proceso 34784(23-03-11) - Ley 750 y Art 314-5 CP

CASACIÓN No 34784GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ

Proceso n.º 34784

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTEAUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 101

Bogotá. D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el

defensor de GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, contra la

sentencia dictada el 11 de mayo de 2010 por el Tribunal

Superior de Popayán.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El fallador de primer grado, resumió la cuestión fáctica,

así:


El 8 de octubre pasado, siendo aproximadamente las 5:30

horas, Unidades de Policía de Carreteras pertenecientes a la

Estación de Villarrica (Cauca), que realizaban labores de

rutina en la vía pública, concretamente en la glorieta hacia las

poblaciones de Corinto (Cauca) y Candelaria (Valle del Cauca),

sometieron a registro personal a quienes se movilizaban en el

automotor afiliado a la Empresa “Coomotoristas del Cauca”

de placas VKK-451, entre los que se hallaba la señora

GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de

ciudadanía Nro 48678305 expedida en Armenia (Quindío) y al

ser inspeccionada por la AG. NANCY MONCADA DÍAZ, detectó

un extraño abultamiento en su cuerpo, motivo por el que fue

trasladada a las instalaciones policiales donde en recinto

privado y previo su consentimiento se le hallan debajo de la

ropa, adheridos al tronco tres (3) paquetes envueltos con

cinta adhesiva color café, los cuales contenían una sustancia

pulverulenta, de olor penetrante y demás características

propias del estupefaciente conocido como “bazuco”,

procediendo a su captura haciéndole conocer sus derechos

constitucionales y legales y luego puesta a órdenes de

autoridad competente para su judicialización1.

2. Las audiencias preliminares de legalización de la

captura, formulación de imputación -donde la señora

FLOREZ RODRÍGUEZ se allanó a los cargos- e imposición de

medida de aseguramiento de detención preventiva en

establecimiento carcelario, se llevaron a cabo el 9 de

octubre de 2009, ante el Juzgado Primero Penal Municipal

con función de control de garantías de Puerto Tejada2.

1 Fl 51 C. Carpeta.2 Fls 10 y 11.


El 23 de octubre siguiente, el mismo despacho sustituyó

la medida de aseguramiento por la de detención en el

lugar de residencia de la implicada3.

La audiencia para verificación de legalidad del

allanamiento a cargos, individualización de pena y

sentencia, se realizó el 10 de marzo del año en curso,

ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada.

La falladora de primera instancia condenó a GABRIELA

FLOREZ RODRÍGUEZ como autora responsable del delito

de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le

impuso la pena de cincuenta y siete (57) meses y

dieciocho (18) días de prisión, multa por valor de 66.66

salarios mínimos legales mensuales vigentes y la

accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas

por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad,

sin derecho a la suspensión condicional de la pena, ni a la

prisión domiciliaria4.

3. El Tribunal Superior de Popayán, al resolver el recurso

de apelación interpuesto por el defensor de la procesada,

confirmó en su integridad la decisión del A quo5.

La decisión fue recurrida en casación.

3 Fl 24.4 Fls 43 a 55.5 Cfr fls 72 a 88.


4. Esta Corporación, por auto del 22 de septiembre de

2010, resolvió inadmitir el cargo segundo de la demanda

de casación formulada por el defensor de la procesada, en

tanto que admitió el primer reproche por encontrarlo

ajustado a las exigencias legales previstas en el artículo

184 del Código de Procedimiento Penal.

LA DEMANDA

Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley

906 de 2004, el libelista atribuye al sentenciador la

violación directa de la ley sustancial por falta de

aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

Argumenta que el Tribunal ignoró el principio de legalidad

consagrado en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004 en

cuanto sobrepone a las previsiones del legislador su

caprichosa opinión, no obstante reconocer que los

presupuestos normativos se encontraban satisfechos,

toda vez que el injusto imputado a su defendida no fue

excluido del beneficio contemplado en la Ley 750 de

2002, y la calidad de madre cabeza de familia fue

debidamente acreditada en el plenario.


La infracción directa de la ley sustancial se produce

cuando, admitidos los presupuestos de la Ley 750 de

2002, no le da aplicación a sus mandamientos, que

imponen la prisión domiciliaria a la madre cabeza de

hogar, a favor de los derechos superiores de sus menores

hijos, vulnerando por exclusión evidente lo normado en

los artículos 2º, 13, 44 y 93 de la Carta Política y ordena la

prisión intramural de la señora FLOREZ RODRÍGUEZ y la

consecuente entrega de sus menores hijos al Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar.

De paso, se vulnera el principio inherente al interés

superior del menor, consagrado expresamente en la

Declaración de los Derechos del Niño de 1959, principio 2,

e incorporado al derecho interno mediante la Ley 12 de

1991, así como en diversos instrumentos internacionales

que han establecido la obligación de proteger a los niños

y han consagrado la prevalencia de sus derechos.

El artículo 44 de la Carta Política es el resultado de la

incorporación del principio del interés superior del menor,

que busca garantizar su eficacia y orientar la

interpretación y definición de otros derechos, como el

consagrado en el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989,

Código del Menor.

Si el Tribunal hubiese observado el principio del interés

superior del menor, era obvio que sin entrar en otras


consideraciones concediera el beneficio de la prisión

domiciliaria a la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ,

para bien de sus hijos y en acatamiento a lo ordenado por

el legislador, como lo previó la Corte Suprema de Justicia

mediante auto de única instancia 31381 del 10 de abril de

2009 y que retomó en el radicado 30106 del 30 de

septiembre de 2009.

Lineamientos jurisprudenciales a los que debió darle

aplicación “a partir del solo hecho de hallar probado el

presupuesto relativo al status de madre cabeza de familia, sin

respecto de otros factores, vale decir, la naturaleza del delito

(que en el sub examine no constituye siquiera una conducta

que la norma vulnerada por exclusión, hubiera previsto como

ajena al mentado beneficio), la existencia de antecedentes

(que tampoco se daban en el asunto de autos), lo que

desbordando las fronteras de su función, efectuó el Ad quem”,

afectando garantías fundamentales de unos menores

indefensos, privados de su derecho superior a tener una

familia y no ser separados de ella y desatendiendo su

situación de debilidad manifiesta.

Solicita se case la sentencia, otorgando a la procesada la

prisión domiciliaria a favor de sus menores hijos.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN


La defensa.

El apoderado de la procesada, como sujeto procesal

recurrente, reitera los argumentos plasmados en la

demanda de casación.

La Fiscalía

El delegado del ente instructor, luego de aludir a la

técnica propia de la causal invocada por la defensa, así

como a los fundamentos del Tribunal para negar a la

procesada el beneficio de la prisión domiciliaria y a la

sentencia C-184 de 2003, opina que en este caso se debió

dar aplicación favorable al artículo 314 de la Ley 906 de

2004, tal como lo ha venido señalando esta Corporación,

a través de las sentencias 31381, 31963 y 30106 del año

2009.

Frente a esos lineamientos jurisprudenciales, basta con

demostrar la calidad de madre cabeza de familia, siendo

evidente que el Tribunal inaplicó la ley favorable y plasmó

en su decisión exigencias de carácter subjetivo, como la

gravedad del delito y el peligro para la comunidad.

Además, la calidad de madre cabeza de familia se

encuentra demostrada a través del informe de la

Comisaría de Familia de Corinto, Cauca.


Solicita se case la sentencia en relación con el cargo

admitido.

El Ministerio Público

El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación

Penal, además de pronunciarse frente a los motivos que

condujeron a la expedición de la Ley 750 de 2002, a la

sentencia C-184 de 2003, expresa que frente a lo

dispuesto en el artículo 314 numeral 5º de la Ley 906 de

2004, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de

2007, precisó que la declaratoria de inexequibilidad de las

expresiones “de doce (12) años” y “mental”, no implica la

concesión automática del beneficio al padre o madre de

cualquier menor de 18 años.

La autoridad judicial competente debe evaluar las

particularidades de la situación del menor y advirtió que

no son las condiciones personales, ni las características

individuales de la persona privada de la libertad, los

criterios que se desprende de la norma para negar el

beneficio, sino los intereses y protección del menor. Bajo

ese entendido, se puede decir que la nueva ley no

excluye delito alguno en atención a la naturaleza o

gravedad del delito, ni comporta restricción para

reincidentes del mismo delito o con antecedentes

penales, como sí ocurría con la Ley 750 de 2002.


Así lo ha exteriorizado la Sala de Casación Penal,

especialmente en auto de única instancia No 31381 del 10

de abril de 2009, y en los radicados 31963 y 32982 del

mismo año.

Criterios que comparte el representante del Ministerio

Público, porque el numeral 5º del artículo 314 de la Ley

906 de 2004 fue expedido para garantizar los derechos

fundamentales de los niños, los cuales, por mandato

constitucional prevalecen sobre los demás. Ciertamente la

Corte Constitucional consideró que la norma tiene una

clara finalidad proteccionista del menor y que el concepto

“estar bajo el cuidado de la madre o padre cabeza de familia a

favor de quien se aplica la norma”, es un requisito implícito

de tal condición que debe ser valorado adecuadamente

en cada caso por el juez competente.

Concluye que al no presentarse discusión respecto de la

condición de madre cabeza de familia de la sentenciada a

cargo de dos hijos menores y no tratarse de una posición

estratégica para acceder a la prisión domiciliaria, se

encuentran acreditados los requisitos y, por tanto, el

cargo debe prosperar.

CONSIDERACIONES


1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 181 de la

Ley 906 de 2004, el recurso de casación está consagrado

como un mecanismo de control constitucional y legal de

las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando

quiera que se afecten garantías fundamentales, con la

finalidad de asegurar la efectividad del derecho material,

el respeto de las garantías de los intervinientes, la

reparación de los agravios inferidos a estos y la

unificación de la jurisprudencia.

En ese contexto normativo, es posible que la Sala de

Casación Penal advierta la necesidad de emitir un

pronunciamiento de fondo pese a los defectos que pueda

contener la demanda, atendiendo a los fines del recurso

extraordinario, fundamentación de los mismos, posición

del impugnante dentro del proceso e índole de la

controversia planteada, tal como lo estipula el artículo

184-3.

2. El cargo que la Sala admitió para su examen de fondo,

plantea un debate que amerita establecer si el fallador de

segundo grado incurrió en la infracción que le atribuye el

recurrente, por la vía de la violación directa, en cuanto le

negó a su defendida la prisión domiciliaria y, de paso,

precisar el alcance de la reciente jurisprudencia sobre el

tema.


2.1. Para negar “la prisión domiciliaria como sustitutiva de la

prisión” a la procesada GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ el

Tribunal apuntó:

Nótese entonces, que si la prisión domiciliaria es un derecho,

el funcionario judicial para su reconocimiento se debe sujetar

integralmente al procedimiento fijado en la Ley 750 de 2002 y

en la jurisprudencia como criterio de interpretación y de

solución casuística (artículo 230 de la CN); por ello lo

prudente es limitarse a los actos de investigación y de

juzgamiento.

Con esa directriz y circunscritos a la conducta punible del

“Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” que, en

forma delantera aceptó la procesada, tenemos, al rompe, que

la primera condición para sustituir la prisión domiciliaria se

satisface, puesto que dicha delincuencia no está exceptuada

de la aplicación de la citada ley, sin que tampoco incumba

para estos menesteres el quantum de castigo que se impuso,

ni la pena mínima prevista en el artículo 376-1 de la Ley 599

de 2000, así como también se cumple con lo descrito en el

artículo 2º de la Ley 2ª de 1982, modificado por el artículo 1º

de la ley 1232 de 2008…

(…)

Lo anterior, porque los hijos de la judicializada quedaron en

aparente abandono a partir del encierro acaecido ante el

hallazgo de la sustancia estupefaciente, quedando los niños

bajo el cuidado de una tercera persona ajena al núcleo

familiar, sin embargo, para esta Colegiatura, por la entidad

del delito desplegado, esto es, por la gran afectación a la

salubridad pública, con el transporte de droga estupefaciente,


en cantidad de 963.8 gramos netos de cocaína, esto es, 963

veces la dosis personal, no es adecuado reconocer la prisión

domiciliaria a la señora Gabriela Florez Rodríguez.

No se desconoce, con tal decisión nugatoria de la prisión

domiciliaria excepcional, los derechos superiores de los niños,

puesto que “hasta los derechos de los niños tienen límites”, y

uno de aquellos límites, es cuando se coloca en tela de juicio

la seguridad del Estado y la recta aplicación del derecho

penal, dígase así mismo, con el artículo 44 de la Carta Política

y la Convención sobre Derechos de los Niños, ratificados por

Colombia mediante la ley 12 de 1991, que si ciertamente los

menores tienen derecho a permanecer con sus padres, a

tener una familia y a no ser separados de ella; en el caso

sub-lite la situación de los menores de edad venía siendo

normal y adecuada hasta el momento en que la acusada

prefirió, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de la

delincuencia; de ahí que esa separación que ahora padecerá

la descendencia no deriva de una decisión jurídica injusta o

arbitraria sino que la misma procede de la acción criminal

dolosa contra la “Salubridad Pública” y que por tanto amerita

aislarla en prisión, ya que no se otea peligro o abandono en el

cuidado integral de los menores.

Consecuencia de lo discernido, para la Sala, los dos menores

de edad deberán quedar a cargo del Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, entidad que velará por salvaguardar sus

derechos de crianza, cuidado y manutención, debiendo

permanecer la sentenciada en establecimiento carcelario

oficial, dado que el desempeño laboral y social de la señora

Gabriela Florez Rodríguez no tienen pronóstico positivo,

porque sin reparos conservaba 963.8 gramos de cocaína que

llevaba consigo, sin importarle el deterioro y riesgo de la


salud y bienestar de sus congéneres, todo lo cual despunta en

unos ciudadanos nocivos en lo laboral, para la familia y la

sociedad, por su ejemplo perturbador de la tranquilidad propia

y ajena, por la ambición del dinero.

En tal medida quienes se involucran en la repudiable tarea

personal y laboral, por llevar consigo cocaína o cualquier otra

droga que produzca dependencia, deben asumir las

consecuencias de su actuar por el daño social; pues esa

acción de los encausados deja percibir la necesidad de la

ejecución de la pena, porque no están en capacidad de

afrontar las sanas costumbres o pautas lícitas de convivencia

social, como se colige de la encuesta procesal.

Luego, como brota del expediente, es una ciudadana que con

meros fines lucrativos, no midió las consecuencias de

envenenamiento ni los efectos colaterales de violencia y

descomposición social que desencadena el narcotráfico; la

Colegiatura, en orden a preservar la tranquilidad y seguridad

social, por la influencia criminógena que ejercen los

estupefacientes en el individuo, determina beneficioso para la

sentenciada y la comunidad del Norte del Cauca, por donde se

transportaba el narcótico, que la pena se cumpla en

establecimiento carcelario6 (subraya la Sala).

2.2. El casacionista hace consistir el yerro en la falta de

aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, porque el

Tribunal sobrepone su opinión a las previsiones del

legislador, pese a reconocer que los presupuestos

normativos se encontraban satisfechos, toda vez que el

injusto imputado a su defendida no fue excluido del 6 Cfr fls 73 a 75.


beneficio contemplado en dicha normativa, y la calidad de

madre cabeza de familia de la señora GABRIELA FLOREZ

RODRÍGUEZ fue debidamente acreditada en el plenario.

3. De manera preliminar, es bueno recordar, que la Ley

750 de 2002, consagra la posibilidad de cumplir la

ejecución de la pena privativa de la libertad, al hombre o

mujer cabeza de familia, siempre que acredite el

cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo

1º de la normativa, esto es, que el desempeño personal,

laboral, familiar o social permitan determinar que no

pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su

cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad

mental permanente, que no se trate de delitos de

genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y

bienes protegidos por el derecho internacional

humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o

quienes registren antecedentes penales, salvo que se

trate de delitos culposos o políticos.

En ese contexto, no sería dable predicar –como lo hace el

casacionista- que el sentenciador dejó de aplicar el artículo

1º de la Ley 750 de 2002, porque es evidente que la

negativa a conceder el beneficio a la procesada, está

soportada en el examen de los requisitos que consagra la

norma y que no encontró acreditados a cabalidad,

específicamente, los que hacen relación al desempeño

laboral y social de la señora GABRIELA FLOREZ


RODRÍGUEZ y que condujeron al juez colegiado a concluir

en la necesidad de purgar la pena en establecimiento

carcelario, en orden a preservar la tranquilidad y

seguridad de la comunidad.

4. Ahora bien; si la comisión del delito tuvo ocurrencia el 9

de octubre de 2009, es imperativo reconocer que el

fallador no examinó el instituto de la prisión domiciliaria a

la luz de la ley 906 de 2004, normativa bajo la cual se

tramitó este asunto, que en su artículo 461 prevé la

sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los

mismos casos de la sustitución de la detención preventiva,

remitiendo así al artículo 314, modificado por la Ley 1142

de 2007, que estipula:

La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá

sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes

eventos:

1…

2…

3…

4…

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de

familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente,

siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia

de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo

beneficio.

4.1. Esta Corporación, a partir del auto de única instancia,

radicado 22453 del 26 de junio de 2008, se pronunció


acerca de la viabilidad de dar aplicación al artículo 314

numeral 5º, consagrado en la nueva normatividad

procesal, en cuanto redujo significativamente las

exigencias para acceder al beneficio de la prisión

domiciliaria, señalando que aún cuando ese precepto

hace referencia a la figura de la detención preventiva, es

posible efectuarse la sustitución de la ejecución de la

pena bajo ese mismo supuesto, según lo estipula el

artículo 461 ibídem.

Se dijo en esa ocasión:

Ahora bien, a la luz de la Ley 750 una tal aspiración podría

verse eventualmente frustrada de cara al no cumplimiento del

requisito subjetivo, esto es, cuando se tratara de analizar que

el encierro domiciliario podría evitar que se pusiera en peligro

a la comunidad, originada una tal conclusión luego de sortear

el examen del desempeño personal, social, familiar y laboral

de la procesada.

Pero aún así, y en la mira de escudriñar la posibilidad de la

sustitución, surge potencialmente viable la nueva

normatividad procesal regulada por la Ley 906 de 2004, en

cuyo artículo 314 se describe la internación domiciliaria, y

aunque si bien es cierto lo hace el legislador como sustitución

de la detención preventiva (cfr num. 5 idem), esto es, de la

medida de aseguramiento, también lo es que a la sustitución

de la ejecución de la pena puede arribarse por ese mismo

sendero, tal como lo autoriza el artículo 461 de la reseñada

Ley 906. En síntesis, el encerramiento domiciliario bajo la


novedosa legislación opera como forma de sustitución tanto

de la detención preventiva como de la pena de prisión.

Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en punto al

instituto jurídico bajo examen son significativamente

reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta

demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo

menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que

ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado

bajo su cuidado. Como se ve, la aplicación del sustituto hoy

en día no está limitada -por lo menos desde la visión de esa

norma y para la época en que se cometió la infracción- por la

naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la

carencia de antecedentes penales y mucho menos a la

valoración de componente subjetivo alguno, dada la

simplicidad que ofrece la construcción legislativa del

dispositivo.

No hay duda, pues, que los nuevos instrumentos procesales

son (como se dijo) muchísimo más ventajosos que los

anteriores, resultando por ello aplicables en virtud del

principio de favorabilidad, pues nadie discute -de una parte- el

carácter sustancial del instituto y -de otra- la sucesión de

leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de

sistemas, completando y configurando así el trío de

elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional

y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella

garantía fundamental.

4.2. A la luz del precedente en cita, reiterado por la Sala

en diversas oportunidades7, es claro que en el esquema

7 Cfr radicados 30872 de 2008, 31381, 29940 y 30106 2009, entre otros.


del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de

acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud

de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las

disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley

906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada, a que se

demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición

de “cabeza de familia”.

Según el artículo 2º de la Ley 2ª de 1982, se entiende por

“mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o

casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en

forma permanente, hijos menores propios o de otras

personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea

por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,

síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o

deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros

del grupo familiar.

El concepto, según la Corte Constitucional8, involucra los

siguientes elementos:

En efecto, para tener dicha condición, es presupuesto

indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de

hijos menores o de otras personas incapacitadas para

trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter

permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono

del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga

del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien

8 Cfr sentencia SU-388 de 2005.


que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde

y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como

la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es

obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia

sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo

cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para

sostener el hogar.

Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia

temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por

prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen

elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una

madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su

condición de madre cabeza de familia.

La misma Corporación reconoció ese derecho9 a los

hombres que se encuentren en igual situación de hecho

que una mujer cabeza de familia.

La persona que aduzca esa calidad deberá acreditar que

está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en

el seno familiar es necesaria porque los menores

dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto

a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad

el sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se

hace necesaria para garantizar la protección de los

derechos de los niños y no simplemente una excusa para

evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión.

9 Cfr sentencias C-184 y 964 de 2003.


Así lo señaló la Corte Constitucional10, al declarar

inexequibles las expresiones “de doce años” y “mental”

contenidas en el numeral 5º del artículo 314 de la ley 906

de 2004:

Ciertamente, el artículo demandado tiene una clara finalidad

proteccionista, por lo que su aplicación debe entenderse

circunscrita a las condiciones particulares de los

menores involucrados y a la existencia de una

verdadera situación de indefensión. En ese sentido,

corresponde al juez de control de garantías evaluar la

situación del menor cuya madre o padre deben soportar una

medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta

factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria. De

hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva

en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la

detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la

valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez de

control de garantía.

(…)

De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma

es garantizar la protección de los derechos de los

menores, el juez de control de garantías deberá poner

especial énfasis en las condiciones particulares del niño a

efectos de verificar que la concesión de la detención

domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés

superior del menor, evitando con ello que se convierta,

como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una

estratagema del procesado para manipular el beneficio y

cumplir la detención preventiva en su domicilio11.

10 Cfr sentencia C-154 de 2007.11 “Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del


Pero también enfatizó en la necesidad de examinar si la

naturaleza del delito, objeto de condena, es incompatible

con el interés superior del menor, porque en ese caso no

procede el beneficio:

Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés

superior del menor es el criterio final que debe guiar al

juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la

detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria

tampoco puede ser alternativa válida cuando la

naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer

cabeza de familia, o al padre puesto en esas

condiciones, ponga en riesgo la integridad física y

moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre o el

padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la

integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal

abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la

detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal

sería incompatible con la protección del interés superior del

menor.

El juez en cada caso analizará la situación especial del menor,

el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al

padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del

menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o

negar el beneficio establecido en la norma que se analiza.

(…)

niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea”. Sentencia C-184 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.


Hechas las anteriores precisiones, la Corte reitera que la

declaratoria de inexequibilidad de la norma no es una

autorización automática al juez para que, siempre que

encuentre hijos menores de edad, conceda el beneficio

indicado. El criterio matemático y formal de la edad del

menor debe ser sustituido por el criterio material, fáctico y

concreto del interés superior del niño, por lo que la

responsabilidad de garantizar el bienestar de todo menor de

edad que está en dicha posición reposa en el juez competente

(Subraya la Sala).

Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en

señalar que el interés superior del niño, es el criterio que

debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad

del beneficio. Por tanto, una vez establezca la condición

de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es

ineludible examinar la concreta situación del menor, el

grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra

figura paterna o familiar que supla la presencia del

progenitor encargado de su protección, cuidado y

sustento.

Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial

también debe atender a la naturaleza del delito por el cual

se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de

familia, en orden a preservar la integridad física y moral

del menor.


En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de

conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está

supeditada únicamente a establecer, la condición de

padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas

jurisprudenciales también es menester verificar que el

delito objeto de condena no es incompatible con el interés

superior del menor, de tal manera que no se avizore

peligro para su integridad física o moral.

5. En el asunto que se examina, el acervo probatorio

allegado a la foliatura permite establecer que

efectivamente la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ

ostenta la condición de madre cabeza de familia, por las

siguientes razones:

(i) Según certificación del 8 de octubre de 2009, expedida

por el Juzgado Promiscuo Municipal de Corinto, Cauca12,

en ese despacho judicial cursó una conciliación

administrativa de alimentos propuesta por la señora

GABRIELA FLOREZ RODRIGUEZ, en representación de sus

menores hijos Anyi Marcela y José Reinel Guzmán Florez,

en contra del señor Olimpo Echeverri, portador de la

cédula de ciudadanía No 10’632.231 de Corinto.

En diligencia realizada el 21 de noviembre de 2001, se

aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes,

consistente en una cuota alimentaria para los menores,

12 Cfr fl 7 carpeta.


por la suma de $100.000.oo a cargo del señor Guzmán

Echeverri.

Que obra copia de la constancia expedida por ese

despacho, según la cual, hasta el día 28 de noviembre de

2006, el señor Olimpo Guzmán Echeverri adeuda a la

señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ la suma de

$3’800.000.oo por concepto de la cuota alimentaria

dejada de aportar para sus hijos menores.

Que en el entonces Juzgado Segundo Promiscuo Municipal

de Corinto, Cauca, se adelantó proceso contra el señor

Guzmán Echeverri por el delito de inasistencia

alimentaria, siendo denunciante la señora GABRIELA

FLOREZ RODRÍGUEZ, en representación de sus hijos

menores Anyi Marcela y José Reinel Guzmán Florez,

actuación que culminó con sentencia condenatoria del 16

de octubre de 2003.

El trámite prosiguió en el Juzgado Promiscuo Municipal de

Caloto, ante el traslado del despacho de origen, a esa

población.

(ii) La Trabajadora Social Gloria Nancy Giraldo Aguirre, de

la Comisaría de Familia de Corinto, realizó visita a la calle

5 No 8-86, con el propósito de verificar las condiciones de


madre cabeza de familia de la señora GABRIELA FLOREZ,

pudiendo constatar lo siguiente13:

ASPECTO HABITACIONAL: La casa de habitación consta de

una alcoba, sala pequeña, cocina, baños y el patio de ropas,

pagan arriendo y viven los tres: la madre y sus dos hijos.

SITUACIÓN ECONÓMICA: La condición económica de la

familia la sustentaba la señora Gabriela Florez por lo que el

señor padre de los niños no ha querido responder (sic) con la

responsabilidad de padre, ni aún estando demandado en el

juzgado de esta población.

RELACIONES FAMILIARES: Las relaciones en familia son de

protección y cuidados de la madre a sus hijos para brindarles

bienestar.

ANTECEDENTES: Desde la separación de la pareja la señora

Gabriela se ha encargado de responder económica y

afectivamente por sus hijos pues el padre no ha respondido

como tal. En la actual circunstancia en la que se encuentran

los menores es una vecina la que se encarga de brindarles

algunos cuidados y alimentos.

CONCEPTO: Es la señora Gabriela Florez (sic) es quien se

encarga de los cuidados y protección a sus hijos y no hay otro

familiar que esté en condiciones de brindarles apoyo a los

adolescentes por lo que se encuentran en riesgo.

13 Cfr fls 34 y 35 íd.


(iii) En certificación expedida el 17 de octubre de 2009, la

señora Comisaria de Familia de Corinto, Cauca hizo

constar14:

La señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, identificada con la

cédula de ciudadanía No 48.679.305 expedida en Armenia,

Quindío, residente en la calle 5 No 8-86 Barrio El Frijol, es

MADRE CABEZA DE FAMILIA, siendo ella la persona

responsable del cuidado personal y de la obligación

económica de sus hijos ANYI MARCELA GUZMAN FLOREZ Y

JOSÉ REINEL GUZMAN FLOREZ de 13 y 12 años de edad,

respectivamente, a la fecha la niña y el niño, están bajo

cuidado de terceros, por cuanto su madre se encuentra

privada de la libertad, situación que se verificó mediante

visita socio familiar anexo el informe.

5.1. No hay duda, para la Sala, que GABRIELA FLOREZ

RODRÍGUEZ es la única persona encargada de velar por el

cuidado y manutención de sus dos hijos, pues los menores

de edad no cuentan con la presencia de su padre o de

otra persona que pueda brindarles el cuidado o la

protección integral a la que tienen derecho, pues dadas la

condiciones que los rodean, una vecina fue quien se

encargó de brindarles algunos cuidados y alimentos, en el

tiempo que su progenitora estuvo privada de la libertad.

5.2. Sin embargo, al verificar la conducta por la cual se

condenó a GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, –tráfico,

fabricación o porte de estupefacientes- consagrada en el

14 Cfr fl 36 íd.


artículo 376 inciso 3º del Código Penal, encuentra la Sala

que la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el

interés superior que les asiste, dado que la repentina

decisión de transportar sustancia estupefaciente adherida

a su cuerpo, cuando venía procurando el sustento suyo y

de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad

física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a

sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de

proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en

recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el

riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia,

con tal de obtener beneficios económicos.

Proceder que sin duda, se ofrece incompatible con la edad

en la que se encuentran Anyi Marcela y José Reinel

Guzmán Florez - ambos adolescentes- dada su capacidad

intelectiva y volitiva que les permite percibir lo que ocurre

a su alrededor y los hace vulnerables frente al mal

ejemplo de sus semejantes, todo lo cual incide en forma

definitiva en su proceso de formación.

En ese orden, no hay lugar a casar la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE

Primero. NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase

JAVIER ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ

QUINTERO

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA

SALAMANCA


Excusa justificada

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria

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