Proceso Arbitral

83EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

CAPTULO III

PROCESO ARBITRAL:PLAZOS DE CADUCIDAD, ACUMULACIN Y EXCEPCIONES

84 MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA


1. PLAZOS PARA SOLICITAR EL INICIO DE UN ARBITRAJE

En este extremo de nuestro estudio, intentaremos responder cundolas partes pueden acudir al arbitraje. Es decir, surgida una controversiaen qu momento se debe solicitar el inicio de un arbitraje.

Tanto la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como suReglamento establecen un plazo de caducidad para que las partes soli-citen el arbitraje.

1.1. Prescripcin y caducidad

Antes de iniciar nuestro anlisis en sentido estricto, juzgamos necesa-rio delinear las nociones de prescripcin y de caducidad.

En primer lugar, debemos recordar que el Derecho establece los pla-zos de prescripcin y de caducidad, en razn de fomentar la seguridadjurdica; siendo, en general, los plazos de caducidad, los ms cortos entodos los ordenamientos jurdicos y, tambin, en el nuestro.

Asimismo, debemos aclarar que no vamos a entrar a discutirpues, no es propsito de este trabajo si la prescripcin extingue elderecho o la accin. Optamos, en este punto, por limitarnos a sealarnuestra conformidad con la tesis del maestro Luis Dez-Picazo, quienconsidera que el objeto inmediato o directo de la prescripcin son las

Captulo III

PROCESO ARBITRAL: PLAZOS DE CADUCIDAD,ACUMULACIN Y EXCEPCIONES


facultades jurdicas y, ms concretamente, dentro de ellas, las faculta-des de exigir.122

Al margen de esta consideracin, en el presente ensayo vamos aemplear la terminologa adoptada por nuestro Cdigo Civil, as comola lgica que se desprende de su texto. As, nos referimos a la prescrip-cin de la accin y a la caducidad de los derechos.

Ahora bien, en un sentido amplio, se suele denominar como pres-cripcin a aquellos fenmenos que parecen consistir en una modifica-cin que experimenta determinada situacin jurdica con el transcur-so del tiempo.

Por su parte, Messineo123 se aproxima a esta nocin cuando calificaa la prescripcin como un evento vinculado con el paso del tiempo.Desde esta perspectiva lo define como el modo o medio con el cual,mediante el transcurso del tiempo, se extingue y se pierde un derechosubjetivo por efecto de falta de ejercicio.

Dez-Picazo124 enfatiza que, en realidad, fundamentar la prescrip-cin exclusivamente sobre el transcurso del tiempo contribuye a oscu-recer el panorama. Si bien se admite que el transcurso del tiempo comohecho jurdico altera los derechos subjetivos o las relaciones jurdicas,lo cierto es que el mismo no pertenece a la sustancia de la prescripcin.

As, el citado autor llama la atencin sobre la inexactitud en que seincurre cuando se define a la prescripcin como una extincin de dere-chos producida por una prolongada falta de ejercicio del derecho. Se-

122 DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Luis. En torno al concepto de prescripcin. EnAnuario de Derecho Civil. Madrid: Ministerio de Justicia y Consejo Superior deInvestigaciones Cientficas (octubre-diciembre), 1936, fascculo V, tomo XVI, p.987.

123 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Edi-ciones Jurdicas Europa-Amrica, 1954, tomo II, p. 610.

124 DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Luis. Op. cit., p. 981.


ala, al respecto, que aunque el titular incida en inactividad o en iner-cia, el derecho no prescribe en tanto sea reconocido por el sujeto pasi-vo. La falta de ejercicio ha de ir, por esto, unida a la falta de reconoci-miento.

A esta idea hay que agregar que la prescripcin no puede ser acogi-da de oficio por el juez. La prescripcin debe ser alegada o invocada porquien se encuentra interesado en valerse de ella.

Lo expresado nos permite demarcar la idea de prescripcin a partirde dos perspectivas:125

Desde el punto de vista estructural, podemos afirmar que la pres-cripcin constituye un lmite del ejercicio del derecho subjetivo. Tododerecho debe ser ejercido dentro de un perodo de plazo razonable,puesto que es antisocial y contrario al fin o funcin para los que hasido concedido, el ejercicio retrasado o la inercia. El titular tiene lacarga de un ejercicio tempestivo de su derecho.

As las cosas, en razn de la inaccin del titular del derecho quepudiendo hacerlo valer no lo hace, ste pierde la facultad de exigirlocompulsivamente.

Por otro lado, desde el punto de vista funcional, la prescripcin esuna facultad del interesado para repeler el ejercicio intempestivo.

Esta perspectiva funcional nos permite apreciar claramente que enla prescripcin se protege, sobre todo, un inters particular muy con-creto: el inters de la persona de no verse expuesta a reclamacionesantiguas, de las cuales se ha perdido la memoria, pues el silencio hacreado una objetiva y razonable confianza de que el derecho o la facul-tad no seran ya ejercidos.126

125 DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Luis. Op. cit., p. 1000.126 DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Luis. Op. cit., p. 999.


Las funciones de la prescripcin, examinada desde un contexto decertidumbre, son, primero en el caso particular, la de extinguir la si-tuacin de ventaja que se pretende hacer valer en beneficio del titularde la situacin jurdica correlativa de desventaja, y en segundo en re-lacin a la sociedad, la de asegurar el trfico, asegurando a los tercerosen la sociedad la realidad de las apariencias (mediante la consolidacinde esta ltima). Las funciones jurdicas reales de la prescripcin, exa-minada desde un contexto de incertidumbre, son dos: para el caso con-creto, descartar la atendibilidad judicial de un proceso inidneo en tantoque configurado como privadamente intil, ahorrando a las partes cos-tos procesales; desde una perspectiva general, disminuir la carga pro-cesal de la judicatura en relacin a procesos no meritorios, lo que no essino una visin de lo que ocurre para el Estado, de la sumatoria dedescartes de procesos privadamente inidneos.127

En lo que respecta a la caducidad, la misma es definida como elinstrumento mediante el cual el transcurso del tiempo extingue elderecho y la accin correspondiente, en razn de la inaccin de sutitular durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los parti-culares.

En la caducidad se protege el inters general en una pronta incerti-dumbre de la situacin pendiente de la facultad de modificacin. Por-que existe este inters general en la pronta certidumbre de la situacinjurdica pendiente de modificacin, la caducidad es automtica y pue-de el juez acogerla de oficio. Para la caducidad basta con que el acto deejercicio sea extemporneo sin ms. En cambio, en la prescripcin elacto de ejercicio tiene que ser adems intempestivo, es decir, objetiva-mente inesperado dado el tiempo transcurrido.128

127 CUEVA GARCA, David Ernesto. Indagaciones herticas en torno a la prescripcinextintiva. En Ius et Veritas. Revista editada por alumnos de la Facultad de Dere-cho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2000, n. 21, p. 106.

128 DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Luis. Op. cit., p. 999.


Su justificacin, como resulta evidente, radica en la necesidad deliquidar situaciones inestables que producen inseguridad. Al igual queen el caso de la prescripcin, entonces, el orden social exige que se dfijeza y seguridad a los derechos y se aclare la situacin de los patri-monios.

Como sealan Osterling Parodi y Castillo Freyre,129 no cabe dudatampoco de que los plazos de caducidad son, por lo general, muchoms breves que los plazos de prescripcin, debido a que en estos casosal Derecho le interesa preservar la seguridad jurdica por encima delos derechos de las partes.

Por su parte, Rodrguez Ardiles130 seala que la palabra caducidadconlleva la accin o el efecto de caducar, esto es, perder su fuerza unadisposicin legal o un derecho. En doctrina se entiende como una san-cin por la falta de ejercicio oportuno de un derecho. La norma legalsubordina la adquisicin de un derecho a una manifestacin de volun-tad en cierto plazo o bien permite una opcin. Si esa manifestacin nose produce en ese tiempo, se pierde el derecho o la opcin.

Asimismo, Vidal Ramrez131 sostiene que tratndose de la caduci-dad el orden pblico es ms acentuado que en la prescripcin, puestoque su elemento ms importante es el plazo previsto en la ley de cadacaso en que se origine un derecho susceptible de caducidad. En esteinstituto, ms que en la prescripcin, se aprecia el imperativo de la ley

129 OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Todo prescribe o caduca, amenos que la ley seale lo contrario. En Derecho & Sociedad. Revista editadapor estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlicadel Per. Lima, 2004, n. 23, p. 274.

130 RODRGUEZ ARDILES, Ricardo. La caducidad del arbitraje en la Contratacin conel Estado. En Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico. Lima:Grijley Editores, 2006, n. 1, p. 334.

131 VIDAL RAMREZ, Fernando. La prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civil Pe-ruano con un estudio de su relacin jurdica. Lima: Editorial Cultural Cuzco,1985, p. 204.


por definir o resolver una situacin jurdica o su cambio. Por ello, refi-rindose a los plazos de caducidad, Josserand dice que funcionan comouna guillotina, sin tener en cuenta ninguna consideracin, porque soncompletamente extraos a toda idea de prueba y de presuncin; insti-tuyen una realidad, no consagran un clculo de probabilidades; vandirectamente al fin sin que nada pueda hacer que se desven; son ver-daderas medidas de polica jurdica.

Como hemos podido advertir, lo que se busca con estas institucio-nes es simplemente que las relaciones jurdicas no permanezcan eter-namente inciertas. Este objetivo encuentra sustento en razones de pazsocial, de orden pblico y de seguridad jurdica, que se encuentran enconcordancia con el inters particular.

En trminos generales, entonces, la razn de ser de estas institucio-nes debe buscarse en exigencias de orden social. En efecto, es social-mente til, en inters de la certeza de las relaciones jurdicas, el que underecho sea ejercido; de manera que si no es ejercido, debe considerar-se como renunciado por el titular.132

1.2. Plazo de caducidad en la Ley y el Reglamento

Luego de haber analizado brevemente el tema de la prescripcin y dela caducidad, debemos centrarnos en los plazos de caducidad que esta-blecen la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Re-glamento para el tema del arbitraje.

Es necesario recordar, en primer trmino, que cuando se estableceun plazo de caducidad, ello se hace porque no solamente se quiere evi-tar que quien goce de una determinada pretensin, deje de ejercerla,sino que adems no tenga siquiera el derecho de ejercerla.

132 MESSINEO, Francesco. Op. cit., pp. 65-66.


Ahora bien, tal como lo seala el primer prrafo del artculo 215 delReglamento, cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el ar-bitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en losartculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto,en el articulo 52 de la Ley.

En tal sentido, el Reglamento establece los siguientes plazos de ca-ducidad:

Artculo 144.- Nulidad del ContratoSon causales de declaracin de nulidad de oficio del contrato las previstas porel artculo 56 de la Ley, para lo cual la Entidad cursar carta notarial al contra-tista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad delcontrato. Dentro de los quince (15) das hbiles siguientes el contratista queno est de acuerdo con esta decisin, podr someter la controversia a concilia-cin y/o arbitraje. (El subrayado es nuestro).

Artculo 170.- Efectos de la resolucin[]Cualquier controversia relacionada con la resolucin del contrato podr sersometida por la parte interesada a conciliacin y/o arbitraje dentro de losquince (15) das hbiles siguientes de comunicada la resolucin. Vencido esteplazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderque la resolucin del contrato ha quedado consentida. (El subrayado es nues-tro).

Artculo 175.- Ampliacin del plazo contractual[]Cualquier controversia relacionada con la ampliacin del plazo por parte de laEntidad podr ser sometida a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince(15) das hbiles posteriores a la comunicacin de esta decisin. (El subraya-do es nuestro).

Artculo 177.- Efectos de la conformidadLuego de haberse dado la conformidad a la prestacin se genera el derecho alpago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expe-diente de contratacin respectivo.Toda reclamacin o controversia derivada del contrato inclusive por defectoso vicios ocultos se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje, en los plazosprevistos para cada caso. (El subrayado es nuestro).


Artculo 199.- Discrepancias respecto de valorizaciones o metrados[]Slo ser posible iniciar un procedimiento de conciliacin o arbitraje dentrode los quince (15) das hbiles despus de ocurrida la controversia si la valori-zacin de la parte en discusin representa un monto igual o superior al cincopor ciento (5%) del contrato actualizado.[]. (El subrayado es nuestro).

Artculo 201.- Procedimiento de ampliacin de plazo[]Cualquier controversia relacionada con el pronunciamiento de la Entidad res-pecto a las solicitudes de ampliacin de plazos podr ser sometida a concilia-cin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles posteriores a la co-municacin de esta decisin. (El subrayado es nuestro).

Artculo 209.- Resolucin del Contrato de Obra[]En caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolucin del contrato,cualquiera de las partes podr recurrir a los mecanismos de solucin estable-cidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10)das hbiles siguientes de la notificacin de la resolucin, vencido el cual laresolucin del contrato habr quedado consentida.[]. (El subrayado es nuestro).

Artculo 210.- Recepcin de la Obra y plazos[]3. En caso que el contratista o el comit de recepcin no estuviese conformecon las observaciones o la subsanacin, segn corresponda, anotar la discre-pancia en el acta respectiva. El comit de recepcin elevar al Titular de laEntidad, segn corresponda, todo lo actuado con un informe sustentado desus observaciones en un plazo mximo de cinco (5) das. La Entidad deberpronunciarse sobre dichas observaciones en igual plazo. De persistir la dis-crepancia, sta se someter a conciliacin y/o arbitraje, dentro de los quince(15) das siguientes al pronunciamiento de la Entidad.[]. (El subrayado es nuestro).

Artculo 211.- Liquidacin del Contrato de Obra[]En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladas porla otra, aqulla deber manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en elprrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15) das hbiles si-guientes, cualquiera de las partes deber solicitar el sometimiento de estacontroversia a conciliacin y/o arbitraje.


Toda discrepancia respecto a la liquidacin se resuelve segn las disposicionesprevistas para la solucin de controversias establecidas en la Ley y en el pre-sente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.[]. (El subrayado es nuestro).

Como podemos apreciar, salvo el caso de controversias suscitadaspor la resolucin del contrato (para el cual el Reglamento establecediez das), en los dems casos, las partes tienen quince das para some-ter las controversias a arbitraje.

Dicho plazo ya sea el de diez o el de quince das es un plazo decaducidad, tal como expresamente lo seala el referido artculo 215 delReglamento.

Sin embargo, el artculo 215 del Reglamento tambin hace referenciaa la aplicacin del plazo establecido por el artculo 52 de la Ley de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado, en defecto del Reglamento.

El primer prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado establece lo siguiente:

Artculo 52.- Solucin de controversiasLas controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpreta-cin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, seresolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes,debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momentoanterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera

independiente. Este plazo es de caducidad []. (El subrayado es nuestro).

Aqu tambin se establece un plazo de caducidad, a saber: cualquiermomento anterior a la fecha de culminacin del contrato.

Y en ese sentido, lo que cabra preguntar es, efectivamente, cundoculmina el contrato.

Para tal efecto, vamos a recurrir al artculo 42 de la Ley de Contra-taciones y Adquisiciones del Estado, norma que seala lo siguiente:


Artculo 42.- Culminacin del contratoLos contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcinde la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente.Tratndose de contratos de ejecucin o consultora de obras, el contrato cul-mina con la liquidacin y pago correspondiente, la misma que ser elaboraday presentada a la Entidad por el contratista, segn los plazos y requisitossealados en el Reglamento, debiendo aqulla pronunciarse en un plazo mxi-mo fijado tambin en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionariocorrespondiente. De no emitirse resolucin o acuerdo debidamente funda-mentado en el plazo antes sealado, la liquidacin presentada por el contra-tista se tendr por aprobada para todos los efectos legales.El expediente de contratacin se cerrar con la culminacin del contrato. (Elsubrayado es nuestro).

Para el caso de los bienes y servicios, el artculo 177 del Reglamentoestablece lo siguiente:

Artculo 177.- Efectos de la conformidadLuego de haberse dado la conformidad a la prestacin se genera el derecho alpago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expe-diente de contratacin respectivo.Toda reclamacin o controversia derivada del contrato inclusive por defectoso vicios ocultos se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje, en los plazosprevistos para cada caso. (El subrayado es nuestro).

En relacin al contrato de obra, el artculo 212 del Reglamento trataacerca de los efectos de la liquidacin y seala lo siguiente:

Artculo 212.- Efectos de la liquidacinLuego de haber quedado consentida la liquidacin y efectuado el pago que corres-ponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo.Toda reclamacin o controversia derivada del contrato, inclusive por defectoso vicios ocultos, se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje en los plazosprevistos para cada caso. (El subrayado es nuestro).

Resumiendo lo visto hasta el momento, el Reglamento estableceun plazo de caducidad ms corto para la solicitud de arbitraje (diez oquince das, dependiendo de la controversia), si lo comparamos con elplazo establecido por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado (hasta la culminacin del contrato).


Al respecto, hay quienes cuestionan la legalidad del marco norma-tivo en lo que se refiere al tema de la caducidad del derecho a acudir ala va arbitral.

As, por ejemplo, Garca-Caldern133 seala que dado que el artcu-lo 2004 del Cdigo Civil establece que los plazos de caducidad los fijala ley sin admitir pacto en contrario, considera que el plazo de cadu-cidad contemplado en el Reglamento es incorrecto e ilegal, toda vezque estos plazos se encuentran regulados en el Cdigo Civil, no siendoposible establecerlos a travs de normas de inferior jerarqua como undecreto supremo, dejando en indefensin al interesado al recortrseleel derecho de acceso a la justicia.134

Asimismo, Rodrguez Ardiles135 teniendo en cuenta lo estableci-do por el artculo 2004 del Cdigo Civil seala que ello conduce acuestionarnos respecto a si las disposiciones efectuadas por el Regla-mento, en el sentido de establecer plazos de caducidad, cumplen o nocon el principio de legalidad.

As, el citado autor afirma que el poder recurrir a la instancia arbitralen cualquier momento hasta antes de la culminacin del contrato, ofrecea las partes contratantes una facultad amplia para determinar, dentro dedicho lapso, la posibilidad de decidir el momento en el cual, por razones decosto u oportunidad, se puede recurrir a la instancia arbitral, cumplien-do con las normas de procedimiento establecidas en el Reglamento.

133 GARCA-CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Op. cit., p. 146.134 Cabe recordar que este artculo fue escrito en el ao 2001, por lo que su autor

hace referencia al artculo 186 del Reglamento contenido en el Decreto Supremon. 013-2001-PCM. Sin embargo, la crtica puede ser aplicada mutatis mutandisa la reglamentacin actual.Al respecto, Rodrguez Ardiles sealaba que la legislacin derogada (es decir, elDecreto Supremo n. 013-2001-PCM), aunque sin llamarla por su nombre, dispo-na un plazo perentorio para recurrir al arbitraje, esto es, hasta antes de que quedeconsentida la liquidacin, configurndose as, en la prctica, un plazo que bien po-da ser admitido como de caducidad. (RODRGUEZ ARDILES, Ricardo. Op. cit., p. 331).

135 RODRGUEZ ARDILES, Ricardo. Op. cit., p. 335.


A entender del citado autor, el Reglamento136 ha fijado plazos decaducidad no previstos en la Ley, dependiendo de la situacin que encada caso corresponde, recortando o limitando sin explicacin laamplitud que la Ley otorga, lo que a la postre significara una desnatu-ralizacin de la norma jerrquica superior a cuyos conceptos debe su-jetarse. De esta manera, el establecer plazos perentorios que limitan lalibertad que la Ley otorga a las partes contratantes, tiene un efectoperturbador del principio de legalidad, el mismo que es necesario res-tituir en el ms breve plazo.

A nuestro entender, el legislador a pesar de las crticas a la leyesde Contrataciones y Adquisiciones del Estado anteriores y a sus Re-glamentos persiste en establecer plazos de caducidad ms cortos enel Reglamento. Ello, evidentemente, implica que se siga cuestionandola legalidad de los mismos.

Ahora bien, cabe resaltar que s resulta novedosa la inclusin enel artculo 215 del Reglamento de la expresin o, en su defecto. Esdecir, el artculo 215 del Reglamento no slo establece plazos de cadu-cidad especiales para cada tipo de controversia, si no que tambin esta-blece que en defecto de lo regulado por el propio Reglamento, las par-tes tienen derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazode caducidad previsto en el artculo 52 de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado, es decir, antes de la culminacin del contrato.

Decimos que resulta novedosa dicha inclusin ya que, por ejemplo,el artculo 273 del anterior Reglamento (Decreto Supremo n. 084-2004-PCM), estableca nicamente que cualquiera de las partes tieneel derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad pre-visto en el artculo 53 de la Ley, en armona con lo previsto en losartculos 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269 de este Regla-mento [].

136 Aqu tambin cabe precisar que el autor hace referencia al Reglamento conteni-do en el Decreto Supremo n. 084-2004-PCM. Sin embargo, su crtica tambinpodra ser aplicada mutatis mutandis a la reglamentacin actual.


Como se puede apreciar, con el antiguo Reglamento se tena quehacer una aplicacin e interpretacin en armona del plazo de caduci-dad establecido por el artculo 53 de la antigua Ley de Contratacionesy Adquisiciones del Estado y los plazos de caducidad establecidos enlos referidos artculos del antiguo Reglamento. Ahora, en cambio, deconformidad con lo establecido por el citado artculo 215 del actualReglamento, la aplicacin del plazo de caducidad de la Ley de Contra-taciones y Adquisiciones del Estado se produce en defecto de los pla-zos de caducidad del nuevo Reglamento.

Sin embargo, tanto la reglamentacin anterior como la actual danlugar a una multiplicidad de arbitrajes susceptibles de iniciarse en re-lacin a un mismo contrato. En otras palabras, la regulacin de losplazos de caducidad para someter una controversia a arbitraje, implicaque a lo largo de la ejecucin de un contrato se puedan iniciar diversosprocesos arbitrales o se puedan acumular137 pretensiones al procesoya iniciado.

1.3. La caducidad para el caso de los vicios ocultos

1.3.1.Aspectos generales de los vicios ocultos

Hemos querido abordar de forma independiente el tema de la caduci-dad para el supuesto de controversias relacionadas con vicios ocultos,dada su particular importancia y su regulacin especial.

Como se recuerda, el tema del saneamiento por vicios ocultos esuna materia esencialmente civil, que est regulada en los artculos 1503a 1523 del Cdigo sustantivo.

El artculo 1484 del Cdigo Civil seala que hay lugar a sanea-miento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, laposesin o el uso de un bien, y el artculo 1485 del referido Cdigo

137 Sobre la acumulacin nos remitimos al punto 2 del presente captulo.


seala que en virtud del saneamiento el transferente est obligado aresponder frente al adquirente por la eviccin, por los vicios ocultosdel bien o por los hechos propios, que no permitan destinar el bientransferido para la finalidad para la cual fue adquirido o que disminu-yan su valor.

En ese sentido, el artculo 1486 del Cdigo Civil establece una pre-suncin de destino normal cuando seala que si no se indica expresa otcitamente la finalidad de la adquisicin, se presume que la voluntadde las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus carac-tersticas, la oportunidad de la adquisicin o las costumbres del lugar.

El saneamiento por vicios ocultos, sealado en el artculo 1503 delCdigo Civil, establece que el transferente est obligado al saneamientopor los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia.

Nuestro examen de esta norma debe partir de la definicin de viciooculto, el cual se entiende, a grandes rasgos, como toda imperfeccinexistente sobre el bien transferido que lo hace inadecuado para cum-plir con el fin que motiv su adquisicin. Esos vicios, entonces, hacenque el bien sea impropio para su destino, de modo que si el adquirentelos hubiese conocido no lo habra adquirido, o habra dado menos por l.

La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil vincula la nocin devicio oculto a la existencia de deterioros, anomalas y defectos no sus-ceptibles de ser apreciados a simple vista y que de alguna manera afec-tan el derecho del adquirente a su adecuada utilizacin. La buena omala fe del transferente no afecta en nada a la calificacin del defectocomo causa de saneamiento.

Cnepa138 seala que el vicio o defecto debe entenderse como unaanomala o imperfeccin en la cosa que impida al adquirente destinarla

138 CNEPA TORRE, Horacio. El saneamiento por vicios ocultos en la contratacincivil y estatal. Lima: F.M. Servicios Grficos, 2007, p. 60.


a la finalidad de su adquisicin y, en cuanto a la finalidad, el citadoautor la considera de una manera subjetiva, es decir, la finalidad pre-vista por el adquirente al momento de celebrar el contrato.

Esbozada la nocin de vicio oculto corresponde ahora realizar unesquema de los requisitos que deben concurrir para poder aplicar lanorma bajo comentario y, por consiguiente, hacer responsable de sa-neamiento al transferente:

(a) Que los vicios sean coetneos o anteriores a la enajenacin delbien

El vicio debe tener un origen anterior o contemporneo a la pocade la enajenacin del bien, es decir, debe preexistir al momento dela adquisicin. Si el vicio surge luego de producida la transferen-cia, afecta algo que ya le pertenece al adquirente.

Debemos tener en claro que lo importante no es el momento enque se manifiesta el vicio (lo que podra ocurrir despus de reali-zada la transferencia); lo que importa a efectos del saneamiento esel momento en que se origin dicho vicio.

Es necesario subrayar que la transferencia del riesgo no tiene pro-tagonismo en el saneamiento por vicios ocultos, en tanto no setrata de determinar quin debe asumir la prdida del bien por im-posibilidad sobreviniente, sino quin asume la responsabilidad porla existencia del vicio.

De la Puente pone de relieve esa importante distincin, sealandoque pese a que la transferencia del riesgo y la transferencia de lapropiedad de los bienes muebles ciertos se produce en virtud delmismo acto la entrega o tradicin, ello no ocurre as tratn-dose de bienes inmuebles. En este ltimo caso la transferencia delriesgo sigue producindose en el momento de la entrega, desdeque el artculo 1567 del Cdigo Civil no distingue entre bienesmuebles e inmuebles, pero la transferencia de propiedad se produce


desde el momento en que se crea la obligacin mediante la cele-bracin del contrato, aunque la entrega se produzca en momentodistinto.

(b) Que los vicios sean graves

El vicio debe hacer que el bien sea impropio para el uso a que se ledestina o disminuir sensiblemente su utilidad, de modo que slosirva imperfectamente, lo que permita presumir que conociendola existencia de esos vicios el adquirente o no hubiese adquirido elbien o, en caso el contrato se hubiera celebrado a ttulo oneroso,hubiese pagado un precio significativamente inferior.

Sobre el tema, Len Barandiarn139 se ha pronunciado argumen-tando que no todo vicio da lugar a responsabilidad. El vicio debetener cierta gravedad, causar una depreciacin de cierta importan-cia en la cosa, salvo, naturalmente, indicacin expresa sobre la exis-tencia de una cualidad no importante o sobre la no presencia dedeterminado vicio sin importancia. El vicio, enfatiza, debe afectara la cosa, quitndole en todo o en parte la utilidad que se presumale corresponda. Adems, si el adquirente no tuviera perjuicio, notendra razn para accionar.

La inutilidad absoluta de la cosa existe, entonces, cuando los defec-tos la hacen impropia para el uso a que se le destina. No se exigeque sea intil para todo uso a que pueda destinarse, sino a aqul aque se le destina.

Por otro lado, debemos anotar que para que se cumpla con esterequisito no es necesario que el vicio o defecto sea irreparable,pues, como nos dice la razn, la gravedad no desaparece si es pre-ciso realizar gastos de cierta importancia.

139 LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil Peruano. Lima: Walter Guti-rrez Editor, 1992, tomo IV, pp. 171 y 172.


Sin perjuicio de lo antes expuesto, y, como resulta evidente, nopuede dejarse al arbitrio del adquirente el que, luego de realizadala transferencia, aduzca una supuesta inutilidad o deficiencia de lacosa para aplicarla al fin determinado. No basta con ello, ya que espreciso probar lo que se afirma.

(c) Deben ser ocultos

Ello supone que el transferente no haya manifestado los vicios, esdecir que sean ignorados por el adquirente y que ste no hayadebido conocerlos. De ello se sigue, adems, que no existe viciooculto en aquellos casos en que el adquirente es negligente en elexamen del bien o en aquellos otros en que por su profesin uoficio deba haber sabido de la existencia del vicio con facilidad.

Lpez de Zavala140 explica las tres posiciones que se han elabora-do para determinar cundo un vicio es oculto y cundo es aparen-te:

El vicio es aparente cuando es cognoscible por el adquirente, aun-que valindose del asesoramiento de terceros. Esta tesis es dema-siado rigurosa y adoptarla implicara ponerle trabas al trfico con-tractual.

Se tiene por vicio oculto al vicio siempre que el defecto no resultecognoscible para el adquirente concreto, atendiendo a sus condi-ciones personales. Se suele criticar esta postura en tanto la mismamezcla dos problemas distintos: el tema de lo oculto del vicio y suconocimiento por el adquirente concreto.

Lpez de Zavala se inclina por una tercera postura segn la cual elvicio debe ser calificado de oculto o aparente a priori, prescindiendo

140 LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Teora de los Contratos. Parte General. BuenosAires: Vctor P. de Zavala-Editor, 1984, p. 500.


de un determinado y concreto adquirente, pero teniendo en vistala cosa de que se trata y la prctica seguida en la vida de los nego-cios con referencia a las operaciones que sobre ella se verifican.As, afirma, hay que partir de la idea del adquirente medio, demodo que la imagen de un perito slo se tendr en cuenta cuandopor la naturaleza de la operacin fuera de esperar que el adquiren-te se hiciera asesorar por terceros, como acontecera si hubiera unacomplejidad tcnica en la cosa o si se tratara de una operacin degran envergadura. El citado profesor completa su argumentacinafirmando que nadie est autorizado a calificar de oculto un vicioque slo su completa inexperiencia sobre las cosas de esa ndole leimpidi ver, pero si tiene la experiencia normal que es de esperar delos que adquieren cosas de esa ndole, el vicio ser oculto aunque lohubiera podido percibir una persona ms avezada.

Sobre el particular, Mosset Iturraspe141 seala que un vicio es ocultocuando no existe posibilidad de descubrirlo sin ensayo o pruebade la cosa, o cuando slo puede ser advertido por expertos o pro-pietarios diligentes.

Cabe resaltar que para determinar el carcter oculto del vicio de-bemos tener en cuenta la existencia del concepto de hecho noto-rio. Dicho concepto, como se infiere de su denominacin, alude aaquellos hechos que entran naturalmente en el conocimiento oinformacin normal de las personas en el crculo en que se desen-vuelven. Su existencia, como resulta evidente, obstara a la posi-bilidad de accionar por vicios ocultos puesto que dicho vicio po-dra ser considerado como un hecho notorio y perder, en conse-cuencia, el carcter de oculto.

A estos requisitos debemos agregar uno ms que es identificado yexplicado por el profesor argentino Fernando J. Lpez de Zavala:142

141 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Buenos Aires: EDIAR Sociedad AnnimaEditora, 1988, p. 416.

142 LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Teora de los Contratos. Parte General. Op. cit., p. 505.


(d) Los vicios deben ser de hecho, no de derecho

As, seala que los vicios que se toman en cuenta como causa desaneamiento no son los jurdicos, que son aqullos que interesanpara efectos del saneamiento por eviccin.

De la Puente, en opinin que compartimos, rechaza este requisitososteniendo que la diferencia que se hace entre vicio de hecho yvicio jurdico, en el sentido de que el primero afecta la materiali-dad de la cosa y el segundo incide sobre sus atributos legales, noes vlida pues el concepto de vicio oculto es lo suficientementeamplio como para cubrir ambos campos.

Sostiene, adems, que es un error distinguir las nociones de evic-cin y de vicio oculto sobre la base de la naturaleza del vicio exis-tente, segn la cual se atribuye a la eviccin todo lo relativo a laperturbacin del derecho sobre la cosa, y limitando el rol del viciooculto a la naturaleza fsica de aqul. En realidad la eviccin es laprdida total o parcial del derecho del adquirente sobre la cosa envirtud de sentencia, y el vicio oculto es la limitacin o prdida dela posibilidad de destinar la cosa a la finalidad para la cual fueadquirida, lo cual puede provenir tanto de un defecto fsico de lacosa como de un defecto jurdico, pues ambos tipos de defectopueden tener similares consecuencias sobre la disponibilidad deella.

De manera general podemos decir que el saneamiento por viciosocultos se construye sobre la base de la lealtad que debe regir todarelacin contractual.

Asimismo, podemos sostener que el saneamiento por vicios ocultostiene el mismo fundamento jurdico que el saneamiento por eviccin.En ambos casos la justificacin de la obligacin a cargo del enajenantedebe encontrarse en su deber de responder ante el adquirente por nopoder alcanzarse que el bien transferido sea apto para la finalidad a laque el adquirente lo destina. En otras palabras, el logro de la finalidad


de la adquisicin es lo que justifica y da sentido a la institucin delsaneamiento, que est destinada, no a que la cosa sea apta para esafinalidad, desde que ello escapa las ms veces a la voluntad del enaje-nante, sino a indemnizar la falta de aptitud.

Cabe resaltar que la responsabilidad por vicio oculto se vincula a lafinalidad econmica que se persegua con la adquisicin del bien, lamisma que se pierde debido al vicio que presenta ste.

Por su parte, el artculo 1504 del Cdigo Civil establece que no seconsideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuan-do con la diligencia exigible de acuerdo con su actitud personal y conlas circunstancias.

Tal cual mencionamos al analizar la norma contenida en el artculoprecedente, los vicios, para constituir causal de saneamiento, ademsde ser graves y previos o contemporneos a la transferencia, deben serocultos.

Un problema vinculado a dicho aspecto, aunque distinto, es el pro-blema del conocimiento que tiene el adquirente respecto de ese viciooculto.143

Este problema ha sido abordado por Lpez de Zavala,144 quien so-bre su base distingue dos situaciones en las cuales no procede el sanea-miento:

Cuando no hubo error alguno del adquirente, sea porque ste hayaconocido directamente el vicio o porque se lo haya informado el trans-

143 As, lo oculto se distingue de lo ignorado, lo que nos lleva a constatar que lo queobjetivamente es oculto puede, sin embargo, ser conocido por el adquirente. Noobstante, admitimos que, en definitiva, lo que era conocido por el adquirente nopuede ser considerado como oculto en estricto, aunque su conocimiento hayasido producto de una diligencia ms all de lo ordinario.

144 LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Op. cit., p. 507.


ferente. En este caso el vicio objetivamente oculto no lo ha sido subje-tivamente para el adquirente.

Cuando hubo error, pero aqul no es invocable por el adquirente.Ello acontece cuando el adquirente, en razn de su profesin u oficiodebi conocer el defecto. De este modo, si suponemos cosas que en lavida diaria compra el pblico en general sin el asesoramiento de peri-tos, pero que de hecho en el caso concreto han sido adquiridas por untcnico, podremos hablar de vicios objetivamente ocultos, pero que enel caso pudieron (y debieron) ser conocidos por el adquirente.

Siguiendo al autor citado podemos concluir en que se debera ana-lizar en cada supuesto el grado de conocimiento del adquirente, res-pecto del cual salvo casos muy particulares no cabe presumir quesea un especialista en la materia.

En definitiva, los vicios no han de ser aparentes y ostensibles, demanera tal que no fueren conocidos por el adquirente ni pudieran ser-lo. Si hubieran podido ser detectados de inmediato, la decisin seraque adquiri el bien a sabiendas de sus defectos o que incurri en cul-pa al dejar de examinarlo detenidamente y de acuerdo a las exigenciasy posibilidades propias de la situacin concreta.

As las cosas, no basta con que los defectos estn encubiertos, si eladquirente es un perito en la materia que debi advertirlos. El enaje-nante no es responsable de los defectos manifiestos o que estn a lavista, ni tampoco de los que no lo estn, si el adquirente es un peritoque por razn de su oficio o profesin debe fcilmente conocerlos.145

Por otro lado, debemos sealar que hay lugar al saneamiento cuan-do el bien carece de las cualidades prometidas por el transferente quele daban valor o lo hacan apto para la finalidad de la adquisicin.

145 ESPINO MNDEZ, Alejandro. Las obligaciones de saneamiento en el Cdigo CivilPeruano. Lima: LEJ, 2003, p. 97.


Como ha sido anotado, de conformidad con lo dispuesto por elartculo 1505 del Cdigo Civil Peruano, hay lugar al saneamientocuando el bien carece de las cualidades prometidas por el transferen-te que le daban valor o lo hacan apto para la finalidad de la adquisi-cin.

Esta norma debe ser concordada con lo dispuesto en el artculo 1486,en el sentido de que si no se indica expresa o tcitamente la finalidadde la adquisicin, se presume que la voluntad de las partes es dar albien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, la oportuni-dad de la adquisicin y las costumbres del lugar.

Dentro de tal orden de ideas, podramos preguntarnos cul es larelacin existente entre el saneamiento por vicios ocultos y la inejecu-cin de las obligaciones.

Como se sabe, la expresin inejecucin de las obligaciones abarcadiversos conceptos y grados de incumplimiento, yendo desde el in-cumplimiento total de las obligaciones y pasando por el cumplimientoparcial, tardo o defectuoso.

Si se tratara de un incumplimiento total de las obligaciones, elloimplicara que el deudor no habra ejecutado, en lo absoluto, la presta-cin debida.

En tal sentido, ante el incumplimiento total de una obligacin, enlos contratos que impliquen que el deudor debe transferir al acreedorla propiedad, posesin o uso de un bien, se presentara el caso en elcual no se habra entregado nada.

En esta eventualidad, al no haber habido entrega de lo debido, malpodra hablarse de la existencia de una relacin con el tema de sanea-miento por vicios ocultos, ya que este ltimo tema implica necesaria-mente que el bien se haya entregado al acreedor y que, precisamente,luego de su entrega, el acreedor descubra la existencia de determina-dos vicios ocultos que, justamente por el hecho de ser ocultos, no haba


podido descubrir al momento de la celebracin del contrato, ni tampo-co al momento de la entrega del bien.

Los vicios ocultos, para poder dar lugar a que el acreedor del bienreclame por la existencia de los mismos, deben aparecer en algn mo-mento posterior a la entrega. Esto significa que si hubo entrega, en-tonces, necesariamente estaremos hablando de algn grado de cum-plimiento de la obligacin.

En tal virtud, debemos descartar que el saneamiento por vicios ocul-tos tenga relacin alguna con el incumplimiento total de una obliga-cin.

En segundo trmino, nos referiremos al cumplimiento parcial delas obligaciones.

Cumplir parcialmente implica, a su vez, incumplir parcialmente.

Para que el incumplimiento parcial pueda tener alguna relacin conel saneamiento por vicios ocultos, debera reunir necesariamente losrequisitos del vicio oculto.

Esto equivale a decir que, en primer trmino, el acreedor no hayaestado en la posibilidad de percibir o conocer al momento de la cele-bracin del contrato ni al momento en que se le entreg el bien, queexista dicho vicio, es decir, que el vicio haya sido oculto.

Dentro de tal orden de ideas, si hablamos de defectos de cantidad,para que los mismos pudieran ser considerados como ocultos, necesa-riamente tendra que haber estado fuera del alcance del acreedor eldescubrirlos.

Ello implica que tal acreedor no pudo haber contado, pesado o me-dido el bien o los bienes que constituan objeto de la prestacin.


Esto significa que si el acreedor hubiera estado en aptitud de con-tarlos, pesarlos o medirlos y no lo hizo, tal situacin hara que el viciono sea oculto.

En segundo trmino, para que el vicio sea oculto, el mismo deberser importante, afectando el uso del bien en los trminos del artculo1505 del Cdigo Civil, vale decir, que el bien carezca de las cualidadespermitidas por el transferente que le daban valor o lo hacan apto parala finalidad de la adquisicin.

No resulta fcil imaginar ejemplos en los que se conjuguen el sa-neamiento por vicios ocultos y el incumplimiento parcial de una obli-gacin.

Finalmente, antes de terminar este marco general sobre los viciosocultos, debemos resaltar que las normas generales en torno a la res-ponsabilidad del contratista con respecto al comitente, se encuentransealadas en los artculos 1782 y siguientes del Cdigo Civil.

Especficamente importa a efectos de lo sealado en este punto, lodispuesto en el artculo 1783, cuando establece que el comitente puedesolicitar a su eleccin que las diversidades o los vicios de la obra seeliminen a costa del contratista o bien que la retribucin sea disminui-da proporcionalmente sin perjuicio del resarcimiento del dao.

Si las diversidades o los vicios son tales que hagan intil la obrapara la finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolucin delcontrato y la indemnizacin por los daos y perjuicios.

El referido artculo seala que el comitente debe comunicar al con-tratista las diversidades o los vicios dentro de los sesenta das de reci-bida la obra. Este plazo es de caducidad. La accin contra el contratistaprescribe al ao de construida la obra.

Y, por su parte, el artculo 1784 del Cdigo Civil seala si en elcurso de los cinco aos desde su aceptacin la obra se destruye total o


parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves de-fectos por vicio de la construccin, el contratista es responsable ante elcomitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fechacierta, dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pactodistinto es nulo.

La norma agrega que el contratista es tambin responsable en loscasos indicados en el prrafo anterior, por la mala calidad de los mate-riales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado los pri-meros o elaborado los estudios, planos y dems documentos necesa-rios para la ejecucin de la obra.

El plazo para interponer la accin es de un ao computado desde elda siguiente al aviso a que se refiere el primer prrafo.

1.3.2. Vicios ocultos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado

La norma especial en relacin a la contratacin de bienes y servicios yobras del Estado, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,establece el desarrollo del tema en el artculo 50, cuando trata acercade la responsabilidad del contratista. Dicho artculo establece lo si-guiente:

Artculo 50.- Responsabilidad del contratistaEl contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos delos bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) ao contado apartir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podr establecerexcepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza deestos bienes no se adecue (sic) a este plazo. En el caso de obras, el plazo deresponsabilidad no podr ser inferior a siete (7) aos, contado a partir de laconformidad de la recepcin total o parcial de la obra, segn corresponda.Las Bases debern establecer el plazo mximo de responsabilidad del contra-tista. (El subrayado es nuestro).

El tema sigue siendo desarrollado tambin por el artculo 52 de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuando seala que:


Artculo 52.- Solucin de controversiasLas controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpreta-cin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, seresolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes,debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momentoanterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de maneraindependiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formu-len las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregadospor el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se fije enfuncin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de laconformidad otorgada por la Entidad (El subrayado es nuestro).

Sobre este particular, tenemos que indicar que es evidente que laLey tena que hacer una excepcin, con respecto al rubro de los viciosocultos, en cuanto a la brevedad de los plazos de caducidad sealadospor la misma Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y porel Reglamento, que analizamos en el punto 1.2. del presente captulo.

Esto, por cuanto, cuando se celebra un contrato y nos encontramosen presencia de un vicio oculto, estamos como su nombre lo indi-ca frente a un vicio que no es conocido, que es precisamenteoculto. Sobre este aspecto, la doctrina de la tradicin jurdica romano-germnica es unnime.

Entonces, en razn de los plazos establecidos por la ley, este vicioque podr o no estar en germen, aparecer con posterioridad y cuandoaparezca, naturalmente, la entidad tendr que accionar, pero siempre ycuando se encuentre dentro del plazo de caducidad; que es, en el casode bienes o servicios, de un ao contado a partir de la conformidadotorgada por la entidad; y, en el caso de obras, de siete aos contado apartir de la conformidad de la recepcin total o parcial de la obra, se-gn corresponda, conforme a lo sealado por los artculos 50 y 52 de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado a que antes hicimosreferencia.

El tema tambin es desarrollado por el Reglamento de la referidaLey.


En cuanto al contrato de prestacin de servicios, la materia es desa-rrollada en el artculo 177, cuando seala lo siguiente:

Artculo 177.- Efectos de la conformidadLuego de haberse dado la conformidad a la prestacin se genera el derecho alpago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expe-diente de contratacin respectivo.Toda reclamacin o controversia derivada del contrato inclusive por defectoso vicios ocultos se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje, en los plazosprevistos para cada caso. (El subrayado y la negrita son nuestros).

En lo que respecta a vicios ocultos relativos a contratos de obra, eltema es desarrollado por el Reglamento en el artculo 212, que dice losiguiente a efectos de la liquidacin:

Artculo 212.- Efectos de la liquidacinLuego de haber quedado consentida la liquidacin y efectuado el pago que co-rresponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente res-pectivo.Toda reclamacin o controversia derivada del contrato, inclusive por defectoso vicios ocultos, se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje en los plazosprevistos para cada caso. (El subrayado y la negrita son nuestros).

Dentro de tal orden de ideas, la Ley de Contrataciones y Adquisi-ciones del Estado y su Reglamento han establecido plazos especialesde caducidad para el caso de los defectos o vicios ocultos. Ahora bien,los plazos son establecidos por la Ley de Contrataciones y Adquisicio-nes del Estado, por lo que para este caso concreto no se presentanlos cuestionamientos sobre legalidad de los mismos, a diferencia de losplazos de caducidad vistos en el punto 1.2. del presente captulo.

1.4. La conciliacin como requisito previo para el arbitraje

En primer trmino, debemos recordar que el artculo 40 de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado establece como una de lasclusulas obligatorias de todo contrato, aqulla relativa a la solucinde controversias, en donde se establece que Toda controversia surgi-da durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse me-diante conciliacin o arbitraje []. (El subrayado es nuestro).


Por su parte, el artculo 214 del Reglamento establece lo siguiente:

Artculo 214.- ConciliacinCualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliacin dentrodel plazo de caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201,209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artculo 52 de la Ley, debiendo iniciarseeste procedimiento ante un Centro de Conciliacin acreditado por el Minis-terio de Justicia.[].

Como podemos apreciar, la Ley establece que en caso de contro-versia cualquiera de las partes puede optar por la conciliacin o elarbitraje. Y, si se opta por la conciliacin, la parte interesada deber teneren cuenta los plazos a los que se remite el artculo 214 del Reglamento.

Sobre el tema y controversias en torno al plazo de caducidad parainiciar la conciliacin, nos remitimos al desarrollo del punto 1.2. delpresente captulo, el cual se aplica mutatis mutandis a la conciliacin.

Sin embargo, el citado artculo 40 de la Ley podra hacernos pensaren que aquella parte que deseara someter a discusin las controversiassurgidas en virtud de algn contrato celebrado con el Estado, slo ten-dra dos opciones excluyentes; a saber: (i) ir a conciliacin; o (ii) ir aarbitraje.

Decimos esto porque, a diferencia del artculo 53.2. de la antiguaLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,146 el artculo 40 de

146 En efecto, el artculo 53 del Decreto Supremo n. 083-2004-PCM estableca losiguiente:Artculo 53.- Solucin de controversias.-[]53.2 Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripcin del con-trato, sobre su ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o in-validez, se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje, segn el acuerdo de laspartes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier mo-mento anterior a la culminacin del contrato. Este plazo es de caducidad.


la Ley en actual vigencia nicamente emplea la disyuncin o y nodice conciliacin y/o arbitraje.

Sin embargo, consideramos que se tratara de un error tipogrficode la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ya que endiversos artculos del Reglamento147 se hace referencia a que, en casode controversia, cualquiera de las partes podr acudir a conciliacin y/oarbitraje.

Nuestra posicin se vera reforzada por el tercer prrafo del artcu-lo 215 del Reglamento, que establece lo siguiente:

Artculo 215.- Inicio del Arbitraje[]Si las partes optaron por el procedimiento de conciliacin de manera previa alarbitraje, ste deber iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15)das hbiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial.[].

Como se puede apreciar, el citado artculo 215 del Reglamento con-templa la posibilidad de que las partes pacten que de manera pre-via al arbitraje se pueda recurrir a la conciliacin. Es decir, en estesupuesto las partes podran acudir a la conciliacin y al arbitraje parasolucionar sus controversias.

Ahora bien, entendemos que las partes debern pactarlo expresa-mente en el convenio arbitral, es decir, debern establecer que, de ma-nera previa al arbitraje, las partes acudirn a la conciliacin.

En la etapa de conciliacin, las partes podran arribar a una solucinpara sus controversias y, con ello, no ser necesario acudir a la va arbi-tral. Sin embargo, eso rara veces sucede.

Si la conciliacin concluye con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes debe-rn someter a arbitraje las diferencias no resueltas.[]. (El subrayado es nuestro).

147 As tenemos a los artculos 99, 144, 170, 175, 177, 179, 201, 210, 211 y 212.


En efecto, es muy probable que las partes no lleguen a un acuerdototal (ya sea porque una de ellas no asisti a ninguna de las dos au-diencias, o, porque, si bien las dos partes asistieron a las audiencias, noarribaron a un acuerdo total).

En dichos casos, el centro de conciliacin emitir el Acta de noAcuerdo Total o Parcial a que hace referencia el artculo 215 del Re-glamento.

A partir de la emisin de dicha Acta, la parte interesada en iniciar elarbitraje, tendr quince das hbiles para presentar la solicitud de arbi-traje a su contraparte, de conformidad con lo establecido por el tercerprrafo del artculo 215 del Reglamento.

Caso contrario, es decir, en el supuesto de que las partes no hubie-sen pactado la conciliacin como mecanismo previo al arbitraje, debe-r entenderse que el acudir a una u otra va s podra ser, en algunoscasos, excluyente.

Ahora bien, cabe sealar que el tercer prrafo del artculo 215 delReglamento, podra ser interpretado en otro sentido que no comparti-mos; a saber: que no sera necesario que las partes pacten expresamen-te que la conciliacin es previa al arbitraje, bastando que una parteacuda a la conciliacin y, luego, de no resolverse todas las controver-sias, acuda al arbitraje.

No compartimos dicha interpretacin porque se podra presentarun problema cuando las partes contractualmente hablando no pac-taron que el procedimiento de conciliacin fuese previo al arbitraje,sino que simplemente incluyen la clusula arbitral usual que sealaque las partes solucionarn sus controversias en conciliacin o arbi-traje.

En este caso, queda claro que las partes no han convenido el meca-nismo conciliatorio de manera previa al arbitraje, con lo cual estare-mos en el supuesto en el cual una parte podr recurrir primero a la


conciliacin con nimo de solucionar el problema o controversia y, talvez, recurrir al arbitraje posteriormente.

La pregunta es cules son los plazos para resolver la controversia,cuando se ha solicitado conciliacin y luego se quiere recurrir al arbi-traje?

El plazo para solicitar la conciliacin ser de quince o diez das deacuerdo a los plazos a los que hace referencia el artculo 214 del Regla-mento.

Y cundo debe solicitarse el arbitraje?

Se podra sostener el criterio de que rigen los quince (15) das hbi-les siguientes de emitida el Acta de no acuerdo total o el Acta de acuer-do parcial de conciliacin. Sin embargo, esto no est establecido por laLey de Contrataciones y Adquisiciones ni por su Reglamento, ya quecomo hemos dicho el tercer prrafo del artculo 215 de Regla-mento (que contempla el referido plazo de quince das) regula nica-mente el supuesto en el que las partes hubiesen pactado expresamenteque la conciliacin es una va previa para el arbitraje.

Esto a qu lleva? Lleva a que por precaucin, cuando se quierainiciar un proceso de conciliacin previo al arbitraje (y que no hayasido establecido expresamente en el convenio arbitral), se solicite prc-ticamente de manera paralela la conciliacin y el arbitraje. De tal ma-nera que si fracasara la conciliacin, luego no se tendr que solicitararbitraje sometindose al eventual cuestionamiento de la extempora-neidad o caducidad del plazo para tal solicitud, sino que ste ya se ha-bra solicitado dentro de los quince das o diez das referidos en el pri-mer prrafo del artculo 215 del Reglamento, conforme indican lasnormas respectivas.

Resultar interesante ilustrar mejor estas ltimas ideas. As, pen-semos en un contrato que contenga la siguiente clusula de solucinde controversias:


CLUSULA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIASLas controversias que surjan durante la ejecucin contractual sern resueltasmediante conciliacin y/o arbitraje, dentro del plazo de caducidad previsto enlos artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en elarticulo 52 de la Ley.

Asimismo, pongmonos en el supuesto de que surge una contro-versia entre las partes, relativa a la resolucin del contrato efectuadapor la Entidad.

En tal sentido, ah deberamos que tener presente lo establecido porel artculo 209 del Reglamento, que establece que en caso de que sur-giese alguna controversia sobre la resolucin del contrato, cualquierade las partes podr recurrir a los mecanismos de solucin establecidosen la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10)das hbiles siguientes de la notificacin de la resolucin, vencido elcual la resolucin del contrato habr quedado consentida []. (Elsubrayado es nuestro).

Como se puede apreciar, el citado artculo 209 del Reglamento sloestablece un plazo de caducidad de diez das hbiles. En efecto, dichoartculo no establece dos plazos, sino uno.

En tal sentido, la parte interesada en iniciar un arbitraje slo ten-dra para solicitarlo un plazo de diez das hbiles, contados desdela notificacin de la resolucin del Contrato.

Cabe resaltar que el trmino inicial de ese nico plazo establecidopor el artculo 209 est constituido por el momento de la notificacinde la resolucin del contrato.

En otras palabras, no existe un segundo trmino inicial establecidopor la ley; por lo que no se podra sostener vlidamente que el plazopara solicitar el arbitraje se inicie con la finalizacin del proceso conci-liatorio, ya que ello implicara el invento de un plazo por parte delintrprete del referido artculo.


En tal sentido, cuando el artculo 209 del Reglamento establece unplazo de caducidad de diez das hbiles, es para que en esos diez das, laparte interesada haga todo lo que desee o pretenda hacer. Es decir, paraque solicite la conciliacin o para que solicite el arbitraje o para quesolicite los dos.

En efecto, nada impide que durante el nico plazo legal de diezdas hbiles, la parte que no est de acuerdo con la resolucin delcontrato, diligentemente, solicite los dos mecanismos de solucin decontroversias (conciliacin y arbitraje). En otras palabras, no hay nin-gn impedimento de orden material que haga que dicha parte slopueda solicitar en ese plazo la conciliacin y no pueda, tambin,solicitar el arbitraje, para evitar precisamente que caduque su de-recho.

Por ello, consideramos que no existe ningn contrasentido al soli-citar el inicio de ambos mecanismos, porque es evidente que dadoslos plazos usuales de un procedimiento conciliatorio, ste va a dis-currir en un plazo mucho menor que el que va a demorar el nombra-miento de los rbitros y la instalacin del futuro tribunal arbitral.

Incluso, si se produjera la instalacin del Tribunal Arbitral, inicindoseel proceso, y, luego de ello, las partes arribaran a un acuerdo conciliatorio,entonces se producira la sustraccin de la materia y se tendra que archi-var el proceso (en el supuesto de una conciliacin total) o se tendra quecontinuar el proceso arbitral con las pretensiones que no fueron objeto dela conciliacin (en caso estemos frente a una conciliacin parcial).

Esto, simplemente, por una cuestin de precaucin.

En tal sentido, si las partes pactaron de manera expresa que la con-ciliacin sera previa al arbitraje, se siguen los plazos contempladospor el artculo 214 del Reglamento y, luego de ello, de ser necesario, elplazo de quince das establecido en el tercer prrafo del artculo 215del Reglamento.


Si las partes no pactaron expresamente que la conciliacin sera pre-via al arbitraje, se deber tener en cuenta que los artculos 144, 170,175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 del Reglamento slo establecen unnico plazo para acudir a conciliacin o a arbitraje o a los dos mediosalternativos de solucin de controversias.

2. ACUMULACIN

De conformidad con lo establecido por el artculo 218 del Reglamento,en caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional ono hayan pactado al respecto, el arbitraje se inicia con la solicitud dearbitraje dirigida a la otra parte por escrito, con indicacin del convenioarbitral, incluyendo la designacin del rbitro, cuando corresponda.

Asimismo, dicha solicitud deber incluir de manera referencial ycon fines informativos, un resumen de la o las controversias a ser so-metidas a arbitraje y su cuanta.

Por su parte, el artculo 219 del Reglamento establece que la parteque reciba una solicitud de arbitraje, deber responderla por escritodentro del plazo de diez das hbiles, contados a partir del da siguientede la recepcin de la respectiva solicitud, con indicacin de la designa-cin del rbitro, cuando corresponda, y su posicin o resumen refe-rencial respecto de la controversia y su cuanta. De ser el caso, la res-puesta podr contener una ampliacin o rplica respecto de la materiacontrovertida detallada en la solicitud.

De esta manera, se estara iniciando148 el arbitraje en el que se re-solvern las controversias surgidas entre el particular y el Estado.

148 En estricto, el inicio del arbitraje se da con la recepcin de la solicitud de arbitraje.En efecto, recordemos que el artculo 33 de la Ley de Arbitraje establece quesalvo acuerdo distinto de las partes, las actuaciones arbitrales respecto de unadeterminada controversia se iniciarn en la fecha de recepcin de la solicitudpara someter una controversia a arbitraje. (El subrayado es nuestro).


Sin embargo, cabe preguntarnos qu sucede si durante el desarro-llo del arbitraje, surgen nuevas controversias entre las partes?

Por ejemplo, imaginemos que el arbitraje versa sobre las controver-sias surgidas en torno al inicio del plazo contractual y, luego, surgeuna nueva controversia entre las partes por un adicional de obra. Setendr que conformar un nuevo tribunal arbitral para resolver estanueva controversia? Y, si en un momento posterior surge un tercerconflicto, esta vez, por una ampliacin de plazo tendremos que con-formar un tercer tribunal arbitral?

A efectos de dar respuesta a estas interrogantes, el quinto prrafodel artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estadocontempla la posibilidad de solicitar la acumulacin de las nuevas pre-tensiones.

En tal sentido, cabe sealar que la acumulacin tiene como objeti-vo unificar el tratamiento y resolucin de disputas conexas en raznde sus circunstancias subjetivas, fcticas y/o legales. Inspirado enrazones de eficiencia y equidad, este instituto procura concentrar eltratamiento de una misma materia litigiosa por ante un solo juzga-dor, a los fines de evitar soluciones inconsistentes y de optimizar eluso de los recursos, coadyuvando as a la buena administracin dejusticia.149

En el campo de la doctrina procesal, se hace referencia a la acumu-lacin de pretensiones o acciones y a la acumulacin de procesos. Laacumulacin de pretensiones o acciones tiene lugar en el marco de unnico proceso. La acumulacin de procesos, por su parte, presuponedos procesos iniciados de manera independiente.

149 SUREZ ANZORENA, Ignacio. La acumulacin de arbitrajes: acumulacin de pro-blemas? En Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales. Bogot: Legis, 2007, p.330.


Un convenio arbitral podra incluir o no disposiciones en torno a laacumulacin de pretensiones o de procesos. Incluso, las partes podranexcluir expresamente dicha posibilidad.

Ahora bien, en caso las partes no dispongan nada en relacin a la acu-mulacin en el convenio arbitral, deberemos recurrir a lo que establezca elreglamento arbitral al que se han sometido o a lo establecido por la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.

As, para el caso de los arbitrajes administrados, el tema de la acu-mulacin de pretensiones y procesos estar regulado en el reglamentoprocesal del Centro de Arbitraje a cargo del proceso.

Por ejemplo, el artculo 46 del Reglamento de Arbitraje del Centrode Arbitraje y Resolucin de Conflictos de la Pontificia UniversidadCatlica del Per, establece lo siguiente:

Artculo 46.- Acumulacin de procesosEn caso se presentara una solicitud de arbitraje, referida a una relacin jurdi-ca respecto de la cual exista en trmite un proceso arbitral entre las mismaspartes y derivada del mismo convenio arbitral, cualquiera de las partes podrsolicitar a los rbitros que conocen el proceso anterior, la acumulacin de lanueva controversia, siempre y cuando no se haya producido la Audiencia deFijacin de Puntos Controvertidos.Los rbitros resolvern dicha solicitud luego de escuchar a la contraparte, aquien se le correr traslado por el plazo de tres (3) das. (El subrayado esnuestro).

En caso se trate de arbitrajes ad-hoc, se aplica lo establecido por elquinto prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisi-ciones del Estado, el mismo que establece lo siguiente:

Artculo 52.- Solucin de controversias[]Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivadadel mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partespuede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones de dicho arbi-traje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer


prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podrestablecer que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambaspartes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en elpropio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acu-mulacin.[]. (El subrayado es nuestro).

Asimismo, la acumulacin de pretensiones es desarrollada por elartculo 229 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisi-ciones del Estado y que establece lo siguiente:

Artculo 229.- AcumulacinCuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativaal mismo contrato, tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partespuede pedir a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitrajedentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se hayaprocedido a declarar la conclusin de la etapa probatoria.Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que slo pro-ceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas estn de acuerdo, unavez iniciada la actuacin de pruebas, los rbitros podrn decidir sobre la acu-mulacin tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el es-tado de avance en que se encuentre el arbitraje y las dems circunstancias quesean pertinentes. (El subrayado es nuestro).

Como se puede apreciar, a entender del legislador, es ms conve-niente que sea un solo tribunal el que conozca las controversias deri-vadas de un mismo contrato, siempre que se cumpla con ciertos requi-sitos; a saber:

- Que exista identidad de las partes;- Que exista un arbitraje en curso;- Que la nueva controversia sea relativa al mismo contrato;- Que el pedido de acumulacin de las pretensiones se realice den-

tro del plazo de caducidad previsto en la Ley; y- Que no se haya procedido a declarar la conclusin de la etapa

probatoria.

No acumular las controversias, a pesar de presentarse dichos requi-sitos, podra implicar que las mismas situaciones de hecho puedan ser


objeto de un anlisis distinto por parte de los tribunales arbitrales quelas conocen y que, como consecuencia de ello, se obtengan laudos in-consistentes.150

Por ello, es que nuestro legislador habra optado por contemplar laposibilidad de la acumulacin de pretensiones, con lo que a su vezse evitara una duplicidad de costos y esfuerzos.

Ahora bien, cabe sealar que la duplicidad de costos, a nuestro en-tender, no es en todos los casos una ventaja real en las acumula-ciones, ya que si bien no se tienen dos tribunales arbitrales cobrandohonorarios separados, s se tendra un solo tribunal arbitral que irareajustando sus honorarios cada vez que una de las partes le solicite laacumulacin de una nueva pretensin.

Por otro lado, hay quienes identifican algunos inconvenientes en laacumulacin, asociados a: (i) la especialidad en materia de conforma-cin del tribunal; (ii) la celeridad; y (iii) la confidencialidad.

150 Al respecto, Surez Anzorena seala que existen algunas posibilidades para evi-tar dicha inconsistencia, aunque reconoce que son menos eficientes y econmi-cas que la acumulacin de pretensiones o de procesos; a saber:

(i) La constitucin de tribunales arbitrales con idntica o similar composicin. As,cabra suponer que un determinado rbitro ponderar y valorar de manera uni-forme un mismo conjunto de hechos y circunstancias. Se sigue de tal suposicinque si se repite total o parcialmente una determinada composicin de tribunalesarbitrales en casos conexos, se reducira el riesgo de resultados inconsistentes.

(ii) La coordinacin de procedimientos entre los distintos tribunales constituidos paralos casos con elementos conexos. Uno de los supuestos ms comunes en este campoes el de la unificacin de las audiencias de prueba. Esta modalidad permitira expo-ner a todos los rbitros (los de los dos arbitrajes) a un mismo trmite probatorio.

(iii)Finalmente, los arbitrajes concatenados en los casos en que se presentan relacio-nes de contratacin y subcontratacin. As, el primer demandante designa unrbitro, el cual vuelve a ser designado por el primer demandado en tanto deman-dante frente a quien es su contraparte en la lnea de subcontratacin. Este meca-nismo se repite hasta llegar al ltimo de la cadena, el cual designa a un rbitrodistinto, repitindose el procedimiento de designacin de este segundo rbitro enla direccin inversa hasta llegar al primer demandante. (SUREZ ANZORENA, Igna-cio. Op. cit., pp. 357-359).


Sobre el particular, Surez Anzorena151 seala que es usual que laspartes de un acuerdo arbitral puedan, ya sea por vas directas o indi-rectas, seleccionar juzgadores que por su experiencia, preparacin orelacin con una cierta industria resultan ser los ms adecuados pararesolver una cierta disputa. El resultado de acumular arbitrajes, inclu-so en el supuesto de disputas que surgen de un mismo contrato peroque tienen diverso contenido de especialidad tcnica, puede implicarun sacrificio de esta valorada ventaja del arbitraje.

Asimismo, el citado autor sostiene que la celeridad del procedimientoarbitral tambin podra verse afectada por el hecho de que se fusioneel trmite de dos arbitrajes que no se encuentran en un mismo estadoprocesal o que requieren, dada la complejidad tcnica o probatoria delas cuestiones que se ventilan, de distintos calendarios procesales.

Finalmente, el autor refiere que la confidencialidad podra versecomprometida en la hiptesis en que la acumulacin abarcara arbitra-jes con partes no idnticas.

3. EXCEPCIONES

Dado que en el primer captulo hemos analizado las implicancias de laobligatoriedad del arbitraje en la contratacin pblica, es necesariosubrayar que no siempre se podr recurrir al arbitraje en materia decontratacin del Estado, para efectos de solucionar las controversias; ello,habida cuenta de que existen ciertos escenarios en los que se condicionala posibilidad de emitir un laudo sobre el fondo de la controversia.

As, por ejemplo, la parte demandada o el demandante152 podraninterponer alguna excepcin en contra de alguna de las pretensiones

151 SUREZ ANZORENA, Ignacio. Op. cit., pp. 331-332.152 Como es lgico, la excepcin no slo puede ser formulada o deducida por el de-

mandado, sino tambin por el demandante en caso de reconvencin, pues dondehay la misma razn hay el mismo derecho.


de la demanda o de la reconvencin, respectivamente, a fin de que elTribunal Arbitral se declare incompetente para conocer el fondo de lacontroversia.

En ese sentido, resulta indispensable referirnos en primer lugara la facultad del Tribunal Arbitral para decidir sobre su propia compe-tencia. Para, luego, entrar al anlisis de las principales excepciones quese interponen en un arbitraje sobre contratacin del Estado.

As, el inciso 1 del artculo 41 de la Ley de Arbitraje establece queEl tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su pro-pia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitra-je relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o inefica-cia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resol-ver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin im-pida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendi-das en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosajuzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacinde las actuaciones arbitrales. (El subrayado es nuestro).

Como se puede apreciar, en la parte final del citado inciso se enu-meran varias clases de excepciones y/o defensas previas, las mismasque se subsumen en la figura denominada oposicin al arbitraje,que comprende todo tipo de medios de defensa que las partes pudieranesgrimir en contra de la arbitrabilidad de la controversia.

Asimismo, la primera parte del inciso 1 del referido artculo 41 tie-ne una redaccin acorde con el principio kompetenz-kompetenz, evi-tando as que las partes puedan frenar el arbitraje con acciones o re-cursos en la va judicial.

Ello se condice con lo sealado por el artculo 228 del Reglamento,precepto que establece lo siguiente:

Artculo 228.- Regulacin del arbitrajeEn cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades adminis-


trativas se abstendrn de oficio o a peticin de parte, de conocer las controver-sias derivadas de la validez, invalidez, rescisin, resolucin, nulidad, ejecu-cin o interpretacin de los contratos y, en general, cualquier controversiaque surja desde la celebracin de los mismos, sometidos al arbitraje conformeal presente Reglamento, debiendo declarar nulo todo lo actuado y el archiva-miento definitivo del proceso judicial o administrativo que se hubiere gene-rado, en el estado en que ste se encuentre.[]. (El subrayado es nuestro).

Dentro de tal orden de ideas, ambas normas buscan evitar que laspartes puedan frenar el arbitraje con articulaciones sobre competenciaen la va judicial. Ello, sin perjuicio de las facultades del Poder Judicialpara hacer un control ex post de la competencia de los rbitros por lava del recurso de anulacin del laudo.

Incluso, en el supuesto de que alguna de las partes atacara la vali-dez, existencia o eficacia del convenio arbitral, dicho cuestionamientodeber ser resuelto por el propio tribunal arbitral.153

Tal como sealan Cantuarias y Arambur,154 ante dicha situacinla doctrina postula desde hace mucho tiempo la necesidad de que seanlos propios rbitros quienes determinen, por lo menos en un principio,si son competentes o no para resolver la controversia o, lo que es lomismo, si el convenio arbitral que es autnomo al contrato princi-pal sufre de algn vicio que lo invalide. Esta competencia de losrbitros de resolver acerca de su propia competencia es conocida co-mnmente como kompetenz kompetenz y se encuentra expresamen-te contemplada en un sinnmero de tratados y leyes sobre la materia.

Como bien seala Mantilla Serrano,155 no queda la menor duda deque el rbitro o el tribunal arbitral podr decidir toda excepcin que

153 Ver punto 3.2.1. del presente captulo.154 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel Diego ARAMBUR YZAGA. Op. cit., p.

226.155 MANTILLA SERRANO, Fernando. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional.

Madrid: Iustel, 2005, p. 138.


involucre cuestiones como la litis pendentia y la cosa juzgada, la pre-judicialidad, la caducidad y el cumplimiento de las condiciones previasrequeridas para iniciar el arbitraje.

Hernando Devis Echanda,156 por su parte, afirma que la excepcines una especial manera de ejercer el derecho de contradiccin o defen-sa en general, que le corresponde a todo demandando, y que consisteen oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensin deldemandante, mediante razones propias de hecho, que persigan des-truirla o modificarla o aplazar sus efectos.

En tal sentido, siendo el arbitraje un mecanismo privado de resolu-cin de conflictos, en donde slo se autoriza a los rbitros a resolveraquello expresamente contemplado en el convenio arbitral, los rbi-tros en virtud del principio kompetenz-kompetenz son compe-tentes para verificar la validez del convenio arbitral y para verificar siprocede resolver por la va arbitral la materia o las materias controver-tidas, de conformidad a lo establecido por la Ley y Reglamento de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado.

3.1. Oportunidad para deducir una excepcin y para resolverla

Resulta muy importante tener en consideracin el momento en el cualpueden ser deducidas las excepciones, ya que la excepcin no puedeinterponerse o deducirse en cualquier estado del proceso.

As, el inciso 3 del artculo 4 de la Ley de Arbitraje establece queLas excepciones u objeciones debern oponerse a ms tardar en elmomento de presentar la contestacin, sin que el hecho de haber nom-brado o participado en el nombramiento de los rbitros impida opo-nerlas. (El subrayado es nuestro).

156 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Buenos Aires: Universi-dad, 1984, tomo I, p. 264.


Evidentemente, lo que se busca es evitar que las partes se guardenalgn tipo de oposicin al arbitraje, como un as bajo la manga, quepuedan presentar en el momento que mejor convenga a sus interesesy con ello tal vez demorar el trmite del proceso arbitral.

Es importante recoger aqu lo que constituye prctica habitual enlos procesos arbitrales.

En ese sentido, una redaccin tipo de las actas de instalacin de lostribunales arbitrales, seala algo as como esto:

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley de Arbitraje(Decreto Legislativo n. 1071), la excepcin de incompetencia del TribunalArbitral, derivada de la inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbi-tral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertidao parte de ella, as como cualquier otro tipo de excepciones y/o defensas pre-vias, deber ser opuesta por las partes a ms tardar en la contestacin de lademanda o, con respecto a una reconvencin, en la contestacin a esa reconven-cin. (El subrayado es nuestro).

Esta clusula tipo de las actas de instalacin tambin es respaldadapor los reglamentos arbitrales de los diversos Centros de Arbitraje dela Capital. En ese sentido, podemos citar a ttulo de ejemplo lodispuesto por el artculo 40 del Reglamento Procesal de Arbitraje de laCmara de Comercio de Lima, cuyo inciso 1 seala lo siguiente:

Excepciones y objeciones al arbitrajeArtculo 40.-1. Las partes podrn proponer excepciones y objeciones al arbitraje hasta elmomento de contestar la demanda, la reconvencin o el escrito de presentacinsimultnea de posiciones, segn corresponda, las que sern puestas en conoci-miento de la contraparte para que proceda a su absolucin, dentro del mismotrmino que se tuvo para contestar tales actos. []. (El subrayado es nuestro).

Disposiciones similares se encuentran contenidas en los Reglamen-tos Procesales de Arbitraje del Centro de Anlisis y Resolucin deConflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, del Colegiode Ingenieros del Per, sede Lima, del Colegio de Abogados de Lima yde la Cmara de Comercio Peruano-Americana (AMCHAM).


Uno de los aspectos ms controvertidos en torno a las excepciones,es el relativo a en qu momento deben ser stas resueltas.

Para tal efecto, es importante recordar lo dispuesto por el artculo41 de la Ley de Arbitraje, cuando al referirse a la competencia paradecidir la competencia del tribunal arbitral, en su inciso 4, seala losiguiente:

Artculo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral[]4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidir estas excepciones uobjeciones con carcter previo o junto con las dems cuestiones sometidas asu decisin relativas al fondo de la controversia. [] su decisin slo podrser impugnada mediante recurso de anulacin contra dicho laudo. (El subra-yado es nuestro).

El citado artculo 41, agrega en su inciso 5 que:

Artculo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral[]5. Si el tribunal arbitral ampara la excepcin como cuestin previa, se declara-r incompetente y ordenar la terminacin de las actuaciones arbitrales. Estadecisin podr ser impugnada mediante recurso de anulacin. Si el tribunalarbitral ampara la excepcin como cuestin previa respecto de determinadasmaterias, las actuaciones arbitrales continuarn respecto de las dems materiasy la decisin slo podr ser impugnada mediante recurso de anulacin luego deemitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia.

En este sentido, es necesario hacer algunas consideraciones.

En primer lugar, como vemos, el artculo 41 de la Ley de Arbitrajefaculta al Tribunal Arbitral a resolver las excepciones: (i) inmediata-mente despus de que ellas sean conocidas por el tribunal y absueltaspor la contraparte; o (ii) al momento de laudar.

Aqu cabe preguntarnos cul es el momento idneo para resolveruna excepcin?

Sobre esto habra que formular algunas consideraciones.


En primer lugar, estimamos que en trminos generales el mo-mento idneo para resolver una excepcin es al principio del proceso,es decir, de manera previa al Laudo arbitral. Ello, por una razn ele-mental y es que el resolver las excepciones al principio del procesopuede evitar: (i) que las partes incurran en gastos innecesarios; y (ii)que el tribunal arbitral lleve a cabo un proceso que podra devenir enintil (si es que se amparase la excepcin luego de que la misma hu-biese sido analizada junto con las dems cuestiones de fondo, es decir,en el laudo).

E, incluso, si la excepcin no estuviese destinada a atacar todo elproceso, sino slo alguna de las pretensiones de la contraparte, el re-solverla al comienzo del proceso tambin implicara un ahorro de tiem-po y dinero.

Entonces, en principio, el momento idneo para resolver las excep-ciones es al inicio del proceso.

Naturalmente, si las excepciones fuesen declaradas fundadas y ellasversaren sobre todas las materias controvertidas (sobre todas las pre-tensiones), el proceso finalizara con la resolucin que las ampara. Yano tendra sentido continuar con las siguientes etapas del proceso, por-que el mismo carecera de objeto.

Sin embargo, todos sabemos que las excepciones podran recaer, nosobre el ntegro de las pretensiones procesales de la contraparte, o so-bre el ntegro de materias controvertidas, sino slo sobre algunas. O,incluso, recayendo sobre el ntegro de materias controvertidas o pre-tensiones procesales, el tribunal arbitral podra decidir declarar funda-da la excepcin en contra de una o algunas de las pretensiones, archi-vndose dichos extremos controvertidos del proceso y quedando sub-sistentes otros a efectos de laudar.

En este caso, se producira lo que se conoce con el nombre de unlaudo parcial o laudo interlocutorio.


Como sealan Fouchard, Gaillard y Goldman,157 el laudo arbitralpuede ser definido como una decisin definitiva por parte de los rbi-tros respecto de todo o parte de la disputa sometida a su conocimiento,sea que se refiera al fondo de la controversia, a la competencia de losrbitros o a temas de procedimientos, siempre y cuando esa decisinsea, como ya se indic, definitiva. Los autores identifican hasta cincotipos de laudos: laudos finales, laudos preliminares, laudos interinos,laudos interlocutorios y laudos parciales.158

Ahora bien, el laudo interlocutorio es el que resuelve sin entraral fondo de la controversia, como ocurre en el caso de las excepcio-nes.

Si se tratase de un laudo interlocutorio donde se resolvieran lasexcepciones declarndolas ntegramente fundadas, ese laudo interlo-cutorio, de acuerdo a lo establecido por la nueva Ley de Arbitraje, sersusceptible de impugnacin a travs de una accin de anulacin, comoexplicaremos oportunamente a lo largo de este trabajo.

En cambio, si se tratase de un laudo que declarase fundada en partela o las excepciones y subsistieran otras materias controvertidas, na-turalmente, se tratara de un laudo parcial, por cuanto el proceso debe-ra continuar sobre las materias controvertidas subsistentes o sobrelas pretensiones que no fueron archivadas.

Es evidente, y as lo establece la Ley de Arbitraje, que en estos casosla posibilidad de impugnar el laudo parcial estara abierta. La impug-

157 Citados por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las In-versiones. Lima: Universidad Peruana

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