TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO 089-IP-2013

Interpretación prejudicial de los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 4, 7, 8, 9 y 19 a 23 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina solicitado por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 1, 3 y 4 de la Decisión 462.Demandantes: señor Alfredo Fajardo Muriel y Empresas Públicas de Medellín E.S.P.Caso: Condiciones para la interconexión de redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones.Procesos internos acumulados: N°. 11010324000200194-01 y N°. 110010324000200200213-01.

Magistrada ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diez días del mes de septiembre del año dos mil catorce. Reunido en Sesión Judicial, adopta la presente Interpretación Prejudicial por mayoría, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Nuñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción1.

VISTOS:

La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, relativa a los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y 4, 7, 8, 9 y 19 a 23 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, dentro de los procesos internos acumulados Nº. 11010324000200200194-01 y Nº. 110010324000200200213-01.

El auto de 20 de marzo de 2014, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto.

Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos.

1 Las razones de su disentimiento constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta N°. 24-J-TJCA-2014.

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I. ANTECEDENTES.

El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente:

II. PARTES EN EL PROCESO.

Demandantes: SEÑOR ALFREDO FAJARDO MURIEL EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Demandados: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES MINISTERIO DE COMUNICACIONES DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.

III. DATOS RELEVANTES.

A. Hechos.

PROCESO Nº. 110010324000-2002-00194-01

1. El 6 de mayo de 2002, el señor ALFREDO FAJARDO MURIEL presentó demanda de nulidad contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La demanda fue radicada bajo el Nº. 110010324000-2002-00194-01.

2. El objeto de la demanda es que se declare nula la Resolución Nº. 463 de 27 de diciembre de 2001, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 097 de 1997 y se dictan otras disposiciones”.

3. El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por providencia de 25 de julio de 2002, admitió a trámite la demanda de nulidad.

4. De conformidad con los documentos que obran en el expediente, se encuentran las siguientes actuaciones procesales:

CONTESTARON LA DEMANDA

a. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. b. El Ministerio de Comunicaciones.

COADYUVANTES DE LA PARTE DEMANDANTE

a. Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P., ETELL E.S.P.,b. Empresa de Servicios Carvajal E.S.P., ESCARSA E.S.P. c. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en el expediente 2002-0194-01).d. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P.

COADYUVANTES DE LA PARTE DEMANDADA

a. EDATEL S.A. E.S.P.b. TELECOM

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IMPUGNACIÓN A LA DEMANDA

a. ORBITEL S.A. E.S.P.

INTERVIENE PARA SOLICITAR INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

a. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P.

PROCESO Nº. 11007032400020002000213-01

5. El 31 de mayo de 2002, la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P presentó demanda de nulidad contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La demanda fue radicada bajo el Nº. 11007032400020002000213-01.

6. El objeto de la demanda es que se declare nula la Resolución Nº. 463 de 27 de diciembre de 2001, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 097 de 1997 y se dictan otras disposiciones”.

7. El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por Providencia de 18 de diciembre de 2002, admitió a trámite la demanda de nulidad.

8. De conformidad con los documentos que obran en el expediente, se encuentran las siguientes actuaciones procesales:

CONTESTARON LA DEMANDA

a. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. b. El Ministerio Público.

COADYUVANTES DE LA PARTE DEMANDADA

a. Carlos José Seade Canal

IMPUGNACIÓN A LA DEMANDA

a. EDATEL S.A. E.S.P.b. ORBITEL S.A. E.S.P.

9. De conformidad con el informe remitido por consultante, también concurrieron a impugnar las pretensiones de las demandadas:

a. Empresas Departamentales de Antioquia E.S.P, EDATEL E.S.P b. Asociación de la Industria Celular de Colombia, ASOTEL, c. Patrimonio Autónomo De Remanentes P.A.R.

10. Por Providencia de 18 de noviembre de 2005, el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera decidió acumular las demandas presentadas por el señor ALFREDO FAJARDO MURIEL y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

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11. El 15 de noviembre de 2012, se emitió sentencia de única instancia, en sentido de declarar “la nulidad del artículo 4.2.2.20 del artículo primero de la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”.

12. Por providencia de 14 de marzo de 2013, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, de oficio, declaró nula la Sentencia de única instancia de 15 de noviembre de 2012, por considerar que dicha sentencia está viciada de nulidad “al violarse el ordenamiento jurídico comunitario, por cuanto se omitió someter el caso a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, trámite de obligatorio cumplimiento en los procesos de única instancia en que se alegue la violación de normas comunitarias”. También se suspendió el proceso hasta que se solicite la interpretación prejudicial correspondiente.

A. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL SEÑOR ALFREDO FAJARDO MURIEL.

El señor ALFREDO FAJARDO MURIEL, presenta demanda en la que manifiesta:

Pretensiones:

13. 1. Que el Consejo de Estado declare la nulidad parcial del artículo 1 de la Resolución 463, de 27 de diciembre de 2001, emitida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por medio de la cual se agregan algunos artículos a la Sección II del Capítulo II del Título IV de la Resolución 087 de 1997 de la misma Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

14. 2. Igualmente, que se declare la nulidad del artículo 5 de la misma Resolución 463, a través del cual se brinda la opción sólo a algunos operadores de mantener vigentes los contratos de interconexión que hayan celebrado o acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en dicha Resolución.

Normas violadas y concepto de violación:

15. La CRT, mediante Resolución 463 “con extralimitación de su competencia legal para fijar los cargos de acceso e interconexión de las redes de telecomunicaciones determinó cargos de acceso con pretermisión de las reglas y regímenes previstos en la ley; impuso a los operadores de telefonía local y extendida la obligación de presentar ofertas públicas para la celebración de negocios jurídicos sin que medie para ello la voluntad del oferente; obligó únicamente a dichos operadores telefónicos a reconocer validez a las aceptaciones sobre las ofertas impuestas por la Comisión y a celebrar negocios jurídicos que resulten de tales aceptaciones por terceros; prohibió irregularmente el cobro de cargos de acceso e interconexión entre las redes de telecomunicaciones de telefonía local en un mismo municipio, al tiempo que desconoció la validez de los negocios jurídicos de interconexión válidamente celebrados por algunos operadores con los de telefonía local y local extendida antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001 (…)”.

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Sobre la nulidad parcial del artículo 1, número 4.2.2.19 de la Resolución 463:

1. Extralimitación de las facultades legales reconocidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

16. La CRT, con el apoyo de los artículos 73.22 y 74.3 de la Ley 142, pretende no solo ejercer las facultades en ellas conferidas y fijar fórmulas tarifarias de los cargos de acceso e interconexión para las infraestructuras de telecomunicaciones, sino que también “impone a los operadores local y local extendida la obligación de ofrecer a los operadores que les demanden o soliciten dicha interconexión dos opciones de contratación obligatorias: una para cargos de acceso en función de minutos y otra que denomina cargos de acceso por capacidad”.

17. Si bien el mencionado artículo faculta a la CRT para determinar los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes y tener interconexión con ellas, en modo alguno esa facultad comprende la posibilidad de fijar requisitos para las empresas que ya cuentan con ellos y, menos aún, la faculta para imponer a estas empresas el ofrecimiento de su red en ciertas y determinadas condiciones impuestas por la CRT.

18. De igual manera, el artículo 74.3 literal c) de la Ley 142 otorga competencia limitada para los requisitos que deben cumplir las empresas de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, lo que excluye de plano que la norma pueda ser aplicada para fijar tales requisitos a las empresas de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL) y local extendida (TPBLE), las que solo podrán sujetarse a tales condiciones con arreglo a la norma del artículo 73.22, es decir, someterse a las fórmulas de tarifa cuando ellas resulten aplicables según la Ley 142.

19. La CRT al establecer la obligación de los operadores de TPBCL y TPBCLE a formular ofertas públicas sobre las opciones determinadas unilateral, discrecional e ilegalmente por la propia Comisión e imponerles este requisito, transgrede lo dispuesto en los artículo 73.22 y 74.3 literal c) de la Ley 142 y transgrede también el artículo 6 de la Constitución Política.

2. Violación de las normas legales al régimen aplicable para los cargos de acceso e interconexión.

20. De acuerdo al citado artículo 74.3 literal c) de la Ley 142, para fijar las tarifas de los cargos de acceso y de interconexión de las redes de telefonía pública de larga distancia (TPBCLD) e internacional (TPBCLDI), la CRT debe aplicar las reglas sobre tarifas previstas en la mencionada ley.

21. Generalmente, las empresas deben ceñir sus fórmulas tarifarias a las definidas por la CRT para fijar sus tarifas a topes máximos y mínimos o a metodologías para la determinación de tarifas cuando se deba aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada, las empresas pueden fijar tarifas si no tienen posición dominante en el mercado o cuando exista competencia entre proveedores.

22. Sin embargo, la CRT amplía sus facultades al disponer cargos de acceso e interconexión mediante una metodología de precios máximos por minuto y por capacidad, que es propia del régimen de libertad regulada en el artículo 14.10 de la Ley 142 y que al tenor de los artículos 88.2 y 88.3 de la misma Ley es improcedente e ilegal aplicar a todos los operadores del servicio de telefonía básica local (TPBLC), por cuanto

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no todos ellos tiene posición dominante en el mercado y afrontan la competencia de proveedores de servicios de telecomunicaciones como la telefonía básica conmutada y la telefonía móvil celular, lo que vulnera el derecho de los operadores a la libertad para fijar las tarifas por los cargos de acceso e interconexión. Lo que se contraviene los artículos 88.2 y 88.3 de la Ley 142.

3. Violación de la autonomía de la voluntad en la contratación.

23. Agrega, que la CRT impone a las empresas a ofrecer obligatoriamente a los interesados en la interconexión a sus redes dos opciones o modalidades de contratar el acceso o interconexión a ellas, lo cual no tiene sustento legal y constituye una extralimitación de sus competencias, vulnerando, además, la libertad de contratación de las empresas.

24. Si bien, la CRT tiene la facultad de fijar tarifas para los cargos de acceso e interconexión de conformidad con la norma, ello es distinto a que tenga competencia para definir la modalidad de contratación del acceso a las redes de interconexión, decisión que le corresponde exclusivamente a las partes y solo en el caso en que ellas no lleguen a un acuerdo, la ley admite que la CRT pueda intervenir mediante la imposición de una servidumbre de interconexión.

25. La CRT invade la órbita de la autonomía de la contratación, limita la facultad de negociación de las telefónicas locales, las sujeta a formular ofertas donde no ha mediado su voluntad y las somete a celebrar un negocio jurídico donde no ha mediado su consentimiento. Con lo cual se desconoce lo dispuesto en los artículos 845 y 846 del Código de Comercio, 1491, 1502, 1524, 1618 del Código Civil y 1, 2, 4, 6 y 365 de la Constitución Política.

4. Rompimiento del principio de igualdad.

26. La CRT al señalar el valor máximo de los cargos por acceso por minuto y por capacidad rompe también el principio de igualdad, ya que al comparar el valor del minuto en las dos opciones previstas en la resolución acusada, se tiene que en la opción 1, de la contratación por minutos, el precio máximo de los cargos de acceso para una red telefónica local, perteneciente al grupo 1, es de $49.35 pesos por cada minuto de conferencia, mientras que el precio máximo por minuto que estaría cobrando en la opción 2, por capacidad, sería de $8.66 por minuto de conferencia, de lo que resulta que si el precio máximo por minuto fijado en la opción 1 tiene por objeto cubrir los costos del operador de la red y una utilidad razonable, en la opción 2 el precio máximo por capacidad no alcanza siquiera a cubrir los costos por minuto que la misma CRT ha señalado, violando las normas sobre tarifas previstas en la Ley 142, que imponen que las mismas deben reflejar los costos, más una utilidad razonable para el titular de la red.

27. Al establecer una tarifa máxima por minuto para los cargos de acceso e interconexión, demuestra que se está atribuyendo para un mismo acceso e interconexión a las redes de telecomunicaciones telefónicas un valor distinto por minuto a pesar de que la finalidad y objeto de la remuneración debería ser exactamente igual en una y en otra opción de las planteadas por la CRT, y sin que tal diferencia pueda justificarse en razones de descuento por volumen. Se obliga a que las tarifas cobradas o fijadas por las autoridades estén formuladas en razón de los costos más una utilidad razonable, por lo que el descuento sólo procedería máxime hasta la concurrencia de la utilidad del operador, y en ningún caso podría afectar o disminuir el valor del costo del uso de la red, porque estaría ante una tarifa por debajo del costo, que se encuentra prohibida.

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Sobre la nulidad parcial del artículo 1, número 4.2.2.20 de la Resolución 463:

1. Contradicción de los criterios fundamentales de las tarifas.

28. En vista a que se establece una obligación contraria a lo dispuesto en los artículos 34, 87.1, 87.2, 87.4 y 98.1 de la Ley 142 en cuanto dispone que el tráfico que se curse entre empresas de TPBCL que operen en un mismo municipio no da lugar a la percepción de cargos de acceso e interconexión entre ellas, lo que implica que dichos cargos equivalen a cero, lo que no refleja el valor de los costos que se generan para los operadores locales con motivo de la atención del tráfico y el uso de la red por otros operadores locales.

2. Contravención de los principios legales y constitucionales a la igualdad.

29. Se viola el principio de igualdad en razón a que las empresas al momento de cobrar y el deber a cargo de la CRT cuando ésta tiene que fijar los rangos de las tarifas por concepto de acceso e interconexión, como dispone el artículo 14 literales a) y c) de la Ley 555. Ya que, bajo el mismo razonamiento la CRT habría que concluir que dichos cargos de acceso tampoco deberían causarse en las demás interconexiones y que el tratamiento debería ser idéntico, y al no ser así, la misma Resolución 463 dispone que en los demás casos sí deben sufragarse cargos de acceso e interconexión y fija el valor máximo de los mismos, se configura un claro tratamiento diferencial sin justificación alguna para que exista.

30. La CRT al disponer lo contrario para las demás interconexiones hace evidente que establece y obliga a dar un tratamiento distinto y discriminatorio entre los distintos operadores.

31. La norma podría tener sentido si el tráfico cursado entre las redes locales fuera simétrico, en esta circunstancia daría lugar a que los operadores pudieran compensar los cargos adeudados entre sí, obligación que se da mediante la compensación y no a través del pago. Sin embargo, el tráfico nunca es simétrico.

32. Resulta inaceptable que la CRT disponga cursar tráfico local sin remuneración alguna por cargos de acceso e interconexión a pesar de los costos involucrados y de los remanentes que siempre se generan luego de ocurrida la compensación, por cuanto se trata de una medida que comporta un trato discriminatorio respecto de los otros operadores que no reciben ese mismo tratamiento o ventajas de ser exonerados irregularmente del pago de los cargos de acceso e interconexión que adeudan.

3. La Comisión ordena una condonación ilegal de cargos de acceso.

33. La norma demandada, al ordenar que no se cobren cargos de acceso e interconexión entre redes de telefonía local, presenta una condonación a cargo del operador que debe sufragar dichos cargos y contraría lo dispuesto en la Ley 142 que ordena cobrar las tarifas por concepto de los servicios que se suministran siempre en función de costos.

34. Agrega, que la condonación de la deuda solo se puede dar por el acreedor.

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Sobre la nulidad del artículo 5 de la Resolución 463:

35. Con la expedición de dicho artículo se violan los artículos 2, 4, 6 y 58 de la Constitución Política, 1602, 1741, 1742 y siguientes del Código Civil, 38 de la Ley 153 y 14 de la Ley 555.

1. Violación directa y manifiesta del artículo 58 de la Constitución Política.

36. Las condiciones y valores vigentes entre las intercomunicaciones existentes a 29 de diciembre de 2001, están consignadas en contratos de derecho privado celebrados entre partes, por lo que pretender desconocer la validez de dichos contratos riñe con los más elementales principios y garantías del Estado social de Derecho y viola el artículo 58 de la Carta Política.

2. Transgrede la inmutabilidad jurídica de los contratos.

37. Se viola el artículo 1602 del Código Civil pues se conculca la fuerza vinculante de las obligaciones contractuales válidamente adquiridas por tales operadores en los contratos de interconexión celebrados.

38. Vulnera el artículo 38 de la Ley 157, al disponer que la vigencia de las servidumbres de acceso, uso e interconexión es de 10 años, a menos que las partes acuerden lo contrario, así como al reconocer que las interconexiones se derivan de acuerdos entre operadores (contratos de interconexión) o de actos administrativos de la Comisión (servidumbre) cuya vigencia y validez se ajustan a los términos pactados por las partes o a los establecidos en las normas legales.

B. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES.

39. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, responde a los cargos de la demanda así:

Sobre la nulidad parcial del artículo 1 número 4.2.2.19 de la Resolución 463:

1. Sobre la extralimitación de las Facultades Legales Reconocidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

40. La ley autoriza la celebración de contratos entre operadores de telecomunicaciones, para que éstos con fundamento en las condiciones mínimas que debe cumplir la interconexión y que se encuentran previstas en la regulación, acuerden libremente los parámetros en que habrá de ejecutarse la misma.

41. Sobre la obligación impuesta a los operadores de dos opciones de contratación la CRT, con fundamento en los artículos 73.22 y 74.3 de la Ley 142, así como en el Decreto 1130 de 1999 y en la Ley 555, estableció un esquema de remuneración de la interconexión que garantiza la eficiencia en la prestación de los servicios y permite la competencia en igual de condiciones a los diferentes agentes que concurren en el mercado de las telecomunicaciones.

42. Con fundamento en tratados internacionales Colombia se comprometió a eliminar las barreras existentes para la prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones, para lo cual fijó el régimen tarifario sobre cargos de interconexión ofreciendo precios

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transparentes y razonables, de tal manera que la libertad contractual queda limitada por la intervención estatal, por lo que la CRT emitió la Resolución 463.

43. Conforme a lo anterior, indica que las condiciones impuestas fueron establecidas de acuerdo al artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

44. El esquema de remuneración parte del hecho de que en el mercado de interconexión, todos los operadores son dueños de red, tienen posición de dominio respecto de los otros operadores que requieren la interconexión, por lo que los precios de la misma deben estar sujetos a la regulación para evitar que se impongan precios excesivos por parte de los operadores dueños de red que en últimas significaría precios excesivos para los usuarios. Por lo que se desarrollaron dos opciones.

45. La primera opción se definió como un desarrollo de la metodología de cargos de acceso por minutos establecida por la CRT; mientras que la segunda, se determinó tomando en cuenta los reconocidos beneficios para las empresas y usuarios de la fijación de tarifas planas en el mercado donde se presentan altos costos fijos de operación, de acuerdo a las condiciones actuales del mercado de las telecomunicaciones. Así, el operador solicitante tiene la potestad de escoger cualquiera de las dos opciones.

46. Con relación al artículo 73.22 de la Ley 142 sólo se aplica a operadores que deseen ingresar al mercado, pero no a los que ya se encuentran establecidos, lo que implicaría que los operadores que al momento de la expedición de dicha ley, se encontraban operando hubieran quedado por fuera del ámbito de aplicación de ésta, lo cual iría en contra del espíritu de la Ley.

47. En lo que se refiere a la facultad de la CRT para fijar los requisitos generales para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones, se circunscribe a los que deben cumplir las empresas de telefonía de larga distancia nacional e internacional y no las de telefonía local y local extendida, lo que se aplica a todos los operadores de telecomunicaciones sujetos a la Ley 142, incluyendo a las empresas de telefonía local y local extendida.

48. La Ley 555 que también sirvió de base para expedir la Resolución 463 establece que todos los operadores de telecomunicaciones deben permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso de sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la CRT, razón por la cual de ninguna manera puede pretenderse que las empresas de telefonía local y local extendida no estén sujetas a la regulación de la CRT en materia de interconexión.

2. Sobre la violación de las normas legales al régimen aplicable para los cargos de acceso e interconexión.

49. El demandante confunde la competencia en el mercado del servicio público de la telefonía local, con la competencia en el mercado de la interconexión en el que concurren los operadores que necesitan acceder a las redes de otros operadores.

50. Por lo que, tratándose de mercados distintos, existen algunos operadores con posición dominante y otros que no la tienen y con fundamento en ello se prevé un régimen de tarifas aplicable. Mientras que en el mercado de interconexión a redes locales todos los operadores que son dueños de red local, tienen posición de dominio respecto de los otros operadores que requieren la interconexión y, en esta medida, los precios de la

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misma están sujetos a regulación para evitar que impongan precios excesivamente altos por parte de los operadores dueños de red.

51. Respecto a que no se fijaron fórmulas tarifarias para cobrar el transporte e interconexión a las redes, se señala que los precios establecidos en dicho acto obedecieron al desarrollo de métodos numéricos que incluyeron fórmulas, que si bien no figuran explícitamente en el cuerpo de la misma, fueron objeto de discusión con el sector a lo largo del proceso de expedición de la norma y forman parte integral de la documentación a la cual tuvieron acceso todos los interesados.

3. Sobre la violación de la autonomía de la voluntad en la contratación.

52. Se reitera que en los contratos de interconexión, por su carácter especial, la autonomía de la voluntad de los operadores que suscriben tales acuerdos se ejerce dentro del marco establecido por la ley y la regulación. Es así, que las partes pueden ejercer esa autonomía, realizando los acuerdos que satisfagan sus intereses siempre y cuando no vulneren el régimen de interconexión.

4. Sobre el rompimiento del principio de igualdad.

53. Más bien, la CRT lo que hizo fue corregir la desigualdad que se presentaba entre operadores, pues antes de la Resolución 463 un operador de larga distancia pagaba al operador local por la utilización de su red un cargo diferente al pagado por un operador de telefonía móvil celular, uno de local extendida o local, a pesar de que se encontraban haciendo uso de la misma infraestructura, incumpliéndose así con el principio de acceso igual – cargo igual.

54. De acuerdo con este principio, los cargos de acceso deben corresponder al tipo de red que se está utilizando, así que el valor cobrado por terminar una llamada en una red de telefonía fija es diferente al valor cobrado por terminar una llamada en una red de telefonía móvil, puesto que los costos de los elementos involucrados en estas dos terminaciones son diferentes.

55. Contrario a lo que afirma la demandante, la CRT en la Resolución 463 fijó condiciones iguales a operadores iguales, en situaciones equivalentes.

Sobre la nulidad parcial del artículo 1 número 4.2.2.20 de la Resolución 463:

1. Sobre la contradicción de los criterios fundamentales de las tarifas.

56. En la interconexión local-local, los dos operadores que intervienen en la comunicación entre dos puntos, son dueños de la red local y, por lo tanto, cada uno tiene la misma posibilidad de ser operador de origen de una llamada o de ser operador de destino, esto significa que los tráficos entrante y saliente entre dos puntos de acceso, y por lo tanto los cargos generados por el uso de la red, tenderán a ser iguales en un determinado periodo de tiempo.

2. Sobre la contravención de los principios legales y constitucionales a la igualdad.

57. Para determinar la igualdad, no es posible hacer la comparación entre interconexión local-local y otras interconexiones, porque comportan usos de la red distintos que hacen posible que se pueda hablar de la simetría de tráfico local que se presenta en una interconexión local-local.

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58. Si se tiene en cuenta que en las otras interconexiones, generalmente existe un operador dueño de una red local y otro operador que no, pero que necesita la red para empezar o terminar las llamadas, como es el caso de los operadores de larga distancia y de telefonía móvil celular, no hay lugar a que sean tratados de igual manera, como pretende el demandante, y por lo tanto, resulta evidente que ante una situación de hecho distinta, se contemplen disposiciones distintas, tal como se estableció en la Resolución demandada.

59. Afirma, que no es cierto que la simetría del tráfico sea una posibilidad teórica de imposible ocurrencia. La interconexión local-local se caracteriza por la conexión de dos terminales dentro de un mismo municipio, teniendo cada una la misma posibilidad de ser origen o destino. En este sentido, la simetría no se predica del número de usuarios que tengan las empresas, sino del tráfico cursado entre los operadores.

Sobre la nulidad del artículo 5 de la Resolución 463.

1. Sobre la violación directa y manifiesta del artículo 58 de la Constitución Política.

60. No se puede decir que los contratos privados de interconexión tengan esa naturaleza absoluta, pues el Estado interviene a través de la regulación en algunos de sus elementos.

61. De admitirse que las condiciones pactadas en este tipo de contratos no pudieran variar, los usuarios de los servicios de telecomunicaciones se verían avocados a recibir un servicio que no respondería a criterios reales en términos de calidad, precio, competencia, lo que resultaría no solo absurdo, sino contrario al interés general que prima en la prestación de los servicios públicos.

2. Sobre la transgresión a la inmutabilidad jurídica de los contratos y el desconocimiento de la ley de contratos.

62. Se remite a la posibilidad de intervención estatal, precisando que aun cuando la interconexión se desarrolle con base en contrato de común acuerdo entre las partes, tal acuerdo debe realizarse conforme a las condiciones establecidas en el Régimen Unificado de Interconexión.

C. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE COMUNICACIONES.

63. Se observa que los argumentos esgrimidos por el Ministerio de Comunicaciones en la contestación a la demanda son los mismos que los de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

D. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. presenta demanda en la que argumenta:

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Lo que se demanda.

64. 1. La nulidad de la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, emitida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Subsidiariamente, en caso de no prosperar la nulidad integral del acto acusado, se declare la nulidad parcial de los apartes o artículos que estén viciados de ilegalidad.

Normas violadas y concepto de violación.

1. Violación de los artículos 13 y 58 de la Constitución Política de Colombia.

65. El artículo 5 de la Resolución 463 desconoce los principios constitucionales a la igualdad y a los derechos adquiridos por las personas.

66. La mencionada norma, desconoce la validez y vigencia de los contratos de interconexión celebrados por los operadores que se encuentran vigentes a la fecha de la publicación de la Resolución 463, olvidando que ellos no pueden ser desconocidos ni siquiera por leyes posteriores, menos por actos administrativos.

67. No se puede admitir que los contratos celebrados por los operadores de TPBCL y TPBCLE puedan ser variados unilaterlamente por los operadores de TMC y TPBCLD, pues con esto se estaría violando el artículo 58 de la Constitución, pues, como se tiene dicho los contratos no pueden ser modificados por leyes posteriores.

68. Hay una violación al principio de irretroactividad de la norma. La infracción normativa es evidente ya que ordena que sus efectos rijan situaciones jurídicas prestablecidas entre los operadores del sector de telecomunicaciones, olvidando que las relaciones que surgen con ocasión de los denominados ‘cargos de acceso’ entre las empresas del sector están regidas, al amparo de la regulación anterior por contratos válidamente suscritos entre ellos.

Violación del derecho fundamental a la igualdad.

69. Se viola el principio de igualdad ya que se establecen decisiones diversas para casos similares de acceso e interconexión.

70. La Resolución acusada consagra un incremento sostenido de los cargos de acceso para las redes de TMC pero al mismo tiempo establece una reducción, también sostenida, de los cargos de acceso para las redes de telefonía fija. Este trato discriminatorio es inexplicable, ya que de acuerdo con el estudio realizado por la CRT para justificar la decisión contenida en la Resolución 463, los cargos de acceso tanto para telefonía móvil como fija no se encuentran acordes con el promedio internacional, es decir, presentan un rezago.

71. El trato desigual mencionado viola el artículo 13 de la Constitución Política. Asimismo, desde el punto de vista económico, los costos por cargos de acceso e interconexión a las redes telefónicas tienen una tendencia similar de crecimiento o de decrecimiento sin consideración del tipo de servicio, pues se originan en causas similares, como la adquisición de infraestructura y equipos, mano de obra y personal, gastos financieros, uso de frecuencias y costos operativos del servicios, que son comunes para todos los operadores.

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2. Violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.

72. Estos artículos consagran el derecho a la libre competencia como principio básico del sistema económico y como derecho de todas las personas y la intervención del Estado en los servicios públicos, entre otros, pero que esa intervención no faculta a la CRT para el ejercicio de una actividad reguladora que implica la confiscación de uno de los bienes de los operadores incumbentes, por cuanto la facultad de regular los aspectos económicos relacionados con la interconexión de redes no conlleva la de poder ordenar a dichos operadores que otorguen a los entrantes una opción de cargo por capacidad, cuando el valor máximo señalado hace que tal disposición no sea en verdad una oposición sino la decisión obvia del entrante.

3. Violación de los numerales 87.4 y 87.7 del artículo 87 de la Ley 142.

73. La Resolución 463 tiene por objeto sustituir los criterios tradicionalmente fijados en el sector para el cálculo de los cargos de acceso sin considerar la suficiencia financiera de las empresas telefónicas locales y locales extendidas del país, con lo que se vulneran las normas mencionadas, según el cual las tarifas de los servicios públicos domiciliarios deben cubrir no sólo los costos de operación, administración y mantenimiento, sino un margen de utilidad similar al de una empresa de riesgo comparable.

74. Explica la evolución que han tenido los cargos de acceso, afirma que el regulador y las empresas después de revisar el esquema que se venía aplicando, aprobaron una propuesta concertada de auto regulación, en la cual el sector aceptó someterse a una disminución inicial, no abrupta, como punto de partida y una disminución gradual hasta el 2005, sin embargo, la CRT de forma inexplicable violó el acuerdo logrado con las empresas.

4. Violación del artículo 88.1 de la Ley 142.

75. La Resolución demandada al disponer de los bienes del operador, viola la facultad que la ley otorga a las Comisiones de fijar un tope máximo por la utilización de la red, pues ello no puede implicar que se ordene un valor máximo que puede recibir dicho operador sin consideración de la utilización efectiva, impidiendo al incumbente que haga uso de sus bienes la explotación más eficiente y de mayor productividad económica, presentándose así una confiscación de uso y explotación de bienes de la empresa.

5. Violación del acuerdo plasmado en el documento “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia”

76. Conforme a lo acordado se planteó una disminución gradual de los cargos de acceso, sin embargo, en los términos en los que fue publicada la Resolución 463, el Regulador violó dicho acuerdo generando en la realidad una disminución abrupta y no gradual de los ingresos de los operadores locales por este concepto.

6. Violación del principio normativo universal de la interconexión: ACCESO IGUAL+CARGO IGUAL.

77. La Resolución impugnada genera para los operadores interconectados de larga distancia y celular, un desequilibrio debido a que el valor equivalente a pagar por cada acceso, difiere mucho de un operador a otro.

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78. Un primer caso que demuestra la violación del principio universal señalado es que al acogerse unos operadores al esquema de minutos y otros al de capacidad, los que escogen este último estarán pagando un valor por cada cargo de acceso mucho menor que aquellos que eligen la opción de minutos.

79. Otro caso que demuestra violación al principio, es que todos los operadores entrantes al escoger la opción de capacidad, estarán pagando un valor por cargo de acceso diferente, pues los operadores que pasen más minutos por enlace pagarán un menor valor que aquellos que pasen menos minutos y, sin embargo, el valor para el usuario será el mismo.

7. Desviación de las atribuciones propias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al emitir el acto.

80. La CRT no ejerció sus competencias para la determinación del régimen tarifario aplicable a los operadores telefónicos con arreglo a los límites, criterios y condiciones previstos en la Ley 142, por lo que debió respetar los contratos de interconexión celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios con anterioridad a la vigencia del referido acto.

81. El artículo 1 de la Resolución 463, desconoce la autonomía de la voluntad contractual de las empresas de telefonía local y local extendida, al obligar a dichas empresas a formular propuestas con base en dos opciones establecidas por la Comisión, sin posibilidad de poder negociar con los interesados cuál de las dos opciones desean convenir.

8. Falsa motivación al expedir el acto.

82. Primero señala un desfase en cuanto a la numeración de artículos e inexistencia de secciones.

83. Segundo, la falsa motivación se da ya que la Resolución 463, plante dos opciones de remuneración de los cargos de acceso, pero en la práctica se reduce solamente a uno.

E. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES.

84. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, contestó la demanda con los siguientes argumentos:

1. Sobre la violación de los artículos 13 y 58 de la Constitución Política.

85. En Colombia, con la expedición de la Constitución de 1991, se comenzó a afianzar la apertura a la competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, los cuales son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que, la interconexión se constituye en un deber y al mismo tiempo en un derecho en cabeza de los operadores.

86. Cita el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

87. Manifiesta que se han dado atribuciones a la CRT para que fije las condiciones de las interconexiones, estableciendo, además, esquemas de remuneración de la interconexión.

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88. Sobre los contratos que regulan las relaciones de interconexión, la libertad contractual de las partes se encuentra limitada por la posibilidad de intervención del Estado.

89. Sobre el argumento relativo a la obligación impuesta a los operadores locales de ofrecer a los operadores que les demandan interconexión dos opciones de contratación obligatoria, se reitera que la CRT con fundamento en las facultades concedidas en los artículos 73.22 y 74.3 de la Ley 142, así como del Decreto 1130 y de la Ley 555, estableció un esquema de remuneración de la interconexión que garantiza la eficiencia en la prestación de los servicios y permite la competencia, en igualdad de condiciones, a los diferentes agentes que concurren al mercado de telecomunicaciones.

90. Respecto a la violación al derecho fundamental de la igualdad, al establecerse en la Resolución 463 situaciones distintas para los operadores TPBCL y para los operadores de TMC, lo que hizo fue corregir la desigualdad que se presentaba entre operadores que hacían uso de una misma red para la prestación de sus servicios, pues antes de la expedición se establecía para el operador solicitante de la interconexión un cargo de acceso que dependía del servicio que iba a prestar, incumpliéndose con el principio de acceso igual – cargo igual, según el cual, los cargos de acceso deben corresponder al tipo de red que está utilizando.

91. Estos factores se tuvieron en cuenta en la Resolución 463 y por eso se reconocieron las diferencias de costos entre redes haciendo el ajuste respectivo de los valores estableciendo cargos iguales para una misma terminación y clasificando las terminaciones dependiendo del tipo de red, así mismo se fijaron cargos de acceso para terminación en redes locales, las cuales se dividieron en tres grupos dependiendo de factores como el tamaño de la red; es decir que aún respecto de operadores de telefonía local, como es el caso de la empresa demandante, se hizo una clasificación para ponerlos a competir en igualdad de condiciones.

2. Sobre la violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.

92. No es cierto que la Resolución 463 transgreda los derechos constitucionales de libre iniciativa privada y libre competencia, por cuanto, de una parte, las empresas que prestan esta clase de servicios están sujetas a la intervención del Estado cuando sea necesario para garantizar la prestación eficiente y continua de los mismos. En esa medida, decisiones como la adoptada en la resolución que se demanda, la cual está encaminada a que los operadores utilicen de manera eficiente las redes y trasladen los beneficios resultantes a los usuarios, que prevalecen sobre los intereses particulares de la empresa.

93. Sobre la libre competencia, se precisa que el acto acusado, al plantear un número mayor de opciones para la negociación de los cargos de acceso, está promoviendo no solo el desarrollo empresarial y la dirección de nuevos negocios, sino un ambiente propicio para la sana y libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, por cuanto, brindan incentivos para que los operadores ofrezcan más y mejores opciones tarifarias a los usuarios de sus servicios, pues al existir la opción de pagar un cargo por capacidad, los operadores se ven obligados a realizar promociones y planes que permitan aumentar el tráfico y los ingresos por este concepto para esta manera de compensar el cargo fijo por cada enlace.

3. Sobre la violación de los numerales 87.4 y 87.7 de la Ley 142.

94. La Resolución 463, se ocupó precisamente de aplicar criterios como el de suficiencia financiera entendido, como que las tarifas de interconexión deben reflejar los costos

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eficientes de la presentación del servicio y remunerar a los accionistas de manera razonable, utilizando la tecnología disponible para brindar la mejor calidad, continuidad y seguridad a los usuarios.

95. La CRT tomó en cuenta el impacto que sobre las finanzas de las empresas iba a tener la reducción de los cargos de acceso y sobre esa base fijó un valor que resultó incluso superior al arrojado por el modelo utilizado. Por lo que, no se puede afirmar que se transgreda este criterio por aplicar una metodología que pretende corregir la situación anómala que existía y que implicaba que las empresas locales recibieran ingresos que, si bien representaban un claro beneficio para éstas, resultaban en un detrimento para los usuarios, quienes terminaban pagando el sobrecosto asumido por los operadores de TPBCLD y TMC, a través de mayores tarifas.

96. Finalmente, resulta extraño que la demandante afirme que la CRT violó el acuerdo al que había llegado con los operadores, ya que no existió ningún acuerdo.

4. Sobre la violación del artículo 88.1 de la Ley 142.

97. No se violó esta norma, ya que las comisiones de regulación, de acuerdo con los estudios de costos, podrán establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas y esto precisamente fue lo que se hizo en la resolución demandada, al disponer unos precios topes de interconexión con un piso mínimo de calidad, sin que ello impida que los operadores logren acuerdos distintos.

98. El fundamento para fijar un precio tope con la exigencia de un mínimo de calidad tiene su razón de ser en que si se cobrara un valor superior al fijado, no existiría ningún incentivo para que el operador solicitante de la interconexión tomara el riesgo que implica la opción de capacidad. Así las cosas, es sobre el operador solicitante que recae la responsabilidad de estimar la demanda y, por lo tanto, explotar de manera eficiente la infraestructura que arriende y no sobre el operador incumbente, como pretende la demandante.

99. En efecto, el operador incumbente, como es el caso de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. al recibir un ingreso fijo por enlace correspondiente al topo máximo, garantiza la recuperación de los costos y no incurre en riesgo alguno, razón por la cual no puede afirmarse que al operador incumbente se impida hacer una explotación eficiente y de mayor productividad de sus redes y mucho menos que exista confiscación de uso y explotación sobre esos bienes.

5. Sobre la violación del Acuerdo plasmado en el documento: “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia”.

100. No hay lugar a violación de ninguna norma superior, ya que el documento a que hace referencia la demandante no constituye siquiera un acto administrativo que pudiera resultar vulnerado con la resolución demandada.

6. Sobre violación al principio normativo universal de la interconexión: ACCESO IGUAL – CARGO IGUAL.

101. El mencionado principio no fue transgredido porque unos operadores acojan la opción de capacidad y otros la opción de minutos que contempla la resolución acusada, ya que

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el principio citado hace referencia a que se den las mismas condiciones a los operadores que van a acceder.

102. La CRT lo que hizo fue corregir la desigualdad que se presentaba entre operadores que hacían uso de una misma red para la prestación de sus servicios.

7. Sobre la desviación de las atribuciones propias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al emitir el acto acusado.

103. Se remite a lo manifestado en el punto 1, sobre la violación del primer cargo, es decir sobre la violación de los artículos 13 y 58 de la Constitución Política.

8. Sobre la falsa motivación.

104. Las Resoluciones 463 y 469 forman un cuerpo normativo integrado.

105. Finalmente, sobre el argumento según el cual se configura la falsa motivación del acto porque aun cuando la resolución demandada prevé dos opciones para el pago de los cargos de acceso, en la práctica se reduce solo a la opción de capacidad, es de mencionar que por tratarse de un asunto ampliamente explicado a lo largo de este escrito, para responder al cargo me remito a lo antes expuesto sobre el particular, con el propósito de desvirtuar las afirmaciones presentadas por la demandante.

F. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE COMUNICACIONES.

106. Tal como lo manifiesta el consultante, debido a la dificultad de presentar un resumen de la contestación a la demanda por parte del Ministerio de Comunicaciones se transcriben algunas partes de dicha contestación.

1. Sobre la violación de los artículos 13 y 58 de la Constitución Política.

107. No es cierto que el artículo 5 de la Resolución 463 desconozca la igualdad de derechos adquiridos, pues la norma no contiene mandato imperativo alguno sobre situaciones existentes, sino que deja en libertad a los interesados de someterse a lo previsto en la resolución.

2. Sobre la violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución.

108. “No dice la demandante cuáles son las normas de las que se derivan sus afirmaciones. Dice que la CRT se inmiscuye con esa resolución en temas de libre competencia y punto. En todo caso, es función de la CRT estudiar los temas de competencia en los términos de la sentencia S-1162 de la Corte Constitucional (…)”.

109. La Resolución 463 es una resolución técnica dentro de las atribuciones de la CRT.

3. Sobre la violación de los artículos 87.4 y 87.7 de la Ley 142.

110. Cita las normas y dice “Nadie está pidiendo a los operadores que faciliten su infraestructura a otros que lo hagan a pérdida. La demandante habla de un ‘acuerdo’ de la CRT para no expedir decisiones como la res. 463/01 como si los entes públicos pudieran comprometerse a no cumplir con las funciones legales de ellas”.

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4. Sobre la violación del artículo 88.1 de la Ley 142.

111. “No se ve cómo pueda una comisión violar este artículo al ejercer sus funciones. La demandante habla de confiscación, cuando la CRT no tiene injerencia en los negocios de los operadores ni tiene forma de ‘hacerse’ a esos bienes”.

5. Sobre la violación a un acuerdo plasmado en un documento.

112. “El Ministerio de Comunicación no reconoce valor normativo sino a lo que está en la Constitución, la ley o el reglamento, en los términos del artículo 121 Superior (…). En todo caso, según las afirmaciones de la parte demandante, la CRT ya había reconocido la posibilidad de establecer cargos de acceso por capacidad”.

6. Sobre violación al principio de acceso igual-cargo igual.

113. “Se repite que ese es un principio, como reconoce la parte demandante. La aplicación de la resolución 463 de 2001, debe corresponder a ese principio y así debe interpretarse. Estamos frente a negocios privados donde todo el mundo debe acordar marcos contractuales concertados, no obligados. Si al momento de decidir lo que corresponde frente a los contratos se viola el principio, tendrá consecuencias especiales, pero no podrán alegar que la res. 463 de 2001 los obligó a ello”.

7. Sobre desviación de atribuciones propias.

114. “Insiste la parte demandante en la injerencia de la res. 463/01 CRT en los contratos en curso, tema que ya fue tratado con anterioridad.

115. Pero sostiene adicionalmente la demandante que la Comisión al establecer las dos opciones violó la ley, sin decir en qué parte de la ley se prohíbe a la CRT establecer dos opciones para interconexión”.

8. Sobre la falsa motivación.

116. “Basa la demandante el cargo en que no existían en la res. 87/97 las secciones que se anunciaron en la resolución 463 de 2001, tema que es irrelevante pues en nada afectan los alcances de los textos.

117. En todo caso, es evidente que cualquier duda se aclaró con la resolución 469 de 2002, expedida apenas días después de la 463 de 2001.

118. Dice también la demandante que la falsa motivación se deriva del hecho de que no son dos opciones sino una, lo cual es un ejercicio casuístico que debería predicarse de todos los casos, y así no fue hecha la resolución. Ella es general. La posible ausencia de dos opciones debió demostrarse sobre los textos generales de la resolución, no sobre ejercicios específicos donde se mencionan terceros no vinculados al presente proceso”.

CONSIDERANDO:

119. Que, las normas contenidas en los artículo 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 4, 7, 8, 9 y 19 a 23 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina objeto de la solicitud de interpretación prejudicial, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo

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dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

120. Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

121. Que, de acuerdo a lo solicitado por el Tribunal consultante y a fin de aclarar las dudas que presenta en su solicitud de interpretación prejudicial se interpretará el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina. De conformidad con la norma comunitaria, de oficio se interpretarán los artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28 y 32 de la misma Decisión 462; y,

122. Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente:

Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina

Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina

“Artículo 1.- Objetivo

La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.

Tendrá además los siguientes objetivos específicos:

a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión;

b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones;

c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros;

d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.

CAPITULO II: DEFINICIONES

Artículo 2.- Definiciones

Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

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Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación.

Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.

Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que:

a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y

b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros.

Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de:

a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o

b) La utilización de su posición en el mercado.

Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público.

Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red.

Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.

Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o

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más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información.

Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.

Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes.

Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones.

Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Decisión 439.

CAPÍTULO IIIALCANCE, ÁMBITO DE APLICACIÓN, PRINCIPIOS Y CRONOGRAMA

Artículo 3.- Alcance

La presente Decisión abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifución sonora y televisión.

(…)

Artículo 4.- Ámbito de Aplicación

1. La presente Decisión se aplica a:

a) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten al acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones ya la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros;

b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones;

c) Las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones.

2. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de:

a) Obligar a un País Miembro a autorizar a un proveedor de servicios de otro País Miembro a establecer, instalar, adquirir, arrendar, explotar o suministrar redes o servicios de telecomunicaciones distintos de los especificados en el artículo 3 de esta Decisión;

b) Obligar a un País Miembro o que éste a su vez exija a un proveedor bajo su jurisdicción que establezca, instale, adquiera, arriende, opere o

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suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones que no se ofrezcan al público en general;

c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros;

d) Otorgar menores beneficios a los que haya concedido la normativa nacional de cada País Miembro.

(…)

CAPITULO VIII: PRINCIPIOS RELATIVOS A LA INTERCONEXIÓN

Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión

Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse:

a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

b) Con cargos de interconexión que:

1. Sean transparentes y razonables;

2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica;

3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

c) En forma oportuna;

e) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.

(…)”.

Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina

Normas Comunes sobre Interconexión

“(…)

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TITULO II: OBLIGACIONES

(…)

Artículo 4.- El proveedor, operador de redes públicas de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones, que es soporte de otros servicios o que tiene posición dominante en algunos mercados relacionados, está obligado a no utilizar tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios de telecomunicaciones en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia.

(…)

Artículo 7.- Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones están obligados a interconectar sus redes o servicios y permitir el acceso a dichas redes, en condiciones equivalentes para todos los operadores que lo soliciten.

Artículo 8.- Todo operador de redes públicas de telecomunicaciones, debidamente habilitado, está obligado a interconectarse con todo operador que lo solicite, en los términos de la presente Resolución y de las normas sobre interconexión de cada País Miembro, de modo que los operadores involucrados en la interconexión garanticen el interfuncionamiento de sus redes y la interoperabilidad de los servicios.

Artículos 9.- Los puntos de interconexión deben fijarse en cualquier punto de la red económica y técnicamente factible.

(…)

CAPITULO II: ECONOMICAS

(…)

Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.

Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.

Artículo 21.- La interconexión se deberá desarrollar bajo el concepto de desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Se considerarán instalaciones esenciales a efectos de interconexión las siguientes:

a) Origen y terminación de comunicaciones a nivel local.b) Conmutación.c) Señalización.d) Transmisión entre Centrales.

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e) Servicios de asistencia a los abonados, tales como: emergencia, información, directorio, o dora y servicios de red inteligente.

f) Acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, siempre y cuando sea factible y económicamente viable, tales como derechos de vía, ductos, postes, torres, energía e instalaciones físicas en general.

g) La facturación y recaudación, así como toda aquella información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente está facultada para establecer una lista mayor de instalaciones consideradas esenciales.

Artículo 22.- Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones fijar cargos de interconexión inferiores a sus costos de largo plazo.

Artículo 23.- Se permitirán descuentos por volumen de tráfico en los cargos de interconexión, siempre y cuando resulten de la aplicación de lo previsto en este Título.

(…)”

1. Finalidad de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. Ámbito de aplicación de la Decisión 462 en relación con la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Finalidad de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

123. La Decisión 462 fue aprobada por la Comisión de la Comunidad Andina el 25 de mayo de 1999, con el fin de regular el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina.

124. Como antecedente, se debe señalar que los Países Miembros de la Comunidad Andina con el afán de fortalecer los servicios y armonizar las políticas nacionales sectoriales en los temas de Liberalización de Servicios aprobaron la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina que contiene el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina.

125. La Decisión 462 en su parte considerativa señala “(…) en la Resolución CAATEL VII.EX – 49 las Autoridades de Telecomunicaciones de los Países Miembros resolvieron otorgar la máxima prioridad a la integración intrasubregional de las telecomunicaciones andinas, a través de la liberalización del respectivo comercio de servicios, en el marco de la Decisión 439, y adoptaron la metodología y cronograma para el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina (…)”.

126. De esta manera, el objetivo principal y general perseguido por la Decisión 462, de acuerdo al artículo 1, es fomentar el proceso de liberalización del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones con el fin de lograr la formación progresiva de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así a fortalecer al Programa de Liberación en particular y al proceso de integración Subregional andino en general.

127. El mismo artículo 1, señala, además, los objetivos específicos dentro del Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones, los

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cueles se resumen en: eliminación de restricciones y obstáculos al libre comercio de telecomunicaciones, armonización normativa para lograr conformar un Mercado Andino de telecomunicaciones, inclusión de propuestas de definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones y fomentar la inversión en los servicios de telecomunicaciones, todos estos objetivos estarán encaminados a la formación de un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones.

128. Tal como lo ha manifestado el Tribunal dentro del Proceso 181-IP-2013, estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Decisión 432, que dispone: ““Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global;”. (Proceso 181-IP-2013, publicado en la G.O.A.C. N°. 2353 de 26 de junio de 2014).

129. Por su parte, el artículo 3 de la Decisión siempre con el fin de alcanzar los objetivos señalados comprende a todos los servicios de telecomunicaciones y sus modos de presentación, los únicos servicios excluidos con los de radiodifusión sonora y televisión.

130. En cuanto al ámbito de aplicación de la Decisión 462, el artículo 4 dispone que la presente Decisión será aplicable en todos los Países Miembros de la Comunidad Andina y en especial a todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso, la prestación, el comercio a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones, en los siguientes términos:

a) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten al acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones ya la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros;

b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones;

c) Las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones.

131. De igual manera, este artículo está previsto para limitar cualquier tipo de actuación de un País Miembro que vaya en detrimento de la libertad de acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones de acuerdo a los siguientes parámetros:

a) Obligar a un País Miembro a autorizar a un proveedor de servicios de otro País Miembro a establecer, instalar, adquirir, arrendar, explotar o suministrar redes o servicios de telecomunicaciones distintos de los especificados en el artículo 3 de esta Decisión;

b) Obligar a un País Miembro o que éste a su vez exija a un proveedor bajo su jurisdicción que establezca, instale, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones que no se ofrezcan al público en general;

c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros;

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d) Otorgar menores beneficios a los que haya concedido la normativa nacional de cada País Miembro.

Ámbito de aplicación de la Decisión 462 en relación con la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina.

132. Al respecto, el Tribunal considera oportuno citar lo expresado por este Tribunal, en el marco del Proceso 255-IP-2013:

“La figura del comercio de servicios por parte de la Comunidad Andina, aparece con la emisión de la Decisión 439 que adopta el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, para posteriormente con la Decisión 510 dictarse el Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios y luego con la Decisión 629 en donde se plantea la metodología para eliminar las barreras al comercio de servicios.

Respecto a su concepto, la Decisión 439 en su artículo 2, sostiene que:

“Artículo 2.- A los efectos del presente Marco General, se adoptan las siguientes definiciones:

Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación:

a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro. (…)”

El Acuerdo de Cartagena por su parte, en el artículo 80 manifiesta que:

“El marco general previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado a través de los siguientes modos de prestación:

a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro;

b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro;

c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y,

d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.”

Un servicio como tal es todo aquello que no es susceptible de ser transportado o almacenado, y que no por ello deja de tener importancia y pueda ser objeto de comercio, así por ejemplo la electricidad, telecomunicaciones, internet etc., son servicios perfectamente factibles de ser prestados por un comerciante y adquiridos por un consumidor.

(…)

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Se determina en el artículo 2 de la Decisión 439, previamente citado, que se entiende por comercio de servicios, los modos de prestación y las medidas adoptadas por los países Miembros que afecten a éste.2

El artículo 4 numeral 1, literales a y b de la Decisión 462, por su parte manifiestan que:

“1. La presente Decisión se aplica a:

a) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros;

b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones;”

Mientras que el artículo 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina sostiene que:

“Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión.”

Tanto la Decisión 439 como la Decisión 462, enuncian aspectos relacionados a la liberalización de comercio de servicios, la Decisión 439 de manera general hace alusión a los modos de prestación de servicios de toda clases de ellos mientras que la Decisión 462 de manera específica regula las condiciones para lograr una correcta liberalización del servicio de telecomunicaciones en aras de consolidar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones, todo esto acorde con el artículo 1 de la Decisión 462 en donde sus objetivos principales son: i) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; ii) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; iii) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; iv) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros. Como lo que persigue es la liberalización del sector de telecomunicaciones dentro del marco de un Mercado Común Andino es este ámbito, las mencionadas condiciones deben ser aplicadas en relación con “todas las medidas” que afecten al servicio de telecomunicaciones, independientemente de si los operadores son de un mismo país o no, ya que lo que se busca es generar

2 Artículo 2, Decisión 439: “(…) Medida: Cualquier disposición, sea en forma de ley, decreto, resolución, reglamento, regla, procedimiento, decisión, norma administrativa, o en cualquier otra forma, adoptada o aplicada por los Países Miembros.Medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten al comercio de servicios: Abarcará las medidas referentes a: a) La compra, pago o utilización de un servicio;b) El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de esos Países Miembros y la utilización de los mismos, con motivo del suministro de un servicio; o,c) La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro para el suministro de un servicio. Presencia comercial: Todo tipo de establecimiento comercial o profesional dentro del territorio de un País Miembro con el fin de suministrar un servicio, a través de, por ejemplo:a) La constitución, adquisición o mantenimiento de una persona jurídica; o,b) La creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación.”

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con esta norma una integración andina en telecomunicaciones y, por lo tanto, se debe aplicar a cualquier asunto en relación con el sector antes mencionado, todo esto en ánimo de lograr un soporte armonizado de telecomunicaciones en los cuatro países miembros de la Comunidad Andina”. (Proceso 255-IP-2013, publicado en la G.O.A.C. N°. 2367. De 22 de julio de 2014).

133. Por lo expuesto, la corte consultante deberá tener presente las facultades y límites otorgados por la presente Decisión así como su ámbito de aplicación para aplicarlos al caso concreto, teniendo presente en todo momento que el fin de la normativa comunitaria es lograr un progresivo Mercado Común Andino de Telecomunicaciones.

2. El Contrato de Interconexión. Principios relativos a la interconexión: condiciones para la interconexión. Los cargos de interconexión.

134. El señor Alfredo Fajardo Muriel, indica como concepto de violación que la CRT, mediante Resolución 463 “con extralimitación de su competencia legal para fijar los cargos de acceso e interconexión de las redes de telecomunicaciones determinó cargos de acceso con pretermisión de las reglas y regímenes previstos en la ley; impuso a los operadores de telefonía local y extendida la obligación de presentar ofertas públicas para la celebración de negocios jurídicos sin que medie para ello la voluntad del oferente; obligó únicamente a dichos operadores telefónicos a reconocer validez a las aceptaciones sobre las ofertas impuestas por la Comisión y a celebrar negocios jurídicos que resulten de tales aceptaciones por terceros; prohibió irregularmente el cobro de cargos de acceso e interconexión entre las redes de telecomunicaciones de telefonía local en un mismo municipio, al tiempo que desconoció la validez de los negocios jurídicos de interconexión válidamente celebrados por algunos operadores con los de telefonía local y local extendida antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001 (…)”. Por lo tanto, el Tribunal abordará el tema de los cargos de acceso e interconexión, así como de el de los contratos de interconexión y los principios relativos a la interconexión.

135. En cuanto a los principios generales relativos a la interconexión, se cita lo desarrollado por este Tribunal dentro del Proceso 181-IP-2013:

“Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos los objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber:

Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones.

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Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones.

Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones.

Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432:

“Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global”;

Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria:

Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo. Esto es muy importante, ya que se enmarca la liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (artículo 5 de la Decisión 462).

Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462); acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462). La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios…”

Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. (artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”. Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución).

Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432)”. (Proceso 181-IP-2013, ya citado).

136. En la Interpretación Prejudicial emitida dentro del proceso 79-IP-2014, el Tribunal ha realizado varias concreciones respecto a los contratos de interconexión y ha señalado:

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“Ahora bien, con base en este soporte de objetivos y principios para el comercio de servicios de telecomunicaciones en el marco comunitario andino, se puede abordar de una manera idónea cualquier aspecto relacionado con el contrato de interconexión.

El contrato de interconexión es un acuerdo de voluntades entre proveedores de servicios de telecomunicaciones, mediante el cual se regulan los asuntos técnicos y económicos que ambientan y hacen posible el enlace de sus servicios.

El objeto del contrato es la “interconexión”, cuyo marco conceptual se encuentra establecido en el artículo 2 de la Decisión 462 de la siguiente manera:

“Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos”.

De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben existir dos o más proveedores cuyas redes se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen. La definición de la UIT va por la misma línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a su clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios”3.

De conformidad con la finalidad y los principios que cobijan la regulación del comercio de servicios de telecomunicaciones en la ámbito andino, se desprende de manera obvia que el contrato de interconexión si bien se soporta en el principio de la autonomía de la voluntad privada, ya que le otorga margen de libertad a los proveedores para pactar ciertos aspectos técnicos, económicos y operativos, tiene un objeto de contenido eminentemente público y, en consecuencia, es estrictamente regulado, vigilado, inspeccionado y monitoreado por los organismos públicos competentes. Por lo tanto, podríamos decir que los mencionados acuerdos tienen una naturaleza mixta, lo que realmente merece que descansen sobre una normativa realmente especial para el control de una actividad tan importante en relación con la protección del consumidor, la competencia y el desarrollo de la integración andina.

En el derecho comunitario andino es tan palpable la situación, que a lo largo de las disposiciones que regulan el tema le ponen énfasis a lo “público” en relación con el servicio de telecomunicaciones. Sólo con trascribir el artículo 1 de la Decisión 462 evidenciamos el asunto:

“Artículo 1.- Objetivo

La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común

3 El desarrollo de esta definición se pude encontrar en Ramírez, Hernández, Fernando. Interconexión de Redes Telefónicas, Disputas y Consensos. Disponible parcialmente en http://books.google.com.ec/books?id=jlDuNFZY7qgC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false.

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Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.

Tendrá además los siguientes objetivos específicos:

a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión;b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones;c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros;d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.” Subrayado por fuera del texto.” (Proceso 079-IP-2014, aprobado el 25 de agosto de 2014).

137. A continuación, se transcriben nuevamente apartes de la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 181-IP-2013, que corroboran las afirmaciones realizadas precedentemente:

“La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector. Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones. El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia.

Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo”. (Proceso 181-IP-2013, ya citado).

138. En cuanto a las condiciones para la interconexión y a los cargos de las mismas, el Tribunal ha señalado:

“El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30):

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“Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión

Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse:

a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

b) Con cargos de interconexión que:1. Sean transparentes y razonables;2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad

económica;3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor

que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

c) En forma oportuna;

d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”.

Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de la cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462. Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así:

“Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.

(…)

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Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.”

Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:

Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes. Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión.4 Por esta razón es que el artículo 18 de la

4 Sobre esto se puede ver la Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia.

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Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad pérdida. Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro. Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432). Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.”. (Proceso 181-IP-2013, ya citado).

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139. En relación al contenido de los contratos de interconexión, el Tribunal se ha pronunciado en una reciente interpretación prejudicial, dando criterios claros al respecto, por lo tanto, se cita la mencionada interpretación prejudicial:

“(…) el Tribunal advierte que el contenido de los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, prevén un piso temático mínimo para dichos contratos; es decir, establecen los elementos necesarios del contrato, sin perjuicio de otros que se desprendan de la naturaleza del mismo. Estos son:

Los servicios que se prestarán mediante la interconexión.

Los procedimientos que se emplearán para el cruce de información para garantizar la calidad de la prestación del servicio.

Las obligaciones que asumen las partes para garantizar el derecho fundamental a la privacidad de todos los usuarios que utilicen las redes interconectadas.

Los procedimientos a seguir para facturación, liquidación, intercambio y pago de cuentas.

La duración del contrato y forma de renovación.

El mecanismo para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión antes de que se comience a ejecutar el contrato. Una vez se ponga en práctica el acuerdo, la competencia para la solución de controversias le corresponderá a la autoridad nacional competente, de conformidad con el acápite C de la presente providencia.

Las causales de suspensión o terminación del contrato de interconexión.

Los cargos de interconexión, de conformidad con lo mencionado líneas arriba, si estos no son fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente. En este sentido, la mencionada clausula suple el silencio de la autoridad competente en la materia. En consecuencia, si la autoridad se pronuncia sobre esto, la autonomía de la voluntad queda desplazada.

La información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza la interconexión.

Es importante resaltar que todas las cláusulas que se pacten en un contrato de interconexión, deben plasmarse sin contradecir las condiciones de interconexión establecidas en la normativa comunitaria andina sobre la materia y, sobre todo, sin vulnerar los principios básicos que sustentan la misma. También es importante recalcar que el contrato de interconexión al tener un carácter mixto, de conformidad con lo ya explicado, está sometido a un estricto control y vigilancia por las autoridades nacionales competentes, soportadas en los sistemas jurídicos comunitario andino y nacional con base en el principio de complemento indispensable explicado supra.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal considera que no es pertinente y apropiado, tal como lo pretende el juez consultante con sus preguntas, que se haga una lista de las materias que sean exclusivas para la regulación de la autoridad nacional competente, diferenciándola de otra que dé cuenta de las materias que los proveedores puedan

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pactar libremente. Por el objeto del contrato de interconexión, sus particularidades y especificidades en cada caso concreto, lo que se puede establecer son las pautas mínimas temáticas para el acuerdo de las partes, tal como lo hizo la norma comunitaria en las normas estudiadas, pero bajo el entendido de que por la naturaleza del asunto la función de regulación estatal está muy presente.

Ahora, no se puede perder de vista que estamos en frente de acuerdos sobre “instalaciones esenciales”, que en materia de telecomunicaciones se presenta como la concreción de la teoría de las “facilidades esenciales”5, donde la regulación para evitar prácticas anticompetitivas es fundamental. La Decisión 462 la realiza en el artículo 2 con los siguientes requisitos:

“Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que:

a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y

b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.”

La regulación de las instalaciones esenciales para garantizar la competencia es evidentemente necesaria y trasciende la esfera eminentemente privada. Es tan así que

5 Sobre la teoría de las facilidades se puede ver Petrecolla Diego A. y otro. El MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DESDE UNA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Disponible en: www.catedra-piaggi.com.ar/biblio/mercado_telecomunicaciones.doc. En dicho texto se dice lo siguiente:

“La doctrina de las facilidades esenciales fundamenta la base para la imposición de regulaciones sobre una firma (o grupo de ellas) que se niega a proveer a una (o a varias firmas) rivales algún insumo esencial para la producción de un bien en un mercado particular en el cual ambas son competidoras.

“De esta forma, la doctrina de las facilidades esenciales busca prevenir que una firma con un control monopólico sobre un insumo esencial excluya actuales o potenciales competidores o que extienda su monopolio sobre el producto final. Esta limitación se encuentra justificada en el principio básico de la política antimonopolio el cual indica que el bienestar del consumidor es incrementado por una vigorosa competencia (Viscusi, Vernon y Harrington, 2000). Con lo cual, aun cuando hay variaciones en el significado que se otorga al concepto en distintos países, una de las aplicaciones más generalizadas es la que corresponde a la existencia de dos mercados verticalmente relacionados, con una firma o grupo de firmas que detenta una posición de dominio en uno de ellos y compite, o puede competir, con sus clientes o proveedores en el otro mercado.

Sin embargo, a través del tiempo se han determinado tres puntos que han sido enunciados como lineamientos en el análisis para determinar que situaciones deben ser caracterizadas como una facilidad esencial. A continuación se realiza un breve análisis de cada uno de los tres puntos que resumen los criterios al momento de identificar la presencia de una facilidad esencial.

1. a. La facilidad esencial debe ser provista en condiciones monopólicas

(…)

1.b. La facilidad esencial no se encuentra disponible en la actualidad proveniente de otra fuente y la firma competidora carece de posibilidades de duplicar la misma por motivos económicos.

(…)

1.c. El acceso a la facilidad esencial es necesario para mantener la competencia.

(…)”.

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la misma decisión relaciona el concepto de instalación esencial con la figura del proveedor importante, de la siguiente manera:

“Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de:a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; ob) La utilización de su posición en el mercado.”

En consecuencia, la regulación de la prestación del servicio público de telecomunicaciones sobre la base de la libre competencia, es tan trascendental que de ninguna manera se puede dejar en libertad de ejecución a los particulares. (Proceso 79-IP-2014, ya citado).

140. Finalmente, respecto a los soportes y características del sistema de cargos de interconexión adoptado en el esquema andino, el Tribunal ha sostenido:

“Lo primero que advierte el Tribunal, es que la normativa comunitaria no se planteó como un esquema cerrado y con reglas irrestrictas para determinar los precios de interconexión en el marco del servicio público de telecomunicaciones. Por el contrario, lo que pretendió la normativa andina fue generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. En este sentido, no planteó un único método para fijar las condiciones económicas, pero sí determinó cierto escenario y fijó esenciales características para que los métodos, o sistemas adoptados para establecer cargos de acceso, sean consecuentes y concordantes con los objetivos de la normativa comunitaria.

La razón de ser de esto no es otra que mantener extendido el manto axiológico arriba descrito; por lo tanto, lo que se pretende es que los cuatro Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcancen un fuerte nivel de competitividad externa y se inserten en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación”. (Proceso 181-IP-2013, ya citado).

En virtud de lo anteriormente expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

CONCLUYE:

PRIMERO: El objetivo principal y general perseguido por la Decisión 462, es fomentar el proceso de liberalización del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones con el fin de lograr la formación progresiva de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así a fortalecer al Programa de Liberación en particular y al proceso de integración Subregional andino en general.

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SEGUNDO: Una interpretación conjunta los artículos 30 de la Decisión 462, y 18 y 20 de la Resolución 432, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:

• Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

• Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas

arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes. Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran

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para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

• Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida. Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro. Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

CUARTO: Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432). Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.

QUINTO: La interconexión debe proveerse bajo las condiciones de: no discriminación, cargos de interconexión transparentes, razonables y con costos viables, conexión desagregada, es decir que no sea necesario realizar ajustes importantes por los cuales el proveedor deba pagar, oportuna.

SEXTO: Los operadores pueden concurrir siempre y cuando cumplan una serie de condiciones que deberán estar enmarcadas en las Decisiones 439 y 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en la Resolución 432 de la Secretaría General y en la legislación interna de cada uno de los Países Miembros.

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SÉPTIMO: Los cargos de interconexión, deben estar destinados a costos que posean un margen moderado de utilidad, existiendo cargos compartidos como los relacionados con instalación de equipos o prestaciones compartidas por determinados servicios evitando siempre el pago de componentes adicionales no necesarios para el suministro del servicio principal. El costo de interconexión también está relacionado con la calidad y eficiencia del servicio, la norma orienta que la interconexión guarde un margen de ganancia, preservando la eficacia del servicio.

El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

Firman la presente Interpretación Prejudicial la señora Presidenta, los señores Magistrados que participaron en su adopción y el Secretario.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Leonor Perdomo PerdomoPRESIDENTA

Cecilia L. Ayllón Q. José Vicente Troya JaramilloMAGISTRADA MAGISTRADO

Gustavo García BritoSECRETARIO

Proceso 089-IP-2013