi, publikacije, članki, tujo in domačo strokovno literaturo, izvirno besedilo Konvencije o mednarodnem faktoringu v okviru UNIDROIT, razlage k zakonom in predpisom različnih domačih in tujih avtorjev, tuje internetne strani, spoznanja iz prakse.

10

2 POMEN FAKTORINGA V GOSPODARSTVU 2.1 Kratek zgodovinski pregled Beseda faktor izhaja iz latinske besede »facere«, kar pomeni nekaj storiti, podvzeti. Izraz so uporabljali tudi kot staro mednarodno pojmovanje za komisionarja. Prve zametke sodobnega faktoringa srečamo v prekomorski trgovini v 17. stoletju, ko so v Severni Ameriki nastopali agenti, faktorji, ki so posredovali pri prodaji in financiranju uvoženega blaga iz Evrope. Poleg vodenja knjigovodskih evidenc in unovčevanja terjatev so svojim principalom jamčili za plačilo in jim prejeto blago pogosto plačali še pred plačilom končnih kupcev. Takšna trgovinska praksa, ki je postala stalnica tudi v kasnejših obdobjih, šteje za začetek razvoja faktoringa. Na drugi strani so prav tako evropski trgovci, ki so želeli razpečevati svoje blago v Združene države Amerike (v nadaljevanju ZDA), v svoje posle pogosto vključevali faktorje, ki so imeli sedeže na kraju tržnega dogajanja, in ki so bili seznanjeni z regionalno zelo različnimi trgi v ZDA. Predvsem angleški izdelovalci tekstila so postavili sisteme agentov, faktorinških hiš ali bombažnih faktorjev in zahtevali od teh posrednikov prevzem plačilnega tveganja svojih končnih kupcev. Najverjetneje od tod izhaja, da je faktoring najbolj razvit prav na angloameriškem pravnem področju, to je v ZDA in Veliki Britaniji (Gorenc 1988, 1-2). Če se ozremo še nekoliko nazaj, je v zgodovinskih zapisih mogoče najti prve začetke faktoringa že v starem veku pri Asircih, Babiloncih, Feničanih in Rimljanih. Že v obdobju pr.n. št. so se ljudje izogibali vezavi sredstev v neplačanih terjatvah. Namesto tega so jih prenesli na tretje osebe v zameno za gotovino. Brez dvoma lahko trdimo, da je osnovna ideja o faktoringu ostala nespremenjena do današnjih dni, jamstvo za plačilo in predčasno izplačilo terjatev. Razvoj modernega faktoringa pa se prične šele ob koncu prejšnjega stoletja v ZDA. Porast trgovanja z ZDA na eni strani ter likvidnostne potrebe na drugi, so pripomogle, da so premožni prodajni agenti posredovali plačila svojim prekomorskim poslovnim partnerjem tudi takrat, ko še niso prejeli plačila od svojih odjemalcev. Faktoring se je prav zaradi lastnosti prevzemanja plačilnega tveganja kupcev ter vnaprejšnjega izplačila terjatev izoblikoval v samostojno dejavnost. Nadaljnji razvoj faktorjev jih je povzdignil iz prvotnih preprodajalcev blaga v finančne institucije. Iz blagovnega faktoringa (agent faktoring) je izšel finančni faktoring (credit faktoring). V zahodnoevropskih državah se je moderni faktoring pričel razvijati ob koncu petdesetih let. Prva faktoring banka je bila ustanovljena v Nemčiji, leta 1958 in se je imenovala Mittelrheinische Kreditbank Dr. Horbach & Co. KG, Mainz. Eden izmed poglavitnih razlogov za hiter razvoj faktoringa na nemškem trgu je nelikvidnost mnogih, sicer zdravih gospodarskih subjektov, katerim je zelo ustrezal stalen denarni tok iz naslova prodaje terjatev (Martinek 1991, 231).

11

2.2 Začetek razvoja faktoringa v Sloveniji V naših bankah že zelo zgodaj zasledimo razne različice in pojavne oblike faktoringa. Skoraj vsaka banka ima v svoji klasični ponudbi še odkup terjatev, vendar bi lahko posel odkupa terjatev v slovenskih bankah označili kot posle diskontiranja terjatev, kjer banka izpolnjuje samo finančno funkcijo, tehnično pa posel deluje kot kredit na osnovi odstopa terjatev, katere banka prej izplača. Zaradi močno poudarjene regresne pravice imajo tovrstne storitve v bankah kreditni značaj. Faktorinški trg Slovenije je zelo mlad. Prve začetke pravega faktoringa, s pojavom vseh bistvenih funkcij, zasledimo leta 1994. Tega leta je Nova Ljubljanska banka d.d., Ljubljana in nekaj tujih partnerjev ustanovilo prvo faktoring podjetje v Sloveniji, ki se je imenovalo LB FACTORS. Družba se je na začetku ukvarjala predvsem z izvoznim faktoringom. Ta razvojna faza je logična, saj v začetku devetdesetih let slovenski trg ni bil pripravljen na moderne, kompleksnejše finančne storitve, kajti bil je nestabilen, finančna disciplina pa pod kritično mejo. Faktoring se lahko razvija v dokaj stabilnih ekonomijah, v urejenem pravnem okolju in na razvitem finančnem trgu. Prvemu slovenskemu faktor podjetju se je v prvi polovici devetdesetih let pridružilo še odvisno podjetje SKB banke - SKB Faktor s sedežem v Ljubljani. Na mariborskem področju že dobrih 10 let deluje zasebno podjetje FINEA HOLDING z močno poudarjenim poslovnim področjem »unovčevanje terjatev«, kjer podjetje za svoje stranke prevzema funkcijo izterjave terjatev. Danes na slovenskem trgu delujejo tri močne faktor hiše. Te so PRVI FAKTOR v Ljubljani (prej LB FACTORS), A FAKTOR v Ljubljani (izšel iz SKB FAKTOR) in FINEA HOLDING v Mariboru. 1 Ob bok jim stopajo banke s svojo ponudbo neklasičnih bančnih storitev. Slovenija z vstopom v EU pridobiva tudi na področju trga finančnih storitev. Faktoring v Sloveniji zelo previdno obravnavamo. To dokazujejo predvsem veliki slovenski poslovni sistemi, ki veljajo za vodilna plačilno sposobna podjetja. Ti obravnavajo faktoring kot grožnjo njihovemu plačilnemu sistemu in zelo neradi pristanejo v spremembo upnika. Velika plačilno sposobna podjetja Slovenije na svoje odjemalce pritiskajo s ceno, poleg tega pa zahtevajo popuste za predčasno plačilo. V faktoringu vidijo grožnjo za zmanjševanje svojih dodatnih finančnih prihodkov. Nekatera podjetja celo zagrozijo svojim odjemalcem z odpovedjo naročil v primeru, če bi koristili storitve faktorja. V tem se izraža nerazvitost slovenskega faktorinšega trga. Slovenija bo morala z vstopom v EU premagati določene psihološke ovire v zvezi z modernimi, kompleksnejšimi finančnimi storitvami, med katere nedvomno sodi tudi faktoring.

_______________________ 1 povzeto po Weiss, Monika (10.3.2004). Factoring. Finance – Priloga [on line], 4 strani, dostopno na: http://www.finance-on.net/.

12

2.3 Udeleženci v faktoringu Faktoring v osnovi predstavlja tristransko razmerje, v katerem nastopajo: - faktor, ki je lahko banka ali podjetje, tudi cesionar; angl. »factoring company«; nem.

»Factor – Gesellschaft«, - stranka, (klient, komitent, dobavitelj, cesionar); angl. »client«, »supplier«; nem. »der

Anschlusskunde«, »der Kunde«, »der Liferant«, »der Klient«, »der Partner«, - dolžnik, (kupec, debitor, cesus); angl. »customer«, »buyer«, »debtor«; nem. »der

Debitor«, »der Schuldner«, »der Abnehmer«. Kadar pa gre za posredni faktoring, kar pomeni, da se terjatve odstopajo še dalje, nastopi še četrta stranka, ki se imenuje uvozni faktor, prej navedeni osnovni faktor pa izvozni faktor. Ta oblika faktoringa je najbolj razširjena v mednarodni trgovini. 2.3.1 Opredelitev strank Faktoring predstavlja v osnovi tristransko razmerje, v katerem stranka oziroma dobavitelj (cedent) z globalno cesijo 2 prenese na faktorja (cesionarja) svoje obstoječe ter bodoče terjatve, ki jih ima do svojih dolžnikov (cesusov) iz naslova prodaje blaga ali storitev. Iz vidika pogodbe o faktoringu govorimo o faktorju in stranki (v nadaljevanju klient), medtem ko lahko slednjega, iz vidika pogodbe o prodaji blaga ali storitev, imenujemo tudi dobavitelj, njegovega pogodbenika pa dolžnik oziroma kupec. V faktorinško razmerje se vključijo najmanj tri stranke, pri čemer je faktor cesionar, klient cedent in dolžnik cesus. V nadaljevanju bom uporabljala izraze faktor, klient in dolžnik. Faktor je stranka razmerja, na katero klient prenese terjatve. V povezavi z mednarodnim faktoringom poznamo izraze kot so izvozni faktor (Export – Factor) ter uvozni faktor (Import – Factor). Izvozni faktor je faktor, ki ima sedež v državi klienta, medtem ko ima uvozni faktor svoj sedež v državi dolžnika.3

Klient oziroma dobavitelj je stranka, ki dobavlja blago ali opravlja storitve dolžnikom. Iz le-tega osnovnega razmerja nastanejo terjatve, ki so predmet vsakega faktorinškega razmerja. Dolžnik je stranka, ki pridobiva blago ali koristi storitve od dobavitelja oziroma klienta, pri čemer je zavezan zaradi spremembe upnika (globalne cesije) izpolniti obveznost faktorju. _____________________ 2 Ne gre za posamično, ampak za globalno cesijo (angl. general assignment po Davis 1992, 233; nem. Globalzession, Martinek 1991, 220). 3 Možno je seveda tudi, da bo imel faktor svoj sedež v tretji državi, ki ne bo niti država sedeža klienta niti država sedeža dolžnika.

13

SLIKA 1: OSNOVNA RAZMERJA UDELEŽENCEV NEPOSREDNEGA IN POSREDNEGA FAKTORINGA Neposredni fcatoring: Prodaja (dobava) blaga ali storitev predlaganje financiranje in/ali računov v zavarovanje (del credere) izplačilo, (inkaso) plačilo

unovčenje terjatev, izterjava

- fakturiranje - knjigovodstvo dolžnikov - upravljanje s terjatvami

Posredni faktoring (dvofaktorski sistem): Prodaja (dobava) blaga in storitev Financiranje in/ali predložitev zavarovanje (del credere) plačilo računa odstop unovčenje terjatev,

izterjava financiranje in/ali zavarovanje (del credere)

Prodajalec/Izvoznik/Klient

Kupec/Uvoznik/ Dolžnik

FAKTOR banka, podjetje

Prodajalec/Izvoznik/ Klient

Kupec/Uvoznik/ Dolžnik

Izvozni faktor

Uvozni faktor

14

2.4 Poskus definiranja Moderni faktoring, ki ga poznamo danes, je v primerjavi z drugimi pravnimi razmerji relativno mlad. Vprašanje je, ali se je faktoring ustalil kot samostojen pogodbeni tip. Pravna teorija skuša najti opredelitev za elemente faktoringa, ki pa se od države do države in tudi med teoretiki znotraj ene države, razlikujejo. V pravni literaturi ne najdemo povsem jasne opredelitve faktoringa, pač pa le nekatere bolj ali manj uspešne poskuse definiranja. Teorija je enotna, da je pogodba o faktoringu mešana pogodba avtonomnega gospodarskega prava, ki se še izgrajuje ter prav zato, kot mnoge novodobne pogodbe, ni sposobna za uzakonitev. V večini držav je tip pogodbe o faktoringu zakonsko neurejen. Takšne pogodbe se imenujejo inominantne pogodbe (Grilc 1996, 23-25).4 V poslovni praksi najdemo številne pogodbe, ki jih označujejo kot inominantne pogodbe, to so pogodbe, ki so netipične. Med slednje lahko štejemo tudi pogodbe o franšizingu, lizingu, inženiringu. V poslovni praksi pogodbo o faktoringu največkrat opredelimo kot okvirno pogodbo, na podlagi katere je klient faktorju dolžan ponuditi terjatve, faktor pa jih prevzeti. Ponavadi okvirna pogodba določa in omogoča faktorju, da si terjatve izbira, da se odloči o vrsti faktoringa (pravi ali nepravi) in drugo. Presoja o terjatvah je v veliki meri odvisna od bonitetnega položaja klientovih dolžnikov. V slovenski literaturi najdemo razlago Juharta (1996, 220-221), ki opredeljuje pogodbo o faktoringu kot mešano pogodbo, pri kateri se klient zaveže, da bo za določeno provizijo na faktorja prenesel svoje terjatve, ki jih ima do dolžnikov, ali da mu bo terjatev ponudil, faktor pa jih bo sprejel ali zavrnil. Hkrati se faktor zaveže, da bo glede sprejetih terjatev prevzel njihovo upravljanje in izterjavo. Prav tako avtor loči pristni (pravi) ter nepristni (nepravi) faktoring, medtem ko se podrobneje ne ukvarja s pravno naravo obeh temeljnih oblik faktoringa. Podrobneje se avtor loteva cesije, kot izpolnitvenega ravnanja pri faktoringu. Pri pogodbi o faktoringu se pojavlja cesija kot eno izmed izpolnitvenih ravnanj za izvedbo celotnega posla. Pogodba o faktoringu je po Grilcu (1996, 199-200) pogodba, s katero se klient zaveže, da bo faktorju ponudil terjatve, ki jih ima nasproti svojim dolžnikom, faktor pa, da bo ponudbo sprejel, če ga bo zadovoljila dolžnikova boniteta.

_______________________ 4 Po mnenju P. Grilca je treba razumeti nominantnost dvoplastno, in sicer kot nominantnost na deskriptivni ravni in nominantnost na informativni ravni. Grilc (1996, 23-25): » Nominiranje na deskriptivni ravni pomeni imenovanje pogodbe z imenom, ki ga priznava kodifikacija. Standardno delitev na nominantne in inominantne pogodbe pa poruši normiranje na informativni ravni, saj ima domala vsaka (tudi inominantna) pogodba svoje ime. To imenovanje je namenjeno nekvalitetnemu razlikovanju in uporabniku pomaga le pri primarni orientaciji.« Avtor zato opozarja, da izenačevanje enostavnih pogodb z nominantnimi in zakonsko urejenimi tipi pogodb ter obratno, ni utemeljeno.

15

Poskus mednarodne ureditve najdemo v UNIDROIT Konvenciji o mednarodnem faktoringu (v nadaljevanju besedila KF). Pogodba o faktoringu je definirana kot sledi (UNIDROIT – Convention on International Factoring 1988, 1. člen): »Pogodba o mednarodnem faktoringu je pogodba, sklenjena med klientom in faktorjem, na podlagi katere klient prenese ali bo prenesel na faktorja terjatve iz naslova mednarodne prodaje blaga ali oprave storitev, ki jih ima do svojih dolžnikov (in katere se o prenosu pisno obvesti), pri čemer faktor prevzame vsaj dve izmed navedenih funkcij: financiranje, knjigovodstvo terjatev, izterjava terjatev, prevzem del credere rizika.5 Tratnik et al. (2001, 217) povzema opredelitev faktoringa po Larenz-Canaris (1994, 86) kot okvirno pogodbo, na podlagi katere je faktor zavezan pridobivati terjatve, klient pa je zavezan terjatve faktorju ponuditi. Takšna pogodba faktorju omogoča izbiro o modaliteti faktoringa, kar pomeni, da lahko pride tudi do situacije, ko faktor prevzame terjatev v smislu pravega faktoringa le do določene višine, preostanek pa kot nepravi faktoring. Avtorja nadalje navajata, da se obligacijskopravna plat faktoringa ne izčrpa z okvirno pogodbo. Na podlagi okvirne pogodbe ni dokončno določeno, katere terjatve faktor pridobi in tudi katera vrsta faktoringa je izbrana. Faktor nadalje praviloma sprejme ponudbo tudi brez sporočitve klientu in sicer kar na podlagi dobropisa, torej konkludentno. Klient prenese faktorju s sklenitvijo pogodbe praviloma vse terjatve, in sicer pod pogojem, da faktor vsakokratno ponudbo za sklenitev posamezne pogodbe sprejme. Avtorja tudi navajata, da gre pri okvirni faktoring pogodbi za odložen pogoj. Po Gorencu (1988, 221) je pogodba o faktoringu pogodba, v kateri se klient zaveže ponuditi faktorju (običajno banki) v prodajo vse kratkoročne 6 terjatve iz pogodb o prodaji blaga in opravljanju storitev pred njihovo dospelostjo, proti plačilu provizije, medtem ko se faktor zaveže sprejeti te ponudbe, če ga bo zadovoljila plačilna sposobnost dolžnika, in sicer z obvestilom ali brez obvestila dolžnika o tem prenosu, in ne glede na to ali trpi klient ali faktor rizik plačila terjatve. Brez izjeme upravlja faktor s klientovo terjatvijo. ___________________ 5 povzeto po originalnem besedilu 1. člena KF v angleškem jeziku, UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law. UNIDROIT Convention on International Factoring (Ottawa, 28 May 1988), Article 1. Več o tem v posebnem poglavju 3.5.1.. 6 med kratkoročne terjatve, primerne za faktoring, štejejo terjatve z rokom dospelosti do 120 dni.

16

2.5 Funkcije faktoringa Faktoring vključuje tri bistvene funkcije. Te so: financiranje (predčasno izplačilo terjatev), zavarovanje (zavarovanje plačila oziroma prevzem del credere jamstva) in upravljanje terjatev (knjigovodstvo dolžnikov, izterjava). Pravi faktoring, ki predstavlja temeljno obliko faktoringa, združuje praviloma vse tri bistvene funkcije. 2.5.1 Funkcija financiranja Med naštetimi funkcijami je v faktoringu najbolj pomembna funkcija financiranja. Funkcijo financiranja lahko imenujemo tudi likvidnostna funkcija, saj klientu omogoča takojšnjo likvidnost za njegove še nezapadle terjatve. Največja prednost faktoringa s poudarkom na finančni funkciji je ta, da klient ne čaka na priliv gotovine svojega dolžnika, ampak si pri faktorju uredi trajen, stalen likvidnostni tok na podlagi ustvarjenih terjatev. Konstanten likvidnostni tok iz prodaje mu omogoča, da dobljena sredstva na čim bolj racionalen način uporabi pri nabavi virov za opravljanje svoje dejavnosti. Tako postaja faktoring v svetu zelo učinkovita metoda zunanjega financiranja (Salinger 1999, 58-60). Funkcijo financiranja lahko opredelimo na več načinov: po izvoru sredstev kot zunanje oziroma tuje financiranje, po uporabi sredstev kot financiranje prodaje in po ročnosti kot instrument kratkoročnega financiranja (povprečni obrat terjatev od 90 do 120 dni). Finančni del faktoringa klientu prevzame skrb za finance, le-ta se zato lahko bolj učinkovito posveti svoji glavni dejavnosti (proizvodnji, prodaji, marketingu,…). Faktor plača za odstopljeno terjatev določen znesek (še pred njeno zapadlostjo), vračilo sredstev pa sledi ob prilivu dolžnika. Faktor torej klienta financira na način, da mu plača terjatev še pred njeno dospelostjo, medtem ko se sam poplača ob dospelosti. Če bi bilo s pogodbo dogovorjeno, da faktor izplača klienta na dan dejanskega priliva dolžnika, tak faktoring ne vključuje funkcije financiranja, marveč samo funkcijo unovčevanja terjatev.7 Način financiranja ločimo tudi po načinu obrestovanja. Pri faktoringu lahko gre za: postopek izplačila predujmov, diskontni postopek in postopek zapadlosti (Martinek 191, 234). _____________________ 7 povzeto po http://www.finea-holding.si//; Finea holding je ena izmed vodilnih slovenskih zasebnih podjetij na področju unovčevanja terjatev. Klient ponudi podjetju – faktorju terjatve v izterjavo in upravljanje. Šele ko podjetje - faktor uspe izterjati znesek terjatve delno ali v celoti, ga po odbitju stroškov izplača klientu. V tuji literaturi zasledimo izraz »inkaso« posel.

17

Postopek izplačila predujmov Postopek predčasnega izplačila terjatev (izplačila predujmov za odstopljene terjatve) je danes običajna praksa v tehniki faktoringa. Predujem se običajno giblje med 80% in 90 % zneska terjatve ter se nakaže na klientov račun, ki ga v Avstriji in Nemčiji imenujejo obračunski konto (Abrechnungskonto). Preostali del se imenuje zadržani del in se nakaže oz knjiži na poseben račun (Sperrkonto), s katerim pa klient ne more razpolagati. Zadržani del služi za faktorjeve morebitne zahtevke (za pobot) in se klientu po odbitju morebitnih stroškov izplača šele ob plačilu dolžnika. V primeru pravega, brezregresnega faktoringa klient faktorju ni dolžan vrniti predujma.8 V primeru regresnega faktoringa je klient faktorju dolžan vrniti izplačani znesek za odstopljene terjatve. V tem primeru se vspostavi razmerje, podobno kreditnemu; klient kot kreditojemalec in faktor kot kreditodajalec. Diskontni postopek Diskontni postopek uporabljamo predvsem, kadar gre za enkratne, enostavne, posamične odkupe terjatev. Pri diskontiranju se od cene za kupljeno terjatev odbijejo vsi stroški, ki so diskont (anticipativne obresti), provizija in ostalo. Plačilo za kupljene terjatve se izvrši na dan prevzema oziroma odstopa terjatve. Po tej metodi se za še nedospelo terjatev določa njena neto sedanja vrednost. Ta način obrestovanja in določanja cene terjatev je zelo priljubljena tehnika v bankah. Tukaj gre za veliko podobnost z diskontiranjem oziroma eskontiranjem menic.9 Pri financiranju ob zapadlosti je funkcija financiranja odrinjena, kajti faktor svojo obveznost izpolni šele ob prilivu dolžnika. V tem primeru faktor do priliva dolžnika s terjatvijo upravlja, jo vodi in izterjuje. Faktor običajno za klienta vodi tri račune (konte): obračunski konto, blokirani konto in fiduciarni konto (Treuhandskonto). 2.5.2 Del credere funkcija Del credere funkcija je sestavni del pravega, brezregresnega fcatoringa, pri čemer faktor prevzame riziko neplačila dolžnika. Pri pogodbi o faktoringu klavzula del credere pomeni prevzem odgovornosti za plačilo dolžnika. Obseg rizika je lahko širok, vendar se v praksi običajno nanaša samo na plačilno nesposobnost dolžnika. Faktor s tem prevzame kreditno tveganje dolžnika. V kolikor faktor prevzame še druge rizike, se le-ti določijo v pogodbi. Če faktor ne prevzame del credere jamstva govorimo o nepravem faktoringu oziroma o regresnem faktoringu. Pri regresnem faktoringu ostane riziko neplačila dolžnika na strani klienta. _____________________ 8 Opisani postopek je običajna tehnika izplačila terjatev v faktoringu, ki ga razlikuje od diskontiranja terjatev. 9 Diskontni postopek v praksi povzemajo predvsem banke zaradi njegove enostavnosti. Po tej metodi ni potrebno voditi posebnih obračunskih kontov za klienta.

18

Del credere jamstvo izključuje neplačilo dolžnika zaradi klientove izpolnitve z napakami. Takšna odgovornost vedno ostaja na klientu. Faktor je upravičen do regresa tudi takrat, če bi klient vede nepravilno izpolnil, ali obveznosti ne bi izpolnil in bi zato dolžnik (kupec) upravičeno odklonil plačilo (Gorenc 1988, 233). Govoriti o del credere jamstvu faktorja bi bilo v primerjavi z Obligacijskim zakonikom (v nadaljevanju OZ) nepravilno. Pojem del credere najdemo v 18. poglavju OZ, pri Komisijski pogodbi, člen 798 in v 19. poglavju pri Pogodbi o trgovskem zastopanju (agencijska pogodba), člen 819, ki pravi, da je za naročnika pomembna izpolnitev tretje osebe in da je za izpolnitev obveznosti tretje osebe, komisionar oziroma zastopnik svojemu principalu odgovoren, če je za to posebej jamčil. V tem primeru je komisionar oziroma zastopnik upravičen do posebnega plačila- del credere provizije.10 Pri pravem faktoringu faktor zaradi spremembe upnika stopi na mesto upnika nasproti dolžniku in od njega terja izpolnitev. Iz tega izhaja, da faktor ni odgovoren za izpolnitev dolžnika, še manj pa solidarno z njim odgovarja napram klientu. Klient v razmerju pravega faktoringu nima več zahtevkov nasproti faktorju. 2.5.3 Funkcija upravljanja s terjatvami 11 Funkcija upravljanja terjatev je storitvena, servisna funkcija. Vanjo uvrščamo: preverjanje kreditne sposobnosti dolžnika (bonitete), vodenje knjigovodske evidence terjatev in dolžnikov, opominjanje dolžnikov ter izterjavo. Faktor ponavadi za klienta vodi fakturno knjigo, izvaja obdelavo raznih statističnih poročil, obračun davkov ter vodi davčno knjigo. V zadnjem času je na evropskem oziroma svetovnem faktorinškem trgu zaslediti, da faktorji čedalje bolj prevzemajo marketinško funkcijo, svetovalno funkcijo, nekateri celo prodajno funkcijo v smislu pospeševanja prodaje in drugo. 2.5.4 Stroški faktoringa 12 V domači, zlasti pa v mednarodni praksi so stroški faktoringa dokaj podrobno razčlenjeni in sicer so odvisni od opredeljenih funkcij. O posameznih vrstah storitev se klient in faktor dogovorita v pogodbi o faktoringu. V primeru pravega faktoringa se ponavadi obračuna še posebna tako imenovana del credere provizija. ______________________ 10 povzeto po Obligacijskem zakoniku (OZ), 18. in 19. poglavje. 11 Funkcija upravljanja s terjatvami je močneje prisotna pri faktor podjetjih, medtem ko jo v bančnem faktoringu redko najdemo. 12 Stroški faktoringa so danes na trgu še vedno višji kot stroški najetja kratkoročnega kredita, saj je je faktoring sinteza večih storitev. Visoki stroški faktoringa nemalokrat kliente odvrnejo od posla.

19

Najpogostejši stroški faktoringa so: - faktorinška provizija oz. splošna provizija, ki se v praksi običajno giblje med 0,5 do

4% od vrednosti terjatev, - nadomestilo za obdelavo dokumenta: ponavadi fiksno od 10 do 75 EUR, - obresti, - del credere provizija, običajno od 0,1 do 2,5%, - ostalo (v primeru regresnega faktoringa so to lahko zamudne obresti, preračunani

stroški kot so stroških sodnih postopkov, opominjanja, izterjave, in drugo). Glavna faktorinška provizija običajno zajema pokritje manipulativnih stroškov faktorja. Nekateri faktorji obračunajo še dodatno nadomestilo za obdelavo dokumenta, ki se praviloma določi kot absolutni znesek in krije operativne stroške plačilnega prometa in knjigovodskega zajema po dokumentu – fakturi. Obresti ponavadi zajemajo ceno pasivnih obresti oziroma virov financiranja ter maržo. Del credere provizija se lahko v pogodbi o faktoringu prikaže ločeno in se v praksi obnaša podobno kot premija za zavarovanje terjatev. Ločeno obračunavanje del credere provizije je predmet dogovora med pogodbenima strankama. Nekateri faktorji zajamejo ceno za del credere jamstvo že v ceni splošne faktorinške provizije. Zadržani del faktorja se knjiži na poseben konto in se lahko uporabi za pokritje faktorjevih stroškov, oziroma se iz klientovega dobroimetja izplača šele po odbitju vseh zahtevkov faktorja. 2.6 Vrste faktoringa v sodobni praksi Poslovno okolje je dinamična kategorija, zato se na področju faktoringa vsak dan rojevajo nove različice. Kljub temu pa lahko opredelimo nekaj najbolj značilnih vrst faktoringa. Temeljna modaliteta faktoringa je pravi ali brezregresni faktoring (factoring without recourse) in nepravi faktoring ali regresni faktoring (recourse factoring). Pravi faktoring V nemški in švicarski pravni teoriji se pravi faktoring označuje kot »echtes Factoring«. V angloameriškem pravnem sistemu poznamo izraze kot so »old line factoring«, »non recourse factoring« ali »standard factoring«. Pri nas uporabljamo za pravi faktoring izraz »brezregresni faktoring« ali »faktoring brez regresne pravice« (povzeto iz bančne prakse). Pravi faktoring praviloma združuje vse tri osnovne funkcije: del credere (brez regresa), financiranje in upravljanje s terjatvami. Naglašena je del credere funkcija. V tej vrsti faktoringa je običajno, da se o prenosu terjatev obvesti dolžnika. Pri tem prevzame riziko plačila dolžnika faktor, zato je temu primerna tudi cena faktoringa.

20

Če prevzame faktor del credere jamstvo bodisi samostojno, bodisi skupaj z drugimi funkcijami, govorimo o pravem faktoringu. Ni nujno, da faktor prevzame vse tri bistvene funkcije, poudarjena je del credere funkcija. V kolikor bi faktor prevzel del credere jamstvo brez funkcije financiranja, bi moral terjatve ob dospelosti izplačati. Nepravi faktoring Nepravi faktoring v Nemčiji, Švici, Avstriji imenujejo »unechtes Factoring«, v angloameriškem pravnem sistemu pa »recourse factoring« ali »factoring with recourse«. V naši praksi govorimo o regresnem faktoringu ali faktoringu z regresno pravico. Pri nepravem faktoringu se izključi del credere funkcija. Riziko plačilne nesposobnosti dolžnika nosi klient. V primeru, da dolžnik ob dospelosti terjatve ne bo plačal, ima faktor pravico zahtevati regres. Klient sicer dobi takojšnje plačilo za prenesene terjatve, vendar če dolžnik svoje obveznosti za plačilo faktorju ne izpolni, mora klient vrniti prejeti znesek. V kolikor se regresni zahtevek izpolni, mora faktor prevzete terjatve klientu prenesti nazaj. Pri nepravem faktoringu gre za močne primesi kreditne pogodbe, vendar kljub temu faktor s prevzemom konkretnih terjatev, postane lastnik le-teh, klient pa ravno tako kot pri pravem faktoringu, jamči za obstoj in resničnost terjatve. Pri nepravem faktoringu faktor preverja kreditno sposobnost tako dolžnika kot klienta. Iz tega izhaja, da faktor ne sme zanemariti boniteto svojega klienta, kar pa lahko stori v primeru pravega faktoringa. Na slovenskem trgu srečamo pravi faktoring predvsem v faktorinških podjetjih, medtem ko je v bankah redkeje prisoten. Nepravi faktoring je tudi cenejši kot pravi. Slednjemu namreč del credere provizija bremeni ceno. Razkriti, prikriti in polprikriti faktoring Razkriti faktoring v Nemčiji imenujejo »offene Factoring«, na angloameriškem področju pa »disclosed, notification« ali »open factoring«. Prikriti faktoring v Nemčiji, Švici, Avstriji prepoznamo kot »stille Factoring« ali »verdeckte Factoring« oziroma v Angliji kot »undisclosed, confidential, non-notification factoring«. Pri razkritem faktoringu se dolžnika obvesti o odstopu terjatve ter s tem o njegovem novem dolžniškem položaju. Pravi faktoring se danes v poslovni praksi izvaja kot razkriti faktoring. Na začetku razvoja sodobnega faktoringa, torej v petdesetih in šestdesetih letih, je razkriti faktoring večkrat neupravičeno izkazoval šibki gospodarski položaj klienta. V današnji mednarodni poslovni praksi velja razkriti faktoring kot ugleden, moderen način in instrument financiranja. Pri prikritem faktoringu dolžnik o odstopu terjatev ni obveščen. Tukaj je izvzeta funkcija upravljanja s terjatvami, saj le-to ne bi bilo združljivo s pravno naravo prikritega faktoringa. Prikriti faktoring dovoljuje dolžniku, da izpolni plačilo klientu, kajti zaradi manjkajočega obvestila šteje le njega za upnika. Po svojem pogodbenem položaju je klient

21

zavezan nemudoma prenakazati plačila faktorju kot resničnemu upniku. Faktor, ki dolžniku ni razviden, le stežka nadzira plačila, ki prihajajo klientu. 13 Oblika prikritega faktoringa se lahko pri nas po reformi plačilnega sistema države izkaže kot zelo učinkovita v bankah, saj lahko slednja, ki je istočasno še faktor, opravlja tudi plačilni promet za klienta. Z mehanizmom plačilnega prometa lažje nadzira plačila dolžnikov. Polprikriti faktoring se lahko pojavi pri pravem ali nepravem faktoringu. Pri tej različici faktoringa se dolžniku na računu navede plačilno mesto in konto, kamor naj nakaže denarni znesek. Faktor je s pogodbo upravičen razpolagati s tem kontom. Zgolj zaradi navedenega konta, dolžnik praviloma ne ve za odstop terjatve. Lahko se navede tudi mesto plačila (na primer banka, če je le-ta tudi v vlogi faktorja). Ta oblika je najbolj primerna za banke, ki imajo hkrati tudi vlogo faktorja. Ostale vrste sodobnega faktoringa V poslovni praksi pogosto srečujemo še: - Neposredni faktoring; v sistemu faktoringa nastopa le eden faktor. - Posredni faktoring; v sistemu faktoringa nastopata dva faktorja (izvozni faktor in

uvozni faktor). Ta oblika faktoringa je najbolj razširjena v mednarodni trgovini. - Faktoring lastnega servisa; knjigovodske storitve še naprej opravlja klient, faktorju pa

ostane funkcija financiranja in del credere funkcija. - Honorarni faktoring; gre za predplačilo honorarjev odvetnikov, notarjev, arhitektov,

zdravnikov, zobozdravnikov in podobno. - Collection factoring; tukaj je poudarjena funkcija financiranja, gre za izplačilo in

prevzem terjave še pred njeno zapadlostjo. - Faktoring ob zapadlosti; faktor je zavezan izplačati prevzeto terjatev ob njeni

dospelosti; četudi je dolžnik še ne plača. - Pay as paid factoring; unovčevanje terjatev, pri čemer faktor prenese plačilo na klienta,

če je plačal tudi dolžnik, funkcija financiranja je izključena, (Hawkins 1993, 29-36). __________________ 13 Gre za podobnost z odstopom terjatev v zavarovanje, ki je tipičen bančni posel, kadar banke zavarujejo kredite z odstopom kreditojemalčevih terjatev. Gre za fiduciarno cesijo (Tratnik et al. 2001, 215-216). V zadnjem času se vse pogosteje pojavlja zastava terjatev v obliki notarskega sporazuma. O zastavi terjatev mora biti dolžnik obveščen.

22

2.7 Faktoring v Sloveniji in Evropski uniji Slovenija bo z vstopom v EU zagotovo pridobila tudi na področju uvedbe novih, kompleksnejših finančnih storitev. Če jih sama ne bo razvijala, bo jo v to prisilila konkurenca iz tujine. Na področju faktoringa pomeni le-to uvoz storitve s strani tujih bank in tujih faktor hiš. Slovenska zakonodaja se faktoringa dotika obrobno in sicer z Zakonom o bančništvu (v nadaljevanju besedila ZBan). Navaja ga v 6. členu Zakona, ko govori o drugih finančnih storitvah. Med slednje se uvršča faktoring. V primerjalnem pravu prav tako največ predpisov o faktoringu vsebujejo bančni predpisi posameznih držav. V Nemčiji se ga dotika Kreditwesengesetz (v nadaljevanju besedila KWG), v Avstriji pa Bankwesengesetz (v nadaljevanju besedila BWG). V angleškem pravnem sistemu prav tako ne obstaja specifična pravna ureditev o faktoringu, ampak se pravnih razmerij v faktoringu dotikajo različna pravna področja, faktoring se ravna po običajnem pravu. Pogodba o faktoringu je mešana pogodba, zato opredelitve in razlage njenih delov najdemo v različnih pravnih virih. V Angliji na primer v Law of property Act, iz leta 1925, poglavje 136, ki govori o prenosu terjatev kot posebne nematerialne oblike premoženja. V angleškem pravu najdemo še ostale pravne vire za urejanje faktoringa kot so Finance Act 1958, Insolvency Act 1986. Pravne rešitve v faktoringu v EU in drugod po svetu uspešno rešujejo razna mednarodna faktorinška združenja, v okviru katerih veljajo med članicami sprejeti kodeksi o poslovnih običajih v mednarodnem faktoringu. Faktoring si na slovenskem trgu še vedno utira svojo pot in predstavlja dokaj novo in mlado metodo financiranja gospodarskih subjektov. Določeni tržni udeleženci sprejemajo to mlado sintetično finančno storitev z zadržkom. Njene prednosti so premalo jasne in razpoznavne. Veliko vlogo bi lahko na tem področju odigrale banke in zavarovalnice ter velika slovenska podjetja, ki so vodilna na tržišču. Slovenske banke se zelo rade oklepajo tradicionalnih klasičnih bančnih storitev, večja slovenska podjetja z dobro boniteto pa v faktoringu vidijo dodaten strošek. Slovenski trg bi nujno potreboval slovensko faktorinško združenje, katero bi lahko izvajalo strateške marketinške aktivnosti, skrbelo za poenotenje (unifikacijo) pravil poslovanja v faktoringu in vplivalo na pravno ureditev, ustanovitev arbitraže in podobno. V državah EU, čeprav nimajo podrobno pravno urejeno področje faktoringa, njegove prednosti dobro poznajo ter tako postaja zelo ugledna in moderna metoda financiranja. V nadaljevanju so prikazane najbolj značilne vrste faktoringa v Evropi in v svetu v vrednostih po posameznih letih. Predstavljeno je obdobje štirih let, od leta 2000 do leta 2003. Podatke zbira in ureja največje svetovno združenje Factors Chain International.

23

TABELA 1: SVETOVNI PROMET NAJBOLJ ZNAČILNIH VRST FAKTORINGA v mio EUR

Vrsta faktoringa leto 2000 leto 2001 leto 2002 leto 2003

Diskontiranje 55,787 67,759 74,815 77,516

Regresni 58,605 60,925 63,83 73,169

Brezregresni 144,208 152,738 156,51 177,173

Unovčevanje 16,028 10,318 15,64 12,836

Skupaj domači 274,628 291,74 310,796 340,694

Izvozni 15,906 13,31 14,649 21,606

Uvozni 7,447 7,853 8,069 8,915

Skupni mednarodni 23,353 21,163 22,718 30,521

Skupni promet članic FCI 297,981 312,902 333,514 371,215

Svetovni domači 578,997 644,659 681,281 712,657

Svetovni mednarodni 44,843 41,023 42,916 47,735

Svet skupaj 623,84 685,682 742,197 760,392

Vir podatkov: - prirejeno po FCI, Turnover by product group, dostopno na: http://www.factors-

chain.com/?p=ich&uli=AMAGATE_7101-2_1_TICH_L284531486,

- prirejeno po Bickers (2003b,15). Svetovni promet po vrstah faktoringa kaže na vsakoletni porast za 5 do 6%. Največji delež v skupnem prometu beleži domači faktoring, ki v povprečju zaseda 90%. Iz drugega vidika lahko ugotovimo, da prevladuje pravi, brezregresni faktoring, ki se je leta 2003 v primerjavi z letom 2002, povečal za 13,20%. Visok delež domačega faktoringa je posledica lažjega obvladovanja tveganj na domačem trgu, saj domači faktor dobro pozna razmere na trgu ter boniteto dolžnikov.

24

2.8 Razlika med faktoringom in forfetom Obe metodi financiranja in zavarovanja spadata v skupino odkupa terjatev pred njihovo dospelostjo. V finančni in bančni praksi se ti metodi razlikujeta predvsem v tem, da se forfetni posli pojavijo predvsem pri terjatvah, izhajajočih iz finančnih instrumentov kot so menice, dokumentarni akreditivi, bančne garancije in drugo in imajo ponavadi srednjeročno ali dolgoročno dospelost. Pravilo dolgoročnosti ni nujnost, posli forfetiranja se lahko pojavijo tudi na kratkoročnih instrumentih za zavarovanje plačil (SBV FINANZ AG 1995, 10-12).14 Forfetni posli so običajno bančni posli, medtem ko lahko faktoring opredelimo kot orodje podjetniških financ. Banke pa v teh poslih igrajo pomembno vlogo. Druga bistvena lastnost forfetnega posla je prevzem vseh rizikov. O njem govorimo takrat, ko se v pogodbah oziroma na samih instrumentih pojavi klavzula »brez regresa«. Najbolj primerna za forfetni posel je menica. Klavzulo brez regresa je mogoče zapisati tudi kot »brez obveznosti«, »without recourse«, »ohne Obligo«, »ohne Regress«. Forfetni posli izhajajo iz francoske besede »a forfait«, kar pomeni »počez« in so se razvili že pred drugo svetovno vojno v prometu z menicami, zlasti pri nakupu menic, ki še niso zapadle. Šlo je za posebno obliko eskontiranja menic, ki so jih imetniki prodajali bankam, ne da bi bili prevzeli odgovornost za plačilo menice v regresnem postopku, če menica ni bila plačljiva (Ivanjko 2000, 17). V praksi obstaja tudi nepopolni forfet, ki pomeni, da prodajalec menice ostaja odgovoren za plačilo menice. Tehnično je posel zelo podoben klasičnemu bančnemu eskontiranju menic. Oseba, ki prodaja menico, se imenuje forfetist, oseba, ki kupuje menico pa forfeter. Dolžnik v forfetnem poslu nastopa kot odstopljeni dolžnik. Menice se v forfetnem poslu prenesejo v korist novega upnika z indosamentom (Ivanjko 2000, 18-19). V kolikor gre pri forfetnem poslu za funkcijo financiranja, se terjatev, izhajajoča iz finančnega instrumenta, izplača po načinu diskontiranja. Pri izplačilu se vnaprej odbije strošek provizije in diskontnih obresti. Forfetni posel tako kot faktoring brez regresa za klienta predstavlja odstop terjatev brez regresne pravice pred njeno dospelostjo. S tem prenese vse rizike, tako komercialne kot nekomercialne na novega upnika – kupca terjatev. ______________________ 14 SBV FINANZ AG je hčerinska družba, specializirana za posle forfeta pri Swiss Bank Corporation.

25

3 PRAVNA UREDITEV FAKTORINGA 3.1 Pravna narava faktoringa Pri faktoringu gre v osnovi za cesijo, katere mesto je potrebno iskati v sistemu premoženjskega prava. Pred nastopom faktoringa so potrebna obligacijskopravna razmerja med dvema točno določenima subjektoma. V njunem medsebojnem razmerju je upnik stranka, ki lahko od dolžnika in samo od dolžnika zahteva določeno izpolnitev. Upnikovo pravico zahtevati izpolnitev imenujemo terjatev (Juhart 1996, 9). Terjatev ima za upnika premoženjsko vrednost. Z njo lahko upnik razpolaga in jo zaradi te lastnosti prenese na drugo osebo ali na njej ustanovi osebno služnost ali zastavno pravico. Pogodba o faktoringu je posebna oblika cesije in zajema več pravnih institutov, zato se uvršča med mešane tipe pogodb avtonomnega gospodarskega prava. Zaradi svoje mešane pravne narave, faktoringa ni možno popolnoma jasno in natančno definirati. V zvezi z opredelitvijo mešane pogodbe navaja Grilc (1996, 16-17): «pravila, ki jih postavlja zakon niso izmišljena svojevoljno, temveč izhajajo iz dolgotrajne prakse in so pretehtana tako, da varujejo poslovne, ekonomske in pravne interese obeh strank. Zakonodajalec ima ves čas pred očmi določena interesna stanja, ki postanejo s kodifikacijo v paragraf tipična. Kjer zakonodajalec določenega stanja ne kodificira, pogodbenih določil ni mogoče subsimirati pod zakonski pogodbeni tip. V tem primeru dobra subsumpcija ni tista, ki razmerje stlači v shematični zakonski kalup, temveč je treba razmerje interpretirati in presoditi v smislu konkretnega razmerja, ki sta ga ustvarili stranki. Da bi prišlo do pravno enotne pogodbe, do njene notranje konsistence, se morata volja in izjava volje nanašati na dejansko in gospodarsko enotnost. Stranki sta torej morali hoteti enotno (mešano) pogodbo.« Iz splošne definicije faktoringa oziroma faktoring cesije izhaja, da je med strankama dogovor o prenosu terjatev. Problem faktoringa, njegove definicije in pravne narave je problem zavezovalnega posla. Cesija se pojavi na izvedbeni ravni kot eno izmed izpolnitvenih dejanj za izvedbo celotnega posla. Za obravnavano cesijo je nepomembno, na podlagi katere sestavine mešane pogodbe o faktoringu izvira obveznost cediranja. Največkrat bo imel zavezovalni posel faktoring cesije v tem delu naravo pogodbe o prodaji pravice (Juhart 1996, 220). Pri opredeljevanju pravne narave in pravne problematike faktoringa zasledimo torej večje število obligacijskopravnih poslov in stvarnopravnih razpolagalnih poslov. Ta množica pravnih razmerij je še bolj nepregledna, ker v praksi ena in ista pogodba lahko predstavlja tako pravi kot nepravi faktoring, saj se faktor šele pri prevzemu terjatev odloči ali bo prevzel del credere jamstvo ali pa ga bo pustil klientu.

26

3.1.1 Zavezovalni in razpolagalni posel pri faktoringu

Ločevanje razpolagalnega in zavezovalnega posla je najdoslednejše izpeljano v nemški pravni teoriji. Ta v veliki večini poudarja stališče, da je za zavezovalne posle značilna kavzalnost, za razpolagalne posle pa abstraktnost. Razvrščanje poslov v eno ali drugo kategorijo v primerjalnem pravu ni sporno. V praksi pa vedno ne prihaja do stroge ločenosti obeh poslov, ampak stranke same s pogodbami združujejo oba posla v enovito celoto oziroma z izjavo volje pogojujejo veljavnost razpolagalnega posla z veljavnostjo zavezovalnega (Juhart 1996, 22). Zavezovalna pogodba o faktoringu praviloma določa klientovo obveznost, da nanj prenese vse svoje bodoče terjatve iz poslovanja do določenih dolžnikov. Na izvedbeni ravni gre torej za globalno cesijo. Osnovno vprašanje je, ali je takšna oblika cediranja sploh dopustna. Problem se rešuje v skladu s splošnimi pravili o dopustnosti cediranja vseh bodočih terjatev hkrati. Predmet odstopa je lahko vsaka terjatev, ki se lahko cedira. Prav tako ni sporno, da se lahko v zavarovanje hkrati odstopi več bodočih terjatev. Takšen posel se v nemški pravni literaturi imenuje globalna cesija in ima danes precejšen gospodarski pomen. Pogoj za obravnavo globalne cesije, kar velja pri faktoringu, je določljivost terjatev.15 Globalna cesija je torej prenos individualnih sicer nedoločenih, vendar določljivih terjatev (ibid., 220). Razpolagalni posel pri faktoringu je vezan na pogojnost cesije. Kadar gre za pogojno cesijo, klient prenese terjatve do dolžnikov na faktorja pod pogojem, da ta posamezne terjatve odkupi. V nemški teoriji glede pogojevanja zasledimo dvoje rešitev. En del teorije (večinski) se zavzema za odložno pogojevanje, drugi del (manjšinski) pa za razvezno pogojevanje (Martinek 1991, 258). Do spremembe pripadnosti terjatve pride z nastopom pogoja. Pogoj je ugotovljena boniteta dolžnika oziroma njegova plačilna sposobnost in s tem seveda sprejem terjatve. Razpolagalni posel v faktoring cesiji lahko povežemo tudi z razlagami in določbami novega slovenskega Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ).16 Ta dopolnjeno ureja vprašanje pogojevanja fiduciarne cesije oziroma cesije v zavarovanje. Pri tem gre za razvezni pogoj plačila zavarovane terjatve, v kolikor se stranki ne dogovorita drugače. V kolikor se zavarovana terjatev poplača, se prenesena terjatev v zavarovanje avtomatično prenese nazaj na odstopnika. __________________ 15 globalna cesija se danes v gospodarski praksi redno pojavlja in sicer pri poslovanju bank, kadar gre za bančne kredite zavarovane z odstopom vseh bodočih terjatev hkrati. V ta namen banke s kreditojemalci sklepajo cesijske pogodbe, ki imajo naravo globalne cesije. Druga alternativa pa je zastava terjatev, ki se dolžnikom razkrije in ločitveno učinkuje v insolvenčnih postopkih. 16 povzeto po Stvarnopravnem zakoniku (SPZ), Ur.l.RS, št. 87/02.

27

3.1.2 Mešani tip pogodbe o faktoringu Kadar se več pogodb zlije v eno pogodbo tako, da ta pogodba ne vsebuje posameznih pogodb v celoti, marveč le nekatere od njihovih sestavin, govorimo o mešani pogodbi (Cigoj 1989, 100). Pri iskanju pravne narave faktoringa je pravna teorija poleg prodajnih in posojilnih elementov opozorila tudi na mnoge druge. Pogodba o faktoringu največkrat zajema prodajne, posojilne, zavarovalne in storitvene elemente. V kolikor gre za pravi faktoring so poudarjeni prodajni elementi pogodbe, medtem ko pri nepravem faktoringu zasledimo značilne posojilne elemente. V slovenski pravni teoriji prav tako pogodbo o faktoringu uvrščamo med mešane tipe pogodb. Le-ta vsebuje tako elemente zakonsko urejenih kot tudi elemente zakonsko neurejenih pogodb. Zakonsko urejeni elementi v njej predstavljajo širšo celoto, vsak od teh elementov pa vendarle zadrži svoje lastnosti. Elementi raznih pogodb v faktorinški pogodbi ne izgubijo svojih lastnosti do take meje, da bi lahko govorili o novem tipu pogodbe (Grilc 1996, 241-242). Nemška pravna literatura uvršča nepravi faktoring med pogodbo o opravljanju poslov (storitvena funkcija pogodbe) po §611 v zvezi s §675 BGB (Geschäftsbesorgungsvertrag), med mandatno razmerje. Po tem stališču bi se naj faktorju prenesle terjatve v zavarovanje oziroma v fiduciarno upravo, za kar prejme provizijo. Glavni očitek takemu stališču je ta, da odmerja preveliko vlogo storitveni funkciji faktorja in podcenjuje interese klienta do financiranja, kakor tudi faktorjevo pridobitev terjatve. Kot pri pravem, gre tudi pri nepravem faktoringu za prenos terjatev v premoženje faktorja kot novega upnika. Prav tako faktor v obeh primerih v pravnem prometu nastopa v svojem imenu in za svoj račun. V kolikor pa gre glede na dogovor med strankama za inkaso cesijo (upravljanje in izterjava terjatev), torej za poudarjeno storitveno funkcijo, če že ne izključno, prevladujejo elementi pogodbe o opravljanju poslov. V tem primeru pa je uvrstitev faktoring pogodbe skladno s § 611 in § 675 BGB smiselna (Martinek 1991, 250). 3.1.3 Faktoring kot predpogodba ali okvirna pogodba V zvezi z zavezo klienta, da faktorju prenese vse svoje terjatve do dolžnikov, pri čemer se na drugi strani faktor zaveže te ponudbe sprejeti, če ga bo zadovoljila plačilna sposobnost dolžnika, bi lahko govorili o predpogodbi. Pogodba o faktoringu ni pogodba o prenosu terjatev, temveč je predpogodba, na podlagi katere nastane obveznost sklenitve glavnih pogodb, ki so samostojne ter je za njihovo sklenitev potrebna posebna izjava volje. Tako se celotno razmerje med klientom in faktorjem odvija v dveh korakih: sklenitev pogodbe o faktoringu, ki je po svoji naravi predpogodba ter v drugem koraku sklepanje posameznih glavnih pogodb (Gorenc 1988, 5).17

______________________ 17 tudi Grilc (1996, 206, 209-210) navaja, da je faktoring po svoji notranji sestavi in pravnoposlovnih ciljih najbližji predpogodbi. V tej pogodbi o faktoringu (predpogodbi) se stranki dogovorita o sklepanju glavnih, posamičnih pogodb o odkupu posameznih terjatev ali paketov terjatev.

28

V odvisnosti od dogovora pogodbenih strank v pogodbi izhaja, ali je pogodba o faktoringu predpogodba ali okvirna pogodba. V kolikor je predpogodba, mora biti iz nje razumljivo, da se bodo kasneje sklepale še posamične pogodbe o prenosu že nastalih terjatev. V tem primeru predpogodba ne bo imela stvarnopravnega značaja, temveč bo opredeljevala le zavezo po kasnejših odstopih. Takšna predpogodba še nima učinka cesije. Nemška pravna literatura jo označuje kot plaščno cesijo (Mantelzession). Nemška pravna teorija namreč ločuje plaščno cesijo in globalno cesijo. Klient se s plaščno cesijo zaveže prenesti na faktorja terjatve, ko bodo nastale. Pri plaščni cesiji gre vedno za prenos obstoječih terjatev. V zvezi s faktoringom plaščna cesija ni priljubljena ter se v okviru faktoringa le redko dogovori, kajti najprej postane imetnik terjatev klient ter jih šele nato prenese na faktorja (Martinek 1991, 259). Pri globalni cesiji pa ob nastanku terjatev le-ta takoj preide na faktorja. Ko nastane, nastane direktno pri faktorju.18 Pri globalni cesiji gre za koncept neposredne pridobitve in ne posredne pridobitve. Primerjalno s poslovno prakso bi lahko pogodbo o faktoringu označili kot okvirno pogodbo, v okviru katere se kasneje ob prevzemanju terjatev ne sklepajo posamične cesije. Nemška teorija ne enači okvirne pogodbe in predpogodbe. Okvirna pogodba v bistvu že v naprej ureja del vsebine bodočih terjatev ter kot taka samostojno že zavezuje, kar je razlika na predpogodbo, ki zavezuje šele k sklenitvi posamezne glavne pogodbe. Pogodbeni pogoji v okvirni pogodbi so že zavezujoči (Larenz 1987, 88). Naša zakonodaja posebej ne ureja okvirnih pogodb, čeprav jih poslovna praksa dobro pozna. Okvirna pogodba je primerna za trajna razmerja, kar faktoring nedvomno je. V praksi so faktoring pogodbe okvirne pogodbe z odloženim pogojem, saj bo faktor venomer pred sprejemom klientove ponudbe, želel preveriti boniteto dolžnika. 3.1.4 Globalna cesija Pravno razmerje v faktoringu je v osnovi cesija vendar gre za poseben tip cesije, ki jo imenujemo globalna cesija. Izvedbena raven pogodbe o faktoringu je globalna cesija, v kateri se klient obveže na faktorja prenašati vse svoje bodoče terjatve. Že v podpoglavju 3.1.1 smo govorili o globalni cesiji, za katero velja, da morajo biti sicer še nenastale, bodoče terjatve določljive. Pri globalni cesiji gre za cesijo vseh terjatev, kar je v najširšem smislu značilno za pogodbe o faktoringu. Globalna cesija v OZ ni posebej urejena, vendar pa odstop vseh terjatev ni prepovedan. V globalni cesiji se praviloma cedirajo še nedospele ter bodoče terjatve. V pogodbi o faktoringu kot globalni cesiji se v praksi večkrat pojavi določljivost terjatev z določenim krogom dolžnikov, bodisi s krajevnimi, valutnimi, rokovnimi kriteriji ali drugače. _____________________ 18 v praksi si je težko predstavljati, da bi terjatve nastale neposredno pri faktorju. Iz ekonomskega stališča se terjatve v trenutku nastanka knjižijo v premoženje dobavitelja (klienta) ter hkrati v naslednjem koraku prenesejo na faktorja (računovodski vidik).

29

3.1.4.1 Pogojna globalna cesija Pri pogojni cesiji prenese klient terjatve, ki jih ima do svojih dolžnikov na faktorja pod pogojem, da ta terjatve sprejme oziroma odkupi. V nemški teoriji zasledimo glede tega dvoje rešitev. En del teorije se zavzema za odložno pogojevanje, drugi del (manjšinski) pa za razvezno pogojevanje.19 Pri razveznem pogoju je videti, da faktor v času med sklenitvijo faktoring razmerja še nima zagotovljenega pravnega položaja. Faktor ima pravico pričakovati, da mu bo klient ponudil terjatve. Slaba boniteta dolžnika bi v tem primeru, ravno tako kot pri odložnem pogoju, pomenila zavrnitev slabih terjatev oziroma razvezo, sicer že učinkovitega prenosa terjatev. Tako pride pri razveznem pogoju do avtomatičnega povratnega prenosa terjatev nazaj na klienta, vendar s tem ni razvezano celotno faktorinško razmerje. V primeru odloženega pogoja, bo preveritev dolžnika posledično vplivala na pripadnost terjatev, oziroma na sprejem nakupne ponudbe. Šele s preveritvijo kreditne sposobnosti dolžnika bo faktor terjatve odkupil, oziroma jih zavrnil. Pogoj za spremembo pripadnosti oziroma lastništva nad terjatvami ne bo v času sklenitve globalne cesije, ampak šele posledično po preveritvi dolžnika, medtem ko pri razveznem pogoju faktorju pripadajo bodoče terjatve že v času sklenitve okvirne globalne cesije, vendar do dokončne pripadnosti pride šele na podlagi sprejema faktorjeve nakupne ponudbe. V nasprotnem primeru pride do razveze. Pri pogojni cesiji je v prvem koraku le-ta videti kot fiduciarna, šele s sprejemom terjatev postane dokončna. 3.1.4.2 Nepogojna globalna cesija V primeru nepogojne cesije v faktoringu, bo postal faktor že s sklenitvijo okvirne pogodbe imetnik obstoječih terjatev. Bodoče terjatve bodo prešle na faktorja takrat, ko bodo nastale. Tukaj ni položaja, ko ima faktor možnost sprejema terjatev na podlagi izpolnitve določenih pogojev, na primer pogoja dobre bonitete dolžnika.20

___________________ 19 nemški BGB v §158 do §163 zelo podrobno ureja pogoj. Glej še (Medicus 1993, 320-321). 20 v praksi ni priporočljivo sklepati nepogojne globalne cesije.

30

3.1.5 Javna cesija Kadar nastane oblika odkritega faktoringa, se cesija sporoči dolžniku. Klient je na podlagi pogodbe običajno zavezan, da o tem obvesti svojega dolžnika. V faktoringu se ponavadi uporabi naznanilo o odstopu terjatev dolžniku kar na prodajnem računu. Pravi faktoring je praviloma javna cesija. V našem obligacijskem pravu, pa tudi drugod, je pri razkritem faktoringu oziroma za veljaven odstop terjatev možno šteti samo tistega, ki je bil dolžniku naznanjen. 419. člen OZ ureja tudi obveznost dolžnika v primeru izpolnitve odstopniku pred obvestilom o odstopu terjatev. 419. člen OZ pravi: «(1) Za prenos terjatve ni potrebna dolžnikova privolitev, vendar ga mora odstopnik obvestiti o odstopu. (2) Izpolnitev odstopniku pred obvestilom o odstopu je veljavna in je z njo dolžnik prost obveznosti, vendar samo, če ni vedel za odstop; sicer obveznost ostane in jo mora izpolniti prevzemniku.« Za cesijo velja, da pride do spremembe notranje pripadnosti terjatve že s sklenitvijo pogodbe o cesiji. Za uspeh cesije v širšem pogledu, ki naj pripelje do spremembe zunanje pripadnosti, pa je potrebno še posebno pravno dejanje, ki zagotovi transparentnost spremembe nazven. Takšen učinek dosežemo z obvestilom dolžniku, ki se imenuje naznanitev. Šele s tem je dosežen celoten uspeh posla in je ustvarjen položaj, da dolžnik svoje obveznosti ne bo izpolnil staremu upniku, temveč novemu upniku. Cesija nima pravnega učinka proti dolžniku, dokler ni naznanjena. 21 V kolikor je dolžnik obveščen o dostopu, ne more več izpolniti obveznosti klientu z osvobojajočim učinkom. Faktor lahko kljub dolžnikovi izpolnitvi obveznosti klientu, zahteva plačilo od dolžnika. V praksi se neredko tudi zgodi, da dolžnik kljub obvestilu plača klientu. Najenostavneje je, da v tem primeru klient nemudoma dobljena plačila prenese v korist faktorja. Sicer pa klientova zaveza nasproti faktorju, da takoj vrne dobljena sredstva, v splošnem venomer obstaja in sicer že na temelju določil o neupravičeni obogatitvi, pa naj bo dolžnik o odstopu obveščen ali ne. 3.1.6 Stranske terjatve Klient se s pogodbo o faktoringu običajno zaveže nanj prenesti tudi vse stranske terjatve. Takšna posebna določila se običajno nanašajo na zamudne obresti, na pridržek lastninske pravice ter na druge stranske pravice. V nemškem pravnem sistemu je zelo razširjena stranska pravica, imenovana podaljšani pridržek lastninske pravice. O njej bo govora v nadaljevanju, v 4. poglavju. Po naši ureditvi preidejo skupaj z glavno terjatvijo na prevzemnika tudi vse stranske pravice kot so pravica do prednostnega poplačila, hipoteka, zastava, pravice iz pogodbe s porokom, pravica do obresti, do pogodbene kazni in drugo (OZ, 418. člen). ____________________ 21 Pri forfetu menic se sprememba zunanje pripadnosti terjatev enostavno reši z indosamentom, kjer indosatar postane novi menični upnik in zakoniti imetnik menice.

31

Stranske pravice so odvisne od osnovnega kupoprodajnega razmerja med klientom in dolžnikom. O njih se pogodbeni stranki dogovorita v osnovni kupoprodajni pogodbi. Če lahko stranska pravica obstaja samostojno, ni zadržkov, da ne bi mogla ostati pri klientu (odstopniku). V kolikor pa takšna samostojna eksistenca ni možna, stranska pravica ugasne (Juhart 1996, 134-135). Zanimivo je, da mednarodna Konvencija o faktoringu ureja prehod stranskih pravic nekoliko drugače kot naša zakonodaja. Po mednarodni ureditvi ni avtomatičen prenos vseh stranskih pravic. Prenos stranskih pravic je prepuščen dogovoru strank v faktoring pogodbi. Nemška zakonodaja, podobno kot naša, govori o avtomatičnem prenosu stranskih pravic (nemški BGB, § 401). 3.2 Pravna ureditev faktoringa v Sloveniji Kot sem že omenila, faktoring v naši zakonodaji posebej ni urejen. Pri iskanju določenih rešitev je potrebno slediti večim pravnim virom. S sprejetjem novega OZ iz leta 2001, se določeni moderni tipi pogodb, med katere spada tudi faktoring, še niso pravno uredili. Kljub vsemu je potrebno temeljna izhodišča za razmerja v faktoringu najpogosteje iskati v OZ (Ur.l.RS, št. 85/01), SPZ (Ur.l.RS, št. 83/01) in bančnih predpisih - Zban (Ur.l.Rs, št. 7/99,59/00,55/03 in 42/04). Zban, ki je bil Sloveniji sprejet leta 1999 in kasneje nekoliko dopolnjen, je edini zakon, ki izrecno omeni faktoring med drugimi finančnimi storitvami (1. točka prvega odstavka 6. člena Zban). V tretjem odstavku 6. člena pa zakon skuša opredeliti faktoring po vsebini, saj pravi: «Faktoring je odplačno prevzemanje terjatev z regresom ali brez«. To je edini podrobnejši zapis o faktoringu, ki ga najdemo v slovenski zakonodaji. Iz tega ugotavljamo, da je Zban uvrstil med druge finančne storitve pravi in nepravi faktoring. V nadaljevanju bi lahko sklepali, da je faktoring pridržan le bankam in drugim finančnim organizacijam (7. člen Zban), ki morajo za opravljanje te storitve pridobiti dovoljenje Banke Slovenije. V praksi se s faktoringom ukvarjajo tudi druga podjetja, ki niso banke. Standardna klasifikacija dejavnosti omogoča, da se slovenska podjetja lahko registrirajo po J/65.220 (drugo kreditiranje), kamor sodi tudi faktoring. Iz prakse ugotavljam, da, če si podjetje opredeli kot glavno dejavnost faktoring, ne potrebuje soglasja Banke Slovenije. Pravno ureditev faktoringa lahko deloma iščemo v pravni ureditvi cesije. OZ in SPZ prinašata na področju civilnega prava nekaj novosti. Več novosti prinaša SPZ, OZ je navidezno manj spremenjen, vendar pa z določenimi pravnimi instituti prinaša pomembne spremembe. Pomembna novost na področju cesije je ukinitev absolutnega učinka dogovora o prepovedi cesije. V poslovni praksi absolutna prepoved cesije ni zaželjena, saj predstavlja oviro pri prometu s terjatvami. Četrti odstavek 417. člena OZ, ki je očitno sledil gospodarski praksi, določa, da prenos terjatev kljub dogovoru o prepovedi cediranja, ki je bil dogovorjen med pogodbenima strankama iz gospodarske pogodbe, učinkuje. Dolžnik ima glede izpolnitve v takšnem primeru še vedno pravico plačati tudi staremu upniku (Vrenčur 2003, 19).

32

Druga pomembna novost na področju cesije je ureditev odstopa v zavarovanje, ki se v naši poslovni praksi razvija zaradi neprimerne ureditve zastavne pravice na terjatvi. Od pravega in razkritega faktoringa se fiduciarna cesija razlikuje predvsem v obveščanju dolžnika, medtem ko pri odstopu terjatev v zavarovanje ni potrebno obvestiti dolžnika. Prav tako prevzemnik (cesionar) pri fiduciarni cesiji pridobi imetništvo v zavarovanje prenesene terjatve (ibid., 19). Pri večkratnem odstopu iste terjatve je potrebno omeniti, da OZ ureja le-to na podlagi prioritete obveščanja. Če je upnik odstopil isto terjatev raznim osebam, pripada terjatev tistemu prevzemniku, o katerem je odstopnik najprej obvestil dolžnika ali ki se je pri dolžniku prvi oglasil (420. člen OZ). Za razliko od OZ pa SPZ zagovarja načelo prioritete cesije, saj za učinkovitost cesije ni potrebna obvestitev dolžnika. V kolikor je zgradba cesije takšna, da obvestitev ni pogoj za odstop terjatve, potem velja prioriteta cesije. Iz tega izhaja, da lahko pride do konflikta med fiduciarno cesijo in klasično cesijo. V kolikor se pri večkratnem prenosu iste terjatve pojavijo običajne cesije, velja pravilo iz OZ. V primeru dveh ali več fiduciarnih cesij pa bo veljalo načelo prioritete prve cesije (SPZ). V primeru kombinacije cesije v zavarovanje in običajne cesije, bi imelo prednost določilo OZ, to je prva obvestitev dolžnika. (ibid., 19). Vse naštete novosti v slovenski zakonodaji se posredno dotikajo področja faktoringa, vendar še vedno ni sistematsko urejena področna pravna ureditev. V slovenski praksi pa se je na drugi strani, predvsem po sprejetju Zakona o finančnem poslovanju podjetij (v nadaljevanju besedila ZFPPod) iz leta 2000 pokazalo, da je odplačni odstop terjatev, širše tudi faktoring, primerna oblika financiranja podjetij, ki so začasno zašla v težave (primer postopka prisilne poravnave). 3.3 Pravna ureditev faktoringa v Evropski uniji

Prav tako kot v Sloveniji, je faktoring že zgodaj omenjen v bančnih predpisih raznih drugih nacionalnih pravnih ureditev. Faktoring je danes tipičen finančni posel, ki so ga na trg pripeljale banke in zavarovalnice. Mnoge ureditve o bančnem in kreditnem poslovanju ga navajajo med bančnimi posli ter ga tudi na kratko vsebinsko opredeljujejo. Takšna uvrstitev med bančne posle je pomembna predvsem zaradi tega, ker predpsi o bančnem poslovanju predpisujejo nekatere strožje pogoje za poslovanje. Običajno pa ni namen bančnega predpisa, da bi urejal civilnopravna vprašanja faktoringa. 3.3.1 Ureditev po germanskem pravnem sistemu (Nemčija, Avstrija, Švica) 3.3.1.1 Bančni predpisi Pravna teorija EU uvršča faktoring med posle bančnega prava, saj je sodobni faktoring posledica razvitosti finančnega in bančnega trga ekonomsko močnejših držav sveta. Kljub razvojnemu vidiku faktoring ni tipično zakonsko urejen, je največkrat samo omenjen in grobo razložen v bančnih predpisih določenega nacionalnega prava. Slabost bančnih predpisov, vezano na faktoring, je v strogem omejevanju in nadzoru, ki veljajo za kreditno

33

poslovanje bank. Ponavadi bančni predpisi ne obravnavajo njegove vsebine in pravne teoretične narave, ampak ga podredijo ureditvi kreditnega poslovanja. Faktoring je po nemških bančnih predpisih, ki jih določa KWG, opredeljen kot nepravi faktoring, pravega faktoringa pa omenjeni zakon ni uvrstil med bančne posle. Nemška pravna teorija namreč definira regresni faktoring (nepravi faktoring) kot kreditni posel, pravega pa kot kupoprodajni posel.22 Avstrijski »Bankwesengesetz« (v nadaljevanju BWG) uvršča faktoring med bančne posle. Faktoring je nakup terjatev iz blagovnih dobav ali opravljenih storitev, s prevzemom rizika tako prenesenih terjatev-razen kreditnega zavarovanja-in v zvezi s tem prehod teh terjatev. Podobno kot v naši zakonodaji, je za opravljanje bančnih poslov potrebno imeti posebno dovoljenje pristojnega državnega organa in določene zakonske zahteve. V Avstriji so faktorinške organizacije večinoma banke oziroma bančna podjetja. (Avancini et. al 1993, 150).23 Avstrijski in nemški bančni predpisi se namreč razlikujejo po tem, da slednji med bančne posle uvrščajo nepravi faktoring in ga opredelijo kot posebno obliko posojilnega razmerja, odstop terjatev pa je podoben fiducirani in inkaso cesiji. Nemška pravna teorija zatorej strogo loči pravi in nepravi faktoring. Pravemu faktoringu pripisuje značilnosti kupne pogodbe. Avstrijski bančni predpisi pa zajemajo faktoring, tako pravi kot nepravi, med bančne posle (KWG 2004). 3.3.1.2 Ureditev odstopa terjatev (cesije) Za prenos terjatev, ki je glavni posel faktorinškega razmerja, je potrebno pregledati splošna določila o odstopu terjatev oziroma cesiji. Temeljno pravno podlago za odstop terjatev – cesijo v nemški pravni ureditvi najdemo v BGB v razdelku Prenos terjatev (Übertragung der Forderung, v členih od 398 do 414). Faktoring spada med posebne oblike odstopa terjatev. Münchener Kommentar BGB, (Allgemeiner Teil) opisuje faktoring kot posebno obliko in vrsto odstopa terjatev, nakupa terjatev. Posel faktoringa predstavlja prenos terjatev klienta na faktorja, ponavadi banke, ta pa terjatev v svojem imenu sprejme. Faktor klintu takoj izplača kupnino, zmanjšano za stroške odkupa. Stroški odkupa so ponavadi provizije za storitve, obresti in premija za prevzeta jamstva. Financiranje poteka po metodi diskontiranja in tako se izpolni kreditna funkcija faktoringa. Nadalje nemški BGB z razlago opisuje pravi in nepravi faktoring, pri čemer pri pravem faktoringu faktor prevzame riziko izpolnitve dolžnika oziroma plačilno sposobnost dolžnika, pri nepravem ostane omenjeni riziko na klientu – odstopniku - cedentu (BGB, Allgemeiner Teil 1979, 1140-1142). ___________________ 22 povzeto po razlagi Münchener Kommentar Buergerliches Gesetzbuch, Schuldrecht, allgemeiner Teil Band 2, C.H. Beck, München 1979, 1140 in po KWG (2004), dostopno na: http://www.iuscomp. 23 povzeto po BWG; določba BWG §1 originalno glasi: »Ankauf von Forderungen aus Warenlieferungen oder Diensleistungen, die Übernahme des Risikos der Einbringlichkeit solcher Forderungen – ausgenohmen die Kreditsicherung – und im Zusammenhang damit der Einzug solcher Forderungen.«

34

V avstrijskem pravnem sistemu je cesija osnovno urejena z določili v »Allgemeines Buergerliches Gesetzbuch« (avstrijski Obči državljanski zakonik, v nadaljevanju besedila ABGB), v švicarskem pravu določa cesijo »§164 Obligationrecht« (v nadaljevanju besedila OR). Avstrijska definicija cesije govori o prenosu terjatve z ene osebe na drugo in o sprejemu le te. Gre torej za izrecno omenjanje obveznosti novega upnika v sami definiciji pogodbe, kar lahko za ostale pravne rede zaključimo šele z analizo celotnega sklopa pravil (Juhart 1996, 7). Nemška pravna teorija za razliko od naše, natančno opredeljuje okvirno pogodbo in predpogodbo. V njej najdemo izraz »Mantelzession« (plaščna cesija), ki pomeni predpogodbeno cesijo, ki niti še ni cesija, ampak bo le opredeljevala bodočo zavezo po odstopih terjatev, medtem ko bo okvirna pogodba že zavezujoča. V poslovni praksi je faktoring v večini primerov okvirna, torej že zavezujoča pogodba. Za razliko od posamične cesije je faktoring globalna cesija, ki traja neko daljše obdobje in velja za večje število istovrstnih, homogenih terjatev. V skladu z dogovorom med pogodbenima strankama se lahko izbere model plaščne cesije, ki bo zavezovala k sklepanju posameznih cesij ali pa model globalne cesije, v kateri so bodoče terjatve določljive.

Odgovornost za izterljivost Nemalokrat so v cesijah in tudi v faktoring cesijah zapisana določila v zvezi z odgovornostjo klienta za izterljivost terjatev. V zvezi s tem § 434 BGB določa, da se lahko prevzem jamstva za plačilno sposobnost, po dogovoru strank, nanaša na čas zapadlosti terjatve. V tem primeru bi lahko jamstvo za izterljivost terjatev s strani klienta pomenilo, da gre za nepravi faktoring (Martinek 1991, 236). Odgovornost za izterljivost terjatev je najstrožja po avstrijskem pravu, kjer gre za zakonito obliko odgovornosti (Juhart 1996, 173). Bodoče terjatve 24 Okvirna faktoring cesija praviloma s sklenitvijo pogodbe v prvem koraku predstavlja prenos bodočih terjatev. Kadar je govora o cesiji, lahko razumemo, da ima zakonodajalec v mislih obstoječe terjatve. Pojavi se vprašanje, ali je dopustno prenašati bodoče terjatve. V nemškem pravu teorija, z redkimi izjemami, ne nasprotuje cesiji bodoče terjatve, saj v sodobni praksi gre za način v povezavi s sodobnimi oblikami zavarovanja kreditov. Pri tem je pomembno, da pogodbeni stranki določita terjatev, ki je predmet odstopa. V skladu s splošnimi pogoji zadošča določljivost terjatev. Vnaprejšnja cesija nima takojšnjih učinkov. Ti šele nastanejo z nastankom terjatev in v tem trenutku preide terjatev v premoženje cesionarja. Podobno stališče v zvezi s prenosom bodočih terjatev ima avstrijsko in švicarsko pravo. Zaradi nepoštenja je neveljavna klavzula o prenosu vseh bodočih terjatev. Ponovno je pomemben kriterij za odstop bodočih terjatev, to je njihova določljivost. Tako vnaprej cedirana terjatev v trenutku nastanka preide na cesionarja. ___________________ 24 povzeto po Juhart 1996, 63-67.

35

Obveščanje dolžnika 25

Pri faktoringu, sploh pa pri pravem faktoringu, je pomembno naznanilo dolžniku. Obveznost naznanitve izvira iz same pogodbe o faktoringu. Cedent je v razmerju do cesionarja zavezan, da dolžnik naznani odstop terjatev in s tem napravi cesionarja za novega upnika nasproti cesusu. Obveznost naznanila je v primerjalnem pravu različno urejena. V germanskem pravnem sistemu gre za podobnost. Obveznost za naznanilo ni zapisana neposredno, ampak izhaja iz določila, da lahko cesus veljavno in z osvobajajočim učinkom izpolni obveznost cedentu, če za odstop terjatve ni vedel. V tej obliki obveznost za naznanilo izhaja iz § 1395, § 1396 ABGB, iz § 407 in § 409 BGB ter iz § 167 OR. Paragraf 409 BGB sicer ureja učinke naznanila, vendar ne kot obveznost, ampak le kot opcijo. Naznanilo je zgolj zunanja manifestacija cesije. Prepoved cediranja V nemškem pravnem sistemu v splošnem ureja dogovor o prepovedi cediranja paragraf 399 BGB, ki neposredno in absolutno učinkuje.26 Terjatev je zaradi učinkovanja prepovedi cediranja izključena iz trgovanja oziroma prometa. V povezavi z omenjenim paragrafom pa obstaja tudi § 405 BGB, ki določa, da se dolžnik ne more sklicevati na to, da je odstop terjatve po dogovoru s prejšnjim upnikom izključen, če je izdal listino o dolgu (zadolžnico) ter je bila terjatev odstopljena s to listino, iz katere pa prepoved ni izhajala ter cesionarju ni bilo znano ali bi moralo biti znano dejansko stanje. Podobne učinke kot jih določa nemški BGB, ureja tudi švicarsko pravo, »Art. 164 OR«, ki pravi, da prepoved cediranja učinkuje zoper cesionarja (Guhl 1991, 250). Obstaja izjema, podobno kot v nemški pravni teoriji, in sicer cesionar, ki je pridobil terjatev skupaj z zadolžnico, katera pa ni vsebovala klavzule o prepovedi cediranja, velja za veljaven prenos terjatve v premoženje cesionarja. Nemška zakonodaja je kljub splošnemu določilu o prepovedi cediranja iz BGB, ki absolutno učinkuje, leta 1994 dopolnila svoj trgovinski zakonik (Handelsgesetzbuch, v nadaljevanju HGB) s 354a členom, na podlagi katerega je odstop nekaterih terjatev, kljub dogovoru o prepovedi cediranja, učinkovit. To je pomembna novost na področju faktoringa, saj le-ta v glavnem zajema terjatve iz gospodarskih pogodb. Ta izjema velja za denarne terjatve ob pogoju, da prepoved cediranja temelji na pravnoposlovni podlagi med cedentom in dolžnikom iz gospodarske pogodbe. Kljub temu pa še vedno lahko dolžnik z osvobojajočim učinkom izpolni plačilo prejšnjemu upniku. Takšna ureditev je primerna zlasti iz vidika varstva dolžnika pred dvojnim plačilom (faktorju in dobavitelju). Gre za nekakšno pravico izbire dolžnika, pri kateri se dolžnik sam odloči komu bo izvršil plačilo (Cannaris 1995, 362-263). ____________________ 25 povzeto po Juhart 1996, 114-119. 26 § 399 BGB pravi:«Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einer anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.«

36

3.3.1.3 Tip pogodbe Nemška pravna teorija prav tako kot naša, pogodbo o faktoringu označuje kot mešano pogodbo. V kolikor je govora o pravem faktoringu je to mešana pogodba z izrazitimi prodajnopogodbenimi elementi, medtem ko gre pri nepravem faktoringu za mešano pogodbo z izrazitimi posojilnopogodbenimi elementi (Martinek 1996, 255). Kadar gre za faktoring s storitveno funkcijo in hkrati za nepravi faktoring, le-tega nemška pravna teorija uvršča med pogodbe o opravljanju poslov po §611, v zvezi s § 675 BGB (Geschäftsbesorgungsvertrag). Če faktor prevzame le storitveno funkcijo upravljanja terjatev, ne gre za faktoring v pravem smislu, ampak bi lahko to razmerje označili kot inkaso cesijo.27

3.3.2 Ureditev po angleškem pravnem sistemu 28

Angleški pravni sistem prav tako kot v večini držav EU ni posebej specifično urejen. Faktoring je posebna vrsta finančne storitve, pri kateri se prenašajo oziroma prodajajo klientove terjatve faktorju. Zaradi pravne neureditve faktoringa prihaja v praksi do določenih vprašanj. Storitev faktoringa so Angleži uvozili iz Združenih držav Amerike (v nadaljevanju besedila ZDA), pri tem pa nekoliko zanemarili dejstvo, da je le-ta pri njih podrobneje pravno urejen v »Uniform Commercial Code« (v nadaljevanju UCC), ki določa prodajo terjatev (odstop), nastalih iz prodaje blaga in opravljanja storitev. Kljub tej pomankljivosti pa lahko rečemo, da je faktoring v EU najbolj razširjen prav v Veliki Britaniji. Faktoring ureja običajno pravo in sicer na podlagi naslednjih zakonikov: - 1873 Judicature Act , - 1878 Bills of Sales Act, - 1891 Stamp Act, - 1925 Law of Property Act, - 1958 Finance Act, - 1986 Insolvency Act. Odstop terjatev je prvi urejal »Judicature Act« iz leta 1873. Pred tem je bil odstop terjatev pravzaprav zelo omejen, saj ga običajno pravo ni prosto dovoljevalo. Terjatve kot nematerialne pravice so se lahko prenašale samo z dovoljenjem kralja ali s pristankom dolžnika. »Judicature Act« se je leta 1925 preoblikoval v »Law of Property Act«, ki ureja odstop terjatev v paragrafu 126. Omenjeni zakon uvršča terjatve v nesnovna sredstva, ki spadajo v gibljivi del premoženja. Terjatve niso fizične stvari, vendar lahko njihova lastnina z zakonitim postopkom prehaja na tretjo osebo. Terjatve se prenašajo s cesijo (an assignment). Zakon govori samo o absolutni cesiji, ki pomeni, da mora biti namen o cesiji med pogodbenima partnerjema jasen, očiten, da mora biti cesija sklenjena v pisni obliki, podpisana s strani odstopnika in da mora biti dolžnik o cesiji pisno obveščen. Da cesija zakonsko učinkuje, je predvsem pomembno, da je le-ta sklenjena v pisni obliki in da je o njej obveščen dolžnik. _________________________________ 27 Za inkaso cesijo je značilno, da cesionar formalno postane novi upnik cedirane terjatve, ekonomsko pa terjatev še vedno ostane pri klientu – cedentu. Med strankama je sklenjen fiduciaren posel in cesionar nastopa nasproti dolžniku – cesusu kot upnik v svojem imenu. Cesionar prevzema obveznost, da vse kar bo izterjal od dolžnika, po odbitku stroškov izterjave, izroči cedentu.

37

Omenjeni zakon ureja odstop nastalih terjatev in ne bodočih terjatev, vendar odstop bodočih terjatev ni prepovedan. Pogodba o faktoringu kot globalna cesija, v kateri je namen prenosa terjatev jasno izražen, je po angleškem pravu veljavna. V kolikor bi bil odstop bodočih terjatev prepovedan, se faktoring v Angliji, glede na sedanjo stopnjo razširjenosti, ne bi mogel razviti. Bickers (2003, 21) opisuje, da je leta 1928 Okrožni svet podeželja Hemsworth sprejel stališče, da se terjatve, ki sicer še ne obstajajo, bodo pa izhajale iz že obstoječih sklenjenih pogodb, štejejo za nastale, nezapadle terjatve. Faktoring je ponavadi okvirna pogodba, iz katere izhaja pravica faktorja v smislu pričakovanja ponudbe terjatev s strani faktorja, klient pa ima pričakovalno pravico, da prejme kupnino. V angleškem pravu je takšna faktorinška okvirna pogodba še samo pravica. Skladno z »Law of Property« ima v procesnih postopkih absolutna cesija prednost pred globalno cesijo bodočih terjatev. V angleškem pravu le-to izpostavlja slabost faktorinških pogodb. Angleži v praksi ločujejo absolutno cesijo od cesije kot pravice v tem, da pri prvi novi upnik uveljavlja nasproti dolžnika vse pravice, ki bi jih zoper njega imel prvi upnik in pomeni, da lahko proti njemu v svojem imenu in za svoj račun vodi izterjavo, pri drugi pa novi upnik te pravice še nima, ker še ni nastopil razpolagalni posel. Posebnost po angleškem pravu je kolkovanje pogodb o prenosu premoženja, ki ga ureja »Stamp Act« iz leta 1891. Pri pogodbi o faktoringu gre za prenos oziroma prodajo premoženja v obliki terjatev. Kolkovanje pogodb je odvisno od vrednosti pogodbe o prodaji premoženja. Od leta 1999 velja drsna lestvica. Kolkovanje je obvezno za pogodbe, katerih vrednost presega 60.000,00 GBP. Najvišja vrednost kolkovanja znaša 4%, ki se obračuna za vrednost od 500.000,00 GBP naprej. Angleška pravna teorija razlaga okvirno pogodbo o faktoringu kot prostovoljno (facultative agreement), na podlagi katere je klient dolžan faktorju ponuditi terjatve v odkup, le-ta pa jih lahko sprejme ali zavrže (odvisno od bonitete dolžnika). V kolikor faktor terjatve sprejme, nastane prenos terjatev od klienta na faktorja. Na drugi strani angleška pravna praksa pozna pogodbo o faktoringu za celoten obseg terjatev (whole turnover agreement), pri kateri faktor neposredno postane lastnik terjatev v trenutku, ko te nastanejo, brez predhodnega ugotavljanja pogojev za sprejem oziroma zavrnitev. Slednja pogodba je predmet zakona o kolkovanju, medtem ko fakultativna pogodba ni zavezana h kolkovanju. V angleški faktorinški »industriji« so si faktorji izborili oprostitev plačila kolkovine, saj je vrednost prenosa premoženja (terjatev) izkazana iz posameznega dokumenta (prodajnega računa, fakture). S sklenitvijo pogodbe o faktoringu se najprej določajo kriteriji za terjatve, ki še niso nastale. _____________________ 28 povzeto po Bickers 2003, 19-25, Bjorn 1995, 185-199.

38

3.4. Mednarodna ureditev faktoringa 29 Zakonska neurejenost faktoringa in različne pravne rešitve so na mednarodni ravni narekovale potrebo po enotni (unificirani) ureditvi. Mednarodna pravna ureditev faktoringa danes predstavlja besedilo konvencije, ki jo je pripravil UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) s sedežem v Rimu in v okviru katerega je članica tudi država Slovenija. UNIDROIT-ova konvencija o mednarodnem faktoringu (v nadaljevanju besedila KF) je bila sprejeta na diplomatski konferenci v Ottawi, 28. maja 1988. Na konferenci, ki je trajala od 9. do 28. maja, je sodelovalo 55 držav iz vsega sveta (med njimi tudi bivša država Jugoslavija) ter 4 države opazovalke, kakor tudi mnoge vladne in nevladne organizacije. Konvencija je v veljavi, ker je zahteva po ratifikaciji najmanj treh držav že izpolnjena (14. člen KF). KF je za prve države članice stopila v veljavo 1.maja 1995. Kot prve so KF ratificirale Francija (23.9.1991) s pridržkom, 30 Italija (29.11.1993), Nigerija (25.10.1994). Nemčija je konvencijo ratificirala kot četrta država (20.5.1998). Države podpisnice KF so naslednje: Gana, Gvineja, Nigerija, Filipini, Tanzanija (vse so jo podpisale 28.5.1988), Maroko, Francija, Češka, Finska, Italija, Nemčija, Belgija, ZDA, Velika Britanija. Države, ki so pristopile h konvenciji so naslednje: Madžarska (7.6.1996), Latvija (6.8.1997). Za Madžarsko velja KF od 1.12.1996, za Latvijo 1.3.1998 in za Nemčijo 1.12.1998. 31 Iz 13. člena KF je razvidno, da gre za konvencijo odprtega tipa ter ni omejena zgolj na države, ki so prisostvovale diplomatski konferenci v Ottawi. Kljub sprejetju KF na mednarodni ravni pa vsa vprašanja v zvezi s faktoringom niso razjasnjena, predvsem vprašanja v zvezi s prepovedjo cediranja in pridržkom lastninske pravice. Tukaj bo še nadalje zelo odločujoče kolizijsko in materialno pravo posameznih držav. ______________________ 29 povzeto po UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law. UNIDROIT Convention on International Factoring (Ottawa, 28 May 1988), [on line]. Dostopno na: http://www.unidroit.org./english/conventions/c-fact.htm . 30 Francija je ratificirala konvencijo s pridržkom iz 18. v povezavi s 6. členom KF, ki govori o dogovoru o prepovedi cediranja. 31 povzeto po seznamu, [on line] Dostopno na: http://www.unidroit.org./english/implement/i-88-f.htm.

39

Področje uporabe Stvarno, krajevno ter časovno veljavnost urejajo 1., 2. ter 21. člen KF. Pogodbene stranke lahko uporabo konvencije tudi izključijo (3. člen KF). KF se uporablja za mednarodni faktoring in odstope terjatev v tej zvezi (1. odstavek 1. člena KF). Konvencija ureja pogodbeni odstop terjatev dobavitelja (supplier) drugi pogodbeni stranki (factor), ki izvirajo iz pogodb o mednarodni prodaji blaga, sklenjenih med dobaviteljem in njegovim pogodbenikom – kupcem, dolžnikom (debtor). S prodajo blaga so mišljene tudi storitve. KF ne ureja prodaje blaga, namenjenega za osebno ali družinsko rabo ali za rabo v gospodinjstvu. KF se torej uporablja le za gospodarske subjekte. O mednarodnem faktoringu po KF govorimo takrat, ko imata dobavitelj in kupec sedeža v različnih državah, v okviru tega sta državi dobavitelja in kupca ter država, v kateri ima faktor svoj sedež, članice Konvencije ali da sta pogodba o prodaji blaga ali opravljanju storitev, kot tudi pogodba o faktoringu sklenjeni po pravu države pogodbenice. Pogoj je prekomejnost oziroma mednarodni značaj prodajne pogodbe in ne mednarodni značaj pogodbe o faktoringu. Časovno veljavnost KF določa 21. člen, ki govori, da se le-ta uporablja za odstop tistih terjatev, ki izvirajo iz pogodb o prodaji blaga in storitev, ki so bile sklenjene ob ali po času, ko je konvencija začela veljati. Po KF je faktoring pogodba, sklenjena med dobaviteljem (klientom) in faktorjem, s katero dobavitelj odstopi ali bo odstopil faktorju terjatve (obstoječe in bodoče) iz naslova prodaje blaga ali storitev, ki jih ima do svojih dolžnikov, pri čemer se o takšnem odstopu dolžnika obvesti, ter pri kateri prevzame faktor vsaj dve od navedenih funkcij: - financiranje, - knjigovodstvo terjatev, - izterjava terjatev, - varstvo pred neplačilom ali prepoznim plačilom terjatve s strani dolžnika (del credere). Iz določila je razbrati, da KF spoštuje avtonomijo volje strank, na podlagi katerega lahko stranke izključijo njeno uporabo. To lahko storita stranki v pogodbi o faktoringu ali partnerja pri prodajni pogodbi. Pri slednji gre za terjatve, ki nastanejo ob času ali po času, ko je bilo faktorju dano obvestilo o takšni izključitvi. V kolikor pisno obvestilo ni posredovano faktorju, izključitve konvencije ni. Izključitev velja za konvencijo v celoti. Mednarodni faktoring po KF je javni faktoring, saj se o odstopu terjatev dolžnika obvesti. Obvestilo učinkuje od trenutka prejema s strani naslovnika (v tem primeru dolžnika). Natančnejših določb v zvezi, kdaj se šteje, da je naslovnik obvestilo prejel, KF ne ureja. Za reševanje tega vprašanja stopi v veljavo posamezno nacionalno pravo. Določljivost in prenos terjatev Prvi odstavek 5. člena KF govori o določljivosti terjatev. Pogodba o faktoringu lahko zajema obstoječe in bodoče terjatve. Pri bodočih terjatvah je pomembno, da so te določljive. Prav tako zadostuje za prenos bodočih terjatev sama pogodba o faktoringu. V času njihovega nastanka ni potreben nikakršen posebni prenosni akt, ali pogodba, ki bi

40

določila trenutek prenosa terjatve na faktorja. Tako ima v razmerju med strankama pogodbe o faktoringu neposredni učinek že določilo v pogodbi. Vprašanje določljivosti oziroma nedoločljivosti je bilo treba na ravni konvencije poenotiti, saj v nekaterih nacionalnih pravnih redih za veljavnost odstopa ne zadostuje določljivost terjatev. Prav tako je po našem pravu (in tudi po nemškem pravu) določljivost terjatev pogoj za globalno cesijo, kar faktoring po svoji naravi je. Določba 5. člena KF določa učinkovanje odstopa terjatev. Prvič, odstop terjatev učinkuje z nastankom terjatve in drugič, za prenos terjatve ni potreben poseben naknadni prenosni akt. Terjatve preidejo z njihovim nastankom neposredno na faktorja. KF s tem ureja sistemska vprašanja učinkov cesije, saj v vseh nacionalnih pravnih ureditvah ni urejen neposreden prenos terjatev. Problematika prenosa terjatev po KF se pokaže pri koliziji globalne faktoring cesije ter globalni cesiji na podlagi podaljšanega pridržka lastninske pravice, o katerem bo govora v posebnem podpoglavju diplomskega dela. Terjatve tako, v razmerju med strankama pogodbe o faktoringu, preidejo na faktorja skladno s 5. členom KF, medtem ko ni nujno, da je prišlo do prehoda terjatev iz vidika dolžnika. V tem oziru se prehod terajtev presoja po posameznem nacionalnem pravu. Prepoved cediranja V zvezi z dogovorom o prepovedi cesije, ki je določen v prodajni pogodbi, KF kljub temu določilu v splošnem ureja učinkovit prenos terjatev. Po prvem odstavku 6. člena KF prepoved cediranja, ki je sklenjen v prodajni pogodbi, v faktorinškem razmerju ne učinkuje. Terjatve prehajajo na faktorja z razpolagalnopravnim učinkom. Imetnik terjatev postane faktor. Omenjeni člen KF pa ne vzdrži, v kolikor bi dolžnik, ki si je izgovoril prepoved odstopa v času sklenitve prodajne pogodbe, imel sedež v državi pogodbenici, ki je izjavila pridržek iz 18. člena te Konvencije (primer Francije). Na podlagi 18. člena KF lahko država pogodbenica kjerkoli izjavi, da odstop terjatve po prvem odstavku 6. člena ne bo imel pravnih učinkov proti dolžniku, ki ima v času sklenitve prodajne pogodbe sedež v tej državi pogodbenici, torej državi, ki je tak pridržek izjavila. Neučinkovanje prepovedi cediranja ima torej po KF relativni pomen, saj lahko zaradi drugega odstavka istega člena in v povezavi z 18. členom, taka prepoved iz vidika dolžnika učinkuje. Določbe KF in njeni pravni učinki veljajo tudi za posredni faktoring (11. člen KF), torej kadar se pojavi sistem dveh faktorjev (izvozni faktor in uvozni faktor). Na podlagi 12. člena KF pa lahko stranki prvega faktorinškega razmerja prepovesta nadaljnji odstop, torej za posredni faktoring, ter zato 6. člen KF (prepoved cediranja) ne more priti v poštev.

41

Stranske pravice Stranske pravice imenujemo tudi akcesorne pravice. S prehodom terjatev na faktorja se pojavi vprašanje o usodi stranskih pravic terjatve. KF ureja prehod stranskih pravic nekoliko drugače kot nekaj nacionalnih pravnih ureditev, predvsem tistih iz germanskega področja. Z glavno terjatvijo namreč ne preidejo na faktorja stranske pravice avtomatično. Pogodbeni stranki se morata v pogodbi o faktoringu posebej dogovoriti o prenosu stranskih pravic. 7. člen KF omenja tudi prenos pridržka lastninske pravice. V splošnem omenjeni člen dopušča strankam iz faktorinškega razmerja avtonomijo. Stranki laho preneseta vse stranske pravice ali samo nekatere. Prehod stranskih pravic je lahko urejen tudi s posebnim, novim prenosnim poslom. Med stranskimi pravicami so posebej omenjene pridržek lastnisnke pravice in druge zavarovalne pravice (zastavna pravica). Da KF posebej omenja samo nekatere stranske pravice, je posledica kupoprodajnih razmerij med dobaviteljem in kupcem, oziroma omenja pravice, ki se najpogosteje v gospodarski praksi uporabljajo. Faktor lahko na podlagi posebnih določil v faktorinški pogodbi prevzame tudi vse stranske pravice prenesenih terjatev oziroma vse pravice, ki jih je pred tem imel dobavitelj (klient). Posebni dogovor o prenosu stranskih pravic je posebnost konvencijskega prava v primerjavi z nekaterimi (evropskimi) nacionalnimi ureditvami. Tudi 7. člen KF učinkuje le med strankama pogodbe o faktoringu, torej učinkuje relativno. Slabost je v tem, da ne učinkuje nasproti dolžniku. Na podlagi relativne veljave 7. člena KF lahko nastane položaj, ko pogodbeni stranki v faktoringu posebej ne uredita prenos stranskih pravic. Iz vidika dolžnika pa zaradi veljavnosti nacionalne ureditve velja prenos in obratno. Nemška nacionalna pravna ureditev namreč govori o avtomatičnem prenosu stranskih pravic skupaj z glavno terjatvijo. Problematika prenosa stranskih terjatev se lahko pojavi tudi v posrednem faktoringu, torej prehod stranskih pravic iz izvoznega na uvoznega faktorja. V kolikor stranske pravice ne preidejo na faktorja skladno s 7. členom KF, se postavlja vprašanje smiselnosti njihove usode pri klientu. Obveznosti dolžnika Dolžnik je dolžan plačati faktorju, vendar le, če ni vedel za obstoj prednostne pravice do poplačila s strani kakšne druge osebe in mu je bilo dano pisno obvestilo. Pri tem je tudi potrebno, da terjatev izvira iz prodaje blaga ali opravljanja storitev, sklenjene ob ali pred časom, ko je bilo dano obvestilo. Le ob navedenih pogojih se šteje, da je bilo plačilo izvedeno pravilno ter upravičeni osebi (8. člen KF). KF je pri obveščanju dolžnika nekoliko bolj aktivna in stroga. Dolžnik mora biti obveščen in ima pravico, da preverja kdo ima prednostno pravico. Tudi določbi iz 5. in 7. člena KF ne učinkujeta nasproti dolžniku, zato bo ugotovitev o prednostni pravici drugega odvisna od ustreznega nacionalnega prava. KF za razliko od drugih nacionalnih zakonodaj olajšuje položaj dolžnika, kar bi lahko pomenilo slabost mednarodnega faktoringa.

42

Posredni faktoring Konvencija v 11. členu ureja posredni faktoring. Če klient odstopi terjatev izvoznemu faktoringu in ta odstopi terjatev naprej uvoznemu faktorju, se pogosto zgodi, da je dolžnik obveščen le o drugem odstopu. Konvencija določa, da se šteje druga obvestitev o odstopu tudi kot obvestitev o prvem odstopu. Pogodba o faktoringu lahko tudi prepove nadaljnji odstop terjatve (12. člen KF). Pri posrednem faktoringu pa je možen tudi nadaljnji globalni odstop bodočih terjatev, če so terjatve ob sklenitvi pogodbe o faktoringu določljive. Tudi tukaj terjatve z njihovim nastankom avtomatično preidejo iz klienta na uvoznega faktorja. Ostale določbe KF (od 13. do 23. člena) urejajo predvsem pravila pristopa h konvenciji za posamezne države članice. KF ureja le majhen del materialnopravnih vprašanj, ostalo pušča nacionalnim pravnim ureditvam ter avtonomiji strank v pogodbi. Nekoliko širšo mednarodno ureditev najdemo v okviru »United Nations Commission on International Trade Law« (v nadaljevanju besedila UNICTRAL) s Konvencijo o cesiji (odstopu) terjatev v mednarodni trgovini (United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade) oziroma njeno razširitvijo, ki je bila s strani generalne skupščine OZN obravnavana 12. decembra 2001. Vse države članice OZN je še niso ratificirale, razen države Luxemburga. 32 3.5 Pomen in vloga mednarodnih faktorinških združenj Popolna in natančna pravna ureditev faktoringa še do danes ni zapisana, prav tako to velja za mednarodni faktoring. Kljub pomanjkljivi ureditvi pa ima faktoring v sodobnem gospodarskem življenju pomembno vlogo. Zaradi naglega razvoja mednarodnega faktoringa v zadnjih petdesetih letih so določene faktorinške organizacije, banke, posamezne osebe oziroma udeleženci faktorinškega trga začeli ustanavljati razna mednarodna faktorinška združenja kot pomoč pri reševanju problematike faktoringa. Hkrati združenja opravljajo še druga poslanstva, kot na primer: pospeševanje faktorinških storitev na mednarodnem trgu, pospeševanje prometa, obveščanje in osveščanje gospodarskih subjektov o prednostih faktoringa, izobraževanje, prenašanje know - how-a, urejanje in zbiranje podatkov (statistika), reševanje sporov v arbitražnem pravu in podobno. Prispevek faktorinških združenj ja za faktoring izjemnega pomena, saj lahko marsikdaj nadomesti pomanjkljivo ureditev v pravnem in ekonomskem smislu. ___________________ 32 Povzeto po besedilu konvencije: [on line], dostopno na: http//www.factors-chain.com/uri/?uri=AMGATE_7101-2_1_TICH_R174272454364.

43

Factors Chain International 33 Najpomebnejše faktorinško združenje v svetu in Evropi je »Factors Chain International« (v nadaljevanju besedila FCI). Združenje FCI je bilo ustanovljeno leta 1968 v Stockholmu kot krovna organizacija za neodvisna faktorska podjetja širom po svetu, z namenom pospeševanja faktoringa v mednarodni trgovini. Združenje olajšuje bilateralno sodelovanje med člani pri izvajanju izvoznih/uvoznih faktorinških poslov in poenostaviti ter standardizaciji postopkov in komunikacije v mednarodnem faktoringu. Danes je FCI največja faktorinška mreža na svetu, ki pokriva 50%-ni tržni delež v mednarodnem faktoringu. Vključuje 180 faktorjev iz 54 držav. Faktorinška podjetja so običajno samostojna podjetja bank, zavarovalnic in velikih industrijskih družb. Združenje deluje odprto za vsa faktor podjetja, in ni ekskluzivna organizacija. Tako se lahko faktorinške organizacije v združenje vključujejo kadarkoli (tudi več podjetij iz iste države). Prošnje za članstvo obravnava izvršilni odbor združenja (Executive Committee), ki mora odločiti, ali so cilji in naravnanost podjetja v skladu s standardi FCI. Pri tem tudi upoštevajo stopnjo zastopanosti FCI v določeni deželi. Če je FCI na določenem območju dobro zastopana, lahko izvršilni odbor prošnjo zavrne. Pogoj za članstvo je znesek ustanovnega kapitala, ki mora znašati najmanj 1 milijon USD ter imeti vrednost faktorinškega prometa najmanj 10 milijonov USD. V kolikor podjetje izpolni samo en pogoj, lahko postane pogojni član. Vsi člani združenju plačujejo letno članarino. Pravno podlago delovanja FCI predstavlja Kodeks mednarodnih faktorinških običajev (Code of International Factoring Customs), ki omogoča poslovanje med člani na osnovi poenotenih pravil. Drugi temelnji pravni vir združenja predstavlja statut FCI (The Constitution of Factors Chain International). Od leta 1976 je v veljavi tudi arbitražni sporazum (Arbitration Agreement), nemanjen reševanju sporov med člani. Ko se člana FCI odločita za sodelovanje, podpišeta medfaktorski sporazum (interfactor agreement), katerega v tipski obliki prilagam v prilogah diplomskega dela.

Interfaktorska pogodba je dogovor poslovanja dveh faktorjev v mednarodnem združenju FCI. Pogoj za interfaktorsko pogodbo je faktorjevo članstvo v FCI. V tej pogodbi se faktorja dogovorita za limit kritja posameznega dolžnika, za vire financiranja (v kolikor izvozni faktor nima dovolj virov) in za delitev prihodkov. Ponavadi si faktorja enakovredno delita faktorinško in del credere provizijo. FCI je na podlagi svojega kodeksa veliko in aktivno prispeval k ustanovitvi UNIDROIT-ove Konvencije o mednarodnem faktoringu. Organe FCI sestavljajo: - svet (council); predstavniki članov na generalni skupščini se imenujejo svet. Vsakega

člana lahko na generalni skupščini predstavlja kdorkoli od njegovih zaposlenih ali katerakoli oseba, ki ima za to pisno pooblastilo. Vsak polnopravni član ima pravico do enega glasu na generalni skupščini. Svet ima najvišjo oblast znotraj organizacije in lahko delegira na izvršilni odbor in sekretariat. Svet določa politiko in splošna načela delovanja FCI.

44

- Izvršilni odbor (Executive Committee); FCI upravlja izvršilni odbor, ki ga izvoli svet na svojem letnem srečanju. Sestavlja ga 10 do 11 članov. Odgovoren je za upravljanje in administracijo FCI, vendar je podrejen svetu, njemu pa je neposredno podrejen sekretariat.

- Tehnični odbori (Technical Committees); tehnične odbore imenuje izvršilni odbor. Njihova naloga je določena s projekti.

- Sekretariat (the Secretariat); izvršilni odbor imenuje sekretariat, kateremu je le-ta odgovoren za svoje delo. Sekretariat ter vsi zaposleni FCI morajo biti neodvisni od članov FCI. Sekretariat vodi administrativne posle FCI in izvaja odločitve sveta in izvršilnega odbora. Njegov sedež je v Amsterdamu.

FCI je kljub sprejetju svojih mednarodnih standardov za poslovanje v faktoringu, sprejela še univerzalne EDIFACT standarde Združenih narodov. EDIFACT pomeni brezpapirno trgovanje kot »Electronic Data Interchange for Administration, Commerce and Transport«. Ponuja možnost najkrajše povezave med računalniškimi aplikacijami poslovnih partnerjev, kar omogoča hiter in natančen prenos podatkov. EDIFACT standardi so odprti in univerzalno uporabni. EDIFACT-oring predstavlja prihodnost za trgovanje s terjatvami. Mednarodna faktorinška združenja so v velikem številu prisotna v ZDA, kjer beležimo zgodnji razvoj sodobnega faktoringa. V EU srečamo še druga pomembnejša združenja kot so: »International Factors Group« (IFG) v kooperaciji z ameriškim IFG, »Heller International Group«. Nekatera med njimi so odprta, v večini primerov pa so združenja zaprtega tipa. Najliberalnejšo obliko združevanja faktorjev predstavlja FCI. _________________ 33 povzeto po Faktors Chain International, [on line], dostopno na: http://www.faktors-chain.com/.

45

4 PROBLEMATIKA FAKTORINGA 4.1 Splošno iz prakse o problematiki faktoringa v Sloveniji Večkrat omenjamo, da je faktorinški trg v Sloveniji mlad, star komaj dobrih deset let. Zametke sodobnega faktoringa srečamo v Sloveniji že zgodaj, podobno kot v Evropi in sicer s klasično ponudbo komercialnih bank iz območja bivše države Jugoslavije. V praksi so ti posli veljali za odkup terjatev z diskontom, izraza faktoringa pa le nismo uporabljali. Slovenske banke so v svojih klasičnih ponudbah strankam venomer ponujale tudi odkupe terjatev. Pri tem moram omeniti, da gre za enostavne odkupe terjatev, ki imajo enkratno naravo. V zgodnjih devetdesetih letih so naše banke večinoma odkupovale devizne, izvozne terjatve, saj je veljalo, da so tuji dolžniki finančno bolj disciplinirani kot domači. Finančni trg naše mlade države v začetku razvoja ni bil stabilen (tudi danes težko govorimo o stabilnem trgu), finančna disciplina pa pod kritično mejo, zato je povsem logično, da se faktoring ni mogel razviti. Angleška poslovna praksa zelo natančno ločuje faktoring od diskontiranja računov. Kakšna je razlika med faktoringom in diskontiranjem terjatev (invoice discounting) povzemam po FDA (Faktors & Discounters Association, 6.3.2002): »Pri obeh storitvah gre za predčasno financiranje odprtih terjatev. Faktoring ima prednost v celovitem servisu storitev (upravljanje terjatev, knjigovodstvo terjatev, prevzem jamstva za dolžnikovo neplačilo, financiranje), medtem ko diskontiranje pomeni predvsem finančno funkcijo. Administracija vodenja terjatev ostane pri klientu. Običajno je diskontiranje dolžniku prikrito.« V Sloveniji se izraz faktoring meša s pojmom diskontiranje terajtev in s tem povezanimi enostavnimi odkupi terjatev, ki jih poznajo predvsem banke. Banke izpolnjujejo v večini primerov finančno funkcijo, medtem ko ostalih poslovnih storitev kot je izterjava, knjigovodstvo dolžnikov ter prevzem kreditnega tveganja, ne vključujejo. Da gre za mešanje in poenostavljanje pojmov je razvidno tudi iz Zakona o davku na dodano vrednost (v nadaljevanju besedila ZDDV), ki v svojem 27. členu, točki 4, zadnji alineji pravi, da so finančne storitve neobdavčljive storitve, razen izterjave dolgov in faktoringa (velja od 1.10.2002). Faktoring kot finančna storitev je tako v slabšem položaju kot ostale finančne terjatve, predvsem primerjalno z odkupom menic (odkup meničnih terjatev z diskontom). Pred to spremembo zakona je ZDDV uporabljal izraz odkup terjatev. Po mnenju Združenja bank Slovenije je enkratni odkup terjatev z diskontom preprosti faktoring. Tako se v slovenski davčni zakonodaji izenači diskontiranje terjatev s faktoringom. Faktoring v Sloveniji še ni dovolj razvit in poznan. Trži ga malo število podjetij, pa še ta so v povezavi z večjimi bankami in zavarovalnicami. Z dejavnostjo enostavnih odkupov terjatev in z izterjavo terjatev pa se ukvarja kar veliko število slovenskih podjetij, ki za to niso posebej registrirana, vendar ta podjetja težko označimo za faktor podjetja. Prava faktor podjetja lahko preštejemo na prste ene roke. Naj jih naštejem: PRVI FAKTOR, Ljubljana, A FAKTOR Ljubljana, FINEA HOLDING, Maribor. Najbolj razviti faktoring ima PRVI FAKTOR, saj je podjetje tudi član mednarodnega združenja FCI.

46

V slovenskih gospodarskih razmerah ima faktoring velikokrat negativni prizvok, saj nekateri mislijo, da se za prodajo terjatev odločajo tista podjetja, ki nimajo več možnosti za najem klasičnih virov financiranja kot je kredit. Takšno mišljenje je zmotno, saj faktoring pomeni določene prednosti, ki so: izboljšanje likvidnosti, zagotovljanje konstantnega likvidnega toka (brez motenj), hitro spreminjanje terjatev v denar (v najbolj likvidno obliko premoženja), zmanjšanje odpisov terjatev, marketinške aktivnosti, pridobivanje aktualnih in bonitetnih informacij o dolžnikih, učinkovito upravljanje s terjatvami in podobno. Problem faktoringa in v splošnem odstopa terjatev je zaslediti pri večjih gospodarskih družbah, predvsem če so v vlogi dolžnikov, ki veljajo za solidne poslovne partnerje. Ti namreč svojim dobaviteljem s tiho prisilo prepovedujejo odstop terjatev, pa čeprav v pogodbenih določilih prodajne pogodbe ni zapisana klavzula o prepovedi prenosa terjatev. S faktoringom jim je namreč odvzeta možnost podaljševanja plačil dobaviteljem, ugovorjanja, neupravičenega reklamiranja, pobotavanja oziroma prisilnega kompenziranja. V praksi zasledimo, da ima faktoring psihološki učinek na izboljšanje finančne discipline dolžnika, saj ta ni v prodajnem razmerju s faktorjem, ampak samo in zgolj v finančnem. Odnos faktorja in dolžnika je ponavadi strogo profesionalen in faktor v primeru zamude plačila s postopki izterjave ukrepa hitro, tudi po sodni poti. Faktoringa se v Sloveniji udeleženci na trgu lotevajo še zelo previdno, bodisi da so to faktor hiše (zaradi prevzema rizikov), bodisi s strani odstopnikov (ti še vedno v prvem koraku razmišljajo o najemu kredita), pa tudi s strani dolžnikov, ki bi najraje prepovedali cediranje. 4.2 Pravi faktoring Pravega faktoringa je v Sloveniji zelo malo. Brezregresni faktoring na slovenskem trgu predstavlja še vedno večje tveganje kot pravi faktoring v stabilnih finančnih razmerah. Odstopniki terjatev – klienti si ga želijo, faktorji pa ga zavračajo. Če iz prakse primerjam slovenski finančni trg pred desetimi leti s sedanjim stanjem, lahko ugotovim, da se finančne razmere rahlo izboljšujejo in da si pravi faktoring počasi utira svojo pot. Pri tem je treba upoštevati dejstvo, da pred nekaj leti faktoringa ni bilo možno povezati z zavarovalnicami. Vsak faktor mora imeti dobro in učinkovito izdelano politiko obvladovanja tveganj, le-ta pa lahko delno prenese na zavarovalnice s sklenitvijo pogodb o zavarovanju terjatev, pridobljenih iz faktoringa. Pred približno desetimi leti zavarovalnice niso hotele sprejeti terjatve iz faktoringa ali drugih oblik odkupa terjatev v zavarovanje, zavarovale so le terjatve primarnega upnika. Edini zavarovalnici, ki se s tem v osnovi in aktivno ukvarjata, sta Slovenska izvozna družba in Zavarovalnica Triglav. Ponudbe drugih zavarovalnic so zelo skope ali pa teh storitev sploh ne opravljajo. Poudarjena funkcija del credere pri pravem faktoringu je torej odvisna od mnogih dejavnikov. Faktor bo praviloma prevzel del credere jamstvo za terjatve do dolžnikov z dobro boniteto in skladno z odprtimi limiti pri zavarovalnicah. Za slabe dolžnike faktor v praksi praviloma ne prevzame tveganja plačilne nesposobnosti. V praksi se pri faktoringu večkrat pojavi zmotno mišljenje, da prevzem del credere, pomeni prevzem vseh vrst tveganj, komercialnih in nekomercialnih, vendar pa pravi faktoring pomeni predvsem sprejem kreditnega tveganja dolžnika, druge rizike faktor ne prevzame, razen če se klient in faktor v pogodbi o faktoringu o teh posebej dogovorita.

47

4.3 Nepravi faktoring Nepravi faktoring je v Sloveniji razširjen zlasti v slovenskih bankah, saj je skoraj z nekoliko izjemami izenačen s kreditom. Takšna obravnava faktoringa sovpada z nemško pravno teorijo, ki razlaga, da je nepravi faktoring podoben kreditnemu razmerju, pravi faktoring pa klasičnemu kupoprodajnemu razmerju. Pri nepravem faktoringu odpade funkcija del credere. Faktor lahko na podlagi te oblike faktoringa v primeru neplačila s strani dolžnika, zahteva regres od klienta. Klient sicer dobi takojšnje plačilo, vendar ob končnem neuspehu faktorja vrne prejeti znesek. Pri nepravem faktoringu mora faktor upoštevati tudi boniteto klienta, saj je faktor obremenjen z morebitno insolventnostjo klienta. V praksi večkrat zasledimo problematiko prenosa terjatev nazaj na klienta. Postopek izvajamo na več načinov. Prvi način (zlasti uporaben v banki) je ta, da klient pridobi ustrezen kredit, s katerim najprej poplača terjatve in postane kreditojemalec. Drugi način predstavlja poseben prenosni akt – cesijska pogodba, s katero faktor prenaša terjatve nazaj na klienta, ta pa jih je dolžan plačati. Zelo primerno je, da stranki v pogodbi o faktoringu dogovorita pravno podlago povratnega prenosa terjatev. V pogojnem faktoringu bi lahko skladno s tretjo alinejo 59. člena OZ, ki govori o razveznem pogoju, terjatve prešle nazaj na klienta avtomatično ter da zaradi tega ni potreben poseben prenosni akt (Ilešič 2001, 132). V poslovni praksi se običajno zaradi drugih vidikov (računovodskih, davčnih in podobno) sklene posebna pogodba, ki določa način prenosa terjatev nazaj na klienta. Pri nepravem faktoringu se lahko druge funkcije razen del credere jamstva prosto določijo in dogovorijo (financiranje, upravljanje s terjatvami, vodenje knjigovodstva dolžnikov). V tej obliki posla je razmerje med faktorjem in klientom tesnejše, podobno kreditnemu razmerju. Glede na naravo posla, bi lahko pogodbe o nepravem faktoringu bile tudi nepogojne, saj ima faktor pravico terjati izpolnitev tudi od klienta in pri tem ni najpomembnejša boniteta dolžnika. O pogojnosti oziroma o nepogojnosti cesije opisujem v razdelkih 3.1.4.1 in 3.1.4.2. 4.4. Obveščanje o odstopu terjatev O obveščanju dolžnika o odstopu terjatev v splošnem najdemo zapisano v točkah 3.1.5 (Javna cesija) ter v poglavju 3.5, ko razlagam mednarodno pravno ureditev in sicer določbe UNIDROIT-ove KF v zvezi z notifikacijo dolžnika. V slovenski poslovni praksi, pa tudi drugod v EU, faktor hiše v glavnem uporabljajo javni faktoring, predvsem kadar gre za pravi faktoring. Obveščanje ponavadi poteka skladno z veljavno zakonodajo. V Sloveniji dosledno upoštevamo 419. člen OZ, ki govori o obveščanju dolžnika, vendar je treba omeniti, da faktor pri obveščanju želi še potrditev terjatev. Potrditev terjatev s strani dolžnika je zelo pomembna za faktorja, saj se s tem potrjuje višina terjatve (nesporni del vrednosti terjatve) s strani dolžnika in hkrati njegova izjava, da se vnaprej odpoveduje morebitnim pobotnim ugovorom, kompenzaciji,

48

reklamaciji in podobno. Takšne posebne izjave s strani dolžnika so plod poslovne prakse, pri kateri se faktor želi vnaprej zavarovati nasproti raznim ugovorom s strani dolžnika. Kljub takšni izjavi volje dolžnika, pa ima dolžnik vendarle pravico nasproti prevzemniku (faktorju) uveljavljati poleg ugovorov, ki jih ima proti njemu tudi tiste ugovore, ki bi jih lahko uveljavljal proti odstopniku do takrat, ko je izvedel za odstop (421. člen OZ). Na podlagi zakonskega določila faktor absolutno ne more izključiti ugovorov dolžnika in sicer vseh tistih, ki bi jih lahko dolžnik imel do trenutka, ko je izvedel za odstop. Obveščanje dolžnika v praksi poteka na podlagi pisnega obvestila o odstopu terjatev, v katerem klient dolžnika obvesti o odstopu terjatev, bodisi obstoječih, bodisi bodočih. V primeru že obstoječih terjatev, se le te specificirajo. Takšno obvestilo predstavlja konkreten prenos že nastalih terjatev, torej terjatev, ki obstajajo in so v premoženju klienta. Takšno posamično obvestilo (tako ga v praksi imenujemo) vsebuje še navedbo novega upnika in nova navodila za plačilo (naziv faktorjeve banke in faktorjev transakcijski račun). Pri pogodbi o faktoringu, ki je ponavadi okvirna pogodba pa v praksi uporabljamo splošno obvestilo o odstopu terjatev, s katerim se dolžnika obvesti o globalni cesiji in sicer za bodoče terjatve, ki bodo nastajale iz naslova prodajne pogodbe za določeno obdobje (ponavadi 1 leto).34 Za vsakokratni prevzem terjatev v okviru faktorinške pogodbe se ponavadi kar na samem prodajnem računu (fakturi) zapiše odstopna klavzula in plačilno mesto faktorja (navede se banka faktorja in njegov račun). Pri izvajanju odkritega faktoringa, tako domačega kot mednarodnega, prihaja v praksi kljub obveščanju dolžnika do določenih težav in nepravilnosti. Dolžniki namreč, kljub prejetemu obvestilu o odstopu, plačujejo še dalje v korist klienta, ne glede na dejstvo, da ni bilo dogovora o prepovedi cediranja. Namreč, v primeru, če bi dolžnik klienta in faktorja obvestil, da se z odstopom ne strinja, bi faktor lahko zavrnil odstop, (zaradi povečanega plačilnega rizika) oziroma bi se odkriti faktoring spremenil v poltihega ali tihega (prikritega). Kadar dolžnik napačno usmeri priliv v korist klienta, ni razvezan izpolniti plačilu faktorju, če je za odstop vedel. Faktor lahko kljub temu terja dolžnika za izpolnitev, klient pa je v tem primeru neopravičeno obogaten. Poenostavljeno v praksi, mora klient, ki je dobil dvojno plačilo za isto terjatev nemudoma vrniti dobljeno plačilo s strani dolžnika faktorju. V nasprotnem primeru bo faktor tožil tako klienta in dolžnika, prvega za neupravičeno obogatitev, drugega pa za izpolnitev plačila. V poslovni praksi redko srečamo dogovore o prepovedi cediranja, ki bi naj bili zajeti v osnovnih kupoprodajnih razmerjih med klientom in dolžnikom, vendar se določeni dolžniki (predvsem velike korporacije) obnašajo tako, kot da bi ta dogovor obstajal. Navedeno problematiko že nekaj časa spremljamo in jo ugotavljamo pri večjih slovenskih podjetjih ter tudi pri tujcih. Monopolni položaji ali vodilni položaji podjetij imajo tudi v primeru faktoringa negativne posledice. ___________________ 34 Pri faktoringu se običajno prevzemajo istovrstne, homogene terjatve, ki nastajajo v določeni časovni kontinuiteti z najdaljšo dospelostjo 120 dni.

49

4.5 Asignacija Pri faktoringu zasledujemo, da nekateri udeleženci v cesijskem oziroma faktorinškem razmerju, razumejo odstop terjatev kot asignacijo. Asignacija po slovenskem obligacijskem pravu pomeni nakazilo, kjer ena oseba- nakazovalec (asignant,) pooblašča drugo osebo- nakazanca (asignata), da na njen račun izpolni nekaj določeni tretji osebi- prejemniku nakazila (asignatarju), tega pa pooblašča, da v svojem imenu sprejme to izpolnitev (OZ, 1035. člen). Večkrat se zgodi, da na podlagi sklenjene faktorinške pogodbe in obvestila dolžniku o odstopu terjatev, klient in dolžnik ne spremenita dolžniško-upniških razmerij. Klient še vedno v svojem premoženju izkazuje terjatve do dolžnika, dolžnik pa obveznosti do klienta. Z dnem izpolnitve dolžnika faktorju, klient in dolžnik razumeta plačilo dolžnika faktorju kot asignacijo. Problem je v tem, da faktor in klient v svojih premoženjih izkazujeta iste terjatve, dolžnik pa obveznosti do prvega upnika. Ko v praksi le-to ugotovimo (ponavadi pri usklajevanju terjatev in obveznosti) venomer razložimo, da je takšno obravnavanje nepravilno in da so se na podlagi cesijskega odnosa v faktoringu in obvestila o odstopu terjatev, dolžniško-upniška razmerja spremenila. Navedena problematika se izkaže tudi v izvršilnih postopkih, ko dolžnik šele takrat ugotavlja, da nasproti njemu nastopa novi upnik, v našem primeru faktor, ki zahteva od njega plačilo po odstopljeni terjatvi. Večji problem pa predstavljajo insolvenčni postopki tako klienta (v primeru regresnega faktoringa) kot dolžnika, kjer mora faktor stečajnemu upravitelju ali prisilnemu upravitelju dokazovati odstop terjatev. Na začetku vsakega insolvenčnega postopka morajo upravitelji, skupaj s podjetjem dolžnikom, ažurirati in ugotoviti realno premoženje, zlasti v stečajnem postopku mora stečajni upravitelj na podlagi ažuriranja knjigovodskih podatkov in ocenitvi premoženja oceniti stečajno maso. Na podlagi faktorjeve prijave terjatev se prične usklajevanje terjatev ter se šele na ta način ugotovi sprememba upnika. Slovenski Zakon o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji posebej ne obravnava problematike faktoringa, dokazovanje terjatev bodisi regresnih bodisi odstopljenih pa faktor izkazuje na podlagi verodostojnih listin (Šinkovec et al 1999). 35

4.6 Regres Z regresom ali brez regresa sta pojma, ki ločujeta osnovno modaliteto faktoringa. Takoj, ko faktoring označimo za regresnega ali brezregresnega, vemo natančno, v čem je razlika. Razlika je zelo pomembna tako za faktorja kot klienta. Zaradi klavzule brez regresa oziroma prevzema del credere jamstva, je faktoring pravi in popolni. Ta vrsta faktoringa je najbolj zaželjena oblika posla in je v mednarodni trgovini tudi najbolj razširjena. ____________________

35 povzeto po Zakonu o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji (Uradni list RS, št. 67/93,39/97 in 52/99).

50

Pojem regres se v praksi različno razume. Tudi pri faktoringu velja, da za brezregresni faktoring šteje faktoring s prevzemom del credere. Del credere jamstvo je po našem OZ širše zasnovano. O tem sem zapisala v razdelku 2.5.2.. Vprašanje je, ali je del credere primeren izraz, kadar govorimo o pravem, brezregresnem faktoringu. Pri pravem faktoringu se skladno s KF razume varstvo pred neplačilom dolžnika. Faktor pa s prevzemom del credere jamstva ne odgovarja klientu za izpolnitev dolžnika, kar bi lahko razumeli po 798. členu OZ. Regres najlažje razložimo pri menici. Regres je pravica, ki jo lahko uveljavlja imetnik menice nasproti njenim podpisnikom. To pravico lahko ima imetnik zoper trasanta, indosanta in druge menične zavezance, če ob dospelosti menica ni bila plačana v celoti ali je bila plačana le deloma, ali če je trasat akcept popolnoma ali delno odklonil, ali če je pred akceptom ali po njem uveden zoper njega stečaj oziroma odrejena redna likvidacija, ali če je trasat uveljavil plačila, čeprav ta ustavitev ni bila ugotovljena z odločbo, ali je postala izvršba brezuspešna. Uveljavitev zahteve zoper enega zavezanca ni ovira, da ne bi imetnik dalje ravnal tudi zoper druge, tudi če ti sledijo tistim, zoper katere že uveljavljajo regres. (Ivanjko 2000, 14-15). V praksi ekonomisti, predvsem pri faktoringu, zelo radi zamenjujejo pojma regres in porok. Regres naj bi pomenil pravico tretjega, ki namesto dolžnika nekaj plača. Bistveni element je plačilo dolga za drugega, ne za svojega. Ponovno se pojavi vprašanje, ali je regres primeren izraz za pravi faktoring. V faktoringu se pojavi specifična situacija, ko mora klient na zahtevo faktorja plačati oziroma vrniti znesek, ki ga je za odstopljeno terjatev prejel (nazaj plačilna obveznost, v nemščini: die Zurückzahlungspflicht), kar pa hkrati na drugi strani pomeni, da mora plačati za tretjega, to je dolžnika, saj ta ni izpolnil obveznosti za plačilo. Poroštvo po 1012. členu OZ pomeni, da se porok nasproti upniku zavezuje, da bo izpolnil veljavno in zapadlo obveznost dolžnika, če ta tega ne bi storil. Poroštvena pogodba zavezuje poroka le, če da poroštveno izjavo pisno (1013. člen OZ). Regres se lahko v kombinaciji s poroštvom pojavi, kadar gre za več porokov, pa eden med njimi plača zapadlo terjatev, ima ta pravico zahtevati od drugih porokov, naj mu vsak povrne del, ki je vezan nanj. Banka Slovenije prav tako v smislu razlage regresnega faktoringa v bankah govori o subsidiarnem poroštvu klienta oziroma odstopnika. 4.7 Dogovor o prepovedi cediranja Dogovor o prepovedi cediranja je glede na nacionalne pravne ureditve v EU in pri nas možen in učinkuje absolutno. S tem si dolžnik zagotovlja, da je vedno in bo vedno dolžan samo in izključno svojemu dobavitelju. Običajno dogovor o prepovedi cediranja izgotovi dolžnik. Prepoved cesije pa prav tako pomeni oviro v prometu s terjatvami in omejitve v faktoringu. Prepoved cediranja je s strani faktorja nezaželjena, kar pa ne pomeni, da se faktorinški posel ne more skleniti.

51

4.8 Pridržek lastninske pravice Pridržek lastninske pravice je zelo pomemben v faktoringu, zlasti v mednarodni trgovini. Področje pridržka v EU posamezni nacionalni zakoni različno urejujejo. V praksi ugotavljamo, da se v domači trgovini pridržek lastninske pravice redko uporablja, kar je zlasti posledica naše pravne ureditve. Pridržek lastninske pravice v splošnem ureja OZ, v 520. in 521. členu. Po 520. členu OZ si lahko prodajalec določene premične stvari s posebnim pogodbenim določilom pridrži lastninsko pravico tudi potem, ko stvar izroči kupcu, vse dotlej, dokler kupec ne plača vse kupnine. Takšen navaden pridržek lastninske pravice poznajo tudi druge pravne ureditve v EU. Posebnost naše ureditve je bila pred sprejetjem OZ v preveliki obličnosti, ki jo je narekoval Zakon o notariatu (v nadaljevanju besedila ZN). OZ danes v svojem 1061. členu razveljavlja 5. točko 47. člena ZN.36 OZ kljub navedeni opustitvi prestroge obličnosti navaja, da pridržek učinkuje proti kupčevim upnikom le, če je bil podpis kupca na pogodbi, ki vsebuje določilo o pridržku lastninske pravice notarsko overjen pred kupčevim stečajem ali pred rubežem stvari (drugi odstavek 520. člena OZ). Določba je nekakšen kompromis med prestrogo obličnostjo in sploh nikakršno obličnostjo (Vrenčur 2002, 1404). Pogodba o faktoringu navadno vsebuje prenos glavne terjatve, skupaj s stranskimi terjatvami, med katere spada tudi pridržek lastninske pravice. Naša podjetja ga vgrajujejo v svoje pogodbe zlasti s kupci iz EU (Nemčija, Avstrija, Italija). Po večini nacionalnih pravnih ureditvahv EU (nemški BGB) je prehod stranskih pravic avtomatičen, razen če se stranki drugače dogovorita. Nasprotno pa smo že omenili, da 7. člen KF določa, da se pogodbeni stranki za prenos stranskih pravic posebej dogovorita. Na pravi faktoring neposredno vpliva stečaj kupca s pridržkom (dolžnika). Slovensko stečajno pravo primera kupčevega položaja s pridržkom posebej ne obravnava. Prodajalec, kasneje faktor je lastnik stvari, toda njegova lastninska pravica je pogojena z odložnim pogojem. Tudi kupec ni navaden kupec, pač pa njegov pravni položaj pomeni pričakovanje, da bo postal lastnik. Nemška ureditev izhaja v tem pogledu iz dvostranskih odplačnih pogodb, ki so bile sklenjene pred dnem začetka stečaja ter jih pogodbene stranke še niso izpolnile v celoti. Stečajni upravitelj ima po nemški ureditvi (Insolvenzordnung) izbiro, da odkloni izpolnitev (odstopi od pogodbe), ali da pri pogodbi ostane. Če izpolnitev odkloni, lahko prodajalec s pridržkom (klient, kasneje faktor) uveljavlja izločitveno pravico. Če pa stečajni upravitelj pri pogodbi ostane, pomeni preostanek kupnine dolg stečajne mase, kar pomeni, da se izplača prednostno. Takšna ureditev bi bila primerna tudi za našo uporabo (ibid., 1404). 4.9 Podaljšani pridržek lastninske pravice Katera izmed oblik premičninskih zavarovanj bo primernejša za stranke prodajne pogodbe, je odvisno od različnih kriterijev. ___________________ 36 povzeto po ZN, Uradni list RS št. 13/94, 48/94, 82/94 in 41/95.

52

Pri navadnem pridržku lastninske pravice gre za neposestno obliko realnega zavarovanja. Slabost navadnega pridržka lastninske pravice je ravno v razpolagalni sposobnosti, ki je omejena. Vsled temu je gospodarska praksa, predvsem iz germanskega območja, oblikovala podaljšani pridržek lastninske pravice, ki je zlasti v Nemčiji zelo priljubljeno sredstvo zavarovanja. V praksi ponavadi kupec praviloma ni končni uporabnik, ampak blago kupi, da bi ga prodal naprej. Če si prodajalec pridrži lastninsko pravico, kupec nima pravice razpolaganja z blagom. Da bi ga lahko prodaj naprej, se je v praksi razvil podaljšani pridržek lastninske pravice, ki hkrati pomeni še cesijo terjatev v zavarovanje. Kupec se tako zaveže, da bo na prodajalca prenesel terjatve, ki jih bo ustvaril z nadaljnjo prodajo prodajalčevega blaga. Takšen prenos terjatve ima naravo prenosa terjatve v zavarovanje (fiduciarni prenos terjatve). Prvi kupec mora biti v primeru pridržka lastninske pravice pooblaščen za nadaljnjo prodajo tega blaga. Kljub cesiji kot drugemu delu zavarovanja, se prvi prodajalec (pooblastitelj) novemu kupcu (kupčevem kupcu) ne razkrije. V tem primeru ponavadi prodajalec prvega kupca pooblasti tudi za izterjavo odstopljenih terjatev. Tako prvi kupec sam izterja terjatve, drugi kupec pa svojo obveznost izpolni takrat, ko jo izpolni prvemu kupcu. 4.10 Konflikt med podaljšanim pridržkom lastninske pravice in faktoring cesijo 37 V poslovni praksi, zlasti v nemški praksi, kjer se oba načina zavarovanja (podaljšani pridržek lastninske pravice in globalna cesija) pogosto uporabljata, utegne priti do položaja, da bodo iste terjatve tako predmet podaljšanega pridržka lastninske pravice kot tudi predmet globalne faktoring cesije. Ponavadi nacionalne pravne ureditve (tako naša kot tudi nemška) rešujeta cediranje iste terjatve večkrat po načelu prioritete. Prednost ima cesionar, ki mu je bila bodoča terjatev prva cedirana. Zoper takšno rešitev teorija in praksa nimata pomislekov in velja, če je podaljšani pridržek lastninske pravice dogovorjen pred globalno cesijo. Če pa je bodoča terjatev najprej odstopljena na podlagi globalne cesije na primer faktorju in kasneje še na podlagi podaljšanega lastninskega pridržka, pa si mnenja nasprotujejo. Sklenitev faktoring cesije po sklenitvi globalne cesije pri podaljšanem pridržku lastninske pravice nastane takrat, ko dobavitelj pooblasti svojega kupca preprodajalca za izterjavo terjatev do dolžnika in se terjatve do dolžnika tiho prenesejo na dobavitelja. Istočasno pa lahko kupec preprodajalec iste terjatve cedira še na faktorja. Faktor bi lahko pridobil terjatve le v primeru, če bi dobavitelj posebej pooblastil kupca, da lahko te iste terjatve odstopi faktorju in zato prejme plačilo, ki ga dalje posreduje njemu. S tem bi bil krog uspešno zaključen. V tej kombinaciji lahko nastopi nevarnost, da bi lahko kupec plačilo s strani faktorja zadržal in ga ne posredoval dobavitelju. Sicer pa lahko ugotovimo, da tudi brez prisotnosti faktoring cesije enaka nevarnost obstaja. V zvezi s tem primerom je treba tudi opozoriti, da je dolžnik na podlagi sklenitve faktoring cesije (odkriti faktoring) ponavadi obveščen in je dolžan skladno s prvo notifikacijo izpolniti plačilo faktorju. Globalna cesija pri podaljšanem pridržku latsninske pravice pa je sprva tiha in deluje v zavarovanje. ____________________ 37 povzeto po Juhart 1996, 222-228.

53

V praksi pa lahko pride tudi do primera, ko se faktoring globalna cesija sklene pred sklenitvijo globalne cesije pri podaljšanem pridržku lastninske pravice. V tem primeru bi zaradi načela prioritete imela prednost faktoring cesija. Ponovno zaradi načela prioritete, klient ne bi mogel istih terjatev še enkrat prenesti v okvir globalne cesije pri pridržku. Nemška teorija zastopa stališče, da v primeru, ko je faktoring cesija sklenjena pred dogovorom o podaljšanem pridržku lastninske pravice in je dogovor o pridržku običajen v določeni panogi oziroma da drugače kupec ne bi mogel kupovati in da gre za iste terjatve pri obeh cesijah, potem bi faktoring cesija postala neveljavna, ker nasprotuje dobrim poslovnim običajem.38 Takšna rešitev postavlja na glavo načelo prioritete in daje prednost blagovnemu kreditu pred finančnim kreditom. V kolikor pa se faktoring cesija, sklenjena pred dogovorom o podaljšanem pridržku lastninske pravice, ne razteza na terjatve iz pridržka, ostane veljavna. Rešitev po slovenskem pravu najdemo v OZ, ki za razliko od primerjalnega prava (zlasti nemškega) daje pri odstopu terjatev prioriteto tistemu cesionarju, o katerem je odstopnik najprej obvestil dolžnika, ali se je pri dolžniku prvi oglasil (420. člen OZ).Takšna ureditev posledično vnaša možnost pridobitve terjatve od neupravičene osebe, še posebej takrat, ko je odstopnik v svoji prodajni pogodbi s kupcem dogovoril podaljšani pridržek lastninske pravice, ki v nadaljevanju praviloma pomeni tiho cesijo, o kateri pa dolžnik ni bil obveščen. V tem primeru bi imela prednost faktoring cesija, dobavitelj pa bi ostal v dobri veri, da mu pripadajo kupčeve terjatve v zavarovanje. V našem primeru bi zatorej pri sklepanju podaljšanega pridržka lastninske pravice bilo nujno dolžnika obvestiti o odstopu v zavarovanje. S tem izpolnimo načelo prioritete pri dolžniku. Iz tega razdelka lahko ugotovimo, da obstaja konflikt med faktoring cesijo in tiho cesijo, ki nastane pri podaljšanemu pridržku lastninske pravice in da navedena problematika ni enostavna. 4.11 Večkratni odstop terjatev Že v prejšnjem razdelku smo naleteli na večkrtani odstop istih terjatev (faktoring cesija in podaljšani pridržek lastninske pravice). Iz poslovne prakse ugotavljam, da večkratni odstop terjatev na domačem trgu ni v skladu z dobrimi poslovnimi običaji in da se to pri odkritem faktoringu redko zgodi. V današnjih primerih odkupa terjatev, faktoringa, tihih cesij oziroma fiduciarnega zavarovanja terjatev, si banke ali druge finančne organizacije skušajo pridobiti čim več podatkov o terjatvah, terjatve ocenjujejo, za nastanek in resničnost terjatev morajo odstopniki prinašati originalne prodajne dokumente (pogodbe, račune in vse ostalo, kar je z glavno terjatvijo povezano). ______________________ 38 Kranjc (1998, 35) povzema po 138 § BGB: «Pravni posel, ki nasprotuje dobrim običajem, je ničen« in po 242 § BGB: « Dolžnik mora svojo obveznost izpolniti, kot to nalagajo zvestoba in zaupanje ter dobri običaji.«

54

S posestvijo originalnih listin o terjatvah ne moremo povsem preprečiti večkratnega odstopa. Do večkratnega odstopa istih terjatev lahko prihaja predvsem, kadar cedent odstopa enkrat terjatve v zavarovanje, drugič pa v odkup (na primer z razkritim faktoringom). V slovenskem pravu je večkratni odstop neposredno urejen v 420. členu OZ, ki ga v nadaljevanju citiram: »Če je upnik odstopil isto terjatev raznim osebam, pripada terjatev tistemu, o katerem je odstopnik najprej obvestil dolžnika ali ki se je pri dolžniku prvi oglasil.« Na podlagi tega bi lahko sklepali, da bi imela v praksi faktoring cesija, ki je ponavadi javna (o njej se dolžnika obvesti), prednost pred tiho cesijo oziroma cesijo terjatev v zavarovanje, o kateri sprva dolžnik ni obveščen. V primeru neplačila osnovnih obveznosti, lahko cesionar na podlagi sklenjene tihe cesije z odstopnikom, dolžnika o tem obvesti oziroma mu razkrije odstop. 4.12 Obveznosti dolžnika Dolžnik je faktorju dolžan izvršiti plačilo, vendar le, če je za odstop vedel. V okviru faktorinških razmerij je običajno pravilo, da se dolžnika o odstopu obvesti, razen pri tihem in poltihem faktoringu. V praksi je večina primerov faktoringa javna cesija, tako da je plačilo dolžnika faktorju zavezujoče, vendar kljub temu prihaja do dogodkov, ko dolžnik plačilo izvrši prvemu upniku. Področje obveznosti dolžnika, da spoštuje obvestilo o odstopu terjatev, je v večini nacionalnih pravnih redih EU podobno urejeno. Bistveno razliko zasledimo na ravni mednarodne ureditve v KF. Razlika z nacionalnimi ureditvami v EU, zlasti iz germanskega območja, je v presoji dolžnika, ki naj ugotovi obstoj prednostne pravice do poplačila. Po KF je bilo plačilo s strani dolžnika upravičeni osebi pravilno, če dolžnik ne ve za obstoj prednostne pravice do poplačila s strani kakšne druge osebe in mu je bilo dano pisno obvestilo o odstopu terjatev. V nacionalnih obligacijskih pravnih ureditvah EU, kakor tudi po našem OZ, pa je plačilo dolžnika cesionarju veljavno, ne glede na pisno obvestilo. 4.13 Dolžnikovi ugovori Dolžnikovi ugovori so podobno urejeni na mednarodni ravni v okviru KF in EU. Dolžnik ima nasproti faktorju, kateremu je bila odstopljena terjatev iz prodajne pogodbe med dolžnikom in klientom, enake ugovore, ki bi jih imel proti dobavitelju. Tako zadrži dolžnik vse pravice, ki jih je imel iz pogodbe z dobaviteljem. Po nemškem pravu, pa tudi po našem OZ je temeljno pravilo, da dolžnik zaradi odstopa terjatve ne sme priti v slabši položaj, pa tudi faktor (cesionar) naj ne bi bil v boljšem položaju kot dobavitelj (cedent). 39 _________________ 39 povzeto po § 404 in § 407 BGB. V našem OZ skladno ureja dolžnikove ugovore 421. člen ter pobot z odstopljeno terjatvijo 315. člen. Za faktorje je pomemben predvsem tretji odstavek 315. člena, ki govori: « Dolžnik, ki je brez pridržka izjavil prevzemniku, da privoli v odstop, ne more več uveljavljati v pobot z njim nobene svoje terjatve do odstopnika.«

55

4.14 Problematika faktoringa v bankah Izrecno omembo faktoringa ne najdemo posebej v obligacijskih zakonih, stvarnopravnih zakonikih in drugih splošnih zakonih, temveč skopo le v bančnih predpisih. Večkrat zasledimo trditev, da je faktoring posel bančnega prava in v domeni bank, vendar vselej ni tako. Praksa je namreč pokazala, da je mnogo primerneje dejavnost faktoringa organizacijsko izločiti iz bank, bodisi v odvisna specializirana bančna ali samostojna podjetja. Kljub temu pa si faktoring danes vendarle težko predstavljamo brez kapitala bank. Banke in zavarovalnice imajo namreč ključno vlogo pri razvoju faktoringa. Faktoring je orodje podjetniških financ. Hitri rasti podjetja in njegovi prodaji se lahko faktoring hitro prilagodi. Tega za bančni kredit zagotovo ne moremo trditi, saj za pridobitev kredita ponavadi niso dovolj samo kvalitetne terjatve. Največji problem faktoringa v bankah v praksi vidimo v njegovi kreditni opredelitvi. Problem se izkaže v nerazumevanju njegove narave, saj faktoring v banki pomeni kredit. Tukaj je srž problema in vzrok, zakaj banke organizacijsko faktoring izločijo iz poslovanja klasičnih bančnih storitev. Zaradi njegove podjetniške naravnanosti, je za banko težko sprejemljiv in s tem tudi nerazumljiv. V kolikor se faktoring izvaja v bankah, ima poudarjeno finančno funkcijo, medtem ko ostalih funkcij sploh ne more razviti oziroma jih izvaja omejeno. Faktoring in odkup terjatev se v banki uporabita zlasti takrat, ko določeni komitent (klient) ne more več pridobiti kredita. S tem ga banke avtomatično postavijo v podrejen položaj. Odstopnik, klient je ponavadi oseba s slabšo boniteto, ki pa v svojem premoženju izkazuje kvalitetne terjatve. Ker pa je faktoring v banki obravnavan kot kredit, je pogodba o faktoringu mišljena kot kredit, ki je dan klientu – kreditojemalcu. Poslovanje slovenskih bank je pod strogim nadzorom Banke Slovenije (v nadaljevanju BS), katera podrobno predpisuje določene kriterije. Najpomembnejši predpisi s področja poslovanja bank so razen ZBan še predpisi in sklepi BS o kapitalski ustreznosti bank, o razvrščanju aktivnih bilančnih in zunajbilančnih terjatev ter predpisi o oblikovanju rezervacij za vse vrste tveganj. V primeru pogodbe o faktoringu v banki pride med drugim tudi do oblikovanja ustreznih rezervacij za odstopnika – klienta, kar neugodno vpliva na položaj faktoringa v banki. Naslednji problem se izkaže v prikazovanju terjatev do dolžnikov. Dolžniki so v odnosu z banko nekakšni kreditojemalci, ki so to postali na podlagi odkupa terjatev, pa čeprav njihov položaj ostane enak kot je bil pred odstopom terjatve. Dolžniku se samo spremeni upnik. Prikazovanje dodatne zadolženosti dolžnikov pri banki – faktorju, je za dolžnike iz kupoprodajnega razmerja nesprejemljivo. Banke ponavadi v okviru klasičnih naložb ponujajo največkrat odkupe terjatev, ki so po svoji pravni naravi posamične cesije z odstopom že obstoječih terjatev. Največji delež cesij pa v bankah predstavljajo tihe cesije oziroma fiduciarne cesije, ki so nepogrešljivi del zavarovanja kreditnih terjatev. Prav tako bomo v bankah prej srečali forfetne posle kot pa faktoring. Za forfet je primernejša označba, da je bančni posel.

56

5 PRIMER POGODBE O FAKTORINGU IZ PRAKSE V nadaljevanju bom predstavila primer faktoringa iz bančne prakse. Predstavljena bo najbolj zastopana oblika in vsebina faktoringa, to je izvozni faktoring z regresno pravico. Izbrala sem izvoznega, saj je le-ta v bankah najbolj zastopan, kar pa ne sovpada s splošno faktorinško statistiko na svetovni in domači ravni. Domači faktoring ponavadi zavzame 70%-ni delež, mednarodni pa le 30%-ni delež. Gre za mednarodni faktoring, vendar ga v banki praviloma ne izpeljejo v obliki posrednega faktoringa, po dvofaktorskem sistemu. Nobena izmed slovenskih bank neposredno ni članica mednarodnega faktorinškega združenja, ki bi ji omogočal posredni faktoring in s tem pridobitev uvoznega faktorja v posel. Predstavljam torej neposredni izvozni faktoring, ki pa je iz vidika prevzemanja tveganj in obvladovanja terjatev težja oblika kot posredni faktoring. Konkretne podatke o banki in ostalih udeležencih ne navajam, ker nimam pooblastil o razkritju. Naj bodo udeleženci v faktorinškem razmerju skladno z izrazi v tem diplomskem delu: - banka: faktor s sedežem v Sloveniji, - odstopnik: klient, - dolžnik, dolžniki: D1,D2,D3,…. Priprava na posel Klient in faktor se dogovarjata za posel faktoringa. Prvi skupni razgovor zajema vprašanja kot so: obseg letne prodaje, obseg prodaje po državah, kateri so največji in najpomembnejši kupci, obseg mesečne prodajne realizacije, plan prodaje v naslednjem letu, dosežena realizacija prodaje glede na plan, vrednost mesečne prodajne realizacije po večjih kupcih, povprečna vrednost posamezne izvozne fakture po kupcu, število faktur v mesecu po kupcih, plačilni pogoji s posameznimi kupci, podatek o povprečnih zamudah po kupcih – dolžnikih, klientova subjektivna ocena bonitete kupca. Po razgovoru ponavadi faktor klientu poda vprašalnik, da ga le-ta izpolni. Poleg že navedenih podatkov, klient vpiše za posamezne dolžnike splošne podatke kot so podatki o zastopniku dolžnika, firmo dolžnika, pravno obliko, telefon, telefax, naslov elektronske pošte, naziv hišne banke dolžnika in podobno. Vprašalnik ponavadi izdela faktor in vsebuje enaka vprašanja za vse dolžnike. Faktor na podlagi pridobljenih podatkov ugotovi, da bo klientu predlagal izvozni faktoring z regresno pravico. Regresno pravico bi si rad faktor zagotovil, saj bo pogodba zajemala samo izvozne terjatve, ki pa so zaradi narave neposrednega faktoringa in mednarodnega značaja težje obvladljive. Na podlagi odločitve o regresnem faktoringu bo faktor pozval klienta, da mu zagotovi še njegove finančne podatke, saj je boniteta klienta pri regresnem faktoringu prav tako kot dolžnikova, pomembna. Po pregledu vseh podatkov faktor izdela okvirne pogoje faktoringa in jih sporoči klientu.

57

Postopek odobravanja posla v banki Faktor, ki je hkrati tudi banka, ima v svojih internih aktih in skladno z bančnimi predpisi, natančno predpisana navodila za odobravanje naložb. Kot sem že omenila, je posel faktoringa v banki obravnavan enako kot kredit, zato mora faktor upoštevati veljavna navodila za kreditno poslovanje. Faktor mora z vso skrbnostjo pregledati podatke o klientu, že znanih dolžnikih ter na podlagi podatkov o dolžnikih, pričeti z naročanjem bonitetnih poročil. Predpostavljam, da klient še ni komitent banke – faktorja iz naslova drugih bančnih storitev, zato ga mora faktor ustrezno klasificirati (predvsem zaradi regresne pravice, ni pa regres pogoj za klasifikacijo). To napravi po točno zapisanih navodilih, pregleda finančne podatke, se posvetuje z ustrezno strokovno organizacijsko enoto in izdela predlog za klasifikacijo. Predlog za klasifikacijo se odobri pri pristojnem organu za odločanje o boniteti. Istočasno pa mora enake postopke opraviti še za njemu znane dolžnike. Po prejetem sklepu o ustrezni boniteti klienta, faktor pripravi predlog za odobritev izvoznega faktoringa z regresno pravico z veljavnostjo enega leta. Vzemimo na primer, da je klient klasificiran v bonitetno skupino C, kar za banko pomeni, da se izpostavlja večjemu tveganju in da mora oblikovati rezervacije v višini 25%. Prav tako je predlog za odobritev posla izdelan na osnovi posebnih in natančnih navodil. Z ozirom na kriterije, sklenjene v banki, se predlog preda ustreznemu organu za odobravanje naložb (to so običajno nivojski kreditni odbori bank). Ustrezen kreditni odbor potrdi predlog faktorinškega posla. To se opravi pisno s sprejetjem sklepa o odobritvi naložbe, ki vsebuje bistvene elemente bodoče faktoring pogodbe in ki je podpisan s strani pooblaščenih podpisnikov, članov kreditnega odbora. Faktor lahko po sprejetju sklepa o odobritvi, o tem obvesti klienta oziroma mu izda ponudbo. Glede na to, da se faktor in klient že vmes v času priprave predloga za pogoje posla uskladita, faktor samo enostavno sporoči, da je predlog pod pogoji, ki sta jih dogovorila, sprejet in da lahko skleneta pogodbo. Priprava in sklenitev pogodbe Faktor na podlagi sprejetega sklepa o odobritvi naložbe, v našem primeru izvoznega faktoringa z regresno pravico, pripravi pogodbo. Pogodbe so v praksi pogosto tipske ali pa se sproti izpišejo oziroma so lahko tudi kratke in enostavne, veljajo pa skupaj z nekoliko obsežnejšimi Splošnimi pogoji poslovanja. Pogodba se imenuje »Izvozni faktoring z regresno pravico«. S popolnimi nazivi, uradnimi naslovi, z imeni zastopnikov družb, se izpišejo pogodbeni stranki.

58

Uvodna določila V uvodnih določbah je zapisano, da je ta pogodba sklenjena na podlagi odobritve pristojnega organa odločanja faktorja, da bo klient zaradi namena izboljšanja likvidnosti prenašal na faktorja devizne terjatve, ki jih bo imel nasproti dolžnikom iz naslova izvoza blaga, da je največja vrednost te pogodbe limit v določeni vrednosti, izraženi v EUR. Predmet pogodbe Za predmet pogodbe si pogodbeni stranki določita izvozni faktoring z regresno pravico kot globalno cesijo z odloženim pogojem za terjatve, ki bodo nastajale v času trajanja te pogodbe do dolžnikov, ki jih določita in sicer so to dolžniki iz območja EU. Seznam dolžnikov D je priloga k tej pogodbi. Seznam se lahko spreminja oziroma dopolnjuje in zamenjuje. Za določljivost terjatev sta si pogodbeni stranki izbrali tudi kriterij valute terjatev in sicer bodo predmet odstopa terjatve z valuto EVRO. V nadaljevanju pogodbe se stranki dogovorita za funkcije faktoringa. Ker gre v našem primeru za regresni faktoring, bo takoj odpadla funkcija del credere. Za ostale funkcije se dogovorita na sledeči način: - limit financiranja po tej pogodbi znaša 80% od vrednosti prevzetih terjatev, - faktor bo za klienta vodil knjigovodstvo dolžnikov in izterjavo do zapadlosti terjatev oziroma do končnega roka financiranja, ki lahko traja največ 120 dni od nastanka terjatve. Prevzem in izplačilo terjatev Faktor bo sprejel ponujeno terjatev, če ga bo zadovoljila boniteta dolžnika D. Za sprejem terjatev s strani faktorja se šteje, da boniteta dolžnika zadostuje kriteriju bonitetne skupine A. Kriterije za opredelitev bonitete določa faktor (bonitetna skupina A pomeni najboljšo bonitetno skupino v banki). V kolikor je boniteta dolžnika za faktorja sprejemljiva, faktor izplača terjatev v višini 80%. Pri izplačilu terjatve se odbije še provizija in davek na dodano vrednost (v nadaljevanju besedila DDV). 20%-ni delež vrednosti terjatev faktor zadrži kot zadržani del in ga je dolžan izplačati šele ob prilivu dolžnika. Pred tem ima faktor pravico odbiti še neplačane obresti, provizije in drugo. Zadržani del in stroški se vodijo na posebnem kontu klienta. Za izplačilo terjatev mora klient faktorju dostaviti originale ali fotokopije letnih kupoprodajnih pogodb s posameznimi dolžniki (v primeru letnih pogodb klient le-te dostavi enkrat letno) ter izvozno fakturo z odpremnim dokumentom (pred vstopom Slovenije v EU je bila to izvozna enotna carinska listina – izvozni ECL, danes se običajno zahteva mednarodni transportni dokument). Glede na pravno teorijo, ki govori, da lahko zaradi učinka globalne cesije, terjatve neposredno nastanejo pri faktorju, si to v praksi težko predstavljamo. Terjatve v praksi namreč najprej nastanejo pri klientu, šele nato se lahko prenesejo na faktorja. Obveščanje dolžnika Pogodbeni stranki se dogovorita, da mora klient o globalnem odstopu terjatev obvestiti vse že znane in bodoče dolžnike. S tem jih seznani, da je sklenil faktorinško razmerje, navede novega upnika - faktorja s popolnim nazivom in naslovom in jih napoti, da plačila

59

usmerjajo v korist novega upnika. Globalno obvestilo o odstopu terjatev klient pošlje dolžnikom v obliki pisma, priporočeno s povratnico. Hkrati pa se klient zaveže, da bo naznanilo o odstopu navajal tudi na izvoznih računih, fakturah. Zaradi dogovora, da bo klient obvestil svoje dolžnike o odstopu bodočih terjatev, gre za javni, odkriti faktoring. Cena faktoringa V tem poglavju pogodbe se določijo stroški faktoringa, ki bremenijo klienta. Stroškovne postavke faktoringa so ponavadi naslednje: - provizija oziroma nadomestilo za prevzem terjatev; izražena v odstotkih od vrednosti terjatev, - provizija oziroma nadomestilo za odobritev limita; izraženo v odstotkih od vrednosti pogodbe ali pa s fiksnim zneskom (specifika bank; ni nujno, da se zaračunata obe vrsti privizij), - obrestna mera: v našem primeru bo vezana na spremenljivi del referenčne obrestne mere EURIBOR in pribitek, - ostali stroški; faktor lahko zaračuna še stroške opominjanja, stroške drugih oblik izterjave in drugo. Za vse storitve zaračunane v zvezi s faktoringom, faktor obračuna DDV skladno s 27. členom ZDDV, točka 4. Stranske terjatve, pravice Pogodbeni stranki se dogovorita, da z odstopljenimi terjatvami preidejo na faktorja tudi vse stranske terjatve in pravice, povezane z glavno terjatvijo. Obveznosti klienta Faktor in klient se dogovorita za druge obveznosti klienta, ki so: - redno ponujanje terjatev, - sprotno sporočanje o vseh spremembah, nastalih v prodajnih razmerjih, sklenjenih med

klientom in dolžniki D, - sprotno sporočanje o vseh spremembah, ki bi lahko vplivale na izvajanje poslov po tej

pogodbi (na primer naknadno dogovorjene klavzule o prepovedi cediranja, dogovori o podaljšanem pridržku lastninske pravice, statusne spremembe klienta in dolžnikov),

- klient se zavezuje, da ne bo terjatev, odstopljenih po tej pogodbi prenašal še v korist tretjega (večkratni odstop terjatev),

- klient se zavezuje, da ne bo dolžnikom D dajal pooblastil za asignacijo oziroma nakazilo v korist tretjega,

- klient je faktorju zavezan, da mu bo v primeru napačno usmerjenega priliva s strani dolžnika, takoj prenesel plačilo na njegov račun,

- drugo. Obveznosti faktorja - faktor je dolžan, v kolikor so izpolnjeni vsi pogoji iz te pogodbe, izplačati predujem za

prevzete terjatve, - faktor je dolžan izplačati zadržani del ob prilivu dolžnika in sicer enkrat mesečno po

odbitju vseh še neplačanih stroškov (provizije, obresti, drugi stroški),

60

- faktor se zavezuje, da bo vse podatke o prodajnih poslih in dolžnikih, ki so mu bili predstavljeni in dokumentirani po tej pogodbi, varoval kot poslovno skrivnost in da jih bo uporabljal izključno v zvezi s to pogodbo,

- drugo. Regresna pravica Predmet te pogodbe je izvozni faktoring z regresno pravico. Regresni zahtevek do klienta nastopi takoj po prvem pisnem pozivu faktorja, ko terjatev s strani dolžnika ni bila plačana v roku (v podaljšanem roku). Za zavarovanje morebitnega regresnega izplačila mora klient faktorju predložiti dve bianko menici z menično izjavo in pooblastili za njuno izpolnitev in izplačilo ter vnaprej s to pogodbo dovoljuje pobot terjatev iz katerihkoli kritij na računih, odprtih pri banki – faktorju. Zamudne obresti Faktor ima pravico zaračunati zamudne obresti klientu v primeru, da terjatev s strani dolžnika ni bila pravočasno plačana oziroma je bila plačana po podaljšanem roku zapadlosti. Zamudne obresti se klientu obračunajo skladno z veljavnimi predpisi v Republiki Sloveniji. Faktor pa ima v vmesnem obdobju (to je obdobje med dejansko in podaljšano zapadlostjo terjatev) pravico, da skladno z dogovorom klienta, obračuna zamudne obresti dolžniku in sicer na osnovi določil iz prodajne pogodbe oziroma po običajnem pravu, veljavnem v državi dolžnika (dolžnik praviloma ne ve za dogovor o podaljšanemu roku zapadlosti terjatev). Preklic pogodbe Pogodbeni stranki se dogovorita, da lahko vsaka od njih enostransko prekliče pogodbe, če nastopijo določene okoliščine. Faktor lahko enostransko brez odpovednega roka prekliče pogodbo, v kolikor klient ne bi redno prenašal terjatve na faktorja, če se ugotovi klinetova malomarnost in če bi bila faktorju zaradi klientovega ravnanja povzročena škoda. Hkrati pa lahko klient prav tako enostransko, brez odpovednega roka prekliče pogodbo, v kolikor se ugotovi, da faktor ne bi bil v stanju ali ne bi hotel, kljub vsem izpolnjenim pogojem iz te pogodbe, izplačati predujme za terjatve, če faktor ne bi po tej pogodbi s terjatvami ravnal v duhu dobrega gospodarja, če bi kršil načela poslovne morale, in če bi izdajal podatke o klientu in njegovih dolžnikih nepooblaščenim osebam. Končne določbe V končnih določbah se pogodbeni stranki dogovorita o uporabi pravnih virov. V našem primeru bodo za vse, kar ni urejeno s to pogodbo, veljali predpisi iz področja obligacijskega prava, stvarnega prava, bančnega prava, deviznega poslovanja in drugi. Hkrati se v končnih določbah imenujejo sestavni deli te pogodbe, ki so vsakokratni dokumenti za prevzem terjatev, seznam dolžnikov, obvestila dolžnikom. Nadalje končne določbe urejajo veljavnost pogodbe (1 leto), odpovedni rok (60 dni), izbor nacionalnega prava in sodišča, pristojnega za reševanje sporov (slovensko pravo in Okrožno sodišče v

61

Mariboru) ter kdaj stopi pogodba v veljavo (s podpisom zakonitih zastopnikov obeh pogodbenih strank oziroma njihovih pooblaščencev) in število originalnih izvodov pogodbe (en izvod za vsako pogodbeno stranko). Pogodba o izvoznem faktoringu velja eno leto, vendar jo lahko stranki, če želita, tudi obnovita, dopolnita in spremenita. V kolikor pa pogodbeni stranki ugotovita, da si medsebojnega razmerja ne želita več, pogodbe ne obnovita. V praksi običajno učinki iz pogodbe, kljub temu, da se je iztekla, še veljajo. Po izteku enega leta so v premoženju faktorja ponavadi še neplačane terjatve. Faktor še naprej terja dolžnika in morebiti klienta (zaradi regresne pravice) ter je mu je dolžan izplačati še vse zadržane dele ob zadnjem prilivu dolžnika za zadnjo terjatev. To je bil primer izvoznega faktoringa z regresno pravico. Iz prakse ugotavljamo, da v večini primerov, ko klient koristi storitve factoringa, le-tega v nadaljevanju zaradi njegovih prednosti težko opusti, sploh če so stroški faktoringa primerljivi s stroški najema kratkoročnega kredita. Popolni faktoring strankam navadno ponujajo razna faktor podjetja, kjer je zelo aktualno del credere jamstvo in poslovne storitve v obliki vodenja in upravljanja terjatev in izterjave. V funkciji financiranja so si tako faktor podjetja kot banke zelo podobni. Banke so zaradi funkcije financiranja faktor podjetjem konkurenčne, saj uporabljajo cenejše vire, medtem ko se morajo faktorinška podjetja ponavadi dodatno zadolževati pri bankah.

62

6 SKLEP Sodobni faktoring je mlad, v EU star dobrih petdeset let, v Sloveniji pa komaj deset let. Pravniki ga uvrščajo v posel avtonomnega gospodarskega prava, katerega razpoznavna lastnost je globalni prenos obstoječih in bodočih terjatev iz dobav blaga in opravljanja storitev. Ekonomski pomen faktoringa je v poslovni praksi gospodarskih subjektov zelo pomemben, saj omogoča boljšo likvidnost. Bistvo faktoringa predstavljajo tri osnovne funkcije: financiranje, del credere funkcija in upravljanje terjatev. Osnovna modaliteta faktorinškega posla je odvisna od del credere jamstva, ki loči pravi faktoring od nepravega. Pravi faktoring lahko označimo kot atipični nakup terjatev, nepravega, regresnega pa kot atipično kreditno (posojilno) razmerje. Zanimivo je, da do danes področja faktoringa še nobena država v EU zakonsko podrobno ne ureja. Faktoring zajema sintetično storitev, kar urejajo posamezni razpoznavni elementi zakonsko urejenih pogodb. Tako v faktorinškem razmerju najdemo značilnosti kreditne pogodbe, zavarovalne pogodbe in storitvene pogodbe. S pravno ureditvijo vsake od naštetih pogodb, si lahko pomagamo pri reševanju faktorinške problematike. Pri pravnem umeščanju faktoringa bomo kljub obstoju elementov iz tipičnih pogodb, morali izhajati iz namenov pogodbenih strank, torej iz njihovega subjektivnega dojemanja posameznega faktorinškega odnosa. Faktoring je zaradi svoje pravne narave kompleksen posel, zato ga je težko podrediti v zakonsko urejene pogodbene kalupe. Menim, da pravna razčlenitev faktoringa in njegovih vrst predstavlja za vsakega pravnika izziv in izhodišče za poglobljeno pravno analizo vseh vstopajočih tipov pogodbenih razmerij, z doslednim upoštevanjem subjektivnih predstav pogodbenih strank. Na razvoj faktoringa v Sloveniji bo njen vstop v EU nedvomno ugodno vplival. Trg EU bo na slovenskem tržišču v prvi vrsti vplival na njegovo ekonomsko naravo, predvsem iz vidika prenosa know-how-a, konkurenčnosti in inovativnosti storitev, kar bo slovenske finačnike prisililo, da bodo v faktoringu aktivnejši. Osebno menim, da bo njegova povečana ekonomska uporaba vplivala na pravno teorijo, ki bo skušala posel poglobljeno in obširno analizirati in s tem poiskati kakovostne pravne rešitve. V praksi tako uporabniki faktoringa kot ponudniki zaman iščemo določene kakovostne pravne rešitve v slovenskih pravnih virih. Kljub dejstvu, da tudi druge države v EU faktoringa niso tipično pravno uredile, pa v razlagah k posameznim nacionalnim zakonikom, predvsem na področju obligacijskega in stvarnega prava, najdemo obsežne razlage, pojasnila, pravne rešitve tudi za faktoring (posebna oblika cesije, razpolaganje s terjatvami, prepoved cediranja in drugo). Iz tega lahko sklepamo, da se je faktoring kot posel sodobnega gospodarskega prava v Evropi pomembno uveljavil in da pravzaprav predstavlja običajen posel. Ostaja vprašanje, zakaj faktoringa države EU glede na njegovo široko uporabo niso posebej uredile; bančni predpisi ga omenjajo, ne pa urejajo. Očitno je, da ga je bolje prepustiti namenom gospodarskih subjektov in dinamičnemu poslovnemu okolju, da ga oblikuje, spreminja, prilagaja in razvija.

63

POVZETEK V svoji diplomski nalogi predstavljam problematiko faktoringa s poudarkom na njegovi pravni naravi. Njegova vsebina je kompleksna, zato je potrebno pravne rešitve iskati v različnih pravnih virih. Zakonska neurejenost faktoringa pušča v praksi odprta vprašanja. To mi je narekovalo, da sem izpostavila problematiko po posameznih področjih. Pomen faktoringa v gospodarstvu izhaja iz njegovega namena, funkcij in obsega uporabe. Njegova stopnja današnje razvitosti zahteva analizo in iskanje primerne pravne narave. Za faktoring ne moremo najti enostavne definicije, zato teoretiki in praktiki ostajamo na področju poskusa definiranja. Pri pregledu pravne ureditve EU ugotavljamo, da posel faktoringa zakonsko tipično ni in ne more biti urejen. Sodobni faktoring, naravnan na dinamično gospodarsko življenje, zajema preveč samostojnih tipičnih pogodb na enem mestu, zato ga je težko stlačiti v kalup ene tipične pogodbe. Izhajajoč iz njegove sintetične narave storitev, je težko iskati enostavne in enoplastne pravne rešitve. ZUSAMMENFASSUNG In meinem Diplom möchte ich die Problematik des Factorings mit Nachdruck auf den rechtlichen Inhalt aufzeigen. Die Natur des Geschäfts ist so komplex, dass die Antworten in verschiedenen Rechtsquellen gesucht werden müssen. Das Factoring ist in der Praxis noch ein offener Bereich ohne rechtlicher Gesetzgrundlage. Das hat mich veranlasst, die Problematik der einzelnen Bereiche hervorzuheben. Die Bedeutung des Factorings in der Wirtschaft liegt im seinen Zweck, Funktionen und Anwendungsumfang. Die Entwicklungsstufe verlangt Analyse und Suche nach entsprechender rechtlicher Grundlage. Das Factoring kann man nicht einfach definieren, deshalb bleiben Theorie und Praxis auf dem Versuch der Definition. Bei Durchsicht der Rechtsordnung der EU kann festgestellt werden, dass für das Faktoring keine typische gesetzliche Ordnung besteht. Das moderne Factoring ist auf die dynamische Wirtschaft abgestimmt und enthält in einer Stelle mehrere selbstständige typische Verträge, deshalb ist es schwierig nur ein typischesVertragsmodel zu finden.

64

KLJUČNE BESEDE Pravi faktoring Nepravi fcatoring Globalna cesija Prenos (odstop) terjatev Pravna ureditev Atipična pogodba Pogodbene stranke Faktor Odstopnik, klient Dolžnik SCHLÜSSELWORTE Echtes Factoring Unechtes Factoring Globalzession Übertragung (Abtretung) der Forderung Rechtsordnung Atypischer Vertrag Vertragspartei Factor Überträger, Zedent, Kunde Schuldner

65

SEZNAM LITERATURE IN VIROV Literatura 1. Bjorn, Brigitte. 1995. Factoring- A comparative Analysis. Kopenhagen: Jurist-og Okonomforbundets Forlag. 2. Bickers, Michael. 2003a. Factoring in the UK (Eight Edition). London: BCR

Publishing Ltd. 3. Bickers, Michael. 2003b. World factoring Yearbook 2002. London: BCR Publishing

Ltd. 4. Canaris, Claus-Wilhelm.1995. Handelsrecht. München: Verlag C.H. Beck. 5. Cigoj, Stojan. 1989. Teorija obligacij- splošni del obligacijskega prava. Ljubljana: ČZ

Uradni list SRS. 6. Gorenc, Vilim. 1988 b. Ugovor o factoringu. Zagreb: Školska knjiga. 7. Grilc, Peter. 1996. Moderni tipi pogodb avtonomnega gospodarskega prava. Ljubljana:

Gospodarski Vestnik. 8. Guhl, Theo. 1991. Das Schweizerische Obligationsrecht. Zürich: Schultness

Polygraphisches Verlag. 9. Hawkins, David. 1993. The Business of Faktoring. London: Mcgraw-Hill Book

Company. 10. Ilešič, Marko. 2001. Uvodna pojasnila k Obligacijskemu zakoniku. Ljubljana: Založba

Uradni list Republike Slovenije. 11. Ivanjko, Šime. 2000. Delavnica meničnega prava. Maribor: Zavarovalno poslovni

inštitut za gospodarsko pravo pri Pravni fakulteti v Mariboru 12. Juhart, Miha. 1996. Cesija – Pogodbeni odstop terjatve. Ljubljana: Gospodarski

Vestnik 13. Kranjc, Vesna. 1998. Poslovni običaji in gospodarske pogodbe. Ljubljana:

Gospodarski Vestnik. 14. Larenz, Karl. 1987. Lehrbuch des Schuldrecht. Band 12, Allgemeiner Teil. München:

C.H. Beck. 15. Martinek, Michael. 1991. Moderne Vertragstypen. Band I.: Leasing und Factoring.

Muenchen: C.H. Verlag. 16. Medicus, Dieter. 1993. Schuldrecht I: Allgemeiner Teil. München: C.H. Beck. 17. SBV Finanz AG. 1995. Forfeting – an attractive and risk-free export financing method.

Zürich: SBV Finanz AG. 18. Salinger, Freddy. 1999. Factoring The law and practice of invoice finance. London:

Sweet & Maxwell 19. Šinkovec, Janez in Škerget Drago. 1999. Zakon o finančnem poslovanju z uvodnimi

pojasnili in Zakon o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji s komentarjem. Ljubljana: založniška hiša Primath.

20. Tratnik, Rijavec, Keresteš in Renato Vrenčur. 2001. Stvarnopravna zavarovanja. Maribor: Studio Linea.

21. Vrenčur, Renato. 9.10.2002. Stvarnopravni zakonik in stečajno pravo. Podjetje in delo. [on line], 47 odstavkov, dostopno na:

http://www.gvin.com/IskanjeClankov/PrikazClanka/PrikazClanka.asp?articleID=718806_print [27.8.2004].

66

22. Vrenčur, Renato. 13.2.2003. Novosti na področju cesije. Pravna praksa. [on line], 39 odstavkov, dostopno na:

http://www.gvin.com/Iskanjeclankov/PrikazClanka7PrikazClanka.asp?articleID=738580_print [10.6.2004].

23. Weiss, Monika. 10.3.2004. Factoring. Finance – Priloga, 4 strani, dostopno na: http://www.finance-on.net/ _print [1.6.2004].

Viri 24.BGB – Bürgerliches Gesetzbuch. Buch 3 (Sachenrecht). (2004)

[on line]. Dostopno na: http://www.bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb/BJNR001950896BJN6007702377.html [1.6.2004].

25. FCI – Factors Chain International. (2004) [on line]. Dostopno na: http://www.factors-chain.com/ [10.6.2004].

26. FDA – Factors & Discounters Assosiation. (2004) [on line]. Dostopno na: http://www.factors.org.uk/ [10.6.2004].

27. Finea Holding d.o.o.. 17.4.2003. Razvoj moderne oblike zavarovanja in financiranja terjatev do tujine ima dobre temelje tudi v Sloveniji; članstvo prinaša Finei dostop do najnovejšega know-howa in uglednih svetovnih finančnih institucij. Finance. [on line], 7 odstavkov, dostopno na: http://www.finance-on.net/show.php?id=46027_print [1.6.2004].

28. KWG – Kreditwesengesetz. (2004) [on line]. Dostopna na: http://www.iuscomp.org/gla/statutes/KWG.htm [1.6.2004].

29. Münchener Kommentar. 1979. Bürgerliches Gesetzbuch, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Band 2, München C.H. Beck. 30. UNIDROIT – International Instititute for the Unification of Private Law. (2004) UNIDROIT Convention on International Factoring (Ottawa, 28 May 1988).

[on line]. Dostopno na: http://www.unidroit.org/english/conventions/c-fact.htm [6.3.2002]. 31. United Nations – General Assembly. (2004) Resolution adopted by the General Assembly 56/81. United Nations Convention on the Assigment of Receivables in International trade .

[on line]. Dostopno na: http://www.factors-chain.com/uri/?uri=AMGATE_7101-2_1_TICH R174272454364 [6.3.2002].

32. Uradni list RS. 1999. Zakon o bankah 7/99, 59/00, 55/03, 42/04. 33. Uradni list RS.1993. Zakon o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji 67/93, 39/97, 52/99. 34. Uradni list RS. 1994. Zakon o notariatu 13/94, 48/94, 82/94, 41/95. 35. Uradni list RS. 2001. Obligacijski zakonik 85/01. 36. Uradni list RS. 2001. Stvarnopravni zakonik 83/01.

67

SEZNAM UPORABLJENIH KRATIC

ABGB – Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (avstrijski obči državljanski zakonik) BGB – Bürgerliches Gesetzbuch (nemški civilni/državljanski zakonik) BS – Banka Slovenije BWG – Bankwesengesetz (avstrijski zakon o bančnem poslovanju) HGB – Handelsgesetzbuch (nemški trgovinski zakonik) KF- UNIDROIT Convention on International Factoring (UNIDROIT-ova Konvencija o mednarodnem faktoringu) KWG – Kreditwesengesetz (nemški zakon o kreditnem poslovanju) OR – Obligationrecht (del švicarskega civilnega zakonika) OZ – Obligacijski zakonik SPZ – Stvarnopravni zakonik UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law ZBan – Zakon o bančništvu ZDDV – Zakon o davku na dodano vrednost ZN – Zakon o notariatu DDV – Davek na dodano vrednost.

PRILOGE PRILOGA1: Interfaktorska pogodba (Interfactor Agreement).