Université Montpellier I

COURS DE PROCEDURE CIVILE

Notes personnelles.

Année 2008-2009

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Pour présenter la matière, la procédure civile doit être précisée au plan

terminologique : ainsi on l’oppose à d’autres formules, comme par exemple le droit

judiciaire privé. Le droit processuel également.

Sur la 1ère distinction : si le droit judiciaire privé a pour objet l’étude des règles

relatives à l’organisation et au fonctionnement du service public de la Justice. La

procédure civile quant à elle permet d’analyser la procédure au sens strict c'est-à-

dire l’ensemble des actes dont l’accomplissement permet de conduire un procès.

Comment saisir un tribunal par exemple, le mécanisme de l’assignation est de mise. Ou encore le juge de la mise en état.

De façon complémentaire, une 3ème qualification s’est récemment développée à

savoir celle de droit processuel. Par cette formule, on peut procéder à une étude

comparée des différents contentieux, civil pénal et administratif. Cette matière

suppose donc que soient analysées les règles communes à ces trois contentieux.

Qu’elles soient d’ailleurs internes ou supranationales.

La procédure civile c’est l’ensemble des règles applicables dans le cadre du

déroulement du procès. Qu’il s’agisse de l’assignation, des règles probatoires, de

l’exercice du droit de recours, …

Deux remarques par rapport à cette définition :

-Sur l’utilité : la procédure civile est utile car au centre des différentes fonctions en

lien avec la Justice. L’objet de la procédure civile est d’étudier de façon approfondie

une matière sur une approche théorique et aussi pratique –rédiger une assignation par exemple-.

-Sur la mauvaise réputation de la matière : il s’agit d’une matière complexe,

composée de règles techniques, soumises à une application stricte. Or cette approche

ne correspond pas à la réalité ; chaque règle de procédure civile présente des

subtilités mais aussi et même surtout une justification. Plus généralement, la

procédure civile est au centre de diverses problématiques d’actualité. Rôle du juge, place des droits de la défense…

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Distinguons les sources et les principes directeurs.

Section 1. Les sources de la procédure civile

Paragraphe 1. Sources nationales

A. Les textes

La procédure civile relève essentiellement du domaine règlementaire et non du

pouvoir législatif, conformément aux articles 34 et 37 de la constitution. C’est donc

au C.E. d’apprécier la légalité des décrets à l’origine des règles de procédure civile.

Seul le statut des magistrats, la création de nouveaux ordres de juridictions et de

voies d’exécution relèvent du domaine de la loi –cf. article 34-. Exemple : loi du 9 septembre 2002, création du juge de proximité.

Les différentes dispositions de procédure civile ont été codifiées à l’époque

napoléonienne ; cf. Code de procédure civile créé en 1806. Toutefois, parce

qu’incomplet, une nouvelle codification s’est mise en place dans la 2ème moitié du

XXème siècle. Un décret du 5 décembre 1975 a institué un N.C.P.C. Ce code était

composé de plusieurs livres et débutait par des principes directeurs –du procès-, aux

articles 1er et 24.

Depuis une loi du 20 décembre 2007, le nom du code a été modifié, le terme

de code de procédure civile est désormais retenu. Il existe de plus un code de

l’organisation judiciaire qui contient différentes dispositions relatives à

l’organisation, la compétence et le fonctionnement des juridictions.

Deux remarques :

-Les textes de procédure civile codifiés sont ponctuellement modifiés par

différentes réformes.

-D’autres codes contiennent également des dispositions contenant de la procédure

civile, ainsi du Code civil –cf. droit de la famille en particulier- ou du Code de la

consommation.

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B. La jurisprudence

La Cour de cassation contribue à l’évolution constante de la procédure civile en

apportant des précisions relatives à l’interprétation à donner. Ceci concerne non

seulement la 2ème chambre civile, spécialisée en procédure, mais aussi l’assemblée

plénière et les différentes chambres mixtes.

De façon complémentaire, le C.E. est souvent amené à se prononcer sur des

problèmes relatifs à la procédure civile. Il intervient en effet pour apprécier la

légalité des textes d’origine règlementaire.

Enfin le Conseil constitutionnel est parfois –rarement du fait de la nature règlementaire de principe- saisi avant la promulgation d’une loi pour des textes de

procédure civile. Le Conseil constitutionnel a aussi consacré certains principes,

notamment celui de la garantie des droits de la défense.

C. La doctrine

D’abord, la procédure civile, jusqu’au milieu du XIXème, a été étudiée pour

l’essentiel par des publicistes. Hauriou et Duguit en particulier. Plus tard, seconde partie du XIXème, des privatistes ont contribué à l’enrichissement de la matière.

Différents rapports officiels sont régulièrement rendus à la suite d’interventions

universitaires. Cf. Rapport Guinchard, récent.

Différents ouvrages à recommander :

Ceux plutôt légers :

-Procédure civile, chez Paradigme, Strickler.

-Procédure civile, chez Dalloz, Christophe Lefort.

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Ceux plus substantiels (sic), pour les travaux dirigés :

-Procédure civile, chez Dalloz, de Guinchard et Ferrant.

-Droit judiciaire privé, chez Litec, Gavier et Gueland.

-Droit judiciaire privé, chez Monchrestien, Héron et Lebarre.

-Procédure civile, chez Armand Colin, Couchez.

De plus, consulter les revues notamment Droit et procédure.

Paragraphe 2. Sources internationales

Deux catégories de textes supranationaux existent, classés selon leurs

objectifs.

A. Les règles internationales de procédure

Ces règles sont applicables à deux niveaux, interne et externe :

-Au niveau interne, certaines dispositions sont applicables devant les tribunaux

français, qu’il y ait ou non un élément d’extranéité. Les parties peuvent en effet

invoquer devant le juge national en particulier l’article 6 paragraphe 1 CEDH. Ceci permet ainsi d’imposer l’obligation de statuer dans un délai raisonnable par exemple.

-Au niveau externe, il est possible, pour un justiciable, de saisir la CourEDH. Ceci si la

solution retenue en droit interne, relative à la procédure civile, se révèle non-

conforme aux exigences du droit européen. Il faut en la matière que le justiciable ait

au préalable épuisé les voies de recours internes.

B. Les conventions internationales d’entraide

Leur objectif est d’assurer le règlement des conflits, qui comportent un

élément d’extranéité. Droit judiciaire international privé en quelque sorte. Citons la

convention de Bruxelles de 1968, dans le cadre de l’Union Européenne. Cette

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convention prévoit comme règle que le défendeur doit obtenir l’application du droit

communautaire dès lors qu’il relève d’un Etat signataire. Principe de prépondérance du droit communautaire par conséquent. Dès lors que cette convention n’est pas

applicable à un litige international, le défendeur n’étant pas ressortissant de l’U.E., il

convient de rechercher si un traité a été conclu entre la France et l’Etat concerné.

Plus récemment, différents règlements communautaires ont été adoptés,

concernant des éléments de procédure civile. Exemple de la convention dite de Bruxelles II. Adoptée en 2000, relative à la compétence judiciaire, la reconnaissance

et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

D’autres conventions ont concerné des domaines particuliers. Notamment le

contentieux familial.

Section 2. Les principes directeurs de la procédure civile

Le code de procédure civile débute par différents principes, lesquels ont

vocation à s’appliquer à tout litige –droit commercial, droit du travail… peu importe-.

Ces principes concernent plus particulièrement le rôle conféré aux parties et au juge.

En ce domaine, une collaboration doit donc être recherchée entre les uns et les

autres, plus particulièrement illustrée avec deux principes, celui du dispositif et celui

du contradictoire.

Paragraphe 1. Le principe dispositif

Selon ce principe, les parties à un litige déterminent l’objet de la matière qui

sera traité. A ce titre, elles apportent les éléments de fait qu’elles considèrent

nécessaires. La difficulté réside alors dans la détermination, plus ou moins précise, de

la mission confiée aux parties et au juge. En clair qui fait quoi dans le procès.

A. Les parties et le principe dispositif

Conformément à ce principe, les parties maitrisent les différents aspects du

procès. Ce sont donc elles, et elles seules, qui ont au préalable la prérogative

d’introduire l’instance. Le 1er article du Code de procédure civile affirme ce principe.

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En procédure pénale il en va différemment. Le juge civil ne peut donc pas se saisir

d’office, en principe, sauf si la loi en dispose autrement, dans certains cas particuliers.

Cette règle s’applique aussi au niveau de la Cour de cassation. Elle demeure juge

du droit, mais ne se saisit pas d’office pour autant. En effet, certains cas particuliers

–assez rares- spécifiés par un texte autorisent une saisine d’office. Exemple des règles en matière d’assistance éducative en particulier.

De plus, les parties peuvent fixer librement les faits qui déterminent l’ensemble

des prétentions. Article 4 alinéa 1er du Code de procédure civile.

De façon corrélative, les plaideurs ont donc la charge d’apporter les éléments

de fait qui permettent de fonder leurs prétentions. Article 6 du Code de procédure

civile.

Enfin, il incombe à ces mêmes parties de prouver les faits nécessaires au

succès de leurs prétentions. En procédure pénale la charge de la preuve n’incombe pas aux parties.

B. Le juge et le principe dispositif

Au nom d’une procédure de type accusatoire, le rôle du juge a pu être présenté

sous la forme d’un adage, « donne moi le fait je te donnerai le droit ».

La mission du juge devrait être circonscrite à dire le droit pour un cas

particulier. Donc les éléments de fait relevant du domaine exclusif des parties. Cette

approche de la procédure civile était privilégiée par les rédacteurs du N.C.P.C. de

1975. A l’inverse, les pouvoirs publics ont récemment adopté des textes, des décrets

qui tentèrent la distinction entre les missions du juge et celles des parties.

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Distinguons deux catégories d’éléments : les éléments de fait et les éléments

de droit.

Les éléments de fait : les parties maitrisent ceux apportés dans un litige, et

donc, logiquement, il est interdit à un juge de fonder sa décision sur des éléments de

fait qui ne sont pas dans le débat. Article 7 alinéa 1er du C.P.C. en ce sens.

Toutefois, le juge n’est pas pour autant totalement exclu pour apprécier les

éléments de fait. En ce domaine, le C.P.C. prévoit différentes dispositions qui

permettent au juge d’apprécier ces faits. Ainsi, par exemple, le juge peut prendre en considération des faits dans le débat que les parties n’ont pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. Dans un contentieux d’atteinte à la vie privée : certains éléments sont dans le dossier, rapportés par le plaideur, et un élément n’est pas mis en avant par le plaideur mais figure au dossier ; alors le juge peut le retenir. Notons que de tels faits ont été qualifiés d’adventices –adj.-par la doctrine. Motulsky

notamment.

De plus, le juge peut aussi inviter les parties à fournir des explications

concernant des faits, s’il estime que ces explications seront nécessaires à la solution

du litige. Article 8 du C.P.C.

Enfin, pour compléter ces éléments, le juge peut ordonner aux parties des

mesures qui lui permettront de compléter ces éléments. Ici l’article 10 du C.PC.

prévoit que des mesures d’instructions sont susceptibles d’être imposées par le juge

pour préciser des éléments de fait.

2ème catégorie : les éléments de droit. L’article 12 du C.P.C. prévoit les

différentes missions confiées à un juge. L’alinéa 1er mentionne que le juge tranche le

litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Selon ce texte, 12 al.

1er, le juge applique donc la règle de droit au sens large. De façon complémentaire,

aucune considération d’équité ne doit intervenir et être expressément énoncée dans la

solution du juge. Ponctuellement la Cour de cassation rend des décisions sous ce visa.

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Les parties peuvent toutefois confier au juge la mission d’amiable compositeur.

Le juge a alors la possibilité de statuer en fonction de considérations d’équité. Cf.

alinéa 5 de l’article 12.

Le juge, par ailleurs, n’est pas tenu par la dénomination c'est-à-dire la

qualification juridique proposée par les parties. Il doit, prévoit 12 alinéa 2, donner ou

restituer l’exacte qualification aux faits ou actes litigieux. Exemple : le juge peut requalifier le contrat de cautionnement en garantie autonome.

Enfin, si un moyen de pur droit n’a pas été invoqué, le juge a alors la faculté,

selon les circonstances, de relever d’office le moyen, sauf s’il s’agit d’un moyen

d’ordre public, le juge ayant alors l’obligation de soulever d’office le moyen.

Paragraphe 2. Le principe du contradictoire

Ce principe correspond à une expression particulière des droits de la défense.

Il présente ainsi une importance considérable, notamment sous l’impulsion de la CEDH,

au nom d’un principe de loyauté qui tend à se développer en procédure civile. La notion

de droit de la défense est toutefois plus large que le dit principe du contradictoire.

Ainsi citons l’obligation d’impartialité. Ces éléments se sont développés au nom d’un

principe d’équité de la procédure.

Le C.P.C contient en la matière plusieurs dispositions. A ce titre l’article 14

prévoit que par principe nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou

appelée. Formule qui consacre là le principe du contradictoire, sous deux aspects

distincts : à l’égard des parties (A) et à l’égard du juge (B).

A. Le respect du principe du contradictoire par les parties

L’article 15 du CPC impose aux parties de se faire connaître mutuellement les

moyens de fait qu’elles vont invoquer. De plus, les éléments de droit ainsi que les

preuves doivent être fournis à la partie adverse. Le respect de cette règle s’impose

pour que chaque partie puisse organiser sa propre défense. Les parties se

communiquent notamment les conclusions en temps utile, ainsi que les différents

éléments avant qu’ils ne soient débattus devant le juge. Ce principe du contradictoire,

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qui suppose donc un échange, s’impose aux parties mais aussi en pratique aux avocats –

et aux avoués-. Le non-respect de cette obligation est sévèrement sanctionné car

toute pièce, toute conclusion ou document non communiqué à la partie adverse sera

alors considérée comme non existante pour le juge.

Enfin, au moment de l’audience, le principe du contradictoire s’impose

également, illustré par l’ordre de prise de parole, strictement réglementé.

B. Le respect du principe du contradictoire par le juge

L’article 16 du CPC fixe les obligations du juge pour faire respecter le principe

du contradictoire. Le juge doit donc s’assurer que les parties respectent le principe

du contradictoire. Il peut même, si besoin, enjoindre la communication d’une pièce.

L’alinéa 2 de l’article 16 prévoit d’ailleurs que ce même juge ne peut retenir

dans sa décision que des moyens, explications et documents invoqués par les parties

qui ont pu en débattre contradictoirement.

De façon complémentaire, ce même juge doit lui-même respecter ce principe du

contradictoire : 16 alinéa 3 prévoit même l’obligation de rouvrir les débats s’il

souhaite soulever un moyen de droit.

Dès lors, en toute hypothèse, le juge veille au bon déroulement de l’instance et

il peut même par voie d’injonction ou d’astreinte ordonner la communication d’une

pièce. Par exemple on écarte une pièce non communiquée à temps.

Ces différentes exigences, qui relèvent au fond de la loyauté des débats,

doivent être respectés afin que la procédure civile soit conforme aux exigences du

procès équitable tel qu’il est affirmé par la convention européenne.

Distinguons dans ce cours deux catégories de règles : certaines applicables au procès civil (I) et certaines relatives à l’arbitrage (II).

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Partie I. Les règles relatives au procès civil

Il faut distinguer parmi elles l’instance civile de l’issue de l’instance.

Titre 1. L’instance

Sur la notion d’instance, au sens procédural elle correspond à la période qui

débute avec un acte procédural de saisine du juge –assignation, requête- et continue

jusqu’au prononcé de la décision. Cet acte procédural, souvent assignation, va créer

une relation particulière entre les parties, appelé le lien d’instance. Ce lien va exister donc, à partir de l’assignation. Non seulement les parties mais le juge vont être tenues

de respecter des droits et des obligations, dans un rapport strictement procédural,

indépendamment de la relation fondée sur le droit substantiel. Nous allons étudier ce rapport procédural.

Les règles de procédure civile permettent de distinguer la procédure

principale, mise en œuvre devant le tribunal de grande instance, et des procédures

plus spécifiques qui s’appliquent devant des juridictions d’exception.

Chapitre 1. La procédure ordinaire devant le tribunal de grande instance

La procédure qui s’applique devant un tribunal de grande instance peut subir

aucun incident. Les règles du CPC s’appliquant alors de façon automatique. Mais dans

certains cas des incidents affectent le déroulement de la procédure et imposent la

mise en œuvre de règles particulières.

Section 1. La procédure sans incident

Selon une approche chronologique, trois temps sont à distinguer : l’introduction

en instance, l’instruction en instance et l’audience.

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Paragraphe 1. L’introduction de l’instance

Il faut distinguer ici trois temps distincts : assignation, comparution, saisine du

tribunal.

A. L’assignation

Il existe différentes modes de saisines des tribunaux de grande instance, et

notamment par la mise en œuvre d’une requête. Mais en matière contentieuse la forme

classique d’introduction en instance demeure l’assignation. L’article 55 du CPC définit

l’assignation comme l’acte d’huissier par lequel le demandeur cite son adversaire à

comparaitre devant le juge.

En pratique, l’assignation doit être rédigée puis ensuite signifiée à la partie

adverse, pour créer le lien d’instance.

1. La rédaction de l’assignation

Différentes règles s’appliquent pour déterminer les mentions obligatoires. Le

non respect de ces mentions justifie le prononcé de sanctions.

a. Les mentions

On peut opposer les mentions obligatoires, s’imposant de façon permanente,

aux mentions complémentaires.

1. Les mentions obligatoires / permanentes

Catégorie de règle 1 : les huissiers. Comme pour tout acte d’huissier,

différentes règles de forme s’imposent, prévues par 648 du CPC. Il est impératif de

préciser certains éléments comme la date de l’acte, qui constitue un élément essentiel pour les délais, les éléments d’identification des parties, le demandeur appelé le requérant ainsi que le défendeur, avec notamment nom, prénom, domicile, ainsi que le

nom de l’huissier.

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Catégorie de règle 2 : il convient de préciser la juridiction saisie, là où

l’affaire sera portée, sa nature et son siège. C’est à ce titre qu’il est nécessaire de

respecter les règles de compétence d’attribution et de compétence territoriale. De

plus, l’objet de la demande doit être précisé. En ce domaine, le décret du 28

décembre 1998 a apporté une précision. Avant ce décret, l’assignation n’avait pas à être impérativement motivée. Donc elle n’avait pas à contenir d’éléments juridiques. Depuis le 1er mars 1999, date d’entrée en vigueur dudit décret, l’article 56 du CPC

prévoit que l’assignation devant le tribunal de grande instance doit contenir un exposé

des moyens en fait et en droit.

Pour expliciter cette réforme, ce qu’il faut préciser c’est que depuis ce décret de 1998 une coopération entre les parties et le juge est privilégiée. A ce titre, les assignations doivent contenir des qualifications juridiques qui doivent permettre au juge de faciliter sa mission pour prononcer la solution la plus adaptée au cas particulier. Le juge bénéficie désormais nécessairement du travail de qualification impérativement accompli par les avocats. –on parle d’ailleurs d’assignation qualificative-. La finalité des pouvoirs publics, lors de l’adoption du texte, est de rechercher un gain de temps pour le prononcé des décisions de justice. Enfin, les mauvaises langues ont dit parfois que ce décret était l’expression du lobbying de la magistrature.

Enfin, l’assignation doit préciser au défendeur que s’il ne comparait pas il

s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui, à partir des seuls éléments fournis

par son adversaire.

Pour conclure, l’ensemble de ces indications est dominé par un objectif :

informer la partie adverse des éléments qui lui sont reprochés pour qu’elle puisse ainsi

organiser sa propre défense.

Catégorie de règle 3 : Comme pour toute assignation devant un tribunal de grande

instance, des précisions peuvent être apportées dans l’assignation relatives à la

présence d’un avocat. L’assignation doit indiquer qu’il faut impérativement recourir à

un avocat, article 752 CPC ; et de plus 755 précise que la constitution d’avocat du

défendeur doit intervenir dans le délai de 15 jours. L’assignation doit justement indiquer que le demandeur devra constituer avocat dans un délai de 15 jours.

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2. Les mentions ponctuelles / complémentaires

Certaines mentions complémentaires doivent être apportées en fonction de la

nature du litige. Ainsi s’il s’agit d’un contentieux portant sur un bien immobilier

l’assignation doit alors comporter des mentions relatives à l’immeuble et ces mentions

sont destinées à permettre la publication au fichier immobilier de l’assignation. Pour faciliter notamment une inscription provisoire d’hypothèque. De même, en matière de

droit de la responsabilité, il faut mentionner dans l’assignation l’éventuelle existence

d’un contrat d’assurances souscrit par le demandeur.

b. Les sanctions

Les différentes mentions sont imposées à peine de nullité de l’assignation.

Cette sanction ne peut être prononcée que si 2 conditions cumulatives sont réunies :

-Condition 1 : Un texte doit avoir prévu expressément le prononcé d’une telle

sanction. Exemple : article 56 sur les assignations. Ou encore 752.

-Condition 2 : Un préjudice doit être constaté par celui qui invoque la nullité.

La sanction prononcée suppose toutefois une demande préalable du défendeur.

Il a donc été jugé que le défendeur qui a reçu l’assignation, lorsqu’il comparait, ne peut

plus ensuite se plaindre et invoquer la nullité.

2. La signification de l’assignation

Il appartient à un huissier de justice d’accomplir la signification des actes de

procédure. L’objectif est de porter à la connaissance du défendeur l’existence de

l’assignation. Le CPC règlemente rigoureusement les modalités de mise en œuvre de

cette signification. Signification qui doit être accomplie entre 6h et 21h selon 664 CPC.

En principe, l’assignation doit être remise à la personne même du défendeur.

654 CPC. En pratique l’huissier doit remettre l’acte de procédure entre les mains du

défendeur. Si l’huissier n’opère pas signification à personne il doit alors indiquer sur

ce même acte toutes les diligences qui vont être accomplies pour trouver le

défendeur. L’huissier à ce titre peut alors remettre à une personne l’assignation au

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domicile du défendeur. 655 alinéa 1er. Dans cette seconde hypothèse l’huissier doit

alors impérativement demander l’identité de la personne recevant l’assignation.

Si cette signification à domicile se révèle est impossible, le décret du 28

décembre 2005 a modifié le régime. Avant 2005 l’huissier déposait en mairie l’assignation, assignation dite alors déposée en mairie, en laissant un avis de passage au domicile du défendeur lui indiquant d’aller la chercher. Après 2005, le décret

prévoit que l’huissier doit désormais conserver l’assignation dans son étude. Donc

l’assignation n’est donc plus conservée par une tierce personne notamment par le

personnel de la mairie.

L’huissier de justice enfin doit en toute hypothèse conserver dans son étude

une copie de l’acte qui a été signifié.

B. La comparution du défendeur

Dans le sens commun, comparaitre signifie qu’une personne est tenue de venir

et d’assister à une audience. Langage courant de la procédure pénale. Dans le sens

procédural civil, il ne s’agit pas de la présentation du défendeur devant le tribunal. En

effet comparaitre suppose que le défendeur choisisse un avocat pour se défendre.

Devant un tribunal de grande instance, la procédure est écrite ; il appartient

donc aux parties, en principe, d’avoir recours à un avocat, inscrit au barreau du

tribunal où le procès est porté. L’avocat constitué est alors lié à son client par ce que

l’on nomme un contrat de mandat. Ce client est donc tenu de rédiger un document,

simple lettre en général, énonçant cette constitution d’avocat –avec l’identification de la personne concernée, « je prends comme avocat X etc. »-. Le défendeur doit alors

avoir un délai suffisant pour préparer sa défense. Ce délai en théorie est de 15 jours,

devant le TGI, 755 CPC. La constitution d’avocat peut toutefois intervenir jusqu’à la

clôture des débats, au moment de l’audience. 784 prévoit la constitution d’avocat

tardive.

Si un jugement est prononcé sans le défendeur, sans que ce dernier ait accompli

cette comparution, il s’agira alors d’un jugement réputé contradictoire.

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Notons enfin qu’il est possible de faire échec à ce délai de comparution, en

pratique, en demandant au président du TGI l’autorisation d’assigner à jour fixe. Ce type d’assignation, à jour fixe, intervient lorsque l’affaire présente un caractère d’urgence. Il faut toutefois que le demandeur ait obtenu l’autorisation du président du

tribunal, et alors dans cette hypothèse le défendeur ne dépose pas de conclusions.

Au-delà de ce cas particulier, la constitution d’avocat emporte 2 types de

conséquences :

-Conséquence 1 : elle emporte élection de domicile par le plaideur au cabinet

d’avocat. 751 alinéa 2. Autrement dit, les actes accomplis seront alors notifiés par

acte du Palais et envoyés à l’avocat, qui devra ensuite les communiquer au client. Seuls

les actes notifiés au plaideur, généralement le jugement, seront envoyés directement

à la personne concernée.

-Conséquence 2 : dès lors que la constitution d’avocat a été accomplie, elle doit être

adressée à l’avocat adverse par acte du Palais. 814 CPC alinéa 1er. Il s’agit en la

matière d’un acte préalable à la saisine du tribunal, et d’ailleurs la copie de la

constitution d’avocat doit être remise au greffe du tribunal.

C. La saisine du tribunal

La saisine du TGI ne s’effectue pas avec la seule signature d’une assignation. En

effet cette saisine suppose une formalité supplémentaire. Celle-ci consiste en une

inscription au rôle d’une juridiction.

Le rôle est un répertoire général tenu par le secrétariat greffe du tribunal. Il

contient ce rôle, la date de la saisine, les noms des parties, désignations des avocats

ou encore la nature de l’affaire. En pratique, chaque affaire civile est donc mise au

rôle ou enrôlée.

Cette mise en rôle impose que soit déposée au TGI une photocopie de

l’assignation à la diligence de l’une ou l’autre des parties, généralement du demandeur. L’article 757 du CPC alinéa 2 prévoit d’ailleurs que cette remise de l’assignation doit

être faite dans les 4 mois. Et ce à peine de caducité. En cas de prononcé d’une

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caducité, l’affaire sera alors rayée du rôle automatiquement et l’assignation n’aura pas

interrompu la prescription.

A l’inverse, si les délais sont respectés, l’affaire est alors inscrite sur le

répertoire général, le secrétariat greffe constitue un dossier mis à la disposition du

tribunal qui mentionne les différentes pièces essentielles de la procédure. 727 CPC

énumère les différentes informations qui doivent être déposées dans ce dossier,

notamment la constitution d’avocat. De plus les conclusions écrites des parties doivent

être déposées, éventuellement la position du ministère public et éventuellement les

ordonnances du juge de la mise en l’état.

Si l’affaire doit être transmise à une autre juridiction –problème de compétence par exemple- le dossier enrôlé sera alors transmis à cette autre

juridiction.

Enfin, notons une difficulté particulière à savoir la détermination de la date de

création du lien d’instance. Est-ce la date d’assignation ou celle de la saisine du

tribunal ? Faute de texte ici, la Cour de cassation a considéré que la date à prendre

en compte est celle de l’assignation. A l’inverse, la saisine du tribunal ne constitue

qu’un acte de procédure permettant d’informer la justice.

Paragraphe 2. L’instruction de l’instance

Il faut ici distinguer le rôle des parties et celui du juge.

A. Le rôle des parties lors de l’instruction

Conformément au caractère écrit de la procédure, les parties doivent rédiger

leurs prétentions et transmettre des documents à la partie adverse et au juge. Dans

le cadre d’un procès civil ces documents sont appelés des conclusions.

Trois précisions à apporter en matière de conclusion : contenu, transmission,

différentes catégories.

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1. Le contenu des conclusions

Devant le TGI les conclusions sont nécessairement écrites et signées par

l’avocat de la partie concernée. L’article 815 du CPC précise d’ailleurs les différentes

informations que doivent contenir les conclusions. Ceci concerne notamment les

éléments pour identifier les parties au procès, mais aussi un développement contenant

d’une part les motifs –c'est-à-dire l’argumentation sur laquelle le plaideur appuie ses prétentions-et d’autre part le dispositif –c'est-à-dire les différents chefs de la demande, en clair ce qui est demandé au juge et sur quoi il doit statuer-.

Le décret du 28 décembre 1998 précise également les éléments essentiels qui

doivent être développés dans les conclusions. L’article 753 du CPC mentionne que les

conclusions doivent formuler expressément ainsi que les moyens de fait et de droit

sur lesquels chacune des prétentions est fondée. De telles exigences sont également

présentes dans l’assignation, article 56. Il appartient donc en pratique à l’avocat, en

1ère instance, de rédiger des conclusions qualificatives. Concrètement depuis 1998 le

juge peut donc compter sur l’aide des parties et plus précisément sur la qualification

juridique proposée par le professionnel du droit.

Pour conclure, précisons que le raisonnement juridique proposé dans les

conclusions doit donc être en corrélation avec les prétentions des parties.

2. La transmission des conclusions

Les plaideurs doivent, par l’intermédiaire de leurs avocats, se faire connaître

mutuellement leurs conclusions. Cette exigence, on l’a vu, ne correspond qu’à une

application pratique, concrète, du principe du contradictoire. Les avocats doivent donc

notifier à la partie adverse les conclusions. 753 alinéa 3.

Enfin notons que les conclusions doivent être déposées c'est-à-dire remises au

secrétariat-greffe du tribunal, lequel constitue le dossier -753 alinéa 4-.

3. Les différentes catégories de conclusions

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On peut en effet distinguer deux catégories : les plaideurs rédigent les

premières conclusions ; en ce qui concerne le demandeur par principe l’assignation

vaut conclusion. 56 et 753 à évoquer.

Le défendeur doit répondre à l’assignation en rédigeant les premières

conclusions. L’importance de ces premières conclusions est réelle, notamment pour le

défendeur car c’est à ce moment lors des premières conclusions donc qu’il appartient

à ce demandeur d’invoquer certaines contestations.

La seconde catégorie de conclusions : les « dernières conclusions » doivent être

rédigées. Le décret du 28 décembre 1998 a en effet instauré une nouvelle obligation

pour les avocats, 753 alinéa 2 du CPC. Il prévoit que les avocats sont tenus de

reprendre, dans leurs dernières conclusions, les prétentions invoquées dans leurs

conclusions antérieures. Il s’agit là de la pratique des conclusions récapitulatives. Cette pratique existait avant 1998, mais uniquement de façon facultative, devant

certaines cours d’appel. Désormais, 753 alinéa 2 joue, et ces conclusions sont

imposées devant le tribunal de grande instance.

L’intérêt de cette réforme ? Permettre au juge d’obtenir dans un seul jeu de conclusions l’ensemble des arguments jugés pertinents par les plaideurs.

En pratique, selon ce décret, toute prétention non reprise dans les dernières

conclusions sera automatiquement considérée comme abandonnée. Et,

corrélativement, le tribunal ne devra statuer que sur les dernières conclusions

déposées. Il appartient à l’avocat de reprendre dans ses conclusions le raisonnement

juridique préalablement invoqué.

Cette exigence a été source de différentes interrogations, notamment de

déterminer si les conclusions récapitulatives pouvaient correspondre à un simple

copier / coller. Selon les rédacteurs du décret, les conclusions récapitulatives

supposent une reprise intellectuelle des conclusions, c'est-à-dire une réécriture des

arguments ainsi récapitulés. Il appartient alors à l’avocat de rédiger de nouvelles

conclusions en reprenant les prétentions et moyens antérieurs.

20

Par ailleurs, une incertitude tenait à l’éventuelle possibilité pour les avocats

d’utiliser le principe du renvoi aux conclusions antérieures. En clair on simplifie et on renvoie. Un avis a été rendu le 10 juillet 2000 par la Cour de cassation aux termes

duquel elle a affirmé que « toute formule de renvoi ou de référence à des écritures précédentes ne satisfait pas aux exigences du texte -753 alinéa 2- et est dépourvu de portée ». Conséquence immédiate : les avocats doivent rédiger de nouvelles

conclusions sans se contenter d’un simple renvoi –ce qui faciliterait le travail de l’avocat-.

Après l’avis du 10 juillet 2000 la Cour de cassation a ultérieurement confirmé

le principe et dès lors les exigences légales ne sont donc pas respectées si les

conclusions ne sont qu’une simple référence aux écritures antérieures.

B. Le rôle du juge lors de l’instruction

Il existe deux modalités d’instruction civile. Pour les affaires simples, le

président du TGI peut renvoyer l’affaire à une audience. A l’inverse, pour les affaires

complexes, l’instruction civile suppose le recours à un juge spécialisé à savoir le juge

de la mise en état1.

1. L’instruction sans renvoi au juge de la mise en état

On nomme cela le circuit court dans la terminologie processualiste. 760 et

suivants du CPC sont à citer. Distinguons deux hypothèses dans ce circuit court : 760

ou 761.

-Article 760 CPC : le renvoi peut être immédiat. Il en est ainsi chaque fois que le

défendeur ne comparait pas. Ou quand les parties ont déjà échangé leurs conclusions

au préalable. Il faut de plus que les pièces essentielles aient été échangées. L’affaire,

dans de telles hypothèses, est en état d’être jugée, l’instruction civile considérée

comme terminée. Le président du tribunal rend alors une ordonnance de clôture

déclarant l’instruction close et il fixe immédiatement la date à laquelle se tiendra

l’audience de plaidoirie. L’article 760 précise que cette audience peut même se tenir

immédiatement. 760 alinéa 3 in fine.

1 Très méconnu il est vrai…

21

-Article 761 CPC : il prévoit le recours à un circuit court mais tout en respectant un

délai plus long. L’affaire est simple mais l’instruction est un peu prolongée donc. Il en

est ainsi lorsque le président du tribunal considère qu’un échange de conclusions

supplémentaire s’impose. Les parties doivent remettre un nouveau jeu de conclusions

car l’affaire n’est pas en état d’être jugée. Le président du tribunal convoque donc une

seconde conférence avec les avocats – dans le cadre d’un appel des causes- afin que

les parties puissent être renvoyées à une audience de plaidoirie. En pratique, cette

procédure –qui ne nécessite pas, soulignons le, de recours au juge de la mise en état-

est assez peu utilisée, car les affaires portées devant un TGI sont, dans la grande

majorité des cas, complexes. Ces affaires nécessitent l’intervention d’un juge

spécialisé dans le domaine de l’instruction. 762.

2. L’instruction avec renvoi au juge de la mise en état

Le juge de la mise en l’état est un magistrat à l’égard duquel la réglementation

du CPC a été récemment modifiée en profondeur. En effet, les décrets des 20 aout

2004 et 28 décembre 2005 ont apporté différentes modifications, différentes

précisions à l’égard du juge de la mise en l’état qui a pu être qualifié d’homme

orchestre de l’instruction civile.

L’objectif de la mise en l’état, c’est de purger le contentieux civil d’éventuels

vices relevés dans le cadre du lien d’instance. C’est de permettre au plaideur comme

au tribunal d’arriver à l’audience avec un dossier « apuré de tous les incidents de

procédure ». Les articles 753 et suivants du CPC règlementent les différentes

particularités qui concernent le juge de la mise en l’état.

Pour développer, deux questions : qui est le juge de la mise en l’état ? Quelles

sont ses attributions ?

a. Qui est le juge de la mise en l’état ?

Le président du TGI peut renvoyer l’affaire un juge de la mise en état,

magistrat du siège, lorsqu’il estime que l’affaire est complexe. Ce juge doit appartenir

à la chambre à laquelle l’affaire a été attribuée. Pour les juridictions à juge unique,

c’est ce même juge qui tiendra les fonctions de juge de la mise en état. Exemple du JAF, contentieux des affaires familiales. En toute hypothèse, le juge de la mise en

22

état bénéficie d’une compétence exclusive, dès lors qu’il a été saisi, jusqu’à ce qu’il

soit dessaisi.

b. Les attributions du juge de la mise en état

763 alinéa 2 présente, de façon générale, le rôle assigné à ce magistrat. Il a

pour mission de veiller au déroulement loyal de la procédure. Ce texte n’est qu’une

illustration de l’importance de l’exigence de loyauté qui suppose notamment que ce

juge de la mise en état garantisse la ponctualité des échanges, des conclusions et

communications de pièces. C’est donc là aussi au nom du principe du contradictoire,

dans le cadre de l’instruction civile, que le juge de la mise en état intervient.

De façon complémentaire, le CPC détermine les différentes attributions de ce

magistrat. Il doit :

-Auditionner les parties, après les avoir convoqués. Ce juge a alors un rôle essentiel d’administration de l’instruction civile. Non seulement il veille à l’échange des conclusions mais il peut aussi délivrer des injonctions, accorder des délais, ou encore ordonner des renvois. 768-1 notamment.

-Constater une éventuelle conciliation entre les parties de plus, 768.

-Les missions du magistrat ; elles ont été modifiées par un décret de 2004 afin

d’accélère la résolution des contentieux. Ce magistrat peut notamment invoquer des

incidents affectant l’instance en opérant une radiation de l’affaire s’il s’avère que les

avocats s’abstiennent d’accomplir tout acte de procédure. De plus, ce magistrat peut

rendre une ordonnance de clôture et renvoyer l’affaire devant le tribunal. Par

ailleurs ce magistrat peut statuer sur certains instants, notamment les exceptions de

compétence ou de nullité. Et afin de règlementer la mise en état le décret de 2005 a

introduit une nouveauté ; en effet l’article 764 du CPC permet au juge de la mise en

état d’établir un calendrier de l’instruction. Cette pratique dite du calendrier était déjà adoptée devant certaines cours d’appel ; elle doit permettre de distinguer les

différents temps de l’instruction civile. Ce calendrier contient notamment le nombre

prévisible des échanges de conclusions ainsi que la date de ces échanges, la date de la

clôture de l’instruction ainsi que celle des débats. Ce calendrier énonce aussi la date

du prononcé de la décision.

La finalité de 754 CPC: garantir au justiciable le respect d’une mise en l’état accomplie dans un délai raisonnable.

23

C. La clôture de l’instruction

Le juge de la mise à l’état prononce une ordonnance particulière, soumise à des

règles spécifiques pour la révocation.

1. Le prononcé de l’ordonnance de clôture

Pour l’ordonnance de clôture, lorsque le magistrat instructeur considère que

l’affaire est en état d’être jugée il prononce alors ce que l’on nomme une ordonnance

de clôture et renvoie l’affaire à l’audience de plaidoirie.

L’article 782 du CPC précise que cette ordonnance a pour particularité de ne

pas être motivée. De plus elle n’est susceptible d’aucun recours.

Cette ordonnance n’est donc soumise à aucune formalité particulière pour être

prononcée. Elle doit juste être datée donc.

Ses effets sont essentiels : dès son prononcé les parties, en principe, ne

peuvent déposer une nouvelle pièce ou de nouvelles conclusions. 783 alinéa premier

prévoit d’ailleurs comme sanction l’irrecevabilité prononcée d’office par le juge en cas

de dépôt postérieur à l’ordonnance de clôture. Par exception l’alinéa 2 de 783 prévoit différents domaines dans lesquels des conclusions peuvent être déposées postérieurement à l’ordonnance de clôture. Ainsi en matière de loyer notamment.

2. La révocation de l’ordonnance de clôture

Pour éviter que des pièces notamment des conclusions ne soient déposées à la

dernière minute un avocat peut demander la révocation de l’ordonnance de clôture,

784.

24

Le CPC prévoit les différentes conditions, restrictives, de cette révocation.

Elle ne peut être invoquée que s’il se révèle une cause grave intervenue depuis

l’ordonnance de clôture.

Ainsi, si une révocation intervient très tardivement, notamment après la clôture

des débats, la révocation alors ne pourra être prononcée que par une décision du

tribunal dans sa collégialité. Donc le tribunal devra rouvrir le débat ; 784 alinéa 3.

Pour conclure, le juge de la mise en état dispose par principe de pouvoirs très

étendus qui ne sont qu’exceptionnellement contestés. Certains auteurs considèrent à

cet égard que le juge de la mise en l’état est doté de telles compétences qu’il peut

parfois intervenir de manière excessive dans le cadre du contentieux civil.

Paragraphe 3. L’audience

L’audience est le moment où les parties, par l’intermédiaire de leur mandataire

de justice, se trouvent confrontés au tribunal qui siège alors en formation de

jugement. Si la date d’audience n’a pas été fixée initialement notamment dans le cadre d’un circuit court l’ordonnance de clôture du juge de la mise en état fixe cette date

d’audience. Les parties procèdent à un échange verbal des prétentions et des moyens

juridiques. Il convient toutefois de respecter deux règles essentielles ; oralité et

publicité des débats.

A. La publicité des débats

Si par principe le délibéré est secret l’audience bénéficie d’une publicité,

inscrite dans les exigences de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. Le Conseil d’Etat à

cet égard a consacré, dans un arrêt de 1974, l’existence d’un principe général du droit

qui garantit la publicité des débats. L’article 22 du CPC, dans le cadre des principes

directeurs, dispose que les débats soient publics, sauf exception. De la même façon

l’article 433 énonce « la tenue de débats, en principe publique, sauf lorsque ces mêmes débats doivent avoir lieu en chambre du conseil dès lors qu’un texte le prévoit. » Tel est le cas en matière d’incapacité des personnes ou en matière de

divorce.

25

Par parenthèse : l’audience à huis clos est en matière pénale, pas en civil, l’audience est en chambre du conseil quand elle est secrète.

De façon complémentaire, le président du TGI a également la possibilité, en

l’absence de texte spécifique, d’écarter la publicité des débats. 435 du CPC prévoit

que le président, en raison des circonstances, peut décider que les débats auront lieu

en chambre du conseil. Tel est le cas lorsque la publicité peut être à l’origine d’une

atteinte à l’intimité de la vie privée ou lorsque cette même publicité peut être la cause

de désordre et donc troubler la sérénité de la Justice.

Donc pour conclure des impératifs d’ordre public doivent être respectés

notamment au nom d’une certaine moralité. A cet égard, le président, assisté par son

huissier audiencier, assure la police de l’audience. Le public doit avoir une attitude

digne, quel que soit le contentieux, ne pas manifester son approbation ou sa

désapprobation. Le président peut donc ordonner l’expulsion de la salle d’audience. De

façon générale, le devoir de réserve s’impose aux parties au nom du respect de la

Justice. Notamment article 24.

B. L’oralité des débats

Par principe, la procédure devant le TGI est une procédure écrite, nous l’avons

vu. Toutefois, l’oralité intervient devant le TGI dans le cadre de l’audience. Il

appartient en effet aux avocats d’exposer les arguments, les prétentions des parties

dans le cadre des plaidoiries. Une plaidoirie permet donc d’exposer les moyens,

prétentions, à la barre, pour tenter de convaincre le tribunal. La plaidoirie entre dans

les fonctions d’assistance de l’avocat.

Cette fonction est rémunérée par un droit de plaidoirie facturé au client –avec des règles particulières d’ailleurs-.

L’ordre d’intervention des avocats est réglementé par la loi, y compris en

matière civile. En effet, c’est l’avocat du demandeur qui s’exprime en premier.

L’avocat du défendeur intervient en dernier. Quand le ministère public est partie au

procès. Il est tenu de respecter cet ordre et donc de parler en premier ou en dernier

en fonction de sa qualité de demandeur ou de défendeur.

26

Exemple: quand on est demandeur, pour une action en nullité d’un mariage le ministère public demandeur prend la parole en premier. A l’inverse lors d’une action en rectification d’un acte de l’état civil le ministère public défendeur s’exprime en dernier. Enfin quand il est partie jointe le ministère public parle en dernier ( ?).

Il convient toutefois de relever que l’importance des plaidoiries dans le procès

civil tend à diminuer. Il s’agit pour l’essentiel d’une procédure écrite, et une tendance

se manifeste à savoir le recours à un simple dépôt des dossiers de plaidoirie au

moment de l’audience.

Le président du TGI dispose de différents pouvoirs lors de l’audience. Il peut

par exemple invoquer son pouvoir discrétionnaire lors de la direction des débats. A ce

titre, 440 alinéa 3, lui permet de faire cesser les plaidoiries lorsqu’il considère que la

juridiction est suffisamment éclairée. 441 alinéa 2 prévoit même la possibilité de

retirer la parole aux parties ou aux avocats en fonction des circonstances. Au terme

des plaidoiries, le juge prononce la clôture des débats et le tribunal se retire pour

délibérer. Dès lors, il n’est plus possible pour les parties de s’exprimer et par exemple

de produire des conclusions ou des éléments concernant l’affaire. 445.

Par exception, les parties peuvent produire des notes en délibéré qui doivent

être impérativement communiquées à l’adversaire. Tout autre dépôt impose la

réouverture des débats. Cette réouverture s’effectuant à la demande du président

s’il considère qu’un complément d’information s’impose.

Section 2. La procédure avec incident

Deux catégories d’incidents doivent être distinguées, de nature à affecter le

lien d’instance. Les incidents non relatifs à la preuve et ceux directement liés à la

preuve.

Paragraphe 1. Les incidents non relatifs à la preuve

Trois catégories d’incidents : exceptions de procédures, fins de non recevoir,

incidents affectant l’instance.

27

A. Les exceptions de procédure

71 du CPC prévoit trois cas de moyens de défense : Il peut s’agit d’une défense

au fond, qui permet de rejeter les prétentions de la partie adverse. Les éléments de

droit substantiel sont alors invoqués et peuvent être proposés en tout état de cause.

Il existe de plus deux autres moyens de défense, liés au terrain processuel, fins de

non recevoir et incidents.

L’exception de procédure est constituée par tout moyen qui tend soit à faire

déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, avec des arguments procéduraux, soit à

en suspendre le cours. L’article 73 du CPC permet donc à un défendeur d’agir au niveau

procédural pour obliger le demandeur à renouveler sa demande. Ou pour retarder le

prononcé d’un jugement.

En toute hypothèse le défendeur ne conteste pas les arguments de fond, mais

des éléments de procédure.

1. Les différents cas d’exceptions de procédures

Le CPC, aux articles 73 et suivants, prévoit plusieurs formes d’exception de

procédure.

-1ère exception : l’exception d’incompétence. Elle suppose que la juridiction saisie ne

soit pas la bonne. Pour des raisons de compétence attributive ou territoriale.

-2ème exception : l’exception de litispendance. Elle intervient lorsqu’un même litige

est porté devant deux juridictions différentes, toutes deux compétentes. La 2ème

juridiction saisie devra alors se dessaisir au profit de la 1ère. A ne pas confondre avec l’exception de connexité.

-3ème exception : l’exception de connexité. Elle est invoquée lorsque deux juridictions

doivent statuer sur deux affaires différentes pour lesquelles un lien existe. Cette

exception permet alors de faire juger ces deux affaires ensemble, l’objectif de la

règle étant d’obtenir une meilleure organisation de la justice.

-4ème exception : l’exception de nullité. Elle intervient lorsqu’un plaideur souhaite

remettre en cause un acte de procédure en cas de vice de forme ou de fond constaté.

114 du CPC précise qu’un texte doit au préalable prévoir cette sanction.

28

-5ème exception : l’exception dilatoire. Elle est invoquée quand le défendeur démontre

l’existence dans son intérêt d’un délai d’attente. Le défendeur ne peut donc agir avant

l’expiration de ce délai qui suspend le cours de l’instance.

L’objectif de cette règle est de permettre à l’une des parties, le défendeur, d’avoir le temps pour accomplir certains actes. Exemple du délai d’inventaire lors de successions, délai légal. Autre exemple : le bénéfice de discussion et de division peut être invoqué par la caution, simple, et impose au créancier de s’adresser au préalable au débiteur. Le fait d’invoquer l’un de ses bénéfices constitue une exception de procédure qui impose le respect d’un délai suspensif pour la procédure et permet au demandeur, dans notre exemple le créancier, de délivrer de nouvelles assignations au débiteur.

2. La mise en œuvre des exceptions de procédures

Distinguons conditions / effets.

a. Les conditions de la mise en œuvre des exceptions de procédure

Par principe il appartient aux parties ou au juge de soulever une exception de

procédure. Plus précisément dans le cadre des conclusions des avocats ou sur

l’initiative du juge de la mise en état. 771. En principe, l’exception de procédure doit

être soulevée et invoquée dès le début du procès, in limine litis, au seuil de l’instance,

donc avant toute défense au fond ou fin de non recevoir. Dès lors qu’un défendeur

conclut au fond de l’affaire, il ne peut plus ensuite se prévaloir d’une telle exception.

b. Les effets de la mise en œuvre des exceptions de procédure

Le tribunal ou le juge de la mise en état peut tout d’abord rejeter l’exception.

Il devra alors statuer au fond, car par principe la procédure reprend son cours. A

l’inverse, si cette même exception est retenue, il devient alors impossible pour le

tribunal de statuer au fond. Notamment en désignant la juridiction compétente. Ainsi

le fait d’invoquer une telle exception peut permettre à un plaideur de retarder l’issue

du litige, ce qui peut justifier la suspicion qui caractérise la demande.

29

Enfin en ce qui concerne l’exercice du droit de recours, en principe l’appel est

écarté et ne peut intervenir que lorsque le fond de l’affaire a été abordé.

Par exception, quand le juge va statuer uniquement sur la compétence, une voie

de recours particulière peut être utilisée, dans un délai de 15 jours. Il s’agit alors d’un

contredit. Cette voie de recours a un effet suspensif et le juge ne peut statuer sur le

fond tant que le contredit est en cours.

B. Les fins de non recevoir

Il s’agit d’un moyen de défense par lequel le défendeur s’oppose à la demande et

souhaite qu’elle soit déclarée irrecevable. L’article 122 du CPC prévoit les cas dans

lesquels ce moyen peut être invoqué, notamment en cas de défaut de qualité ou

d’intérêt à agir mais aussi lors d’un non respect des délais de prescription ou d’une

forclusion.

L’article 122 n’énonce pas une liste exhaustive. Le juge peut reconnaître, dans

certaines circonstances, l’existence d’une fin de non recevoir. Exemple : le juge a du apprécier la portée d’une clause de médiation ou de conciliation. Clause qui permet d’écarter toute saisie préalable du juge. En clair en cas de litige il faut d’abord rechercher un médiateur. Dans certains litiges, les parties ont parfois, en dépit de la

clause, agi en justice. Une chambre mixte de la Cour de cassation, le 14 février 2003,

s’est prononcée en affirmant que l’existence d’une telle clause constituait une cause

de fin de non recevoir de l’action en justice exercée par un plaideur.

Le recours à une fin de non recevoir présente un caractère mixte. En effet les

fins de non recevoir sont proches d’une exception de procédure par leur cause. Elles

consistent à faire déclarer irrecevable une demande et donc sans examen au fond, si

cette demande ne remplit pas les conditions de l’action, ou lorsque la prescription est

constatée.

En effet, une fin de non recevoir est une sanction du défaut des conditions

fondamentales de l’action. Ou encore du non respect des délais. Aussi ce moyen de

défense apparaît proche de l’exception de procédure car il se place sur le plan

procédural.

30

De façon complémentaire, les fins de non recevoir sont proches de la défense

au fond. En effet, elles ont pour incidence un échec définitif d’une demande, en

écartant ainsi tout droit d’agir. Le demandeur n’est plus habilité à saisir le tribunal.

Donc, même s’il n’y a pas de conflit sur le fond, les conséquences semblent alors

identiques à une défense au fond. Voilà du caractère mixte : fondements procéduraux, conséquences de fond.

Les fins de non recevoir sont établies par le juge et présentent une double

particularité :

-Elles peuvent être invoquées en tout état de cause par les parties, au même titre

que les moyens de défense au fond, et contrairement aux exceptions de procédure.

-Le juge a parfois l’obligation de relever d’office une fin de non recevoir. Notamment

lorsqu’elle a un caractère d’ordre public, comme par exemple en cas de non respect

des délais de prescription.

C. Les incidents affectant l’instance

L’instance, rappelons-le, est constituée à partir de l’assignation et continue

jusqu’au prononcé de la décision. Des incidents peuvent affecter soit l’étendue du lien

d’instance soit l’existence même de ce lien.

Sur les incidents affectant l’étendue du lien d’instance : on peut distinguer

deux catégories de domaines affectés par cette modification du lien d’instance.

1. Les incidents relatifs aux personnes concernées

L’instance, initialement, concerne le demandeur et le défendeur. Mais au-delà

de ces parties au litige il peut arriver qu’un tiers vienne s’associer à un procès.

Au niveau procédural, ce tiers peut solliciter une intervention. Par principe,

l’intervention n’est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par

un lien suffisant. Ce lien suffisant est imposé quelle que soit la nature de

l’intervention, qui peut être volontaire ou forcée.

31

a. Intervention volontaire

Cette intervention suppose qu’une personne s’associe à une instance déjà

engagée par d’autres personnes. Exemple type du trouble du voisinage, X contre Y et Z est aussi concerné… Elle estime que ses propres intérêts sont susceptibles d’être

affectés, justifiant une intervention qui peut prendre deux formes différentes :

Forme 1 :

L’intervention qualifiée de volontaire est dite principale. Tel est le cas lorsque

le tiers, l’intervenant, invoque un droit propre et formule des prétentions distinctes

de celles dont la juridiction est préalablement saisie.

Forme 2 :

L’intervention sera dite accessoire lorsque l’intervenant ne fait qu’appuyer les

prétentions d’une partie. Article 330. L’intervenant, ici, n’invoque donc pas devant le

juge une prétention qui lui est propre. Exemple type : les syndicats ou les associations qui complètent les demandes préalablement formulées par le demandeur.

Qu’il s’agisse d’une intervention principale ou accessoire, la demande formulée

par ce tiers est susceptible d’être admise en tout état de cause. Le tiers devient

alors partie au procès et à ce titre il participe au débat, reçoit les pièces, et doit

conclure.

b. Intervention forcée

Cette intervention concerne le cas dans lequel l’une des parties, à l’instance en

cours, en appelle une autre en l’obligeant à intégrer le rapport juridique d’instance.

Exemple : la victime d’un dommage a assigné l’auteur du préjudice mais cette même victime peut solliciter une tierce personne qu’elle considère coauteur de ce préjudice. Article 331 alinéa 2. L’article 332 prévoit de plus que cette initiative d’une

intervention forcée peut être suggérée par le magistrat qui invite les parties à

mettre en cause toute personne intéressée dont la présence parait nécessaire à la

résolution du litige. Exemple type : contentieux de droit de la responsabilité civile. On

peut distinguer différentes justifications liées à l’intervention.

32

Justification 1 :

Elle permet une mise en cause aux fins de condamnation. Toute personne ayant

donc le droit d’agir contre un tiers donc.

Justification 2 :

L’intérêt de l’intervention forcée est d’obtenir la déclaration d’un jugement

commun, obtenu par la partie qui a intérêt.

Pour conclure, l’intervention forcée est en principe possible à tout moment du procès. 331 alinéa 3 prévoit que l’intervention forcée ne peut être invoquée qu’en permettant au tiers d’être appelé en temps utile pour faire valoir sa défense. En clair réapparait ici le fameux principe du contradictoire.

2. Les incidents relatifs à l’objet du débat

En principe, l’instance est liée par le principe de l’immutabilité du litige. A ce

titre, l’article 4 alinéa 2 du CPC prévoit que les prétentions des parties sont fixées

par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Ce même article 4

prévoit que l’objet du litige peut être modifié, ce qui tend à tempérer le dit principe

d’immutabilité du litige. Il en est ainsi lorsque les demandes additionnelles ou

reconventionnelles sont formulées. Il est nécessaire, quelle que soit la demande, qu’un

lien de connexité existe entre les prétentions en cause. Il n’est pas nécessaire, dans

les deux cas, de produire une nouvelle assignation mais uniquement d’apporter les

précisions dans les conclusions.

a. Les demandes additionnelles

Cette demande correspond à une prétention nouvelle du demandeur ou du

défendeur par laquelle la prétention antérieure est modifiée en augmentant ou

diminuant le chef de la demande. 70 alinéa 2 prévoit que la demande complémentaire

doit se rattacher à la 1ère demande. Exemple classique : lorsque le demandeur sollicite au préalable la résolution du contrat et dans un second temps, demande additionnelle, la condamnation à des dommages intérêts. En l’absence d’un tel lien, la demande

additionnelle est écartée.

33

b. Les demandes reconventionnelles

La demande reconventionnelle est la demande par laquelle le défendeur

originaire ne se contente pas de contester la demande formulée car il invoque une

prétention nouvelle, personnelle, pour obtenir un avantage. Article 64.

En soumettant au juge une telle demande, au-delà du simple rejet de la

demande initiale, le défendeur devient donc à son tour demandeur. Exemple : en droit des contrats, le demandeur assigne le défendeur pour inexécution du contrat, le défendeur quant à lui invoque par une demande reconventionnelle la nullité de ce même contrat et éventuellement la restitution de ce qui a été institué. Autre exemple : en droit du cautionnement, une chambre mixte, le 21 février 2003 a précisé le fondement juridique de l’argument invoqué par la caution qui s’oppose à une action exercée par le créancier. Dans un 1er temps le créancier assigne la caution, dans un

second temps la caution souhaite invoquer une faute commise par le créancier et

conteste la demande en paiement préalablement formulée. La caution a alors deux

possibilités :

-La caution écarte simplement la demande en paiement, en invoquant la faute du

créancier, et ce au titre d’un simple moyen de défense.

-La caution invoque non seulement la faute du créancier mais aussi le préjudice subi en

raison de la faute commise, justifiant une demande de compensation. Il s’agit alors

d’une demande reconventionnelle.

Avant 2003 la Cour de cassation estimait que la caution ne devait invoquer qu’un

moyen de défense au fond, en relevant la faute. Donc cette caution devait de façon

complémentaire formuler une demande reconventionnelle en invoquant la

responsabilité du banquier liée au préjudice subi.

Dans un second temps, la Cour de cassation, en 2003, a considéré que les

demandes reconventionnelles sont formées de la même manière que les moyens de

défense au fond. Donc il n’est pas nécessaire, depuis 2003, que les cautions invoquent

une demande reconventionnelle pour que la caution soit indemnisée. Aussi depuis 2003 au niveau procédural c’est simplifié. Cette solution a pu être justifiée par les formes

requises. En effet, la demande reconventionnelle, au même titre que les moyens de

défense au fond, sont formulés par voie de conclusion. Il appartient donc à la caution

d’énoncer dans les moyens de défense des arguments qui correspondraient à une

34

demande reconventionnelle. Enfin, la demande reconventionnelle doit enfin être

rattachée par un lien suffisant à la prétention initiale.

Sur les incidents affectant l’existence même du lien : ces incidents peuvent

affecter le lien d’instance de manière provisoire ou définitive.

a. Les incidents affectant provisoirement le lien d’instance

Des évènements ont pour effet soit la suspension soit l’interruption du lien

d’instance. En matière de prescription par parenthèse, notons que les termes identiques de suspension et d’interruption sont utilisés. Mais la signification n’est pas

totalement identique pour nous.

1. La suspension de l’instance

Elle survient lorsqu’un évènement fait obstacle à la poursuite de l’instance. Le

déroulement du lien d’instance n’est donc que stoppé par cet évènement, car la

disparition de cet évènement va permettre la reprise du cours de l’instance. Ceci

suppose la réalisation d’évènements étrangers à la situation personnelle des parties ou

de leurs représentants. On verra que cela diffère quelque peu en matière d’interruption. 377 du Code civil prévoit deux catégories de suspension.

Catégorie 1

La suspension peut être fondée sur un cas particulier prévu par la loi. Dans

cette hypothèse le juge doit suspendre l’instance. Exemple classique : article 81 CPC, le juge se déclare incompétent pour des raisons procédurales, il ne peut statuer au fond notamment tant que la CA ne s’est pas prononcée dans le cadre du contredit. La suspension de l’instance dure le temps que la CA statue sur ce contredit.

Catégorie 2

La suspension peut de plus être liée à une décision du juge, elle aura alors trois

effets différents, au-delà de la simple suspension du lien d’instance : sursis à statuer,

radiation, retrait du rôle.

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-Soit le sursis à statuer : selon 378 du CPC le prononcé d’un sursis à statuer suspend

le cours de l’instance, pour le temps déterminé par l’évènement justifiant le sursis à

statuer. La décision de surseoir à statuer constitue donc en pratique une mesure

suspensive de l’instance mais sans dessaisir le juge. Aussi au terme du sursis l’instance

peut reprendre son cours, sur l’initiative de l’une des parties ou du juge. L’une des

particularités du sursis à statuer réside dans son caractère facultatif. Le juge n’est

pas tenu de prononcer un sursis à statuer et dispose à ce titre d’un pouvoir

discrétionnaire. Dans certains cas cette mesure est prévue par la loi. Exemple :

lorsqu’une question préjudicielle est formulée et qu’il appartient à une autre

juridiction de statuer. Lorsque le sursis à statuer est prononcé devant une juridiction

du 1er degré, l’appel ne peut être interjeté contre la décision de sursis à statuer

qu’avec l’autorisation du 1er président. Il faut toutefois un motif grave et légitime

pour interjeter appel contre la décision de sursis à statuer.

Différence entre pouvoir souverain et pouvoir discrétionnaire du juge ? Dans les deux cas les juges sont libres, mais le discrétionnaire est totalement libre –exemple du juge allouant des frais article 700, ceci discrétionnairement-, dans la souveraineté l’exigence de motivation est de mise.

-Soit la radiation : c’est une mesure d’administration judiciaire qui sanctionne le

comportement de l’une des parties, article 479. La sanction est prononcée par le juge

qui n’a pas à motiver sa décision, illustration du pouvoir discrétionnaire donc. En

pratique la radiation intervient quand les parties n’accomplissent pas les actes de

procédure, en raison de l’inertie des représentants des parties. Un avocat ne communiquerait pas une pièce par exemple. Ou bien convocation avec représentation obligatoire et aucune partie ne constitue avocat. Dans de telles circonstances le

prononcé de la radiation doit alors être notifié aux parties et aux représentants. La

radiation a alors pour effet de supprimer l’affaire durant les affaires en cours.

L’instance n’a donc pas disparu, elle est simplement suspendue. Pour que l’instance

reprenne, et qu’un rétablissement de l’affaire soit opéré, une nouvelle mise au rôle de

l’affaire s’impose, article 383. Les parties doivent alors justifier que

l’accomplissement des diligences est bien effectué, alors que le défaut de ces

diligences avait engendré la radiation du rôle. En pratique c’est rare.

-Soit le retrait du rôle : dans cette 3ème hypothèse, on a là la conséquence d’un

accord des parties. Comme la radiation, ce retrait suspend l’instance. Mais il ne peut

intervenir que d’un commun accord des parties. L’objectif de ce retrait est donc de

contribuer à la réalisation d’une conciliation. L’article 382 du CPC précise que la

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demande de retrait du rôle doit être formulée par écrit et être motivée. Le recours à

cet écrit constituant une garantie du respect de la volonté des parties. Enfin,

contrairement à la radiation le retrait du rôle n’est pas une sanction. A ce titre aucun

recours n’est possible. Dès lors le rétablissement de l’instance demeure possible, sauf

en cas de péremption, avec la demande de l’une des parties.

2. L’interruption de l’instance

L’interruption résulte d’un évènement qui affecte la situation personnelle des

parties ou de leurs représentants. Majorité, décès… Ceci entraine une rupture

provisoire du lien d’instance. En cas de suspension, la disparition de la cause de cette

suspension permet la poursuite de l’instance comme auparavant. En cas d’interruption

de l’instance, le lien d’instance est paralysé. L’instance ne pourra reprendre qu’après

notification. L’article 369 précise les causes d’interruption, que l’on peut classer en

deux catégories :

-Causes d’interruption automatiques : La cessation d’activité de l’avocat. La majorité

d’une partie. Les effets d’un jugement qui prononce le règlement judiciaire à la suite

d’une procédure collective.

-Causes d’interruption : Elles peuvent être non automatiques, ce qui suppose qu’une

notification soit accomplie à l’autre partie. Le décès d’une des parties, il faut le

notifier à la partie adverse dès lors que l’action est transmissible, les héritiers reprenant l’instance. Le passage sous un régime d’incapacité. Il faut que de tels

évènements soient antérieurs à l’ouverture des débats. L’instance est alors paralysée

et l’interruption de cette instance emporte alors interruption des délais de

péremption. La péremption étant un mode d’extinction de l’instance lié au défaut d’accomplissement des diligences prévues qui s’impose aux parties pendant le déroulement du procès. Aussi l’interruption de la péremption s’impose tant qu’il n’y a

pas reprise de l’instance. La reprise de l’instance peut alors être volontaire, si les

parties décident par voie de conclusion de reprendre le contentieux initial, le juge n’étant pas dessaisi par principe. Le juge peut alors demander aux parties d’accomplir

toutes les diligences requises dans les délais qu’il fixe. Enfin, le juge, à défaut

d’accomplissement de ses diligences, pourra solliciter une radiation de l’affaire. A la

suite du décès de l’une des parties, la procédure est interrompue ; une reprise de

l’instance peut toutefois intervenir contre les héritiers ou le conjoint et ces derniers

doivent avoir toutes les diligences requises pour poursuivre le contentieux.

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b. Les incidents affectant définitivement le lien d’instance

En principe, dans la majorité des cas, le lien d’instance s’éteint par le prononcé

d’une décision de justice. Cette décision mettant un terme au litige. Il existe

toutefois d’autres évènements, également à l’origine d’une extinction de l’instance.

Dans ce domaine l’instance peut s’éteindre sous deux formes différentes :

-L’instance peut s’éteindre à titre accessoire

Accessoire par rapport à l’action en justice. Ainsi de la situation où une partie

renonce à son droit d’action.

-Notamment lors de la conclusion d’un contrat de transaction qui permet aux parties par des concessions réciproques de mettre un terme au litige.

-Aussi l’acquiescement à la demande cela permet à une des parties de reconnaître le bien fondé des prétentions de l’adversaire. Au final donc la partie renonce à l’action. De plus 409 du CPC prévoit le principe de l’acquiescement au jugement quand l’une des parties renonce alors aux voies de recours.

-Par ailleurs le désistement d’action. Il émane, généralement, du demandeur, ou du défendeur en cas de demande reconventionnelle. En toute hypothèse ce désistement met fin à une possibilité d’invoquer un droit ou des prétentions devant le tribunal.

-Quand les actions ne sont pas transmissibles le décès d’une des parties éteint l’action.

Dans ces différentes situations, le juge a un rôle assez limité. En effet il

constate seulement l’extinction de l’instance et prononce alors une décision de

dessaisissement.

Enfin, si les parties le souhaitent le juge peut donner force exécutoire à l’acte

qui constate un éventuel accord des parties.

-L’instance peut s’éteindre à titre principal

Différentes causes possibles, 385 CPC. Elles peuvent être liées à une

péremption d’instance, désistement d’instance ou une caducité.

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Péremption d’instance

Afin de réduire les instances excessivement longues la péremption permet de

sanctionner les plaideurs qui se désintéresseraient d’une affaire. 386 du CPC prévoit

que le délai de péremption est fixé à deux ans où les diligences ne sont pas

accomplies. Cette notion de diligence a été précisée par la Cour de cassation. Elle

suppose en pratique la réalisation de tout acte qui permet une progression de

l’affaire. Exemple : l’envoi d’une lettre.

De plus les juges ont précisé que ce délai de 2 ans devait courir à compter de

l’accomplissement des dernières diligences. Cette péremption doit être demandée par

les parties au terme du délai de 2 ans. Le juge ne peut la relever d’office.

Enfin la péremption n’affecte pas le droit d’agir mais se contente d’emporter

extinction de l’instance initialement mise en œuvre. Aussi dans cette hypothèse l’instance s’éteint faute d’activité des parties.

Le désistement d’instance

C’est une renonciation du demandeur qui abandonne le procès sans attendre le

jugement. Cette renonciation est toujours possible quelle que soit la matière. En 1ère

instance celui qui se désiste devra alors payer les frais de l’instance éteinte. Il faut

distinguer deux catégories de désistement :

-Le désistement d’action. Opération la plus grave, c’est un acte unilatéral de

renonciation au droit d’agir. Ce désistement a alors un effet définitif. Celui qui se

désiste de son droit d’action ne pourra plus ensuite reprendre l’instance.

-Le désistement d’instance. Celui qui accomplit un désistement d’instance ne renonce

pas définitivement à son droit d’agir, mais uniquement à l’instance déjà entamée.

La caducité

Elle vise la citation en justice plus particulièrement. 406 CPC prévoit cette

caducité. Elle peut intervenir par exemple lorsqu’une assignation n’est pas enrôlée

dans les délais requis.

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Paragraphe 2. Les incidents relatifs à la preuve

Les incidents peuvent être liés à l’écrit, aux mesures d’instruction ou à un

serment.

A. Les incidents concernant l’écrit

De tels incidents interviennent quand l’un des plaideurs conteste l’origine d’un

écrit. Exemple type : falsification. Les règles applicables en ce domaine alors de la

nature de l’écrit contesté.

1. La contestation des actes sous seing privé

Deux procédures peuvent être mises en œuvre.

a. La vérification d’écriture

Cette procédure intervient quand une partie produit un écrit contesté par son

adversaire. 287 CPC prévoit que si une des parties dénie l’écriture qui lui est

attribuée ou déclare ne pas reconnaître celle qui lui est également attribuée, le juge

peut alors vérifier l’écrit concerné sauf s’il a la possibilité de statuer sans tenir

compte de cet écrit.

Le demandeur, dans cette procédure, est celui qui souhaite utiliser un acte. Le

défendeur est celui qui conteste l’écrit apporté. Le juge dispose alors de différentes

mesures pour opérer les vérifications. Ainsi le juge peut demander aux parties de produire d’autres documents, lesquels serviront pour comparer. Ou encore le juge peut faire rédiger un texte sous sa dictée. Ou bien le juge peut demander l’intervention d’un technicien.

Cette vérification d’écriture peut intervenir à titre incident au cours d’une

procédure déjà engagée. A l’inverse, la demande de vérification d’écriture peut être

formulée à titre principal. Il convient alors d’introduire une instance devant le juge

pour confirmer qu’un document émane bien d’une personne déterminée.

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Enfin, l’article 285 CPC apporte des précisions concernant les juridictions

compétentes. Pour les vérifications d’écriture à titre principal, le tribunal de grande

instance dispose d’une compétence exclusive. 285 alinéa 2.

A l’inverse pour une procédure à titre incident la vérification est de la

compétence de la juridiction préalablement saisie.

b. Le faux en écriture privé

Cette procédure suppose qu’un écrit sous seing privé ait été produit par une des

parties et son adversaire prétend que l’acte a été contrefait ou altéré. Deux éléments

permettent de distinguer cette procédure de la vérification d’écriture.

Elément 1 : le faux en écriture privée suppose au préalable une manœuvre

frauduleuse.

Elément 2 : le demandeur est celui contre lequel une autre personne risque

d’invoquer l’acte.

Cette procédure peut être mise en œuvre sous deux formes différentes :

-Si le faux est invoqué en cours d’instance, il est procédé à l’examen de l’écrit

litigieux conformément aux dispositions relatives à la vérification en écriture. 287 et

suivants CPC.

-Si le faux est invoqué à titre principal, alors l’assignation doit mentionner les

moyens démontrant le faux et faire sommation au défendeur de déclarer s’il entend

ou non faire usage de l’acte prétendu faux ou falsifié. 300 CPC. Le défendeur peut alors avoir deux comportements différents. Il peut ainsi déclarer ne pas vouloir se servir de l’écrit prétendu faux. Le juge doit alors donner acte de cette déclaration au demandeur, élément qui permet de terminer le procès. Ou bien à l’inverse si le défendeur ne comparait pas, 302 CPC, ou s’il déclare vouloir utiliser l’écrit litigieux le juge pourra alors procéder comme en matière d’incident de vérification d’écriture.

41

2. La contestation d’un acte authentique

La procédure mise en œuvre pour contester un acte authentique est appelée la

procédure d’inscription de faux. Les règles prévues pour une telle contestation sont

plus contraignantes que pour un acte sous seing privé. En effet cette procédure

particulière a vocation à s’appliquer à un officier public, habilité à rédiger un acte

authentique. Notons que les actes authentiques ne sont pas le fait exclusif des notaires, ainsi du jugement qui est un acte authentique ou encore des actes d’huissier.

La procédure est ici plus complexe. Elle relève de la compétence exclusive du

TGI. De plus, autre particularité, le ministère public doit nécessairement être

informé car des poursuites pénales sont susceptibles d’être exercées. Si, on peut

l’imaginer, la contestation est portée devant une juridiction d’exception, tribunal de commerce par exemple, alors un sursis à statuer doit intervenir, jusqu’à ce qu’un

jugement sur le faux soit rendu par le TGI. Les articles 306 et suivants du CPC

règlementent cette procédure. L’inscription est formée par la remise de l’acte au

secrétariat greffe du tribunal. Cette remise doit être complétée par un dossier qui

contient les moyens invoqués par les parties en vue de l’établissement du faux. Si un

juge rejette un acte, considéré comme faux, le jugement rendu reconnaissant

l’existence du faux devra être mentionné en marge de l’acte reconnu comme faux. Dès

que ce jugement sera passé en force de chose jugée.

B. Les mesures d’instruction

143 et suivants du CPC règlementent les mesures d’instruction demandées par

le juge afin qu’il obtienne des précisions relatives aux demandes formulées par les

parties. Il existe, dans le domaine de l’instruction, 2 catégories de règles, certaines

générales et d’autres spécifiques à chaque mesure d’instruction.

-Droit commun des mesures d’instruction : Ces règles ont pour caractéristique de

s’appliquer quelle que soit la mesure d’instruction prononcée par le juge. Selon un

ordre chronologique on peut distinguer trois temps. Prononcé, exécution,

conséquences.

a. Le prononcé des mesures d’instruction

Moment, origine, coût :

42

-Pour ce qui est du moment, la mesure d’instruction est en principe susceptible d’être

demandée en cours de procès, lorsque le juge souhaite obtenir une précision, des

informations complémentaires sur certains éléments. Ponctuellement, une mesure

d’instruction peut intervenir sur un éventuel futur litige.

145 CPC prévoit la possibilité qu’une ordonnance de requête ou de référé soit

prononcée et corresponde à une mesure d’instruction dite in futurum. Ces

dites mesures d’instruction supposent le constat de deux circonstances : d’une part il

faut que soit constatée l’existence d’un motif légitime afin de conserver ou d’établir

la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. De plus un simple

préjudice éventuel doit être invoqué par le demandeur. En pratique des expertises sont parfois demandées notamment en matière médicale dans le cadre de mesures d’instruction pour un éventuel procès.

-Pour ce qui est de l’origine de la mesure : elle peut être ordonnée d’office par le juge

ou bien à la demande de l’une des parties. Le juge apprécie alors l’opportunité. La

demande ne s’impose pas au juge qui peut notamment étendre ou restreindre la

mesure demandée. Enfin la demande doit apparaître accessoire car par principe

chaque plaideur doit apporter la preuve des faits qu’il allègue. 146 alinéa 2 prévoit en

ce sens que les mesures d’instruction ne peuvent en aucun cas suppléer la carence de

l’une des parties dans l’administration de la preuve.

-Pour ce qui est du coût enfin : le coût des mesures d’instruction, lorsque le juge

décide de recourir à des mesures de ce type, 147 CPC précise alors que le juge doit

opter pour ce qui est le plus simple et le moins onéreux. Cette règle est justifiée car

en principe le recours à une mesure d’instruction est souvent cher et le coût est à la

charge des parties.

b. L’exécution des mesures d’instruction

Le juge qui a ordonné la mesure d’instruction doit toujours garder le contrôle

de l’exécution de la mesure. 155 CPC : « sous contrôle du juge ». A cet effet, le juge a

parfois la possibilité de se déplacer même hors de son ressort de compétence soit

pour procéder lui-même à une mesure d’instruction soit pour en contrôler l’exécution.

43

Exemple : en cas de recours à un expert, le juge contrôle les opérations accomplies par le technicien. A ce titre, le juge fixe les dates et lieux des opérations qui seront menées dans le cadre de l’instruction.

Si des tiers ou des parties doivent apporter leur concours à l’opération, une

convocation doit alors être donnée. Le ministère public peut même parfois être

présent même s’il n’est pas partie principale au litige.

Enfin, les mesures d’instruction qui sont exécutées devant la juridiction

notamment lors de la comparution personnelle des parties le sont soit en audience

publique soit en chambre du conseil en fonction des règles applicables au débat sur le

fond.

c. Les conséquences des mesures d’instruction

La décision par laquelle est ordonnée une mesure d’instruction ne dessaisit pas

le juge qui rend sa décision. 153 CPC. Aussi, conséquence immédiate, le juge qui a

ordonné la mesure peut ne pas attendre le terme de l’instruction et a donc la

possibilité de trancher plus rapidement le litige sur le fond. Le décret du 28

décembre 2005 a apporté une précision au dit article 153, afin d’accélérer

l’instruction. Entré en vigueur en mars 2006. Désormais, la décision judiciaire qui

ordonne l’instruction doit indiquer la date à laquelle l’affaire sera rappelée pour un

nouvel examen. On veut accélérer la résolution des litiges en clair.

En ce qui concerne les dossiers concernés par la mesure d’instruction, le

recours à cette dernière suppose, en pratique, une simple mention au dossier ou au

registre d’audience. 152 CPC en effet précise que la décision qui ordonne ou modifie

une mesure d’instruction n’a pas à être notifiée aux parties concernées. En clair le juge peut très bien demander à un expert d’intervenir.

En ce qui concerne les voies de recours après une décision ordonnant une

mesure d’instruction, par principe l’appel et le pourvoi ne peuvent être exercés contre

ces décisions, indépendamment du jugement sur le fond. Et ce sauf dans des cas

prévus par la loi. Aussi, sauf cas particuliers qu’on verra, c’est uniquement quand le

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jugement sur le fond est rendu qu’une voie de recours pourra être exercée, non

seulement contre la décision mais aussi contre la mesure d’instruction demandée.

C ???? Les différentes mesures d’instruction

On peut en distinguer 4.

a. La comparution personnelle des parties

En principe, le TGI pourrait statuer sans avoir au préalable entendu les parties.

Or à l’inverse ce même tribunal peut solliciter une comparution personnelle de ces

mêmes parties. Aussi la présence de celles-ci peut intervenir soit d’office lorsque le

juge le demande, soit à la demande des parties elles mêmes, afin de pouvoir préciser

certains éléments. La comparution personnelle a alors lieu selon les modalités prévues

par le juge.

En ce qui concerne les conséquences de cette mesure : quand la comparution

personnelle est ordonnée les parties doivent alors se présenter elles mêmes devant le

juge pour être entendues sur les faits du procès. 184 précise d’ailleurs que ce juge a

la possibilité de ne faire comparaitre que l’une des parties. Le comportement des

plaideurs peut alors être significatif, et il appartient au juge de tirer toutes les

conséquences des déclarations ou à l’inverse du refus de répondre aux questions.

L’attitude positive ou négative peut même être considérée par le juge comme

équivalant à un commencement de preuve par écrit. 198 CPC.

b. Les vérifications personnelles du juge

En toutes matières, le juge peut prendre une connaissance personnelle des faits

litigieux et procéder ainsi à des constatations ou des appréciations jugées

nécessaires. 179 CPC. Le juge, si besoin est, peut même se déplacer sur les lieux. Et si

besoin avec un expert. Exemple du conflit lors de la construction d’un mur mitoyen, le juge se déplacerait avec un géomètre expert. Le recours à des vérifications

personnelles doit respecter le principe du contradictoire. Les parties devant ainsi

être présentes lors de ces vérifications. Enfin, au terme de ces vérifications le juge

dresse un procès verbal. 182 CPC.

45

c. Les déclarations des tiers

199 et suivants du CPC règlementent la preuve testimoniale. Elle suppose des

déclarations formulées soit à l’oral soit aux termes d’attestations écrites.

Pour les attestations écrites : 202 alinéa 1er prévoit une attestation, qui peut

être produite par écrit lors d’un procès civil. Exemple du contentieux du divorce pour faute, chaque époux apporte des témoignages, attestations écrites règlementées. Un

tel écrit doit contenir différentes indications : date et signature de l’auteur de

l’attestation, on doit pouvoir identifier l’auteur, le lien de parenté doit être précisé,

voire lien d’alliance ou de subordination avec le bénéficiaire du document. Enfin doit

être expressément indiquer qu’il a été établi en vue d’une production en justice.

L’auteur de l’attestation doit avoir connaissance qu’une éventuelle fausse attestation

l’expose à des sanctions pénales.

Les attestations peuvent être produites par les parties, généralement à la

demande des avocats. Ou bien à la demande du juge. En tout état de cause pour

respecter le principe du contradictoire une copie de l’attestation doit être remise aux

deux parties.

Pour la portée de l’attestation : il n’y a pas d’obligation pour le juge de suivre

les attestations, il peut toujours procéder par voie d’enquête. Il demande alors une

audition de l’auteur de l’attestation.

Pour ce qui est du recours à une intervention orale, l’attestation prend la

forme d’une enquête, qui correspond à l’audition des témoins. 204. Le juge, au même

titre que les parties, peut provoquer le témoignage des tiers. Il recueille ainsi les

déclarations, alors formulées oralement. Le CPC précise les personnes susceptibles

d’intervenir dans le cadre d’une enquête : 205 prévoit une hypothèse large ; chacun

peut être entendu comme témoin, à l’exception des personnes frappées d’une

incapacité de témoigner. Il existe toutefois des possibilités d’être dispensé de

témoigner lorsque la personne concernée invoque un intérêt légitime. Secret bancaire par exemple.

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De plus, au-delà du motif légitime, 206 prévoit que les parents ou alliés en ligne

directe de l’une des parties peuvent refuser de témoigner. A l’inverse, celui qui refuse

de témoigner, sans raison, s’expose à la condamnation de payer une amende civile. 207

alinéa 2. Le juge, si le témoignage est organisé, doit alors entendre les parties,

séparément, dans l’ordre qu’il détermine au préalable. Les témoins doivent d’ailleurs prêter serment avant de parler. Lors de l’audition, les parties n’ont pas le droit

d’interrompre, interpeller, ou chercher à influencer le témoin. Les parties ont

toutefois la possibilité de soumettre au juge des questions qu’elles souhaiteraient voir

posées aux témoins.

Enfin, les témoins doivent rester à la disposition du juge jusqu’à la clôture des

débats. Leurs dépositions étant alors consignées dans un procès-verbal, également

signé par les parties.

d. Les mesures d’instruction exécutées par un technicien

On peut distinguer les règles communes et celles spécifiques à chaque

technicien.

1. Les règles communes à tous les techniciens

Pour certaines affaires, en raison de leur complexité, un technicien doit parfois

intervenir. Exemple de l’expert médical, de l’expert en bâtiments, … Le recours à cet

expert doit être toutefois exceptionnel. Et respecter les dispositions de 232 et

suivants.

Le juge dispose, en principe, d’une certaine liberté. Non seulement pour le choix

du technicien, mais aussi pour la délimitation de sa mission qui pourra l’éclairer avant

la décision future. Il existe toutefois des listes de personnes habilitées, mais elles ne

sont qu’indicatives. Le juge peut également, à tout moment, changer le technicien

désigné. De plus, il n’est pas lié aux constatations et conclusions apportées par

l’expert. 246 CPC en ce sens. L’intervention du technicien se limite donc à la

production d’un simple avis, sans objectif complémentaire. En effet l’objectif n’est

pas d’obtenir une conciliation des parties ni de donner une solution juridique au litige.

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Toutefois, certaines règles applicables au juge sont mises en œuvre pour les

techniciens. Exemple : pour garantir l’impartialité du technicien, celui-ci ne peut recevoir de rémunération, sous quelque forme que ce soit. 248. Seule une décision judiciaire permet de fixer une éventuelle rémunération de ces techniciens, à la charge des parties. Autre exemple : comme pour tout magistrat, le technicien désigné peut faire l’objet d’une récusation par les parties, en raison de circonstances particulières.

2. Les règles spécifiques à chaque technicien

Il existe différentes catégories de techniciens, soumis à des exigences

différentes.

1ère hypothèse : la constatation. Le juge civil, devant le TGI, peut demander à

une personne de simplement constater certains faits, sans formuler un avis sur les

conséquences de fait ou de droit qui peuvent résulter de la constatation. Une telle

mission relève souvent du rôle de l’huissier, qui intervient en qualité de technicien, qui

apporte ainsi certains éléments, certaines informations, soit écrites soit orales. Son

intervention suppose alors que soit dressé un procès verbal.

2ème hypothèse : les consultations. Elles supposent que soit interrogé un

technicien spécialisé dans un domaine précis, mais qui ne requiert pas d’investigations

complexes. 256 souligne à cet égard que le juge, pour des questions purement

techniques, demande « une simple consultation ». Notamment en matière de produits chimiques. Cette consultation est généralement, en pratique, formulée à l’oral durant

l’audience civile. Un procès verbal doit alors être rédigé.

3ème hypothèse : les expertises. Elles interviennent quand sont demandées à un

technicien les conséquences d’un fait. Des recherches doivent alors être accomplies

par l’expert à la demande d’un juge. La décision qui ordonne l’expertise doit être motivée, d’une part, et d’autre part doit fixer les délais dans lesquels l’expert doit donner son avis. Différentes règles essentielles doivent être respectées lors de la

mise en œuvre de l’expertise. Respect du principe du contradictoire d’abord.

Rapport écrit de la part de l’expert d’autre part. L’expert doit prendre en

considération les observations ou réclamations formulées par les parties. Lorsque ces

observations sont formulées par écrit elles complètent l’avis formulé par l’expert.

L’avis d’expert, nécessairement rédigé donc, doit sommairement rappeler les

observations formulées par les parties. Enfin, un dernier technicien intervient

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ponctuellement dans le procès civil. Il s’agit de l’amicus curiae. Lequel apporte des

explications de fait et de droit sur un domaine technique. Arrêt d’assemblée plénière

de 1991 sur les maternités de substitution : il avait été rendu après l’audition du

Professeur Jean Bernard.

C. Le serment judiciaire

Il s’agit du serment formulé devant le juge, qui peut prendre deux formes

différentes à savoir le serment décisoire et le serment supplétoire. Le serment

décisoire est déféré par une partie à l’autre partie. Si cette dernière accepte de

prêter serment, la preuve est faite alors à son profit. A l’inverse en cas de refus, la

preuve est faite au profit de l’adversaire c'est-à-dire celui qui a pris l’initiative du

recours au serment.

Le serment supplétoire est quant à lui déféré d’office par le juge, de façon

facultative. Le juge procède à cette mesure lorsqu’il souhaite obtenir un complément

des preuves existantes.

Chapitre 2. Les procédures spéciales

Certaines procédures spéciales s’appliquent devant le TGI, alors que d’autres

concernent les juridictions d’exception.

Section 1. Les procédures spéciales affectant le TGI

Certaines procédures spéciales sont en vigueur devant le tribunal lui-même et

d’autres devant le président du tribunal.

Paragraphe 1. Les procédures spéciales concernant le tribunal lui-même

Deux procédures peuvent être mises en œuvre de façon spécifique : procédure

d’assignation à jour fixe, requête conjointe d’autre part.

49

A. La procédure d’assignation à jour fixe

En principe, l’assignation doit être signifiée par l’huissier à la personne du

défendeur qui doit avoir un délai suffisant pour organiser sa défense –fameux délai de comparution-. Dans certains cas, il est possible de faire échec à ce délai en ayant

recours à une assignation dite à jour fixe.

Une telle procédure repose par principe sur le critère de l’urgence. Au même titre d’ailleurs que la procédure de référé. Cependant, contrairement au référé

l’assignation à jour fixe aura pour effet le prononcé d’une décision définitive. Car,

c’est la règle de cette assignation, le fond du litige doit être tranché. 788. Le CPC

énonce différentes conditions qui s’imposent à cette assignation.

Les différentes conditions de l’assignation à jour fixe :

-L’affaire doit être en état d’être jugée, sous peine de faire l’objet d’un renvoi à un

juge de la mise en état.

-Il faut une autorisation préalable du président du tribunal, ou de son délégué, pour

pouvoir assigner un adversaire à jour fixe. L’article 788 alinéa 2 précise d’ailleurs que

la demande présentée au président doit être formulée par requête, en exposant les

motifs de l’urgence et en contenant les conclusions du demandeur, tout en visant les

pièces justificatives. Le président apprécie alors les circonstances de l’urgence pour

admettre la saisine du tribunal.

-Le jour fixé doit correspondre à un jour pendant lequel le tribunal siège. 7 juillet 2006 : arrêt de la Cour de cassation, l’assignation à jour fixe avait choisi un jour férié. Le délai de prescription était presqu’arrivé à son terme. La Cour a précisé les conséquences d’une assignation à jour fixe pour un jour férié. Il ne s’agit selon elle pas d’un vice de forme, donc aucune incidence sur la décision rendue.

Lorsque la demande d’assignation à jour fixe est acceptée, le président

détermine dans son ordonnance une date d’audience en s’assurant qu’il s’est écoulé un

temps suffisant depuis l’assignation pour que la partie assignée ait pu préparer sa

défense. 792 alinéa 1er. Aucun délai de comparution doit toutefois être mentionné

dans l’assignation. Cette dernière indique, à peine de nullité, le jour et l’heure fixées

50

par le président pour l’appel de l’affaire. L’assignation mentionne également la

chambre à laquelle l’affaire a été distribuée.

L’assignation doit enfin informer le défendeur de plusieurs éléments. Le

défendeur peut prendre connaissance au greffe d’une copie des pièces visées dans la

requête. De plus, l’assignation doit mentionner avant la date de l’audience les pièces

qui seront débattues. Enfin l’assignation doit mentionner l’obligation de constituer

avocat. La remise de l’assignation doit être effectuée au secrétariat greffe du

tribunal afin que soit assurée la saisine effective de la juridiction. La remise

intervenant avant l’audience, sous peine de caducité.

Si le défendeur a préalablement constitué avocat, l’affaire peut alors être

plaidée en l’état où elle se trouve, même en l’absence de conclusion des défendeurs.

792. En cas de nécessité, notamment pour les affaires complexes, le président de la

chambre saisie peut soit fixer une autre audience soit renvoyer l’affaire devant un

juge de la mise en l’état. Si le défendeur n’a pas constitué avocat, il convient alors

d’utiliser la procédure de renvoi à une audience ultérieure.

B. La requête conjointe

Il s’agit d’un mode spécial d’introduction en instance, qui suppose un acte

commun par lequel les parties soumettent leurs prétentions au tribunal. La mise en

œuvre d’une telle saisine impose un minimum d’accord pour les parties. Selon 57 du

CPC cette requête doit contenir différentes mentions. Notamment l’identification des

parties, la juridiction saisie ou encore les éléments de droit et de fait qui sont

sources de difficultés. Si le tribunal est saisi, les parties concernées doivent à peine

d’irrecevabilité constituer avocat. 793. La requête ainsi rédigée vaut alors conclusion.

Le tribunal est alors saisi par la simple remise au greffe de la requête. En pratique cette procédure est rare, sauf pour le cas particulier du divorce par consentement mutuel.

Paragraphe 2. Les procédures spéciales concernant le président du TGI

Deux procédures peuvent être mises en œuvre : celle sur requête et celle de

référé.

51

A. La procédure de référé

Toutes les juridictions ont le pouvoir d’ordonner des mesures en référé. Il faut

toutefois que les conditions spécifiques du référé soient réunies et ses conditions

sont prévues pour la juridiction du président du TGI. 808 et 809 CPC. Ces deux

textes étant transposables aux autres juridictions.

Par principe, une ordonnance de référé doit alors être rendue par le juge qui

consacre ainsi une décision provisoire, rendue à la demande de l’une des parties.

1. Domaine de la procédure de référé

Cas général et cas spéciaux à distinguer.

a. Cas général

808 CPC prévoit le domaine général. Deux conditions cumulatives :

-Situation d’urgence doit être constatée. Situation de fait. Les juges du fond

l’apprécient.

-La mesure ordonnée ne se heurte à aucune contestation sérieuse sur le fond du droit

ou que la mesure soit justifiée sur l’existence d’un différend.

Cette formule est assez large pour recourir au référé dans diverses situations .

Hypothèse classique : atteinte à l’article 9 CPC, à la suite d’une publication dans un

journal. En référé, au nom de l’urgence le juge prend une mesure –suppression de la vente par exemple- sans que sa décision puisse se heurter à une contestation sérieuse

sur le fond.

b. Cas spéciaux

809 CPC prévoit deux hypothèses particulières, alinéa 1er et alinéa 2 :

-Le juge peut ordonner des mesures conservatoires, soit pour prévenir un dommage

imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le critère de

52

l’urgence apparaît alors présumé. Exemple de l’atteinte à la vie privée ou encore de l’expulsion en cas d’occupation de locaux.

-Le juge peut recourir à deux catégories de référé : référé provision, référé

injonction.

Le référé provision : le juge peut accorder une provision au bénéfice d’un

créancier dès lors que l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Exemple : contentieux du droit de la responsabilité civile, action en référé pour obtenir des dommages intérêts. La constatation du critère de l’urgence n’est alors pas nécessaire.

L’unique condition réside alors dans les caractères de l’obligation invoqués par le

créancier. C’est à propos de cette catégorie de référés que la Cour de cassation s’est prononcée en 1998 pour préciser que le juge qui a statué pour allouer une provision ne peut ultérieurement statuer sur le fond.

Le référé injonction : le juge peut imposer, au titre du référé injonction, le

respect d’une obligation non sérieusement contestable. Même s’il s’agit d’une

obligation de faire. En pratique, cette injonction est parfois accompagnée d’une

astreinte.

2. Déroulement de la procédure de référé

La procédure de référé débute par une assignation à jour fixe. Le référé

supposant dans ce domaine une audience particulière.

Par exception, et en raison de la situation d’urgence, une assignation d’heure à

heure peut être privilégiée. Cette assignation impose alors une saisine du tribunal

pour une audience spéciale, qui ne respecte pas les jours d’audience de référé.

2ème étape : les parties comparaissent le jour de l’audience, en principe

personnellement, sans avoir nécessairement recours à un avocat. Si les parties veulent

être assistées ou représentées, l’avocat bénéficie alors d’un monopole. L’audience se

tient devant le président du TGI. Le jour de l’audience, le président s’assure que le

défendeur a eu suffisamment de temps pour organiser sa défense. Il en est ainsi plus

spécialement pour les assignations d’heure à heure. 486 prévoit d’ailleurs cette règle

53

en matière de référé : un temps suffisant doit être laissé entre l’assignation et

l’audience, pour préparer la défense des parties. Le président a alors deux

possibilités :

-Soit il statue et rend alors une ordonnance de référé ;

-Soit à l’inverse l’affaire doit être renvoyée à l’information collégiale.

3. Décision au terme de la procédure de référé

Le président du TGI prononce une décision appelée ordonnance de référé.

Cette décision a pour particularité de ne pas bénéficier de l’autorité de la chose jugée

sur le fond de l’affaire. En effet, il ne s’agit que d’une décision provisoire qui pourra

donc être ultérieurement contestée. 484.

Trois précisions sur cette ordonnance :

-L’exécution provisoire d’une ordonnance de référé est dite de droit. Le juge peut

alors ordonner l’exécution de sa décision, et l’appel ne sera pas suspensif. La décision

rendue peut faire l’objet d’un appel, dans le délai de 15 jours devant la cour d’appel.

-La décision rendue dans le cadre d’une procédure de référé peut être accompagnée

d’autres mesures. Ainsi du prononcé d’une astreinte. Ou bien la sanction prononcée en cas d’abus de procédure, avec condamnation à dommages intérêts.

-Avant que le juge des référés … deux possibilités : le juge peut tout d’abord

renvoyer l’affaire à une formation collégiale en état de référé. L’instance reste une

instance de référé mais le jugement rendu ne sera pas prononcé par un seul juge,

unique ; mais par une formation collégiale, sans que pour autant la décision rendue

puisse être dotée de l’autorité de la chose jugée. Autre possibilité : si le juge des

référés considère qu’il ne peut pas statuer sur la demande présentée mais si le

critère de l’urgence reste présent, ce juge peut alors renvoyer l’affaire à une

audience pour qu’il soit statué sur le fond. En effet, depuis le décret du 28 décembre

1998, le juge des référés a la possibilité de fixer la date d’audience pour passer ainsi

d’une procédure de référé à une procédure ordinaire. Donc la décision initiale du

juge des référés emporte alors saisine du tribunal sans avoir à assigner à nouveau à

jour fixe. Cette procédure est appelée passerelle. Elle permet donc le prononcé d’un

jugement sur le fond dans le cadre d’une procédure ordinaire et non plus uniquement à

titre provisoire. Au niveau procédural, l’objectif est le gain de temps, sorte de

raccourci qui doit toutefois respecter un temps suffisant pour que les parties

puissent préparer leurs défenses, dans le cadre d’un débat contradictoire.

54

Une telle procédure a été initialement limitée au TGI et a été étendue plus récemment au TI.

B. La procédure sur requête

La requête est une décision provisoire, non contradictoire. Lorsque le requérant

n’assigne pas de partie adverse et donc n’a pas à respecter le principe du

contradictoire. 493 CPC.

1. Le domaine de la procédure sur requête

812 et 813 CPC : le président du TGI peut ordonner sur requête toute mesure

urgente liée aux circonstances. En pratique, le domaine de ces ordonnances sur

requête recoupe a priori celui des ordonnances de référé. Il faut toutefois distinguer

les deux procédures car si le référé est nécessairement contradictoire, la requête

est quant à elle unilatérale.

Cette procédure peut intervenir :

-Soit lorsqu’une loi le prévoit.

-Soit lorsque le président considère qu’en raison de l’urgence et des circonstances une

mesure doit être prise non contradictoirement.

En effet, dans certains cas, le législateur privilégie la procédure sur requête,

non seulement lorsque le juge est saisi en matière gracieuse mais aussi dans certains

domaines particuliers, ainsi de l’injonction de payer.

2. Le déroulement de la procédure sur requête

Par principe la requête doit être présentée au président, en étant

nécessairement motivée et en contenant les pièces justifiant la demande. Cette

requête est de plus présentée par un avocat ou un officier public ministériel, article

813. Le président du TGI, saisi par la requête, va rendre alors ce que l’on nomme une

ordonnance sur requête, qui doit également être motivée.

55

L’une des particularités de cette ordonnance est d’être exécutoire à la seule

vue de la minute, donc sans être nécessairement notifiée. Si le requérant est débouté

de sa demande il peut alors interjeter appel dans le délai de 15 jours. A l’inverse, si ce

requérant obtient gain de cause, il pourra par principe ordonner l’exécution de

l’ordonnance. Dans cette dernière hypothèse, si un tiers invoque un préjudice, celui-ci

ne pourra pas interjeter appel. Ce tiers pourra toutefois saisir en référé le juge qui a

rendu l’ordonnance sur requête afin qu’il modifie ou qu’il rétracte cette ordonnance

sur requête. 493 et suivants réglementent l’ordonnance sur requête.

Section 2. Les procédures spéciales affectant les juridictions d’exception

Paragraphe 1. La procédure devant le tribunal d’instance

Deux catégories de procédures peuvent être distinguées.

A. La procédure ordinaire

Selon une approche chronologique on peut distinguer introduction en instance et

déroulement de l’instance.

L’introduction en instance : le CPC énonce différents modes d’introduction de

l’instance spécifiques aux tribunaux d’instance.

a. La procédure à fin de conciliation

Cette phase facultative suppose que le demandeur ait expressément manifesté

sa volonté de recourir à une éventuelle conciliation. En pratique, cette demande

s’opère par la rédaction d’une lettre simple adressée au secrétariat greffe du tribunal

ou éventuellement à la suite d’un simple échange verbal. Cette phase préliminaire de

conciliation peut se dérouler sous deux formes différentes ; soit devant un tiers

conciliateur soit devant le juge d’instance.

56

Pour la tentative de conciliation devant le tiers conciliateur : Cette conciliation

suppose l’accord préalable des parties, qui ont 15 jours pour faire connaître leur

acceptation –en cas de refus du conciliateur désigné, c’est le juge qui fera alors office de conciliateur-. Si les parties acceptent l’intervention du conciliateur le juge

fixe alors un délai pour accomplir la mission de conciliation. Pendant cette phase de

conciliation le conciliateur doit alors convoquer les parties et à l’expiration de sa

mission faire connaître au juge d’instance son résultat. En cas de conciliation, le

conciliateur établit un constat d’accord signé par les parties et le document doit

ensuite être homologué à la demande des parties par le juge. A l’inverse, en cas

d’échec de la conciliation, le greffe du tribunal indique alors aux parties qu’elles ont la

faculté de saisir la juridiction compétente à fin de conciliation. 832-1 et suivants CPC.

Pour la tentative de conciliation devant le juge d’instance : situation où le juge a

n’a pas jugé bon de saisir le conciliateur, ou les parties ont refusé cette intervention

d’un conciliateur. Le greffier du tribunal convoque alors les parties qui doivent

personnellement se présenter devant le juge. Si la conciliation intervient, les parties

demandent au juge de constater l’accord sous la forme d’un PV. Des extraits de ce PV

valent titre exécutoire et peuvent être transmis aux parties. A l’inverse en cas

d’échec de la conciliation, une phase contentieuse doit alors débuter afin que les

parties obtiennent immédiatement un jugement. Dans cette hypothèse, il a alors

procédé selon les modalités dites de la présentation volontaire.

b. L’assignation à toute fin

L’assignation dite à toute fin suppose non seulement de cosigner les parties

mais aussi à défaut d’obtenir un jugement. Cette assignation doit contenir d’abord les

mentions requises pour toute assignation. 56 CPC.

De plus, 836 CPC précise les autres indications portées dans l’assignation

notamment le jour, le lieu, et l’heure de l’audience. Si le demandeur est à l’étranger il faut aussi mentionner les noms prénoms et adresse de la personne chez qui il réside. Tout ceci à peine de nullité.

Cet acte introductif d’instance prévoit donc les conditions dans lesquelles le

défendeur peut se faire assister ou représenter. L’assignation est alors délivrée au

57

moins 15 jours avant la date d’audience et la remise d’une copie de l’assignation au

secrétaire greffe, remise qui vaut saisine du tribunal, doit intervenir au plus tard 8

jours avant la date d’audience. 838.

L’article 839 prévoit qu’en cas d’urgence ces délais peuvent être réduits, avec

l’autorisation du juge.

Après la remise de l’assignation une phase de conciliation débute et en cas

d’échec de cette conciliation deux hypothèses peuvent intervenir :

1. L’affaire est en état d’être jugée et le juge d’instance peut alors se prononcer

2. L’affaire n’est pas en état d’être jugée et le juge procède alors à un renvoi à une

audience ultérieure, et en pratique le greffe avise les parties de cette nouvelle date.

c. La présentation volontaire

845 CPC prévoit qu’en cas d’accord les parties peuvent introduire l’instance en

se présentant volontairement devant le juge d’instance pour faire juger leurs

prétentions. Un PV constate alors cette présentation commune des parties et doit

être signé, et vaut assignation. 847 CPC précise qu’une phase préalable de conciliation

reste obligatoire. Le juge tranche le litige en cas de défaut de notification.

d. La requête conjointe

Comme devant le TGI, les parties peuvent exposer leurs prétentions par le

dépôt d’une requête conjointe. Le tribunal d’instance est alors immédiatement saisi.

Une phase initiale de conciliation doit alors être lancée.

e. La déclaration au greffe

Ce mode de saisine concerne les litiges d’un faible montant. En effet, 847-1 CPC

prévoit que lorsque le montant n’excède pas le taux de compétence en dernier ressort

du tribunal d’instance à savoir 4000 euros. La saisine du tribunal d’instance peut

résulter d’une simple déclaration remise et adressée au greffe du tribunal. Cette déclaration mentionne les éléments d’identification des parties, l’objet du litige et

58

enfin un exposé sommaire des motifs. Les parties sont alors convoquées par lettre AR

et la convocation vaut citation pour le défendeur. La convocation mentionne d’ailleurs les conséquences du défaut de comparution. Même dans cette hypothèse la

conciliation reste obligatoire.

Le déroulement de l’instance

Les prétentions des parties sont notées au dossier ou consignées dans un PV.

843 alinéa 1er. Le juge peut inviter les parties à fournir des explications qu’il estime

nécessaires pour la solution du litige. Le juge d’instance, par exemple, peut mettre en

demeure les parties de produire dans le délai qu’il détermine tous les documents ou

toutes les justifications propres à l’éclairer.

Enfin si les parties n’exécutent pas ce que le juge a sollicité le juge d’instance

peut toutefois passer outre et statuer tout en tirant les conséquences de l’abstention

ou du refus des parties.

B. Des procédures particulières

Deux procédures sont plus particulièrement mises en œuvre, l’injonction de

payer et l’injonction de faire.

1. L’injonction de payer

1405 et suivants CPC prévoient que cette procédure s’applique devant le TI en

matière civile. Or cette procédure est utilisée par les créanciers qui sollicitent le

paiement d’une créance non contestable, ni dans son principe ni dans son montant. Il

appartient au créancier de présenter une requête au greffe du tribunal d’instance du

domicile du débiteur. Niveau procédural, le créancier n’est pas obligé d’appeler le

débiteur à la procédure. Ceci lui permettra d’obtenir facilement un titre exécutoire

sans un débat contradictoire. Le juge d’instance, face à une requête en injonction de

payer, a deux possibilités : soit rendre une injonction de payer dans le cadre d’une

ordonnance qui doit alors être signifiée par le créancier au débiteur. L’intérêt de la

procédure d’injonction réside dans le fait que si le débiteur ne s’oppose pas à

l’ordonnance, le créancier peut alors demander que cette ordonnance soit revêtue de

la force exécutoire. Dès que l’ordonnance est rendue, elle produit tous les effets d’un

jugement contradictoire. A l’inverse, 2ème possibilité, le juge peut rejeter la demande

59

et il appartiendra alors au créancier de mettre en œuvre les voies de recours, qui

relèvent du droit commun. Enfin, en toute hypothèse, pour protéger les intérêts du

débiteur celui-ci dispose d’une voie de recours particulière à savoir l’opposition à

l’ordonnance d’injonction de payer. L’opposition fera naitre un débat contradictoire. Cette opposition est alors formée en principe devant le juge qui a délivré l’ordonnance d’injonction de payer ; le jugement ainsi rendu se substituant à l’ordonnance portant injonction de payer.

Cependant en ce qui concerne la compétence juridictionnelle elle relève par

principe du tribunal d’instance, quel que soit le montant en jeu, avec toutefois une

nuance : pour l’instance d’opposition pour laquelle le droit commun s’applique et

notamment les limites de la compétence d’attribution du tribunal d’instance.

2. L’injonction de faire

Cette procédure prévue à 1425-1 et suivants permet de demander au juge

d’instance, dans les limites de son taux de compétence, l’exécution en nature d’une

obligation née d’un contrat. La demande est portée au choix du demandeur, soit

devant le tribunal d’instance du lieu où demeure le défendeur, soit devant le tribunal

d’instance du lieu d’exécution de l’obligation. L’enregistrement de la requête a pour

effet d’interrompre la prescription et les délais pour agir.

Le juge d’instance a deux possibilités : il peut rejeter la requête, et ici le

requérant doit utiliser les voies de droit traditionnelles. A l’inverse si la demande est

acceptée le juge d’instance rend alors une ordonnance portant injonction de faire non

susceptible de recours.

Paragraphe 2. La procédure devant le conseil des prud’hommes

Le conseil prud’homal a plusieurs particularités : oralité de principe, pour

laquelle le recours à l’avocat n’est pas obligatoire.

A. Saisine du conseil de prud’hommes

60

Le conseil de prud’hommes est saisi par une simple demande formée auprès du

secrétariat de la juridiction. Il n’existe donc pas un formalisme imposé lors de la

saisine du tribunal. Seul doit être indiqué le nom, l’adresse des parties et leurs

professions. Le secrétariat greffe convoque alors les parties à une date fixée pour la

phase préalable obligatoire de conciliation. La convocation doit indiquer uniquement

les noms, professions, domicile du demandeur ainsi que la date et l’heure de l’audience

de conciliation et enfin le chef de la demande. La convocation envoyée vaut alors

citation des parties.

B. Le déroulement de l’instance

Le contentieux devant le conseil des prud’hommes débute par une phase de

conciliation, devant un bureau spécifique du conseil. Ce bureau peut prendre toute

mesure d’instruction appropriée et imposer sous astreinte la production de pièces. Au

terme de la phase de conciliation, et en cas d’échec de cette phase, si l’affaire est en

état d’être jugée les parties sont alors convoquées devant le bureau de jugement. Une

instruction de l’affaire peut alors intervenir devant le bureau de jugement, et il

appartient ensuite à ce bureau de se prononcer règle de la majorité des voix d’ailleurs. En cas d’égalité des voix, une nouvelle audience doit être fixée en présence

d’un juge professionnel appelé le juge départiteur, juge du tribunal d’instance.

Paragraphe 3. La procédure devant le tribunal de commerce

A. L’introduction d’instance

Existent 3 modes différents de saisine du tribunal de commerce. Assignation,

requête conjointe, assignation volontaire.

L’assignation doit être délivrée dans les 15 jours au moins avant la date de

l’audience. 855 et suivants. Une remise de la copie de cette assignation doit être

déposée au plus tard 8 jours avant la date de l’audience. Ces délais peuvent être

réduits par autorisation du président du tribunal en cas d’urgence.

L’assignation doit indiquer que les parties peuvent être représentées par toute

personne de leur choix.

61

La requête conjointe quant à elle permet aux parties d’exposer leurs

prétentions par une remise volontaire de l’acte. Cette remise valant saisine du

tribunal. 859.

Enfin, 3ème et dernière hypothèse, la présentation volontaire des parties : elle

suppose que le tribunal est saisi par la signature commune d’un PV qui constate la

présentation volontaire.

B. Le déroulement de la procédure

La procédure devant le tribunal de commerce est marquée par l’absence de

formalisme. 871 précise en ce sens que la procédure est orale. Aussi le juge peut être

saisi verbalement des prétentions et moyens des parties. Ces observations verbales

sont alors notées au dossier ou consignées dans un PV.

2 hypothèses dans le déroulement de l’instance :

-L’affaire est en état d’être jugée ; alors le tribunal peut se prononcer

immédiatement pour trancher le litige.

-L’affaire n’est pas en état d’être jugée ; on peut confier à un magistrat le soin

d’instruire l’affaire, juge rapporteur. Au terme de l’instruction, ce juge rapporteur

prend une ordonnance de clôture et l’affaire est renvoyée à une audience de

jugement.

Titre 2. L’issue de l’instance

L’issue de l’instance peut prendre 2 formes différentes. Le jugement ou

l’exercice de voies de recours –chapitre 1 et 2-.

Chapitre 1. Le jugement

Au sens large le jugement correspond à toute décision prononcée par une

juridiction. Au sens strict, le jugement désigne les solutions retenues par les juges de

62

1ère instance, décision caractérisée par 2 éléments, leur diversité et des effets

spécifiques.

Section 1. La diversité des jugements

Selon les circonstances différentes classifications de jugements existent.

Paragraphe 1. Le jugement en premier ressort et celui en premier et dernier

ressort

La distinction tient à un critère, la faculté d’interjeter appel de la décision

rendue en 1ère instance ; pour :

-un jugement rendu en 1er et dernier ressort, l’appel est impossible ; ceci concernant les litiges d’un faible montant, enjeu inférieur à 4000 euros, et pour lesquels les frais liés à une voie de recours seraient considérés comme excessifs.

-un jugement rendu en 1er ressort, l’appel peut toujours être interjeté. Il appartient au tribunal d’indiquer une telle caractéristique du jugement.

Paragraphe 2. Le jugement contradictoire : réputé contradictoire ou par défaut

Le jugement est contradictoire lorsque le défendeur a comparu en instance. A

l’inverse, si ce défendeur ne comparait pas alors qu’il a été cité à personne le

jugement est réputé contradictoire. En clair en raison de la citation à personne le demandeur ne peut ignorer l’existence du litige. Le jugement sera enfin rendu par

défaut lorsque le défendeur n’a pas été cité à personne.

L’intérêt de cette distinction concerne essentiellement les voies de recours qui dépendent directement de la qualification retenue. Par parenthèse notons que l’appel peut être exercé à la suite d’un jugement contradictoire ou réputé contradictoire et à l’inverse après un jugement rendu par défaut seule l’opposition peut être exercée.

Paragraphe 3. Le jugement ordinaire ou le jugement d’expédient ou convenu

63

Le jugement ordinaire suppose un litige entre les parties, qui doit alors être

tranché par le juge. Certains jugements sont prononcés alors même qu’un accord des

parties a été obtenu. Les parties peuvent, dans une convention, décider de mettre un

terme à leurs litiges. Cette convention peut être appréciée par le juge, qui donne

force exécutoire à ce qui a été convenu.

Le jugement d’expédient permet au juge d’apprécier l’accord et de rendre un

acte juridictionnel doté de la force exécutoire, le juge homologuant donc l’accord et l’officialisant.

Paragraphe 4. Le jugement définitif ou mixte

Le jugement définitif a pour objet de trancher tout ou partie du principal de la

demande. Ce jugement est alors doté de l’autorité de la chose jugée. A l’inverse, le

jugement avant dire droit est celui qui dans son dispositif se contente d’ordonner une

mesure d’instruction, ou une mesure provisoire. Ce jugement n’est pas doté de l’autorité de la chose jugée.

Le jugement mixte suppose que le juge tranche une partie du principal tout en

ordonnant de manière complémentaire une mesure d’instruction ou provisoire.

L’exemple classique : quand le juge déclare une personne civilement responsable pour un préjudice x et de façon complémentaire prononce une mesure complémentaire, qui pourrait être une expertise.

Paragraphe 5. Le jugement contentieux ou gracieux

Le jugement contentieux présuppose la présence d’un litige, et de façon

complémentaire le déroulement d’un débat contradictoire entre les personnes

concernées.

Le jugement gracieux à l’inverse n’est prononcé qu’en l’absence de tout litige à

la suite d’une demande d’homologation ou d’une constatation. On qualifie généralement le juge de témoin solennel.

64

Section 2. Les effets spécifiques des jugements

3 catégories.

Paragraphe 1. Le dessaisissement du juge

En principe, le juge, dès lors qu’il a statué, épuise son pouvoir de juger et donc

sa fonction juridictionnelle. 481 alinéa 1er CPC. Le juge ne peut donc revenir sur sa

décision dès lors qu’elle a été préalablement rendue, même si les parties souhaitent

saisir à nouveau le même juge.

Différentes exceptions dans le CPC permettent à un même juge d’apprécier à

nouveau la même affaire. Certaines sont expresses, 481 CPC alinéa 2. En effet, le

même juge peut à nouveau être saisi en cas d’opposition formulée par le défendeur

défaillant de tierces positions exercées par un tiers qui n’était pas partie au litige, ou

enfin en cas de recours en révision, quand une fraude à la loi a été constatée.

De manière complémentaire le CPC prévoit des cas ponctuels de non

dessaisissement du juge :

-le jugement avant dire droit –lequel suppose que le juge adopte une mesure d’instruction, ne dessaisit pas le juge-.

-le recours en interprétation, peut être utilisé pour que le juge précise la décision

préalablement retenue, 461.

-la requête en vérification est également utilisée devant le même juge si une partie

prétend que le jugement est entaché d’une erreur matérielle, exemple erreur dans une somme. 462.

Paragraphe 2. L’autorité de la chose jugée

Cette autorité correspond à une présomption de vérité attachée par la loi à un

acte juridictionnel. Aussi dès lors qu’une décision est rendue le juge adopte une

position qui ne peut plus être contestée devant lui. Cette autorité de la chose jugée

est soumise à des conditions particulières.

65

A. Les conditions

1. Conditions relatives aux décisions concernées

Tous les jugements ne sont pas dotés de l’autorité de la chose jugée. En effet,

seuls les jugements définitifs, ceux tranchant le fond du litige, ont autorité sur le

problème jugé. Cette autorité s’attache plus particulièrement aux dispositifs des

jugements. Un jugement ordonnant une mesure provisoire ou prononçant une demande

d’instruction n’est pas doté de l’autorité de la chose jugée. Fameux jugement avant dire droit… Le juge peut donc revenir sur ce qui a été décidé.

2. Conditions de fond

Le principe même de l’autorité de la chose jugée suppose que soient réunies

trois identités : identité de parties, d’objets et de causes.

-Identité de parties : elle présuppose que les personnes concernées étaient déjà

présentes ou représentées lors du 1er jugement.

-Identité d’objets : elle suppose qu’il faut que l’objet de la demande soit le même

pour ainsi tendre aux mêmes fins.

-Identité de causes : elle suppose que le fondement juridique de la demande soit le

même. Si en principe ce fondement est différent, l’autorité de la chose jugée ne

devrait pas jouer. Exemple de la demande en dommages intérêts.

Un arrêt d’assemblée plénière rendu le 7 juillet 2006 a profondément modifié

l’approche traditionnelle de la notion d’autorité de la chose jugée. Avant 2006, les juges considéraient que le changement de fondement juridique équivalait à ce que l’on appelle un changement de cause. Donc il était possible d’intenter un second procès en

invoquant un fondement différent. Exemple type de la responsabilité contractuelle / délictuelle. Cette règle garantissait le respect du droit au juge dans l’intérêt des

justiciables. Or cette approche classique contribuait à un risque d’encombrement des

juridictions. Aussi désormais depuis 2006 tout justiciable doit présenter dès la 1ère

instance l’ensemble des moyens qu’il considère nécessaire pour fonder sa demande. Et

désormais le seul changement de fondement juridique ne suffit plus pour caractériser

la nouveauté de la cause et par là même à écarter l’autorité de la chose jugée sur la

demande initiale. Donc concrètement il incombe désormais au demandeur de présenter

dès l’instance les moyens qu’il estime de nature à fonder sa demande. En pratique ceci

66

correspond à la consécration d’un nouveau principe dit de concentration des moyens

susceptible de devenir un nouveau principe directeur du procès.

B. Les effets de l’autorité de la chose jugée

1. Effets à l’égard des parties

L’autorité de la chose jugée suppose que le plaideur dont le droit a été reconnu

puisse se prévaloir du jugement, et de tous les avantages qui en découlent. Une

présomption de vérité est ainsi attachée à la chose jugée par un tribunal. Adage : « La chose jugée est tenue pour vraie».

L’autorité de la chose jugée interdit de soumettre le litige à nouveau à un

tribunal. La chose jugée représente ainsi une fin de non recevoir à tout évènement

futur.

De plus une seconde présomption existe, de validité et de régularité. Le

jugement ne peut donc plus être contesté. La force de cette présomption doit pouvoir

évoluer avec le temps et elle se fortifie. A cet égard, on peut distinguer 3 moments

différents.

-Dès qu’un jugement est rendu, 480 CPC prévoit que ce jugement a l’autorité de la

chose jugée.

-Lorsque ce même jugement n’est plus susceptible d’une voie de recours suspensive

d’exécution, en clair un appel, ce même jugement a alors force de chose jugée. 500

CPC.

-Le jugement devient enfin irrévocable quand il n’est plus susceptible d’une voie de

recours extraordinaire. Et essentiellement le pourvoi en cassation.

2. Effets à l’égard des tiers

Le jugement est doté d’une autorité relative. Donc en pratique le jugement ne

peut créer de droit ni imposer des obligations au profit ou à l’encontre des tiers

c'est-à-dire toute personne qui n’est pas représentée à l’instance. Toutefois le

jugement ne peut être ignoré au sein de l’ordonnancement juridique. En effet tout

67

jugement crée une situation juridique qui doit être respectée par les tiers, au nom de

son opposabilité, donc on a une opposabilité ergo omnes.

Paragraphe 3. L’effet déclaratif ou constitutif de l’acte juridictionnel

On peut en effet distinguer deux catégories de jugement en fonction de

critères différents :

-les jugements ont un effet déclaratif lorsque le juge en disant le droit se limite à

reconnaître et donc à déclarer des droits invoqués dans les prétentions des parties.

Aussi ce jugement a une portée limitée car il ne fait que consolider à un droit

préexistant mais contesté. Exemple de la reconnaissance de propriété d’un bien. Ou encore une déclaration de paternité. La date des effets d’un jugement déclaratif doit

donc remonter au jour de la constitution de la situation juridique.

-à l’inverse certains jugements ont un effet constitutif ; ils permettent de créer une

situation juridique nouvelle. La date des effets de ce jugement constitutif est fixée à

la date de prononcé du jugement. Exemple du jugement de divorce.

Section 3. L’exécution du jugement

Deux conditions essentielles s’imposent pour qu’un jugement puisse être

exécuté.

Condition 1 : il doit être notifié.

Condition 2 : il faut que les jugements ne fassent pas l’objet d’une voie de recours

suspensive.

Paragraphe 1. La notification du jugement

La notification est le moyen utilisé pour porter les actes à la connaissance des

personnes concernées. Bien entendu ceci concerne le jugement qui ne peut être

exécuté que si les parties ont bien été informées. Nous le verrons, la notification est

essentielle car déterminant le point de départ des recours. Pour certains jugements la

notification présente une moindre importance il est vrai ; exemple type des décisions exécutoires sur minute. Ou encore la décision exécutée volontairement par

l’adversaire.

68

En dehors de ces cas particuliers 3 catégories de règles s’imposent en matière

de notification.

A. Les modalités de la notification

Le seul prononcé d’une décision garantit l’obtention d’un titre exécutoire.

L’article 501 du CPC prévoit d’ailleurs que le jugement est exécutoire à partir du

moment où il passe en autorité de force jugée. Or le simple prononcé d’un jugement ne

peut suffire ; En effet un acte complémentaire s’impose et prend la forme d’une

notification. La notification d’un jugement s’effectue en principe avec le recours à un

acte d’huissier, par voie de signification. 675 et suivants du CPC règlementent, de

façon précise, la notification du jugement par voie de signification, en imposant un

formalisme. La rigueur de ce formalisme se justifie par l’importance de l’acte

concerné. Par exception la notification s’effectue par une simple lettre adressée par

le secrétariat greffe du tribunal ou bien à la vue de la minute –acte original-, donc sur

présentation de l’original de la décision. Tel est notamment le cas en matière

gracieuse, ou lorsque des décisions sont rendues en matière prud’homale.

En dehors de ces hypothèses, un réel formalisme s’impose, et notamment la

notification doit comporter certains éléments et notamment indiquer à chaque partie

les délais à respecter pour exercer les voies de recours.

B. Les destinataires de la notification

La notification permet d’informer les parties par une signification à personne.

De même les représentants des parties, les avocats et les avoués sont les

destinataires des jugements rendus.

Le juge peut de plus ordonner la notification de la décision à certains tiers,

auxquels le jugement pourrait faire grief. Et ce tiers pourra alors former une tierce

opposition pour contester le jugement à l’origine d’un grief pour lui.

C. Les délais de notification

Le jugement, pour être exécuté, doit être modifié. Et des délais spécifiques

sont prévus pour accomplir cette notification. Pour un jugement contradictoire, la

notification doit intervenir dans un délai de 10 ans à compter du jugement. Pour le

69

jugement rendu par défaut, il n’y a pas eu de citation à personne et 478 CPC prévoit

alors un délai plus court qui est de 6 mois à compter du prononcé du jugement. Enfin

ce délai de 6 mois s’applique aussi pour le contradictoire.

La notification sera alors considérée comme non avenue si elle n’intervient pas

en respectant ces délais.

Paragraphe 2. L’exécution provisoire du jugement

En principe, l’exercice du droit de recours ordinaire, comme l’appel, permet de

suspendre l’exécution d’un jugement. Toutefois par exception il est parfois préférable

qu’une exécution provisoire du jugement soit retenue.

A. Les conditions de l’exécution provisoire

L’appel a un effet suspensif, ce qui devrait écarter l’exécution immédiate du

jugement. Une proposition de décret en 1997 était à l’inverse favorable à l’exécution

immédiate des décisions de justice rendues en 1ère instance.

En dépit de ces propositions le principe du caractère suspensif de l’appel a été

maintenu. Et l’exécution provisoire reste facultative. En effet, 515 CPC prévoit que le

juge peut, chaque fois qu’il l’estime nécessaire et compatible avec la nature de

l’affaire, ordonner l’exécution provisoire du jugement. Bref un pouvoir souverain d’appréciation. Dans certains domaines toutefois ce pouvoir est tempéré :

-Ponctuellement le législateur écarte le recours à l’exécution provisoire.

-A l’inverse l’exécution provisoire est parfois de droit, et dans ces hypothèses le

demandeur n’a pas à solliciter l’exécution. 514 CPC alinéa 2 précise d’ailleurs que les

ordonnances en référé ou sur requête. Certains textes prévoient, par exemple en

matière d’autorité parentale ou de pension alimentaire.

B. Les limites de l’exécution provisoire

Pour protéger la partie adverse, qui risquerait de subir les effets d’une

exécution provisoire, certaines règles protectrices sont prévues par les textes. Ainsi

70

la constitution d’une sûreté, réelle ou personnelle, fournie par le bénéficiaire de

l’exécution : le juge fixe la nature et l’étendue des modalités de cette sûreté. Un

cautionnement pourrait ainsi, dans l’hypothèse d’une infirmation par la cour d’appel de

la 1ère décision exécutée.

De plus la partie condamnée peut solliciter que soit différé l’exécution. Ceci

suppose qu’une partie obtienne d’un juge qu’il puisse obtenir qu’elle consigne des

sommes suffisantes pour garantir le paiement de la condamnation.

L’exécution provisoire peut enfin, après avoir été ordonnée, être arrêtée par le

1er président de la cour d’appel.

Dans un 1er temps, a été considéré que le président pouvait intervenir, même

sans texte, pour arrêter une exécution provisoire révélée manifestement excessive.

Cette pratique, alors utilisée par les textes, a été consacrée par le décret du 20 août

2004 et codifié à l’article 524 alinéa 6 du CPC.

Désormais, un texte autorise le 1er président d’une cour d’appel à arrêter

l’exécution provisoire en cas de violation manifeste du principe du contradictoire et

lorsque l’exécution provisoire risque d’entrainer des conséquences manifestement

excessives.

Aussi avec cette nouvelle disposition y a t il une véritable appréciation pour

pouvoir mettre un terme à une exécution provisoire dont les effets seraient excessifs

pour la partie adverse.

Chapitre 2. L’exercice de voies de recours

L’exercice d’une voie de recours est un moyen juridique mis à la disposition des

plaideurs pour faire examiner à nouveau les données de l’affaire. La mise en œuvre

d’une voie de recours suppose préalablement le prononcé d’une décision de nature

juridictionnelle. Les décisions de nature non juridictionnelle n’étant pas, en principe,

susceptibles d’une voie de recours, notamment celles de l’administration judiciaire.

71

Certaines exigences sont à respecter pour exercer une voie de recours : le

délai notamment. Traditionnellement on distingue 2 catégories de voies de recours,

ordinaires et extraordinaires.

Section 1. Les voies de recours ordinaires

527 CPC : deux voies de recours ordinaires. Elles sont susceptibles d’être exercées

par tout plaideur non satisfait d’une décision préalablement rendue. Appel et

opposition. L’une des particularités des voies de recours ordinaires tient à leur effet

suspensif de principe.

Paragraphe 1. L’appel

A. Conditions de l’appel

1. Conditions de fond

a. Conditions quant à la décision attaquée

-L’appel n’est recevable que quand un acte juridictionnel est prononcé. A l’inverse

une mesure d’administration ou un PV de conciliation ne peuvent être considérés

comme des actes juridictionnels.

-La décision attaquée a eu pour effet de dessaisir le juge qui l’a rendue. Donc

l’appel n’est recevable que contre un jugement qui tranche le fond du litige dans son

dispositif. A l’inverse l’appel ne peut être interjeté contre une décision avant dire

droit.

-La décision doit être rendue en 1er ressort. Donc la valeur du litige tranché est

nécessairement supérieure à 4000 euros. Les jugements pour lesquels la valeur est

inférieure dits petits litiges rendus en 1er et dernier ressort ne sont pas susceptibles

d’appel.

-L’appel ne doit pas concerner uniquement la compétence de la juridiction saisie au

1er degré. A l’inverse, pas d’appel mais voie de recours simplifiée, exercée plus

rapidement appelée le contredit.

72

b. Conditions quant à la partie concernée

En principe, celui qui interjette appel, nommé l’appelant, en clair le demandeur

devant la cour d’appel, forme un appel principal. Et la partie adverse est appelée

l’intimé. Le ministère public peut interjeter appel quand la décision mettait en cause

l’ordre public.

Différentes catégories d’appel :

-L’appel principal : c’est celui interjeté par le demandeur devant une cour d’appel.

Différentes conditions sont alors à respecter. L’appelant doit avoir qualité à agir

d’abord. Ce qui suppose en pratique que le demandeur ait été partie ou représenté en

1ère instance. A l’inverse celui ne possédant pas cette qualité doit former une autre

voie de recours, la tierce position. La 2ème condition, c’est que l’appelant doit avoir

intérêt à agir. Ce qui suppose que cet appelant ait succombé au moins partiellement,

donc qu’il ait été débouté d’un chef de ses demandes en 1ère instance. A l’inverse celui

ayant obtenu totalement gain de cause ne peut exercer un appel. Enfin, 3ème

condition : l’appelant ne doit pas avoir renoncé à l’appel, qu’il s’agisse d’une

renonciation expresse ou résultant d’une exécution sans réserve d’un jugement.

-L’appel incident : dès lors qu’un appel est interjeté, l’intimé peut rester passif mais

il a aussi la possibilité à l’inverse de former en appel une demande dite

reconventionnelle. Une telle demande correspond alors à une seconde catégorie

d’appel prévue à 548 CPC, qui suppose une riposte après un appel principal. L’appel doit

être exercé contre l’appelant.

-L’appel provoqué : cette catégorie d’appel est prévue par 549 CPC. Il suppose une

situation complexe non limitée à deux personnes, à savoir un appelant et un intimé. En

effet quand il y a 3 parties en 1ère instance, l’appelant principal peut n’avoir exercé un

appel principal que contre l’une des deux autres parties. La 3ème personne, non

concernée par la peine principale, peut à son tour prendre part au procès si un appel

provoqué est interjeté, soit par l’appelant principal soit par l’intimé. En pratique,

l’appel provoqué permet d’appeler une partie en garantie. Cet appel provoqué peut

être formé en tout état de cause, et sera alors lié à l’appel principal.

73

L’appel incident comme l’appel provoqué ont un sort lié à l’appel principal. Ainsi,

si l’appel principal est irrecevable car trop tardif par exemple, les appels incidents et

provoqués seront également déclarés irrecevables.

Pour conclure, ces éléments concernent prioritairement les personnes parties

ou représentées en 1ère instance. Il existe enfin une situation particulière, pour les

tiers qui souhaiteraient être présents pour la 1ère fois dans un procès devant la cour

d’appel. Permettre à ce tiers de prendre part au procès en appel écarterait tout

respect du principe du double degré de juridiction. Le CPC a toutefois prévu la

possibilité pour des tiers d’intervenir en cause d’appel.

L’intervention peut être volontaire dès lors que le tiers accepte de renoncer

au principe du double degré de juridiction ; 524 CPC. L’intervention peut aussi être

forcée, lorsqu’une tierce personne est mise en cause tardivement. Une telle

intervention prive le tiers du double degré de juridiction. C’est pourquoi l’article 555

CPC ne permet l’intervention en cause d’appel que si l’évolution du litige l’exige. En

pratique c’est souvent un fait nouveau qui justifie l’intervention.

La Cour de cassation a précisé la notion d’évolution du litige. Ainsi d’un arrêt

du 11 mars 2005. Il doit s’agir d’une évolution de données strictement juridique, ou de

circonstances de fait. A l’inverse, de simples considérations économiques ne justifient

pas une intervention et ne peuvent être considérées comme des éléments constitutifs

d’une évolution du litige.

2. Conditions de délais

Le délai maximum pour interjeter appel est en principe d’un mois à compter de

la signification de la décision. Délai en matière contentieuse. Ce délai est

ponctuellement plus court notamment en matière gracieuse ainsi pour les ordonnances

du juge aux affaires familiales par exemple. Le délai est alors de 15 jours. En

pratique, ce délai court à compter de la notification du jugement, laquelle notification

doit être accomplie dans le délai de 2 ans à compter du prononcé du jugement. 528-1.

Ce texte prive par principe une partie d’exercer un appel contre un jugement non

notifié. La Cour de cassation a été saisie à plusieurs reprises et a considéré que cette

74

disposition s’imposait au nom d’une bonne administration de la justice, conformément à

l’article 6-1 de la CEDH.

Cette jurisprudence limite d’ailleurs le droit d’accès au juge et plus

précisément du droit à un double degré de juridiction. Tant pour le Conseil

constitutionnel que pour la Cour de cassation il n’existe pas de droit fondamental du

double degré de juridiction.

Par principe, l’appel qui serait interjeté sans que soient respectés ces délais

rend irrecevable toute saisine de la cour d’appel. Cette irrecevabilité doit même être

relevée d’office.

3. Conditions de procédures

La procédure en appel suppose la présence d’un avoué pour les contentieux qui

nécessitent une représentation. Les avoués ayant pour mission de représenter les

parties et donc ayant pour rôle de recevoir les avis et les injonctions, notamment du

conseiller de la mise en état. L’avoué, devant la cour d’appel, a pour fonction de

contrôler le respect des règles de procédure. Au 1er janvier 2010 il y aura suppression

des avoués.

4 temps dans la procédure :

1. La déclaration d’appel. Elle vient introduire l’appel principal, déclaration déposée

au greffe de la cour. Cet acte est signé par le représentant de l’appelant et contient

impérativement différentes mentions, comme l’identification de l’appelant, le nom de

l’intimé, le jugement contesté, et l’indication de la cour d’appel qui sera saisie. Par

principe, en matière contentieuse plus précisément, l’appel ne peut être dirigé que

contre ceux qui ont été parties en 1ère instance. Il appartient alors au greffe d’écrire

à l’intimé pour l’informer de cette déclaration d’appel et également lui demander de

constituer avoué. L’avoué de l’intimé informe enfin le secrétariat greffe, et notifie

par acte du palais à l’avoué de l’appelant que la constitution a bien été accomplie.

75

2. La saisine de la cour d’appel. Il faut distinguer les dispositions antérieures et

postérieures à la réforme du 20 août 20042. Depuis cette réforme la déclaration

d’appel vaut demande d’inscription au rôle. Conformément à l’article 901. L’objectif de

cette réforme étant de simplifier la procédure en n’imposant plus une seconde

demande postérieure à la déclaration.

3. Les conclusions. Devant la cour d’appel, les conclusions doivent être signées par

l’avoué, et notifiées à un avoué de la partie adverse. En cas de pluralité de parties, les

conclusions doivent être notifiées à tous les avoués constitués. Une copie de ces

conclusions est nécessairement remise au secrétariat greffe avec la justification de

leur notification. De plus, depuis le décret du 28 décembre 1998, 2 nouveautés ont

été intégrées concernant les conclusions. 1ère nouveauté : les conclusions doivent

formuler expressément les prétentions de la partie ainsi que les moyens de fait et de

droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée. Autrement dit il appartient

à l’avoué de qualifier juridiquement les faits au sein de conclusions dites

qualificatives. 954 alinéa 1er. Enfin, les parties doivent reprendre dans leurs dernières

conclusions les prétentions et moyens antérieurs au sein de conclusions dites

récapitulatives. Si l’avoué ne respecte pas ces exigences le juge pourra considérer que

les anciens arguments non récapitulés ont été abandonnés. Enfin 915 CPC impose à

l’appelant de déposer ses conclusions dans un délai de 4 mois suivant la déclaration

d’appel. L’objectif étant de réduire le contentieux et réduire l’encombrement des

cours d’appel. Le non respect de ce délai permet alors le prononcé d’une radiation. La

décision d’appel devenant exécutoire car l’effet suspensif de l’appel est supprimé.

4. La mise en état. Devant les cours d’appel, il existe une procédure similaire à celle

applicable devant le TGI. Avec deux hypothèses, si l’affaire est en état d’être jugée,

un circuit court permet de renvoyer l’affaire à une audience de jugement

immédiatement. La mise en état n’est pas enclenchée. L’autre hypothèse : l’affaire est

plus complexe, plus technique généralement ; d’où un conseiller de la mise en état peut

alors être saisi. Ses missions sont identiques à celles du juge de la mise en état en 1ère

instance. 910 alinéa 1. L’affaire est instruite dans les conditions de 763 et suivants.

Le conseiller de la mise en état est compétent pour déclarer l’appel recevable ou non.

2 Avant la réforme de 2004, l’acte d’appel avait pour particularité de ne pas opérer saisine d’une cour d’appel. Aussi ne

s’agissait-il que d’un acte préparatoire et un autre acte devait être accompli pour demander une inscription au rôle. Et cet enrôlement devait intervenir dans un délai de 2 mois et à défaut était prononcée la caducité de la déclaration d’appel.

76

Les récentes réformes ont eu pour objectif de purger les dossiers de tout vice de

procédure. L’objectif étant de permettre à une chambre de la cour de pouvoir juger

une affaire sans qu’un problème de procédure puisse apparaître.

Les décisions du conseiller de la mise en état sont susceptibles d’une voie de

recours particulière : le déféré. Cf. 914 alinéa 2 CPC, qui suppose la saisine dans le

délai de 15 jours d’une chambre de la cour d’appel.

B. Effets de l’appel

2 catégories à distinguer : effet suspensif et effet dévolutif.

1. L’effet suspensif

a. Le principe

Le délai d’appel et l’exercice de ses voies de recours par l’une des parties a pour

effet de suspendre l’exécution de la décision attaquée. Cet effet suspensif est

expressément prévu par 539 CPC et par 501 CPC. De plus, résulte de 504 CPC que

passe en force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours

suspensif. Dès lors, l’appel diffère le moment où un jugement devient exécutoire. Et

cet effet se justifie car l’appel a pour objet un réexamen en fait et en droit de

l’affaire préalablement jugée. L’appel étant « une voie de réformation ». Aussi,

logiquement, toute exécution d’un jugement frappé d’appel pourrait même être

considérée comme nulle. Toutefois, cet effet suspensif présente certains

inconvénients car il tend à inciter les plaideurs à l’exercice de ces voies de recours

pour des raisons parfois essentiellement dilatoires, c'est-à-dire retarder l’exécution

d’un jugement défavorable.

b. Les limites au principe

Il existe différentes nuances prévues expressément par les textes. 1ère

nuance : elle concerne le cas dans lequel la décision attaquée devant la cour d’appel est

assortie de l’exécution provisoire. 524 CPC. De plus, l’effet suspensif de l’appel ou du

77

délai d’appel n’empêche pas de procéder à des actes conservatoires. Hypothèse d’une

inscription hypothécaire conservatoire par exemple.

Autre hypothèse : en cas de carence de l’avoué, qui ne déposerait pas les

conclusions dans le délai de 4 mois. L’effet suspensif cesse alors automatiquement et

ce à titre de sanction.

Différentes propositions de réformes de la procédure civile souhaitaient

inverser le raisonnement. Et considérer l’exécution des jugements de 1ère instance

comme une exécution de droit. Et selon cette conception l’appel ne serait plus

suspensif. Cette proposition notamment dans le rapport Magendie I répond à

l’objectif de favoriser une résolution accélérée des litiges, renforcer l’autorité des

décisions de 1ère instance qui seraient donc exécutoires de droit. A l’inverse, d’autres

auteurs considèrent que l’exécution immédiate des décisions de 1ère instance

affecterait le principe du double degré des juridictions.

En l’état actuel du droit, le principe de l’exécution immédiate des décisions de

1ère instance est écarté. Certes le principe d’une exécution provisoire est prévu ; elle

peut être ordonnée sous le contrôle du 1er président de la cour d’appel. 524 CPC.

2. L’effet dévolutif

a. Le principe

Cet effet dévolutif suppose que l’exercice de cette voie de recours remette en

question la chose jugée devant une juridiction d’appel, pour qu’il soit à nouveau statué

en fait et en droit. 561 CPC. En clair un dossier est apprécié, il passe dans sa globalité

devant la cour d’appel.

La remise en cause de la chose jugée en 1ère instance n’est qu’une expression

traditionnelle de la voie d’appel en tant que voie de réformation. Aussi au nom du

double degré de juridiction, une cour d’appel peut être saisie et apprécier un dossier

au nom de cet effet dévolutif. Par conséquent cet effet est doté d’un caractère

78

impératif car le juge d’appel doit statuer sur un dossier, un litige, qui lui est soumis.

Tout en ayant connaissance de la résolution du litige qui a été adoptée en 1ère instance.

Cet effet dévolutif emporte alors deux conséquences.

1. La cour d’appel est saisie dans le cadre d’une double limite ; d’une part celle

relative à l’immutabilité du litige et d’autre part la non modification des prétentions

des parties dans l’acte d’appel. Par principe, une cour d’appel est saisie par une

déclaration d’appel qui est l’acte procédural qui opère effet dévolutif. Or il ne faut

pas confondre cet effet dévolutif avec l’objet même du litige, qui sera apprécié en

appel par le juge. En effet, cet objet du litige n’est pas déterminé par la déclaration

d’appel mais par les conclusions des parties. Aussi il appartient à chaque partie de

limiter leurs critiques à des chefs du jugement déterminés. Donc la partie du

jugement non critiquée dans le cadre des conclusions des plaideurs reste alors

étrangère à l’objet du litige. Aussi, la cour d’appel n’a pour fonction de réformer que

la partie du litige qui est contestée. Et dans ce cadre là elle peut infirmer ou

confirmer le jugement.

2. Les parties sont soumises, en principe, à l’interdiction de soumettre des

prétentions nouvelles devant la cour d’appel. 564 CPC. Autrement dit il ne peut être

dévolu en appel plus qu’il n’a été jugé en 1ère instance. Certes 564 prévoit des

tempéraments, notamment la compensation ou alors la possibilité pour le juge d’appel

de faire écarter certaines prétentions adverses. Mais en principe les demandes

nouvelles doivent être écartées pour respecter le double degré de juridiction. La

difficulté concerne alors la détermination de la notion de demande nouvelle. En

principe on ne considère pas des demandes comme nouvelles dès lors qu’elles tendent

aux mêmes fins, même si leurs fondements juridiques sont différents. 565 CPC. Il est

possible cependant d’expliciter devant une cour d’appel des prétentions préalablement

comprises dans les arguments soumis au 1er juge. 566 CPC prévoit d’ailleurs ce cadre ;

on peut ajouter des demandes accessoires aux prétentions invoquées à titre principal.

Il appartient au juge d’appel d’apprécier souverainement le caractère nouveau. En

pratique il faut qu’un lien direct existe entre la prétention initiale et la prétention

nouvelle qui explicite cette prétention initiale.

b. L’effet dévolutif et l’appel nullité

79

Lorsque l’appelant considère que le jugement rendu est irrégulier, il peut

solliciter son annulation devant une cour d’appel. Dans ce domaine on peut distinguer 2

cas d’appels à nullité.

1. Une partie peut demander à une cour d’appel d’annuler un jugement marqué par un

vice grave. 542 CPC. Exemple : erreur de droit, violation d’un principe élémentaire de

procédure… L’effet dévolutif s’applique alors et le juge d’appel devra statuer sur le

fond.

2. Dans certains cas, en dépit de l’absence d’appels les juges considèrent qu’un appel

nullité subsidiaire peut être exercé. En effet il en est ainsi quand la voie de l’appel a

été écartée expressément par un texte.

c. L’effet dévolutif et le pouvoir d’évocation

La cour d’appel dispose parfois d’une possibilité d’évocation ; elle lui permet de

se comporter comme si elle statuait en tant que juge de 1ère instance. Par exemple

quand une cour d’appel est saisie et apprécie l’ensemble du litige alors que le jugement

rendu était un jugement avant dire droit. Cette juridiction d’appel peut alors évoquer

l’affaire et statuer ainsi sur le fond du litige. 568 CPC prévoit cette hypothèse. Ce

pouvoir d’évocation constitue une atteinte au double degré de juridiction. Ce pouvoir

d’évocation relève du pouvoir discrétionnaire du juge d’appel qui considère qu’il est

« de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive ». Dans cette dernière

hypothèse, le recours à l’appel est moins une voie de réformation qu’une voie

d’achèvement qui permet de soumettre au juge d’appel un litige qui n’a pas encore été

connu et apprécié par un 1er juge.

Paragraphe 2. L’opposition

L’opposition a un caractère subsidiaire par rapport à l’appel. Ce recours est

ouvert contre les décisions rendues par défaut. L’objectif est d’obtenir une

rétractation du jugement par la juridiction qui a elle-même prononcé ce jugement.

Autrement dit, le litige est porté à nouveau devant le même juge qui s’est déjà

prononcé et a rendu un jugement par défaut.

A. Les conditions de l’opposition

80

1. Conditions de fond

a. Un jugement

En principe tout jugement, quelle que soit la juridiction saisie, peut faire l’objet

d’une opposition. Toutefois par exception certains textes écartent toute possibilité

de former une opposition à une décision de justice. Exemple de l’ordonnance du juge

de la mise en état.

b. Un jugement rendu par défaut

La finalité de l’opposition est de permettre à un plaideur jugé par défaut

d’obtenir la rétractation du jugement. En principe donc seule la partie défaillante peut

exercer ses voies de recours. Dès lors qu’elle a été au préalable condamnée.

Le jugement est rendu par défaut dans deux cas :

-Soit le défendeur n’est pas cité à personne mais à domicile ou à parquet.

-Soit lorsque l’appel est irrecevable.

L’objectif de cette voie de recours est de garantir à ce plaideur le double

degré de juridiction. Donc en pratique seule l’opposition peut être exercée lorsque ce

plaideur a été défaillant en 1ère instance.

2. Conditions de forme

3 conditions :

-Le délai : l’opposition doit être exercée dans le délai d’un mois à compter de la

notification. Or en pratique le défendeur, lorsqu’il n’a pas été cité à personne, peut ne

pas recevoir le jugement et donc n’a pas eu connaissance de la décision. Aussi existe-

t-il une procédure particulière dite de relevé de forclusion, autorisée par le juge.

Elle consiste dans la possibilité pour le plaideur qui n’a pas eu connaissance du

jugement en temps utile de saisir en référé le président de la juridiction qui a rendu

la décision. Cette demande doit être formée dans le délai d’un an à compter de la

81

notification du jugement par défaut. Et il appartient au plaideur de prouver qu’il était

dans l’impossibilité de former opposition dans le délai d’un mois.

-Les modalités de l’opposition : elle doit être formée en respectant les exigences en

vigueur devant la juridiction qui a rendu le jugement par défaut. Aussi en pratique

l’opposition est-elle formulée en respectant la représentation par avocat s’il s’agit du

tribunal de grande instance, qui a préalablement rendu le jugement par défaut. Le

plaideur défaillant doit constituer avocat, et cet avocat formera opposition auprès du

secrétariat greffe du tribunal.

-Le contenu de l’opposition : elle doit préciser les moyens de défense invoqués par le

plaideur défaillant. Cette obligation de motivation est prévue par 574 CPC. Cette

exigence de motivation se justifie pour que cette voie de recours ne devienne pas un

simple moyen dilatoire pour retarder l’exécution du jugement. Articles 571 et suivants

règlementant l’opposition.

B. Les effets de l’opposition

539 CPC prévoit que le délai d’opposition ainsi que l’exercice de ses droits de

recours ont pour effet de suspendre l’exécution du jugement. Aussi, sauf lorsque le

jugement rendu était exécutoire, la mise en œuvre d’une opposition permet d’écarter

toute exécution du jugement attaqué.

De plus, 572 CPC prévoit le principe d’un effet dévolutif de l’opposition qui

permet au plaideur de faire à nouveau juger en fait et en droit les éléments du

dossier. Cet effet dévolutif permet de saisir le même juge que celui ayant

précédemment statué. Aussi devant ce juge le plaideur défaillant doit invoquer ses

arguments afin d’organiser sa défense face aux demandes antérieurement invoquées.

Enfin, une instance nouvelle est donc introduite sans que puisse être modifié

l’objet de la demande, et notamment les prétentions initialement invoquées. 577 CPC.

Une instruction peut être éventuellement demandée et les règles de procédure

s’appliquent en fonction de la juridiction saisie. Au terme de l’instance, un nouveau

jugement est rendu et le jugement précédemment prononcé est alors rétracté. 572

alinéa 2.

82

Section 2. Les voies de recours extraordinaires

Le CPC règlemente les différentes voies de recours extraordinaires aux

articles 579 et suivants. Le point commun des 3 voies de recours extraordinaires,

c’est l’absence d’effet suspensif. Ceci concerne le pourvoi en cassation et la tierce

opposition ainsi que le recours en révision.

Paragraphe 1. Le pourvoi en cassation

Pour introduire la Cour de cassation, plus haut organe des juridictions

judiciaires, a été créée en 1790 –dit tribunal de cassation-. Sa mission caractéristique

tient d’abord à l’exercice d’une fonction juridictionnelle. A ce titre, elle garantit le

respect du droit et de l’interprétation de la loi. La Cour ne peut jamais être saisie

immédiatement et elle intervient toujours après qu’une autre juridiction dite du fond

ait statué. Elle statue uniquement en droit.

Seconde mission complémentaire : l’appréciation du raisonnement du juge, et

plus précisément la décision attaquée. Un pourvoi doit au préalable être formé, qui

conteste l’interprétation juridique retenue par les juges du fond.

Enfin, devant la Cour de cassation la constitution d’avocats est obligatoire de

façon systématique, quelle que soit la nature du litige, même en matière sociale. Les

plaideurs devant solliciter l’intervention d’un avocat au conseil. Seuls certains avocats,

titulaires d’une charge ministérielle, sont habilités à représenter les parties devant la

Cour de cassation.

A. Les conditions du pourvoi

1. Les conditions quant à la décision attaquée

Toute décision rendue en dernier ressort est susceptible d’un pourvoi. 505 CPC

retient le terme de « jugement », mais il doit être compris de façon large, qu’il

s’agisse de décisions de 1ère instance ou d’arrêts rendus en CA. Il faut toutefois que la

83

décision frappée d’appel tranche tout le principal ou une partie de celui-ci. Dans

certaines hypothèses prévues par le Code le pourvoi est écarté par un texte

spécifique. Problème notamment pour les jugements avant dire droit.

2. Les conditions relatives aux parties à l’instance

Il faut distinguer en fonction de l’auteur du pourvoi.

a. Les pourvois formés par une partie au litige

614 CPC : toute personne peut former un pourvoi en cassation dès lors qu’elle a

été partie ou représentée lors de la décision frappée d’un pourvoi. Dans des cas

d’indivisibilité des parties à l’instance le pourvoi formé par un plaideur s’imposera à un

autre.

En toute hypothèse la partie qui forme un pouvoir en cassation dans un moyen

invoque nécessairement un cas d’ouverture à cassation. L’objectif : 604 CPC, faire

censurer par la Cour de cassation la non-conformité d’un jugement aux règles de droit.

Il existe deux catégories de cas d’ouverture à cassation :

-Certains cas ont pour mission de sanctionner le non respect de la règle de droit.

Parmi les différentes hypothèses, la cassation la plus classique est celle pour violation

de la loi.

-Le cas d’ouverture à cassation a pour objectif de sanctionner la motivation retenue

par les juges du fond. Il convient de distinguer 2 catégories de cas d’ouverture à

cassation : d’une part la cassation pour défaut de motivation lorsque le juge n’a pas

répondu expressément et justifié sa solution ; d’autre part dans certaines

circonstances la motivation des juges du fond est insuffisante. Il s’agit alors d’une

cassation pour défaut de base légale. Autrement dit la décision attaquée ne contient

pas suffisamment d’éléments pour permettre à la Cour de cassation d’apprécier

l’application du droit.

84

b. Les pourvois formés par le procureur général

Dans des cas exceptionnels, le procureur général peut former un pourvoi en

cassation. Alors même que le parquet n’était pas partie au procès. Tel est le cas d’un

pourvoi formé dans l’intérêt de la loi, car une décision prise par les juges du fond a

été rendue en violation d’une loi mais aucune partie n’a formé un pourvoi.

3. Le délai

Le pourvoi doit être formé dans un délai de 2 mois à compter de la notification

de la décision attaquée. Il existe des délais plus brefs dans certaines matières

notamment en droit de la famille ou en matière commerciale.

B. Les effets du pourvoi

En principe, le pourvoi et le délai n’ont pas d’effet suspensif. Donc la décision

attaquée doit être exécutée dès sa signification. Il existe une mesure introduite par

le législateur qui incite les parties à exécuter une décision attaquée. En effet, 1009-1

CPC permet au 1er président de la Cour de cassation de retirer du rôle une affaire et

ce à la demande du défendeur, si le demandeur ne justifie pas les raisons pour

lesquelles la décision attaquée n’a pas été exécutée. Il s’agit d’une radiation de

l’affaire, prévue par les textes, qui a pour objectif de sanctionner le plaideur

négligent qui n’a pas fait exécuter une décision qui lui était favorable. L’objectif est

notamment de réduire le nombre d’affaires traitées par la Cour de cassation et le 1er

président dispose d’un véritable pouvoir d’appréciation pour opérer la radiation.

La Cour de cassation, par principe, ne re-juge pas l’affaire. Elle n’est saisie que

sur les points de droit soulevés par les parties. Ceci justifie l’absence d’effet

dévolutif, car la totalité de la chose jugée n’est pas remise en question. Seuls les

éléments de droit contestés ne sont pas appréciés. Les moyens du pourvoi énoncent

donc ces éléments de droit contestés et le CPC apporte ici une double précision.

L’article 619 CPC : la Cour de cassation peut étendre sa saisine en soulevant d’office

un moyen de droit. A condition de respecter le principe du contradictoire.

85

De plus, les moyens de droit nouveaux invoqués pour la 1ère fois ne sont pas

principe recevables. L’exception tient aux moyens de pur droit, qu’ils soient ou non

d’ordre public.

Paragraphe 2. Le recours en révision

Il tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée pour qu’il

soit à nouveau statué en fait et en droit. Cette voie de recours suppose que le

jugement contesté ait été obtenu à la suite d’une manœuvre frauduleuse. 593 CPC et

suivants. Le recours en révision permet donc de revenir sur un jugement alors même

que les délais sont expirés pour l’exercice d’autres voies de recours.

A. Les conditions du recours en révision

1. Condition relative aux décisions concernées

Par principe seules les décisions du juge de nature juridictionnelle sont

susceptibles de recours en révision. A l’inverse les actes non juridictionnels comme les

mesures d’administration judiciaire ne sont pas susceptibles de recours, 537 CPC.

De plus la décision concernée doit être passée en force de chose jugée. Ceci

suppose que le jugement rendu ne soit susceptible d’aucun recours suspensif.

Autrement dit, le jugement concerné est donc celui exécutoire.

-Les voies de recours suspensives ne pouvant plus être exercées

-Il faut enfin que la décision rendue puisse être contestée en invoquant l’un des 4 cas

d’ouverture à révision prévus par 595 CPC. Ces causes sont prévues par la loi et on un

caractère limitatif conformément à la nature même d’une voie de recours

extraordinaire. La révision du jugement ne pourrait donc être demandée pour un autre

motif que ceux énoncés par 595 CPC.

86

Hypothèse 1. Si la décision rendue a été surprise par la fraude de la partie au profit

de laquelle elle a été rendue.

Hypothèse 2. Si depuis le jugement des pièces ont été retrouvées qui se révèlent

décisives alors qu’elles avaient été retenues par le fait d’une partie –rétention de

pièces-.

Hypothèse 3. Si l’affaire a été jugée sur des pièces reconnues ou judiciairement

déclarées fausses depuis le jugement.

Hypothèse 4. Si le jugement a été rendu à la suite de témoignages, attestations ou

serments judiciaires déclarés faux depuis le jugement.

Dans ces différentes hypothèses le recours en révision ne sera considéré

comme recevable que si l’auteur de ce recours n’a pas pu faire valoir la cause qu’il

invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée.

2. Condition quant aux parties

Le recours en révision ne peut être exercé que par des personnes qui ont été

parties ou représentées à l’instance. Le demandeur doit avoir la qualité mais aussi

l’intérêt à agir. Donc il importe peut que cette partie qui sollicite le recours ait été

demandeur, défendeur ou intervenant lors du jugement attaqué.

De plus, spécifiquement pour le défendeur, 597 CPC impose au demandeur

d’appeler à l’instance en révision toutes les parties ayant participé au jugement

attaqué. Ceci à peine d’irrecevabilité de la demande en révision.

Cette obligation de 597 CPC s’impose au nom d’une bonne administration de la

justice. En effet, le jugement attaqué, s’il est rétracté, le sera pour toutes les partie

87

qui auront été présentes au recours en révision mais aussi celles présentes au 1er

procès.

3. Condition de délai

596 CPC fixe 1 à 2 mois le délai pendant lequel un recours en révision doit être

formé. Ce délai court à compter du jour ou le requérant a eu connaissance des

justifications à l’origine du recours. Exemple type : on prend connaissance d’un

témoignage faux. Enfin le recours en révision ne peut par principe être introduit que

contre le jugement passé en force de chose jugée.

Aussi en pratique si la cause de révision est connue avant le délai d’expiration

des recours ordinaires c’est cette voie de recours qui va être utilisée contre le

jugement contesté. Donc le recours en révision n’est qu’une voie de recours

subsidiaire lorsque les délais de recours ordinaire ne sont pas expirés.

4. Condition relative aux modalités procédurales

La juridiction seule compétente pour reconnaître du recours en révision est

celle ayant rendu le jugement. Cette règle résulte de la nature même du recours en

révision dont l’objet est de faire rétracter un jugement préalablement rendu.

En pratique donc les juges abusés en premier temps sont dans un second temps

mieux éclairés. Les mêmes juges sont alors invités à revoir leurs propres jugements. A

contrario le recours en révision ne pourrait être formé devant une autre juridiction.

Le recours en révision permettra donc d’ouvrir une nouvelle instance qui devra

suivre l’exigence procédurale en vigueur devant la juridiction saisie. Le CPC a en effet

supprimé les particularités procédurales de l’instance en révision.

88

B. Les effets du recours en révision

Le jugement admettant le bien fondé d’un recours en révision a pour effet de

rétracter le jugement attaqué.

Donc le nouveau jugement permet de statuer à nouveau sur le fond du litige ce

qui confère ainsi au recours en révision un effet dévolutif.

A la suite de cet effet dévolutif la rétractation ainsi obtenue peut n’être que

partielle. Tel est le cas quand un ou plusieurs chefs de jugements doivent être

révisés ; 602 CPC.

La rétractation du jugement entraine l’annulation automatique de la décision

préalablement rendue. Les mêmes juges pouvant ainsi statuer 2 fois sur la même

affaire.

La Cour de cassation a considéré que la mise en œuvre de cette voie de recours

ne portait pas atteinte à l’obligation de l’impartialité de la CEDH. Alors même que la

juridiction ayant statué sur le recours en révision était composée des mêmes

magistrats qui avaient délibéré.

Enfin, lorsqu’une décision est rétractée l’éventuel pourvoi en cassation qui avait

été préalablement formé contre cette décision devient sans objet.

Paragraphe 3. La tierce opposition

Par principe les tiers ne sont pas liés par la chose jugée. Contrairement aux

parties ces tiers n’ont pas d’intérêt à exercer une voie de recours. Toutefois comme

la décision est opposable aux tiers ces derniers peuvent essayer d’éviter les

conséquences de cette opposabilité. Donc ce tiers peut former une voie de recours

spécifique qui n’appartient qu’à eux prévu à 592 et suivants.

89

Cette voie de recours est règlementée et n’a pas pour objet, contrairement aux

autres voies de recours, la remise en cause de la chose jugée entre les parties. Elle

permet uniquement aux tiers que soit rejugée l’affaire en fait et en droit. 582 CPC.

A. Les conditions de la tierce opposition

1. Condition 1 : les décisions concernées

585 CPC retient une conception large des décisions concernées car tout

jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement. Peu

importe la juridiction préalablement choisie. Notamment seuls les arrêts de la Cour de

cassation ne peuvent faire l’objet d’une tierce opposition ainsi que certaines

restrictions ponctuellement prévues par les textes. Ou lorsque l’action du juge est

limitée à certaines personnes en raison de la nature du litige.

2. Condition 2 : les personnes concernées

583 CPC précise que toute personne qui a un intérêt peut former un recours en

tierce opposition. Avec prescription. L’auteur de ce recours ne doit pas avoir eu au

préalable la qualification de partie au jugement attaqué.

Existe une situation particulière, pour les ayants causes et les créanciers, 583

alinéa 2 prévoyant un recours avec tierce opposition en cas de fraude à leur droit.

3. Condition 3 : Les délais à respecter

Le tiers par principe n’a pas été informé de la décision. Aussi cette voie de

recours bénéficie de délais spécifiques, 586 CPC. Ce délai de 30 ans à compter du

jugement si la tierce opposition est formée à titre principal La tierce opposition peut

être formée sans limitation de temps contre un jugement que l’on oppose à un plaideur

en cours d’une instance et auquel il n’était pas partie.

90

La longue durée de ces délais se justifie car les tiers peuvent évidemment

ignorer l’existence du jugement en raison de l’absence d’une notification. En effet par

principe ces tiers n’ont connaissance du jugement qu’au jour où la partie qui en

bénéficie sollicite l’exécution du jugement.

Cependant il existe 2 hypothèses où des délais différents s’appliquent :

1. Lorsque la décision rendue est par exception notifiée aux tiers. Ce dernier ne

dispose plus que du délai de 2 mois à compter de la notification pour procéder à la

tierce opposition. 586 alinéa 3 : ce texte permet donc à un plaideur de mettre

rapidement le jugement à l’abri d’une tierce opposition pour éviter toute contestation.

En effet la notification impose au tiers d’agir immédiatement, sinon le délai de 2 mois

empêchera de former la tierce opposition à son expiration.

2. Il existe des dérogations spécifiques prévues par les textes, notamment pour les

séparations de biens ou dans le cadre des régimes matrimoniaux.

4. Condition 4 : En matière procédurale

La tierce opposition peut être formée de façon principale ou incidente.

Principale quand formée par voie d’action en dehors de tout procès en cours.

Incidente quand formée au cours d’une instance contre une décision dont l’un des

plaideurs entend se prévaloir contre l’adversaire.

En toute hypothèse la tierce opposition est portée devant la juridiction dont

émane la juridiction attaquée, qu’il s’agisse d’une juridiction de droit commun ou

d’exception. Le déroulement de l’instance respecter les règles applicables à la

procédure suivie.

B. Les effets de la tierce opposition

Elle est dépourvue d’effet suspensif. Le juge peut toutefois après avoir été

saisi par cette tierce opposition, décider de suspendre cette exécution.

91

De plus la tierce opposition est dotée d’un effet dévolutif ; ceci permet donc de

faire à nouveau juge l’affaire sur des points de droit contestés par l’affaire. Le tiers

souhaitant ainsi rétracter ou réformer à son profit la décision attaquée.

Les juges ont précisé que cet effet dévolutif se limitait aux éléments

initialement appréciés. Ce qui écarte toute formulation d’une demande nouvelle lors de

l’exercice de la nouvelle formulation.

De plus en ce qui concerne les résultats obtenus après une tierce opposition on

peut distinguer deux hypothèses :

-en cas d’échec de la tierce opposition, le jugement attaqué est maintenu et sera

toujours opposable au tiers.

-si la tierce opposition est admise, le jugement initialement rendu est alors rétracté

ou réformé. Le jugement concerné ne disparaît toutefois qu’à l’égard des tiers. Il

conserve tous ses effets à l’égard des parties.

Enfin, la décision rendue après tierce opposition peut à sont tour être frappée

d’une voie de recours comme toute décision rendue par une juridiction.

92

Partie II. Les règles relatives à l’arbitrage

L’arbitrage est un mode de règlement des litiges supposant le recours à 1 ou

plusieurs personnes privées dits arbitres, choisis par les parties en raison de leurs

compétences et notamment pour leurs autorités dans un domaine spécifique. Décision

= sentence arbitrale.

Paragraphe 1. Les particularités de l’arbitrage

Distinction par rapport à des notions voisines : conciliation / expertise /

transaction.

-La conciliation est considérée comme un mode de règlement des litiges supposant un

accord des parties obtenu avec l’aide d’un tiers. L’accord ainsi obtenu est le plus

souvent concrétisé dans un PV de conciliation.

Plusieurs éléments permettent de la distinguer de l’arbitrage : le PV de

conciliation ne s’impose pas aux parties et la solution proposée est nécessairement

acceptée. En pratique, des confusions apparaissent. Surtout lorsque l’arbitre a pour

mission de statuer en qualité d’amiable compositeur.

De plus, en matière d’arbitrage, la conciliation est parfois prévue. La

conciliation présente toutefois certains avantages : plus rapide, moins onéreuse et

moins formelle que l’arbitrage.

Par rapport à l’expertise : en raison de compétences particulières requises un

expert intervient sur un point technique pour formuler un avis. L’objectif n’est pas ici

de résoudre un litige entre parties mais d’analyser, techniquement.

Par rapport à la transaction : cette convention met fin à un litige avec des

concessions réciproques de la part des parties. 2044 Code civil. Si elle met fin au

litige, la différence par rapport à la conciliation tient au mode conventionnel et non

pas juridictionnel.

93

Les avantages de l’arbitrage : confidentialité, compétences techniques des

arbitres, formalisme léger. Les défauts : longueurs possibles, coûts éventuellement

élevés.

Paragraphe 2. Sources

Niveau interne : chaque Etat règlemente. 1422 Code civil, 1492 pour le DCI.

Niveau supranational : différentes conventions internationales et bilatérales ou

multilatérales.

Titre 1. La convention d’arbitrage

C’est la convention par laquelle les parties décident de recourir à l’arbitrage. 3

formes :

-Clause compromissoire qui peut être établie en vue d’un éventuel litige

-Le compromis d’arbitrage qui porte sur un litige déjà né

La réglementation : différentes règles communes et spécifiques.

Chapitre 1. Règles communes

Section 1. Conditions générales de validité

La convention d’arbitrage est un contrat soumis aux conditions générales de

validité ; capacité pour certaines catégories de litige.

94

Paragraphe 1. Capacités de compromettre

A. Des personnes physiques

Peut compromettre toute personne qui n’en a pas été déclarée incapable par la

loi. Incapables : mineur non émancipé, majeur sous tutelle ou sous curatelle en

respectant certaines conditions. Le non respect de l’incapacité entraine la nullité

conventionnelle.

B. Des personnes publiques et de l’Etat

Arbitrage interne : principe d’interdiction pour les personnes publiques de

compromettre, 2060 Code civil certaines catégories avec exceptions.

Arbitrage externe : Cour de cassation 1966, l’Etat le peut.

Paragraphe 2. Les litiges soumis à un arbitre

Pour être valable, la convention doit porter sur un litige susceptible de faire

l’objet d’une telle procédure. Il y a dans convention le Code civil ou on ne peut recourir

à l’arbitre.

A. Les D susceptibles

Il est impossible de compromettre sur des D dont les parties n’ont pas la libre

disposition.

B. Dispositions d’ordre public

Différentes matières où on ne peut compromettre. Au-delà des hypothèses

vues en A. il existe un principe général qui interdit le recours à l’ordre public pour

toutes les matières intervenant l’ordre public. Principe de caractère général, il

soulève des problèmes d’interprétation ; il concerne désormais tous les domaines

95

dotés d’une réglementation d’ordre public. L’objectif étant d’interdire à un arbitre de

se prononcer sur la violation ou non d’une règle d’ordre public.

Section 2. Les effets

La convention s’impose aux parties tout en ayant des incidences à l’égard des

tiers.

Paragraphe 1. L’incompétence du juge classique

Les parties sont tenues, la nullité s’impose de principe sauf nullité

conventionnelle.

Paragraphe 2. La compétence des arbitres

Toute convention d’arbitrage a pour effet de rendre compétents les arbitres

désignés. Ils deviennent les arbitres de toutes les parties ; ils ne sont pas

mandataires des parties au litige. Les arbitres désignés dès lors qu’ils ont accepté

doivent respecter des obligations. Dont celle de poursuivre leur mission judiciaire à

son terme.

Paragraphe 3. Effets à l’égard du tiers

En principe inopposable aux personnes pas parties. Par exception cette règle

connaît des limites dans certains domaines.

Chapitre 2. Les règles spécifiques à la clause compromissoire

Stipulation accessoire au sein d’un contrat général. Le problème concerne

l’éventuelle autonomie de la clause par rapport au contrat principal. La nullité du

contrat principal l’affecte t elle ? La Cour de cassation s’est prononcée en matière au

plan international puis national, en reconnaissant le principe d’autonomie de la clause,

96

sauf stipulation contraire. Objectif : maintenir l’efficacité de la clause

compromissoire.

Section 1. Le domaine de la clause compromissoire

2061 du Code civil, dans sa rédaction antérieure, par la loi NRE de la loi du 15

mai 2001, voyait la clause compromissoire interdite en matière civile sauf s’il n’en

disposait autrement par la loi. Autrement dit l’interdiction s’appliquait en matière

d’arbitrage interne, ce qui limitait le recours à une clause compromissoire uniquement

en matière commerciale.

Depuis 2001 le législateur a privilégié un élargissement du recours à une clause

compromissoire. Désormais tout le secteur économique, y compris de nature civile, est

susceptible d’être concerné par une clause compromissoire. Le texte dispose

désormais que la clause compromissoire est valable dans « tous les contrats conclus à

raison d’une activité économique ». Ainsi par exemple des sociétés civiles

professionnelles peuvent depuis 2001 avoir recours à l’arbitrage, au-delà de toute

activité strictement commerciale.

Enfin notons que certaines matières écartent le recours à l’arbitrage,

notamment en droit du travail, droit de la consommation ou dans les procédures

collectives.

Pour un contrat mixte, le principe retenu avant la réforme est celui de la nullité

de la clause. Depuis 2001, la jurisprudence est assouplie et le contrat mixte qui

stipule le recours à un arbitrage est valable si celui qui est doté de la qualité de

personne civile agit en raison de l’exercice d’une activité économique.

97

Section 2. La forme de la clause compromissoire

1443-1 du Code civil prévoit que la clause compromissoire doit être stipulée par

écrit. Et ce à peine de nullité. Cette stipulation est emportée soit dans la convention

principale soit dans un document auquel la convention principale se réfère. Aussi

concrètement la clause peut être stipulée dans un document extérieur au contrat

principal mais en toute hypothèse un écrit s’impose. L’acte conclu l’est généralement

sous seing privé, plus rarement authentique. Ce document écrit se révèle

indispensable pour recourir à un arbitrage postérieur en cas de litige.

Section 3. Le contenu de la clause compromissoire

1453-2 du Code civil indique que la clause compromissoire doit soit désigner le

ou les arbitres, soit prévoir les modalités de désignation. Le non respect de ces

modalités de désignation est sanctionné par la nullité de la clause compromissoire.

Chapitre 3. Les règles spécifiques au compromis

Pour rappel, le compromis, contrairement à la clause compromissoire, suppose

l’existence d’un litige qui est né et actuel.

Section 1. La forme du compromis

1949 CPC : le compromis est constaté par un écrit. Il convient donc de

distinguer les 2 catégories de formalisme prévues en fonction des modalités de

recours à l’arbitrage.

La clause compromissoire impose à peine de nullité qu’un écrit ait été conclu ; le

compromis quant à lui ne voit l’écrit exigé qu’à des fins probatoires. Cette différence

de formalisme peut se justifier par le fait que le litige étant déjà né lors du recours à

un compromis, les parties qui désirent recourir à l’arbitrage n’ont pas besoin d’un

formalisme protecteur qui aurait vocation à attirer leur attention sur la portée de

leur engagement.

98

L’écrit en matière de compromis peut résulter d’un PV signé par les parties et

l’arbitre. En pratique, un acte sous seing privé généralement conclu, parfois un simple

échange de lettres suffit et plus rarement le recours à un acte notarié est utilisé.

Section 2. Le contenu du compromis d’arbitrage

Au même titre que pour la clause le compromis doit désigner les arbitres ou

alors prévoir les modalités de cette désignation. 1448 précise de plus que le

compromis d’arbitrage doit déterminer l’objet du litige. Cette exigence se justifiant

par la nécessité que soient précisées les missions de l’arbitre. Le non respect de ces

deux indications est alors sanctionné par la nullité.

Enfin, en ce qui concerne le domaine du recours au compromis, contrairement à

la clause compromissoire il n’existe pas de restriction particulière. Donc le recours à

un compromis est possible dès lors que les personnes concernées invoquent des droits

dont elles ont la libre disposition. 2059. Aussi sauf pour tout ce qui relève de l’ordre

public les parties peuvent opter pour un compromis. En pratique cependant l’arbitrage

concerne prioritairement les professionnels.

Titre 2. Le procès arbitral

La convention d’arbitrage organise la résolution du litige qui oppose les parties.

Cette convention, on l’a vu, dans sa formation est dominée par sa nature contractuelle.

Or le procès arbitral est ensuite dominé par une nature juridictionnelle. Et il existe

des similitudes entre le procès arbitral et le procès judiciaire.

Chapitre 1. Le tribunal arbitral

Section 1. La constitution

99

Paragraphe 1. Les conditions de constitution

3 catégories de conditions.

A. La règle de l’imparité

Le tribunal peut être constitué d’un arbitre unique ou à l’inverse de plusieurs

arbitres. Dans cette dernière hypothèse l’article 1453 du CPC impose que ses arbitres

soient en nombre impair. Si les parties désignent un nombre pair d’arbitres, l’article

1454 prévoit un mécanisme de régularisation de la constitution du tribunal. L’arbitre

supplémentaire étant alors choisi soit conformément aux prévisions des parties soit

par les arbitres préalablement désignés.

Enfin si les arbitres n’arrivent pas à s’entendre, la désignation incombe alors au

président du tribunal de grande instance.

B. Les conditions requises pour être arbitre

Une personne pressentie pour exercer les fonctions d’arbitre ne peut être, en

principe, qu’une personne privée dotée du plein exercice des droits civils. 2 conditions

cumulatives donc.

Etre une personne physique : ceci est une qualité imposée et donc exclut l’accès

aux personnes morales (sic), principalement aux institutions de l’arbitrage. En effet

une telle institution peut intervenir en matière d’arbitrage mais en se limitant à

l’organisation de l’arbitrage, notamment à la désignation des arbitres.

De plus cette personne physique doit avoir le plein exercice de ses pouvoirs

civils, ceci excluant notamment les incapables, mineurs non émancipés, tuteurs sous

tutelle et curatelle, personnes condamnés à la privation des droits civils et de famille.

100

C. L’acceptation de sa mission par l’arbitre

1452 précise que les arbitres doivent accepter la mission qui leur a été confiée.

Cette acceptation peut être expresse ou tacite. Cette acceptation est un acte

essentiel car lorsque la convention d’arbitrage n’a pas prévu la durée de la mission de

l’arbitre cette mission est fixée pour 6 mois, 1456 alinéa 1er, à compter de la date de

la dernière acceptation définitive. Autrement dit c’est la constitution du tribunal qui

opère saisine des arbitres, mais la constitution est jugée parfaite au jour de

l’acceptation de leur mission par les arbitres.

Paragraphe 2. Les modalités de désignation des arbitres

3 modes de désignation des arbitres existent.

A. Désignation des arbitres par les parties

1. Désignation dans la clause compromissoire

1453 impose que la désignation des arbitres soit portée dans la clause

compromissoire. Les parties peuvent toutefois se contenter de déterminer les

modalités de désignation des arbitres. En pratique, ce second mode de désignation est

le plus souvent utilisé. En effet, la désignation des arbitres se révèle délicate à une

époque où ces mêmes parties ignorent non seulement la nature mais aussi les

particularités du contentieux.

2. Désignation dans le compromis

Le compromis doit indiquer nommément les arbitres désignés mais le compromis

peut aussi prévoir les modalités de désignation de l’arbitre. En pratique il est plus aisé

pour les parties d’avoir recours à une désignation précise parce que la nature et

l’étendue du litige est connue.

101

B. Désignation par l’institution d’arbitrage

Le CPC prévoit la possibilité de confier la constitution du tribunal arbitral à un

centre d’arbitrage. 1451 alinéa 2 et 1455 prévoient qu’une telle institution peut avoir

pour mission d’organiser l’arbitrage et en particulier désigner les arbitres. Les

arbitres ainsi choisis doivent être acceptés par toutes les parties. En l’absence d’une

telle acceptation, chaque partie est alors invitée à désigner un arbitre pour compléter

le tribunal qui sera constitué.

C. Désignation par le juge étatique

Dans le cadre de l’arbitrage interne, le CPC prévoit les modalités d’intervention

du juge étatique.

1. Les hypothèses de désignation judiciaire

On peut distinguer 2 cas dans lesquels l’arbitre peut être choisi.

En présence d’une clause compromissoire, 1744 CPC prévoit que la désignation

du ou des arbitres sera faite par le président du tribunal de grande instance ou le

président du tribunal de commerce si les parties l’ont expressément prévu quand une

fois le litige né la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté du fait

de l’une des parties. Cette formule est donc large et permet à un juge d’intervenir

dans de nombreuses situations.

Seconde hypothèse plus simple : le juge étatique intervient également quand les

parties ont désigné un nombre pair d’arbitres. Si ces arbitres ne parviennent pas à

s’entendre sur le nom d’un arbitre supplémentaire, c’est alors le président du TGI qui

est compétent. 1454 CPC.

2. La procédure de désignation judiciaire des arbitres

Le président du tribunal est saisi comme en matière de référé. 1457 alinéa 1er.

Donc la saisine émanerait de l’une des parties, le magistrat rend alors une ordonnance

102

de référé, insusceptible de recours sauf cas particulier –si ce magistrat refuse de

procéder à la désignation du ou des arbitres en raison de l’une des causes prévues par

1444 alinéa 3- où l’appel est possible.

Section 2. Les pouvoirs des arbitres

1474 CPC prévoit que l’arbitre tranche le litige conformément aux règles de

droit sauf si dans la convention d’arbitrage les parties ont conféré à l’arbitre la

mission de statuer en qualité d’amiable compositeur.

Dans la 1ère hypothèse, l’arbitre a la possibilité de statuer en droit en appliquant

les règles en vigueur, qui permettent de mettre un terme à un litige. Ce même arbitre

peut intervenir dans le cadre d’une amiable composition. L’arbitre, dans cette seconde

hypothèse, a alors la possibilité d’écarter les règles de droit en retenant une solution

conforme à des considérations d’équité. L’arbitre alors de pouvoirs plus étendus, avec

toutefois l’obligation de motiver sa décision, y compris lorsqu’elle se fonde sur des

considérations d’équité.

En toute hypothèse l’arbitre doit respecter certaines règles. Ainsi, la sentence

rendue doit être recueillie avec la majorité des voix. Par ailleurs, l’arbitre est le plus

compétent pour régler les incidents de procédure notamment en matière de

compétence. L’arbitre doit enfin respecter un certain formalisme pour que sa

sentence puisse être valable. La sentence doit faire l’objet d’un écrit en exposant

succinctement les prétentions des parties et en énonçant sa motivation. 1471.

Enfin, 1472 précise les différentes indications qui doivent être portées dans la

sentence. Noms des parties, … Le formalisme s’impose à peine de nullité.

Section 3. La durée de la mission des arbitres

3 catégories de règles sont prévues par le CPC.

103

Paragraphe 1. Détermination des délais

La durée de la mission de l’arbitre est en principe fixée d’un commun accord par

les parties. Ces parties peuvent donc prévoir expressément ce délai sans se référer à

un règlement d’une institution permanente d’arbitrage. A défaut de détermination

conventionnelle, 1456 mentionne que la mission de l’arbitre ne dure que 6 mois. En

toute hypothèse le délai doit courir à compter de la date d’acceptation de la mission

par le dernier des arbitres.

Paragraphe 2. Prorogation des délais

1456 alinéa 2 prévoit la possibilité d’une prorogation du délai d’arbitrage. Cette

prorogation peut être le fait des parties à la suite d’un accord exprès ou tacite. Le

juge peut également solliciter une telle prorogation, soit à la demande des parties soit

à la demande du tribunal arbitral lui-même.

Enfin en toute hypothèse les arbitres se voient exclus de la pratique de la

prorogation.

Paragraphe 3. Fin anticipée de la prorogation

L’article 1464 CPC énumère les différents évènements qui peuvent mettre un

terme à la mission de l’arbitre. On peut distinguer 4 catégories d’évènements.

A. La récusation de l’arbitre

Les causes de récusation d’un arbitre sont les mêmes que celles prévues pour le

juge étatique. 341 CPC. Il peut s’agir pour l’arbitre ou son conjoint d’un intérêt

personnel à la contestation, mais aussi de l’existence d’un procès antérieur entre

l’arbitre et le conjoint et l’une des parties. Ou enfin de la connaissance préalable par

l’arbitre de l’affaire en qualité de conseil ou de juge notamment.

104

L’arbitre qui suppose ou a eu connaissance de l’une des causes de récusation est

tenu d’en informer les parties. 1452 alinéa 2. Ces mêmes parties peuvent toutefois

accepter que l’arbitre désigné soit maintenu dès lors qu’un accord commun est obtenu.

Si la récusation demandée par l’une des parties est acceptée par l’autre partie,

ceci ne pose aucune difficulté. A l’inverse, si la récusation demandée est contestée

par l’une des parties, la contestation est alors soumise à l’appréciation du président du

tribunal compétent.

B. L’abstention de l’arbitre

Elle intervient lorsque l’arbitre, alors qu’il a accepté sa mission, soit s’abstient

de toute initiative soit renonce à l’exercice de ses fonctions. Cet arbitre engage alors

sa responsabilité à l’égard des parties sauf existence d’une raison légitime. Tel est le

cas normalement lorsque l’arbitre constate l’existence d’une cause de récusation

postérieure à sa désignation. 1463.

C. La révocation de l’arbitre

Les parties ont la possibilité de révoquer l’un des arbitres voire l’ensemble du

tribunal. 1462 CPC précise que la révocation ne peut intervenir qu’à la suite du

consentement unanime des parties.

D. Le décès de l’arbitre

Son décès met fin à sa mission dès lors qu’il survient après l’acceptation

préalablement donnée. En cas de décès comme dans les autres hypothèses l’instance

arbitrale prend fin sauf convention particulière des parties. Notamment quand la

convention d’arbitrage prévoit la nomination.

105

Chapitre 2. La procédure arbitrale

4 catégories de règles s’imposent.

Section 1. Les règles applicables à la procédure arbitrale

Paragraphe 1. L’affranchissement des règles de la procédure judiciaire

1460 alinéa 1er prévoit que les arbitres règlent la procédure arbitrale et ne sont

pas tenus de suivre les règles établies par les tribunaux. Les parties ont toutefois la

possibilité d’imposer dans la convention d’arbitrage le recours aux règles en vigueur

pour la procédure judiciaire. Autrement dit principe de libre détermination des règles

de procédure s’applique en matière d’arbitrage.

Si les parties n’ont rien prévu en matière de procédure, les arbitres établissent

alors librement les règles applicables à la procédure arbitrale. Ces différentes

dispositions permettent donc en pratique aux parties comme aux arbitres d’adapter la

procédure à la nature du litige, donc d’introduire une certaine souplesse.

Paragraphe 2. Le respect des principes directeurs de l’instance

Les arbitres peuvent certes écarter les règles de la procédure judiciaire, mais

ils demeurent tenus de respecter les principes directeurs du procès. 1460 alinéa 2

précise en effet que les principes énoncés aux articles 4 et suivants CPC à l’exclusion

de l’article 12 CPC s’imposent à l’arbitre. Ces différentes règles concernent

notamment la limitation de l’objet du litige, l’effet susceptible d’être pris en compte,

l’importance des droits de la défense notamment le principe du contradictoire,

l’importance du pouvoir d’instruction ou enfin le renvoi à l’article 21 du CPC relatif à la

conciliation opérée par un arbitre.

Section 2. Le déroulement de la procédure arbitrale

De façon chronologique, 4 temps sont à distinguer.

106

Paragraphe 1. La saisie de l’arbitre

L’arbitre est saisi soit conjointement par les parties soit à la demande de l’une

d’elles. La saisine ne peut toutefois intervenir qu’à partir du moment ou l’arbitre a

accepté sa mission.

Paragraphe 2. La communication des pièces et des conclusions

A. Les modalités de communication des pièces

La communication n’est pas soumise aux règles qui s’imposent devant le juge

étatique. En effet cette procédure peut être entièrement écrite ou entièrement

orale ou encore partiellement écrite et orale. En pratique la production de conclusions

est souvent écrite, avec toutefois des réunions en présence des arbitres, parfois des

avocats, qui donnent lieu à des débats oraux.

B. Les délais de communication

La date de mise en délibéré ainsi que les différents délais de communication

sont fixés par les arbitres. Au terme de la date de la mise en délibéré, les parties ne

peuvent plus fournir de nouvelles conclusions ni communiquer de nouvelles pièces. A

cet égard l’arbitre peut, si nécessaire, enjoindre une partie de produire des éléments

de preuve que cette partie détient.

Paragraphe 3. L’instruction

L’instruction est menée par les arbitres. Ils ne peuvent déléguer le pouvoir

d’instruire le litige à l’un d’entre eux qu’en présence d’une autorisation des parties

prévue dans la convention d’arbitrage. 1421 Code civil.

L’arbitre dispose des mêmes pouvoirs que le juge étatique pour ordonner des

mesures d’instruction, notamment demander des expertises ou entendre des témoins.

107

Après la clôture de l’instruction l’affaire est mise en délibéré, et à partir de ce

moment aucune demande ne peut être formée ni aucun moyen soulevé. 1468 alinéa 2.

Enfin le délibéré est secret, 1469.

Section 3. Les voies de recours

La sentence est la décision par laquelle les arbitres tranchent les questions

litigieuses. Ces sentences peuvent faire l’objet de recours ordinaires ou

extraordinaires.

Paragraphe 1. Les recours ordinaires

A. L’appel

L’appel est ouvert lorsque les parties n’y ont pas renoncé. Et également à

condition que l’arbitre n’ait pas statué en qualité d’amiable compositeur. Même dans

cette dernière hypothèse, l’appel peut être expressément prévu. Le délai pour

interjeter appel est d’un mois à compter de la signification de la sentence. Revêtue de

l’exequatur. L’appel a un effet suspensif, ses différentes règles s’appliquant plus

particulièrement en matière d’arbitrage interne.

B. Le recours en annulation

L’article 1484 prévoit le recours en annulation qui suppose que les parties aient

préalablement renoncé à l’appel. Cet article prévoit 6 cas où le recours en annulation

est ouvert. Notamment l’arbitre qui ne respecte pas le principe du contradictoire, ou

encore quand l’arbitre a statué sans se conformer à sa mission, ou encore s’il a violé

une règle d’ordre public. Le juge compétent pour connaître d’un recours en annulation

est la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. Les règles

applicables à ces procédures sont celles relatives à la procédure contentieuse devant

la cour d’appel. Enfin, en matière d’arbitrage international les sentences arbitrales

rendues en France peuvent faire l’objet d’un recours en annulation devant une cour

d’appel, avec des critères identiques prévus à l’article 1484.

108

Paragraphe 2. Les voies de recours extraordinaires

Elles sont ouvertes sans effet suspensif et constituent des garanties pour les

parties et pour les tiers. En matière de sentence arbitrale, le pourvoi en cassation est

écarté. On peut uniquement former deux formes de recours extraordinaires, tierce

opposition et recours en révision.

A. Le recours en révision

1491 prévoit que ce recours en révision contre une sentence arbitrale s’applique

dans les mêmes conditions que pour un jugement. Ce recours est alors formé devant la

cour d’appel compétente pour apprécier la modification de la sentence.

B. La tierce opposition

Elle peut être formée par une personne qui éprouve un préjudice ou la menace

d’un préjudice alors même qu’elle n’a pas été partie ou représentée à l’arbitrage.

Enfin, cette voie de recours est portée devant la juridiction qui aurait été

compétente si les parties n’avaient pas eu recours à l’arbitrage.

Section 4. Les effets de la sentence arbitrale

La sentence, dès lors qu’elle est rendue, produit les mêmes effets qu’un

jugement sauf en ce qui concerne son exécution.

Paragraphe 1. Les effets produits par la sentence dès sa rémission

Dès qu’une sentence est rendue, on peut distinguer 3 catégories d’effets.

A. Le dessaisissement de l’arbitre

Le juge est par principe dessaisi donc il ne pourra à nouveau statuer sur le

même litige ; toutefois en cas de nullité de la sentence les arbitres pourront

109

substituer une nouvelle sentence à celle annulée, dès lors bien évidemment que ces

parties obtiennent le consentement. Toutefois un pouvoir d’interprétation de la

sentence existe, l’arbitre peut interpréter sa sentence, voire la rectifier dans ses

éventuelles erreurs et oublis matériels.

B. L’autorité de la chose jugée

La sentence a l’autorité de la chose jugée dès son prononcé. Les effets de

cette autorité sont alors les mêmes que ceux produits en droit commun de la

procédure.

C. La force probante de la sentence

Même si aucun texte ne précise cette force, les juges considèrent que la

sentence arbitrale a la même force probante qu’un acte authentique. Aussi les

énonciations de la sentence font donc foi jusqu’à la procédure d’inscription de faux.

Paragraphe 2. L’exécution de la sentence

En principe, la sentence arbitrale devrait être exécutée spontanément par les

parties. Mais si une des parties refuse cette exécution, la décision arbitrale a certes

autorité de la chose jugée mais elle n’est pas dotée de la force exécutoire. Ceci

justifie le recours à une procédure particulière appelée l’exequatur.

A. L’exequatur

C’est la décision par laquelle une autorité judiciaire donne force exécutoire à

une sentence arbitrale. Cette procédure est en principe déclenchée par un arbitre,

parfois par les parties. Elle se déroule devant le juge de l’exécution, dans le ressort

duquel la sentence a été rendue. Ou alors cette procédure relève de la compétence du

président de la cour d’appel lorsque la sentence a fait l’objet d’un recours. Le juge de

l’exequatur rend une ordonnance qui doit être motivée en cas de refus d’accorder

l’exequatur.

110

2 hypothèses. Si l’ordonnance d’exequatur est obtenue, elle n’est susceptible

d’aucun recours. Inversement, en cas de refus, un appel peut alors être interjeté. En

toute hypothèse, le juge de l’exequatur opère un contrôle assez limité ; en effet ce

juge permet seulement d’apprécier si la sentence n’est pas entachée d’un vice trop

grave. Il s’agit donc finalement d’une simple vérification de la régularité formelle, et

de la conformité de la sentence à l’ordre public. L’exequatur a alors pour effet de

rendre exécutoire la sentence, et susceptible d’exécution forcée.

B. L’exécution provisoire de la sentence

L’exécution provisoire est en principe accordée par l’arbitre conformément aux

règles applicables à l’exécution provisoire des jugements. 1514 et suivants Code civil.

Cette exécution provisoire peut être accordée par le juge étatique lorsque la

sentence a fait l’objet d’un appel ou d’un recours en annulation. 1479 alinéa 2 du CPC.

111

Table des matières

Section 1. Les sources de la procédure civile ..................................................................................................... 3

Paragraphe 1. Sources nationales ...................................................................................................................... 3

A. Les textes .................................................................................................................................................... 3

B. La jurisprudence ......................................................................................................................................... 4

C. La doctrine .................................................................................................................................................. 4

Paragraphe 2. Sources internationales .............................................................................................................. 5

A. Les règles internationales de procédure .................................................................................................... 5

B. Les conventions internationales d’entraide ............................................................................................... 5

Section 2. Les principes directeurs de la procédure civile ................................................................................. 6

Paragraphe 1. Le principe dispositif ................................................................................................................... 6

A. Les parties et le principe dispositif ............................................................................................................. 6

B. Le juge et le principe dispositif ................................................................................................................... 7

Paragraphe 2. Le principe du contradictoire ...................................................................................................... 9

A. Le respect du principe du contradictoire par les parties ........................................................................... 9

B. Le respect du principe du contradictoire par le juge ............................................................................... 10

Partie I. Les règles relatives au procès civil ...................................................................................................... 11

Titre 1. L’instance ............................................................................................................................................. 11

Chapitre 1. La procédure ordinaire devant le tribunal de grande instance ..................................................... 11

Section 1. La procédure sans incident .............................................................................................................. 11

Paragraphe 1. L’introduction de l’instance ...................................................................................................... 12

A. L’assignation ............................................................................................................................................. 12

1. La rédaction de l’assignation .................................................................................................................... 12

a. Les mentions ............................................................................................................................................. 12

1. Les mentions obligatoires / permanentes ............................................................................................ 12

2. Les mentions ponctuelles / complémentaires ..................................................................................... 14

b. Les sanctions ............................................................................................................................................ 14

2. La signification de l’assignation ................................................................................................................ 14

B. La comparution du défendeur ................................................................................................................. 15

C. La saisine du tribunal ................................................................................................................................ 16

Paragraphe 2. L’instruction de l’instance ......................................................................................................... 17

A. Le rôle des parties lors de l’instruction .................................................................................................... 17

1. Le contenu des conclusions ...................................................................................................................... 18

2. La transmission des conclusions ............................................................................................................... 18

112

3. Les différentes catégories de conclusions ................................................................................................ 18

B. Le rôle du juge lors de l’instruction .......................................................................................................... 20

1. L’instruction sans renvoi au juge de la mise en état ............................................................................ 20

2. L’instruction avec renvoi au juge de la mise en état ............................................................................ 21

a. Qui est le juge de la mise en l’état ? ..................................................................................................... 21

b. Les attributions du juge de la mise en état .......................................................................................... 22

C. La clôture de l’instruction......................................................................................................................... 23

1. Le prononcé de l’ordonnance de clôture ............................................................................................. 23

2. La révocation de l’ordonnance de clôture ........................................................................................... 23

Paragraphe 3. L’audience ................................................................................................................................. 24

A. La publicité des débats ............................................................................................................................. 24

B. L’oralité des débats .................................................................................................................................. 25

Section 2. La procédure avec incident ............................................................................................................. 26

Paragraphe 1. Les incidents non relatifs à la preuve........................................................................................ 26

A. Les exceptions de procédure ................................................................................................................... 27

1. Les différents cas d’exceptions de procédures .................................................................................... 27

2. La mise en œuvre des exceptions de procédures ................................................................................ 28

a. Les conditions de la mise en œuvre des exceptions de procédure ...................................................... 28

b. Les effets de la mise en œuvre des exceptions de procédure ............................................................. 28

B. Les fins de non recevoir............................................................................................................................ 29

C. Les incidents affectant l’instance ............................................................................................................. 30

1. Les incidents relatifs aux personnes concernées ..................................................................................... 30

a. Intervention volontaire ........................................................................................................................ 31

Forme 1 : .................................................................................................................................................. 31

Forme 2 .................................................................................................................................................... 31

b. Intervention forcée .............................................................................................................................. 31

Justification 1 : .......................................................................................................................................... 32

Justification 2 : .......................................................................................................................................... 32

2. Les incidents relatifs à l’objet du débat ................................................................................................... 32

a. Les demandes additionnelles ............................................................................................................... 32

b. Les demandes reconventionnelles ....................................................................................................... 33

a. Les incidents affectant provisoirement le lien d’instance .................................................................... 34

1. La suspension de l’instance .................................................................................................................. 34

Catégorie 1 ............................................................................................................................................... 34

Catégorie 2 ............................................................................................................................................... 34

2. L’interruption de l’instance .................................................................................................................. 36

113

b. Les incidents affectant définitivement le lien d’instance..................................................................... 37

-L’instance peut s’éteindre à titre accessoire .......................................................................................... 37

-L’instance peut s’éteindre à titre principal ............................................................................................. 37

Péremption d’instance ............................................................................................................................. 38

Le désistement d’instance ........................................................................................................................ 38

La caducité ................................................................................................................................................ 38

Paragraphe 2. Les incidents relatifs à la preuve ............................................................................................... 39

A. Les incidents concernant l’écrit ............................................................................................................... 39

1. La contestation des actes sous seing privé .............................................................................................. 39

a. La vérification d’écriture....................................................................................................................... 39

b. Le faux en écriture privé ....................................................................................................................... 40

2. La contestation d’un acte authentique .................................................................................................... 41

B. Les mesures d’instruction ........................................................................................................................ 41

a. Le prononcé des mesures d’instruction ............................................................................................... 41

b. L’exécution des mesures d’instruction ................................................................................................. 42

c. Les conséquences des mesures d’instruction....................................................................................... 43

C ???? Les différentes mesures d’instruction .............................................................................................. 44

a. La comparution personnelle des parties .............................................................................................. 44

b. Les vérifications personnelles du juge ................................................................................................. 44

c. Les déclarations des tiers ...................................................................................................................... 45

d. Les mesures d’instruction exécutées par un technicien .......................................................................... 46

1. Les règles communes à tous les techniciens ........................................................................................ 46

2. Les règles spécifiques à chaque technicien .......................................................................................... 47

C. Le serment judiciaire ................................................................................................................................ 48

Chapitre 2. Les procédures spéciales ............................................................................................................... 48

Section 1. Les procédures spéciales affectant le TGI ....................................................................................... 48

Paragraphe 1. Les procédures spéciales concernant le tribunal lui-même ..................................................... 48

A. La procédure d’assignation à jour fixe ..................................................................................................... 49

B. La requête conjointe ................................................................................................................................ 50

Paragraphe 2. Les procédures spéciales concernant le président du TGI ....................................................... 50

A. La procédure de référé ............................................................................................................................ 51

1. Domaine de la procédure de référé ......................................................................................................... 51

a. Cas général ........................................................................................................................................... 51

b. Cas spéciaux ......................................................................................................................................... 51

2. Déroulement de la procédure de référé .................................................................................................. 52

3. Décision au terme de la procédure de référé .......................................................................................... 53

114

B. La procédure sur requête ......................................................................................................................... 54

1. Le domaine de la procédure sur requête ............................................................................................. 54

2. Le déroulement de la procédure sur requête ...................................................................................... 54

Section 2. Les procédures spéciales affectant les juridictions d’exception ..................................................... 55

Paragraphe 1. La procédure devant le tribunal d’instance .............................................................................. 55

A. La procédure ordinaire ............................................................................................................................. 55

a. La procédure à fin de conciliation ........................................................................................................ 55

b. L’assignation à toute fin ....................................................................................................................... 56

c. La présentation volontaire.................................................................................................................... 57

d. La requête conjointe ............................................................................................................................ 57

e. La déclaration au greffe ........................................................................................................................ 57

Le déroulement de l’instance ....................................................................................................................... 58

B. Des procédures particulières ................................................................................................................... 58

1. L’injonction de payer ................................................................................................................................ 58

2. L’injonction de faire .................................................................................................................................. 59

Paragraphe 2. La procédure devant le conseil des prud’hommes ................................................................... 59

A. Saisine du conseil de prud’hommes......................................................................................................... 59

B. Le déroulement de l’instance ................................................................................................................... 60

Paragraphe 3. La procédure devant le tribunal de commerce ........................................................................ 60

A. L’introduction d’instance ......................................................................................................................... 60

B. Le déroulement de la procédure .............................................................................................................. 61

Titre 2. L’issue de l’instance ............................................................................................................................. 61

Chapitre 1. Le jugement ................................................................................................................................... 61

Section 1. La diversité des jugements .............................................................................................................. 62

Paragraphe 1. Le jugement en premier ressort et celui en premier et dernier ressort ................................... 62

Paragraphe 2. Le jugement contradictoire : réputé contradictoire ou par défaut .......................................... 62

Paragraphe 3. Le jugement ordinaire ou le jugement d’expédient ou convenu ............................................. 62

Paragraphe 4. Le jugement définitif ou mixte .................................................................................................. 63

Paragraphe 5. Le jugement contentieux ou gracieux....................................................................................... 63

Section 2. Les effets spécifiques des jugements .............................................................................................. 64

Paragraphe 1. Le dessaisissement du juge ....................................................................................................... 64

Paragraphe 2. L’autorité de la chose jugée ...................................................................................................... 64

A. Les conditions ........................................................................................................................................... 65

1. Conditions relatives aux décisions concernées .................................................................................... 65

2. Conditions de fond ............................................................................................................................... 65

B. Les effets de l’autorité de la chose jugée ................................................................................................. 66

115

1. Effets à l’égard des parties ................................................................................................................... 66

2. Effets à l’égard des tiers ....................................................................................................................... 66

Paragraphe 3. L’effet déclaratif ou constitutif de l’acte juridictionnel ............................................................ 67

Section 3. L’exécution du jugement ................................................................................................................. 67

Paragraphe 1. La notification du jugement ...................................................................................................... 67

A. Les modalités de la notification ............................................................................................................... 68

B. Les destinataires de la notification .......................................................................................................... 68

C. Les délais de notification .......................................................................................................................... 68

Paragraphe 2. L’exécution provisoire du jugement ......................................................................................... 69

A. Les conditions de l’exécution provisoire .................................................................................................. 69

B. Les limites de l’exécution provisoire ........................................................................................................ 69

Chapitre 2. L’exercice de voies de recours ....................................................................................................... 70

Section 1. Les voies de recours ordinaires ....................................................................................................... 71

Paragraphe 1. L’appel ....................................................................................................................................... 71

A. Conditions de l’appel ............................................................................................................................... 71

1. Conditions de fond ................................................................................................................................... 71

a. Conditions quant à la décision attaquée .............................................................................................. 71

b. Conditions quant à la partie concernée ............................................................................................... 72

2. Conditions de délais ................................................................................................................................. 73

3. Conditions de procédures ........................................................................................................................ 74

B. Effets de l’appel ........................................................................................................................................ 76

1. L’effet suspensif........................................................................................................................................ 76

a. Le principe ............................................................................................................................................ 76

b. Les limites au principe .......................................................................................................................... 76

2. L’effet dévolutif ........................................................................................................................................ 77

a. Le principe ............................................................................................................................................ 77

b. L’effet dévolutif et l’appel nullité ......................................................................................................... 78

c. L’effet dévolutif et le pouvoir d’évocation ........................................................................................... 79

Paragraphe 2. L’opposition .............................................................................................................................. 79

A. Les conditions de l’opposition.................................................................................................................. 79

1. Conditions de fond ................................................................................................................................... 80

a. Un jugement ......................................................................................................................................... 80

b. Un jugement rendu par défaut ............................................................................................................ 80

2. Conditions de forme ................................................................................................................................. 80

B. Les effets de l’opposition ......................................................................................................................... 81

Section 2. Les voies de recours extraordinaires ............................................................................................... 82

116

Paragraphe 1. Le pourvoi en cassation ............................................................................................................ 82

A. Les conditions du pourvoi ........................................................................................................................ 82

1. Les conditions quant à la décision attaquée ............................................................................................ 82

2. Les conditions relatives aux parties à l’instance ...................................................................................... 83

a. Les pourvois formés par une partie au litige ........................................................................................ 83

b. Les pourvois formés par le procureur général ..................................................................................... 84

3. Le délai...................................................................................................................................................... 84

B. Les effets du pourvoi ................................................................................................................................ 84

Paragraphe 2. Le recours en révision ............................................................................................................... 85

A. Les conditions du recours en révision ...................................................................................................... 85

1. Condition relative aux décisions concernées ....................................................................................... 85

2. Condition quant aux parties ................................................................................................................. 86

Le recours en révision ne peut être exercé que par des personnes qui ont été parties ou représentées à

l’instance. Le demandeur doit avoir la qualité mais aussi l’intérêt à agir. Donc il importe peut que cette

partie qui sollicite le recours ait été demandeur, défendeur ou intervenant lors du jugement attaqué.

.................................................................................................................................................................. 86

3. Condition de délai ................................................................................................................................ 87

4. Condition relative aux modalités procédurales ................................................................................... 87

B. Les effets du recours en révision.............................................................................................................. 88

Paragraphe 3. La tierce opposition .................................................................................................................. 88

A. Les conditions de la tierce opposition ..................................................................................................... 89

1. Condition 1 : les décisions concernées ................................................................................................. 89

2. Condition 2 : les personnes concernées ............................................................................................... 89

3. Condition 3 : Les délais à respecter ...................................................................................................... 89

4. Condition 4 : En matière procédurale .................................................................................................. 90

B. Les effets de la tierce opposition ............................................................................................................. 90

Partie II. Les règles relatives à l’arbitrage ........................................................................................................ 92

Paragraphe 1. Les particularités de l’arbitrage ................................................................................................ 92

Paragraphe 2. Sources ...................................................................................................................................... 93

Titre 1. La convention d’arbitrage .................................................................................................................... 93

Chapitre 1. Règles communes .......................................................................................................................... 93

Section 1. Conditions générales de validité ..................................................................................................... 93

Paragraphe 1. Capacités de compromettre ..................................................................................................... 94

A. Des personnes physiques ......................................................................................................................... 94

B. Des personnes publiques et de l’Etat ....................................................................................................... 94

Paragraphe 2. Les litiges soumis à un arbitre ................................................................................................... 94

117

A. Les D susceptibles .................................................................................................................................... 94

B. Dispositions d’ordre public ...................................................................................................................... 94

Section 2. Les effets .......................................................................................................................................... 95

Paragraphe 1. L’incompétence du juge classique ............................................................................................ 95

Paragraphe 2. La compétence des arbitres ...................................................................................................... 95

Paragraphe 3. Effets à l’égard du tiers ............................................................................................................. 95

Chapitre 2. Les règles spécifiques à la clause compromissoire ........................................................................ 95

Section 1. Le domaine de la clause compromissoire ....................................................................................... 96

Section 2. La forme de la clause compromissoire ............................................................................................ 97

Section 3. Le contenu de la clause compromissoire ........................................................................................ 97

Chapitre 3. Les règles spécifiques au compromis ............................................................................................ 97

Section 1. La forme du compromis .................................................................................................................. 97

Section 2. Le contenu du compromis d’arbitrage ............................................................................................ 98

Titre 2. Le procès arbitral ................................................................................................................................. 98

Chapitre 1. Le tribunal arbitral ......................................................................................................................... 98

Section 1. La constitution ................................................................................................................................. 98

Paragraphe 1. Les conditions de constitution .................................................................................................. 99

A. La règle de l’imparité ............................................................................................................................... 99

B. Les conditions requises pour être arbitre ................................................................................................ 99

C. L’acceptation de sa mission par l’arbitre ............................................................................................... 100

Paragraphe 2. Les modalités de désignation des arbitres.............................................................................. 100

A. Désignation des arbitres par les parties ................................................................................................. 100

1. Désignation dans la clause compromissoire ...................................................................................... 100

2. Désignation dans le compromis ......................................................................................................... 100

B. Désignation par l’institution d’arbitrage ................................................................................................ 101

C. Désignation par le juge étatique ............................................................................................................ 101

1. Les hypothèses de désignation judiciaire ........................................................................................... 101

2. La procédure de désignation judiciaire des arbitres .......................................................................... 101

Section 2. Les pouvoirs des arbitres ............................................................................................................... 102

Section 3. La durée de la mission des arbitres ............................................................................................... 102

Paragraphe 1. Détermination des délais ........................................................................................................ 103

Paragraphe 2. Prorogation des délais ............................................................................................................ 103

Paragraphe 3. Fin anticipée de la prorogation ............................................................................................... 103

A. La récusation de l’arbitre ....................................................................................................................... 103

B. L’abstention de l’arbitre ......................................................................................................................... 104

C. La révocation de l’arbitre ....................................................................................................................... 104

118

D. Le décès de l’arbitre ............................................................................................................................... 104

Chapitre 2. La procédure arbitrale ................................................................................................................. 105

Section 1. Les règles applicables à la procédure arbitrale ............................................................................. 105

Paragraphe 1. L’affranchissement des règles de la procédure judiciaire ...................................................... 105

Paragraphe 2. Le respect des principes directeurs de l’instance ................................................................... 105

Section 2. Le déroulement de la procédure arbitrale .................................................................................... 105

Paragraphe 1. La saisie de l’arbitre ................................................................................................................ 106

Paragraphe 2. La communication des pièces et des conclusions................................................................... 106

A. Les modalités de communication des pièces ......................................................................................... 106

B. Les délais de communication ................................................................................................................. 106

Paragraphe 3. L’instruction ............................................................................................................................ 106

Section 3. Les voies de recours ...................................................................................................................... 107

Paragraphe 1. Les recours ordinaires ............................................................................................................. 107

A. L’appel .................................................................................................................................................... 107

B. Le recours en annulation ........................................................................................................................ 107

Paragraphe 2. Les voies de recours extraordinaires ...................................................................................... 108

A. Le recours en révision ............................................................................................................................ 108

B. La tierce opposition ................................................................................................................................ 108

Section 4. Les effets de la sentence arbitrale ................................................................................................. 108

Paragraphe 1. Les effets produits par la sentence dès sa rémission ............................................................. 108

A. Le dessaisissement de l’arbitre .............................................................................................................. 108

B. L’autorité de la chose jugée ................................................................................................................... 109

C. La force probante de la sentence ........................................................................................................... 109

Paragraphe 2. L’exécution de la sentence ..................................................................................................... 109

A. L’exequatur............................................................................................................................................. 109

B. L’exécution provisoire de la sentence .................................................................................................... 110