PROCESO DE DUE DILIGENCE - datos.aplicacion.com.ardatos.aplicacion.com.ar/previews/2010/9789871745036_lopez_due... · “El mundo está sufriendo la evolución más rápida que el

PROCESO DEDUE

DILIGENCE

Análisis Interdisciplinario deAspectos Impositivos,

Previsionales – Laborales,Legales y Contables

MARTA ASUNCIÓN LÓPEZ

APLICACION TRIBUTARIA S.A.

APLICACION TRIBUTARIA S.A.Viamonte 1546 Piso 2º Of. 200

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López, Marta AsunciónProceso de due diligence : análisis interdisciplinario deaspectos impositivos, previsionales, laborales, legales ycontables.1ª.ed. - Buenos Aires : Aplicación Tributaria S.A., 2010.136 p. ; 21x15 cm.ISBN: 978-987-1745-03-61. Sociedades I. Título.CDD 366Fecha de catalogación: 19/07/2010

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Este libro se terminó de imprimir en Julio de 2010 en

APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A.

Guido Spano 550

Lanús Oeste – Buenos Aires

“El mundo está sufriendo la evolución más rápida

que el hombre haya conocido. El progreso del conoci-

miento humano en los últimos años es tan acelerado

que se considera que en cada década se está duplican-

do el total de conocimientos de la humanidad.

Desde el punto de vista empresarial, esta revolución

del conocimiento se manifiesta en el rápido cambio

tecnológico. Este cambio tecnológico tiene una in-

fluencia profunda sobre la configuración de los mer-

cados internacionales y la forma en que se desarrolla

la competencia puesto que está impactando principal-

mente en las comunicaciones y en el transporte ha-

ciendo el mundo cada vez más pequeño... Si queremos

sobrevivir y prosperar, conviene que sepamos que la

adaptación a las nuevas circunstancias y, por lo tan-

to, a unas nuevas normas de juego es una cuestión vi-

tal... Este es el mensaje que debe quedar claro para

todos.

No hay alternativa si no queremos acabar como los di-

nosaurios con los huesos de lo que fue nuestro cuerpo

industrial expuesto en un museo, para permitir a las

nuevas generaciones conocer lo que un día fue fuente

de riqueza y bienestar, y que murió debido a su incapa-

cidad de adaptarse a las nuevas circunstancias de su

entorno, cediendo delante de otros mejor adaptados,

tal y como pasó con los grandes saurios ante aquellos

seres mejor adaptados que ahora conocemos como

mamíferos.”

Ramón Costa, “La empresa hacia el año 2015”1

1 En cita de Cleri, Carlos; “El libro de las pymes”, página 135, Gránica S.A., Buenos

Aries, 2007.

PRÓLOGO

Las compras de empresas son una opción para concretar el creci-miento de la entidad por vía externa y no interna. Para que esta estrategiasea altamente satisfactoria, deben ser analizados y valuados los poten-ciales de utilidad y costos de la transacción.

El concepto de “due diligence”, en conexión con adquisiciones em-presarias y/o de participaciones, es el “análisis sistemático y la valua-

ción de una empresa en conexión con un marco contractual para la

compra o venta de esa empresa”. Es el punto de partida desde el cual elposible comprador decide si quiere continuar con la transacción.

Cualquier clase de venta, sea de una cosa, un derecho o una empresa,tiene como característica común que el vendedor posee, respecto delcomprador, una ventaja informativa sobre las características del objetode la transacción.

Esta asimetría informativa es la que genera la necesidad de un proce-so de “due diligence”. Mediante el mismo, se le ofrece al potencialcomprador un medio para superar la denominada “ventaja informativa”por parte del vendedor.

Además, este último tiene, como motivo para permitir la realizacióndel “due diligence”, la procura de recibir un precio que responde a la ca-lidad de la empresa ofrecida.

Desde el punto de vista conceptual, el due diligence no necesaria-mente implica una auditoría de estados contables. En la mayor parte delos casos es un “Trabajo de procedimientos de auditoría acordados”

(TPAC) con el cliente, que como tal no incluye opinión, sino la infor-mación de los hallazgos efectuados. Su alcance puede ser: limitado:comprendiendo sólo la investigación inicial de datos en la etapa preli-minar de la eventual adquisición, o amplio: incluyendo recopilaciónde información, análisis de los datos o ambos, y, eventualmente reco-mendaciones.

Atento uno de los objetivos y razones de ser del proceso es identificar“contingencias patrimoniales relevantes” y “las oportunidades y ries-

gos de la operación” con fundamento en la necesidad de tutelar el prin-cipio de la seguridad jurídica, respecto específicamente sobre el “Due

Diligence Impositivo”, se hace necesario poner énfasis en el estudio dela situación fiscal de la empresa–objetivo con respecto a los tres ámbitosde aplicación de tributos (nación, provincia y municipio) sobre los si-guientes institutos de vigencia común: solidaridad en la responsabilidadde los directores y representantes legales de la persona jurídica (si esta-mos frente a un caso de compra de una sociedad anónima como indica-mos en el supuesto de análisis); sanciones, multas e intereses (porinfracción a los deberes formales y/u omisión de impuestos) y prescrip-ción (como causal de extinción de la exigibilidad de la obligación tribu-taria por el transcurso del tiempo).

Sumario Analítico

PRÓLOGO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

INTRODUCCIÓN

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

CAPÍTULO 1

Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171. ORÍGENES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2. CONCEPTO Y FINALIDAD EN LA COMPRAVENTADE EMPRESAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

3. PRETENSIONES Y ENFOQUE DE CADA PARTE . . . . . . . . . . . . 22

4. MODELOS DE NEGOCIO OBJETO DE UN PROCESO . . . . . . . . . . 23

5. UBICACIÓN EN LAS ETAPAS DE LA TRANSACCIÓN . . . . . . . . . 25

6. INFORME. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276.1. ¿Opinión? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276.2. Estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

CAPÍTULO 2

Due Diligence Legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311. ASPECTOS RELEVANTES ESPECÍFICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2. ASESOR LEGAL. SU ROL Y RESPONSABILIDADES . . . . . . . . . . . 32

3. CLAVES EN SU ESTRUCTURACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373.1. ¿Por qué es necesario en los negocios? . . . . . . . . . . . . . . . . . 373.2. Estrategia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383.3. Interrogantes sustanciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A. Proceso de Due Diligence / 7

4. PROCESO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394.1. Cuestionario (Due Diligence Request List). . . . . . . . . . . . . . . 404.2. Ejecución (Data Room) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524.3. Informe (Due Diligence Report) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

CAPÍTULO 3

Due Diligence Contable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611. CONCEPTO. ALCANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

2. PROGRAMA DE TRABAJO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622.1. Auditoría de estados contables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622.2. Valuación de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

CAPÍTULO 4

Due Diligence Impositivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751. PROGRAMA DE TRABAJO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

1.1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751.2. Revisión. Verificación. Estudio de normas . . . . . . . . . . . . . . . 76

CAPÍTULO 5

Due Diligence Previsional – Laboral . . . . . . . . . . . . . . . . 831. PROGRAMA DE TRABAJO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

1.1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 831.2. Revisión. Verificación. Estudio de normas . . . . . . . . . . . . . . . 84

CAPÍTULO 6

Due Diligence y Aspectos Tributarios. La Prescripcióncomo Instituto de Aplicación Común . . . . . . . . . . . . . . . . 931. INTRODUCCIÓN Y RELEVANCIA DEL TEMA . . . . . . . . . . . . . 93

2. PRESCRIPCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 942.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952.2. Interrupción de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 962.2.1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 962.2.2. Causales. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

8 / Proceso de Due Diligence APLICACIÓN TRIBUTARIA S.A.

2.2.2.1. Ley Nº 11.683 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 962.2.2.2. Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires . . . . . . 982.2.2.3. Ordenanza Fiscal de la Municipalidad de la

Ciudad de Bahía Blanca. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 992.3. Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

2.3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1002.3.2. Causales. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

2.3.2.1. Ley Nº 11.683. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1002.3.2.2. Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires . . . . . . 1042.3.2.3. Ordenanza Fiscal de la Municipalidad de la

Ciudad de Bahía Blanca . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1062.4. Ley Nº 26.476. Importancia en cuanto a la suspensión de la

prescripción e implicancias penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

3. CASO PRÁCTICO. SUPUESTOS DE ANÁLISIS . . . . . . . . . . . . . 110

4. ÚLTIMAS NOVEDADES IMPOSITIVAS DE ORDEN NACIONAL . . . 118

CONCLUSIONES

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

BIBLIOGRAFÍA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125



INTRODUCCIÓN

Vivimos en la era donde se han agotado las fronteras y barreras. Elfluir de la información supera la velocidad de la luz, la desaparición dedinero como bien tangible es inminente y la globalización no le es ajenaa nadie. Así, todos los países de este mundo globalizado compiten poratraer inversiones extranjeras. El movimiento de capitales foráneos seencuentra en pleno apogeo y con escalas geométricas de crecimiento.Intentando sumar sinergias y de esta forma ganar “poderío”, o al menosasegurar su subsistencia, las empresas buscan fusionarse, adquirir nue-vas unidades empresarias y concretar alianzas estratégicas.

Este movimiento de fusiones y adquisiciones de empresas (M&A,por sus siglas en inglés1) hace que en la actualidad los procesos de duediligence (DD), adquieran una singular importancia al momento de de-cidir la compra de una compañía. Constituyen una “radiografía” quepermite detectar los pasivos, juicios y contingencias que poseen las em-presas y se implementan en la etapa previa a la decisión de compra o fu-siones.


INTRODUCCIÓN

1 El término “M&A” comprendería en forma genérica a todas aquellas operaciones

por las cuales se transfieren “negocios en marcha”, o bien organizados

jurídicamente como un vehículo corporativo, en cuyo caso se vende el control

accionario sobre este último, o bien, en forma alternativa, dichos activos

constituyen una universalidad sin personalidad jurídica propia, teniendo en

cuenta que bajo el derecho argentino dichos activos podrían venderse en forma

directa con o sin la observancia del procedimiento estatuido bajo la Ley de Fondos

de Comercio (Ley Nº 11.867).

Hemos confeccionado el trabajo a fin de cumplimentar los requisi-tos de evaluación final integradora de la carrera de Especialización enTributación, dictada en la Universidad Nacional del Sur de la Ciudadde Bahía Blanca, y a cargo del Departamento de Ciencias de la Admi-nistración.

En cumplimiento del diseño solicitado, intentamos presentar untrabajo que evidencie la integración y la aplicación de los conoci-mientos adquiridos en un marco teórico y metodológico adecuado yque comprenda un análisis desde el punto de vista de varios de losmódulos cursados. Atento el título de postgrado que se nos asigna esel de especialista en tributación, dedicamos el Capítulo 6 a destacarla importancia del marco tributario con el análisis del instituto de laprescripción en materia de impuestos nacionales /provinciales, y ta-sas municipales.

Asimismo, consideramos necesario dejar constancia que si bieneste libro fue confeccionada al 11 de diciembre del año anterior (verCapítulo 6, nota 25) con la legislación impositiva vigente y biblio-grafía/material periodístico de nuestro conocimiento difundido a esemomento; atento el tiempo transcurrido hasta la presente publicación(junio de 2010), hemos actualizado la parte pertinente de manera deacercar al distinguido lector información adecuada en tiempo y for-ma.

No obstante existir como señalamos en el Capítulo 1, página 23,dos posible modelos de negocios objeto del proceso de due diligence,llevaremos a cabo nuestro análisis teórico–práctico considerando elcaso de adquisición de una sociedad por contrato de compraventa deacciones.


INTRODUCCIÓN

También destacamos que al momento de analizar la legislación proce-dimental en materia tributaria, nos referimos en el orden nacional a la Leyde Procedimiento Fiscal (Ley Nº 11.683) (t.o. 1998 y modificaciones) conDecreto Reglamentario Nº 1.397/79 y modificaciones, en el ámbito pro-vincial (Buenos Aires) al Código Fiscal 2010, texto según Ley Nº 10.397(t.o. 2004 y modificaciones) con su Decreto Reglamentario Nº 9.394/86,concordado al t.o. 2004 y por último en el orden municipal a la OrdenanzaFiscal 2010 de nuestra Ciudad Bahía Blanca, conforme ExpedienteNº 1.546 – HCD/2009 (210–00010612/2009–0–0).

No obstante nuestra elección del tema, no dejamos de reconocer lamuy difícil tarea que deberían llevar a cabo los profesionales involucra-dos, en caso de tener que afrontar el contexto de crisis financiera inter-nacional que estamos atravesando, que a la inseguridad jurídica sumaprocesos inflacionarios con la consecuente pérdida en el poder adquisi-tivo de la moneda. El primer mundo se enfrenta a situaciones graves decrisis, por caso dos países integrantes de la Unión Europea (UE) comoson España2 y Grecia3 más recientemente, según dan cuenta medios decomunicación masiva y profesionales autorizados.


INTRODUCCIÓN

2 Cfme. www.hectortrillo.com.ar, “España sufre la crisis económica”, Segunda

Opinión, Estudio Dr. Héctor B. Trillo, Ed. 13/05/2009; id. www.ele–ve.com.ar

“La desocupación en España no para de subir”, Aplicación Tributaria S.A.,

Servicio Informativo, Ed. 02/02/2010; id. iProfesional.com,“Por la crisis, más de

110.000 españoles deben expatriarse, en busca de un nuevo empleo”,

Infobae.com, Ed. 02/06/2010.

3 Cfme. www.hectortrillo.com.ar, “Actualidad económica: De Grecia sin amor”,

Segunda Opinión, Estudio Dr. Héctor B. Trillo, Ed. 08/05/2010; id.

iProfesional.com, “Ahora Grecia recurre a las privatizaciones para enfrentar la

crisis”; y “Mas ajuste: Grecia se suma a España y anuncia amplia reforma

laboral” Infobae.com. Ed. 02/06/2010 y 17/06/2010 respectivamente.

Y por su parte Argentina como país no es ajena al crac financiero mun-dial. Una particularidad de nuestro mercado reside en la coexistencia dedistintos tipos de “compañías target”4 en operaciones de “M&A”, lascuales podrían agruparse en tres grandes categorías:

a) Sociedades líderes en distintos sectores de la producción y servi-cios de nuestro país (con prescindencia de si dichas compañíasnegocian secundariamente parte de su capital en el mercado devalores doméstico o del exterior);

b) Compañías privatizadas concesionarias de un servicio público anivel nacional o provincial; y

c) Empresas de pequeño y mediano tamaño, las cuales podrían sercalificadas como pymes.

Cuando comenzamos la tarea de investigación de material y biblio-grafía de este trabajo, por mediados del año 2008, consideramos resulta-ba interesante analizar la temática como actividad de incumbenciainterdisciplinaria de profesionales en ciencias económicas y jurídicas, ala luz de informes serios presentados por PricewaterhouseCoopers(PwC), estadísticas del sector privado que muestran en los primerosnueve meses de 2007 que Argentina ha registrado importantes nivelesde inversión en operaciones de M&A. Concretamente, se señala se veri-ficaron en el país fusiones y adquisiciones por u$s 11.152 millones5, lle-


INTRODUCCIÓN

4 En la práctica transaccional, tanto internacional como, cada vez con más

frecuencia en la local, se denomina compañía “target” (en alusión al concepto de

“blanco” u “objetivo” del idioma inglés) a la sociedad emisora de acciones que

conforman el paquete accionario de control objeto de la transferencia.

5 Según informa iProfesional.com, “¿Qué aspectos legales deben auditarse en los

procesos de Due Diligence?”, Infobae.com. Ed. 17/09/2008 con detalle de las

firmas integrantes de las operatorias. Id. Papa, Rodolfo, G.; “La dinámica del

mercado de negocios en Argentina 2008”, El Dial.com., Suplemento de Derecho

Económico, marzo de 2008, Ed. Albremática S.A.

gando en el año a un total de u$s 13.539 millones6. Si el contexto deestabilidad se hubiera mantenido, indudablemente esos guarismos debe-rían haberse proyectado en forma consistente durante el año 2008 y si-guientes; lo cual no ha sido posible dado que otro informe de la mismaconsultora PricewaterhouseCoopers señala que en los primeros nuevemeses de 2008 las compras y fusiones sumaron u$s 6.012 millones7.

Por último, noticias periodísticas de actualidad comentan “el monto

total de fusiones y adquisiciones de empresas, en la jerga, M&A, dismi-

nuyó el noventa por ciento (90%) en el primer semestre del año respecto

de igual lapso de 2008, mientras que el número de operaciones cayó de

25 a 10, de acuerdo con los datos relevados por la consultora Deloitte.

El informe de la firma señaló además que el mercado de M&A en la

Argentina mostró una ‘fuerte correlación con la tendencia que se viene

dando en los mercados internacionales’.También remarcó que nueva-

mente las pymes dominaron el mercado de fusiones y adquisiciones en

nuestro país, dado que de las diez transacciones realizadas en el primer

semestre de 2009, seis fueron por un monto inferior a los 100 millones

de dólares”8.


INTRODUCCIÓN

6 Cfme.iProfesional.com, “Las compras y uniones sumaron u$s 6.012 M en 2008”,

Infobae.com. Ed. 27/10/2008.

7 Cfme.iProfesional.com. op.cit. nota (4).

8 Por mayor detalle, ver Diario La Nueva Provincia, Bahía Blanca, Provincia de

Buenos Aires, Ed. del 10/10/2009, Supl. “Todopymes de Bahía Blanca y la

región”, página 11.


INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO 1

Due Diligence1

1. ORÍGENES

El concepto de la due diligence se origina en el ámbito jurídico nor-teamericano, donde aparece en contextos diferenciados. Due diligenceno es un concepto del derecho en lo relativo a la compraventa empresa-ria sino un concepto general del derecho privado o empresario.

En lo general, la due diligence define un parámetro de cuidado. En elderecho mandatario, el concepto aparece como norma de conducta encuestiones de responsabilidad por negligencia, y también como paráme-tro para una disminución de la responsabilidad civil. Constituye tam-bién el parámetro de prudencia para los miembros del Board ofDirectors (Directorio, Consejo de Administración) así como el de losOfficers (directores) en el derecho societario. En el ejercicio de sus fun-ciones, se requiere de ellos aquel cuidado que aplicaría en la misma si-


CAPÍTULO 1

1 Destacamos entre otros enjundiosos trabajos que han sido guía y material de

consulta, a lo largo de nuestro desarrollo los siguientes: Ferraro Mila, Pablo F.;“La transferencia de paquetes accionarios de control”, en esp. Capítulo III: “La

auditoría de compra (Due Diligence)”, Lexis Nexis S.A., Buenos Aires, 2006;

Príncipe, Silvina; “Adquisición de paquetes accionarios de control”, La Ley S.A.,

Bueno Aires, 2002; Casal, Armando M.; “Los compromisos de Diligencia Debida

(“Due Diligence”)”, Revista Profesional y Empresaria (D&G), Tomo VI, Nº 71,

páginas 787 y ss., agosto de 2005, Errepar S.A., Buenos Aires, y Slosse, Carlos A.,“Adquisiciones de empresas: auditorías contables, tributarias y legales (“Due

Diligences”)”, Revista “Enfoques – Contabilidad y Administración”, Tomo año

2000, páginas 588 y ss., La Ley S.A., Buenos Aires.

tuación una persona sensata, medianamente dotada. Al violar esteparámetro de cuidado, el respectivo Director u Officer responde perso-nalmente del daño ocasionado2.

2. CONCEPTO Y FINALIDAD EN LACOMPRAVENTA DE EMPRESAS

La llamada diligencia debida (“due diligence”) constituye un servi-cio relacionado con la auditoría que consiste en un análisis de investiga-ción (servicio de investigación) de las actividades financieras yoperativas de un ente (empresa objetivo), vinculado con una probabletransacción que concluiría en un cambio significativo en la propiedad ola composición de su capital social. El término “diligencia” implica elcuidado en ejecutar algo3.

Este compromiso de diligencia debida puede realizarse en relacióncon una adquisición, fusión, “joint venture” (empresa en común) u otraoperación que se piense llevar a cabo con dicho ente, constituyendo untrabajo interactivo que puede combinar diversos servicios relacionadoscon la auditoría, impuestos, consultoría y financieros. Involucra indaga-ción, análisis e interpretación, circunscribiéndose normalmente sus pro-cedimientos (en su oportunidad, naturaleza y alcance) a aquellos quemejor se ajustan a las necesidades del cliente, asistiéndolo mediante ladiscusión de los riesgos y oportunidades que presenta la transacción su-jeta al llamado “Informe de investigación” o “Informe de ‘due diligen-

ce’”, no expresándose ninguna opinión formal u otro tipo de seguridadcon respecto a los estados contables financieros.


CAPÍTULO 1

2 Cfme. Merkt, H.; “Significado jurídico de la “due diligence” en la adquisición

empresaria”, WIB, 1996 y “Derecho Societario Norteamericano”, Heidelberg,

1991; ambos textos en cita de Wissmann, Markus; “Due diligence por auditores

para la compra de empresas”, Revista “Enfoques – Contabilidad y

Administración”, Tomo año 2000, página 274 y ss., La Ley S.A., Buenos Aires.

3 Salvando las distancias, se lo puede comparar con “llevar el auto al mecánico

cuando uno quiere comprar un automóvil usado”.

Los procedimientos se limitan a aquellos que el cliente determinaque satisfacen sus necesidades de información, no constituyendo audi-toría, revisión y/o compilación de dichos estados, correspondiendo ha-cer un distingo entre los informes de diligencia debida y los queresulten de otros posibles servicios prestados por el contador público,tales como contabilidad, asesoría de inversiones e impuestos y finan-zas corporativas4.

Entre otras definiciones de “due diligence”, podemos señalar a lassiguientes: “a) ‘due diligence’ es el examen preparatorio del objeto a

comprar, efectuado como parte de los procedimientos de adquisición

empresaria”5; y “b) un ‘due diligence’ es un trabajo profesional inter-

disciplinario, que apunta a dar razonable seguridad a un potencial

comprador de una empresa acerca de la salubridad, en términos conta-

bles, tributarios y legales, del ente objetivo de compra”6.

“La diligencia debida es la etapa crítica en fusiones y adquisiciones,

y uno de los aspectos más importantes pero de los menos bien entendi-

dos del proceso de adquisición, teniendo que ser planeada correcta-

mente y ser manejada profesionalmente. Puede cubrir (entre otros) la

‘due diligence’ financiera; legal; de recursos humanos; de la gerencia;

de las pensiones; de impuestos, ambiental; de tecnología de la produc-

ción; de la característica intelectual; del seguro y de riesgo”7.


CAPÍTULO 1

4 “Guía de due diligence” – KPMG – diciembre de 2003, en cita de Casal, ArmandoM.; op. cit. nota 1 del Capítulo1. Adelantamos nuestra adhesión a este concepto,

conforme señalaremos en el apartado 6, del Capítulo 1.

5 Wissman, Markus; op. cit. nota 2 del Capítulo 1.

6 Slosse, Carlos A.; op. cit. nota 1 del Capítulo 1.

7 Howson, Peter; “Due diligence”, Gower Publishing, octubre de 2003.

Otra destacada doctrina8 nos señala que en la actualidad, casi todaslas operaciones de transferencias de paquetes accionarios de control–sobre todo las de cierta complejidad y entidad económica– suelen in-volucrar un proceso de auditoría de compra (due diligence, en su deno-minación inglesa). Dicha auditoría9 previa o posterior a la celebracióndel contrato de transferencia en la que intervienen principalmente aseso-res contables, financieros y legales, es conducida comúnmente por elcomprador para verificar en forma independiente el estado patrimonialde la target declarado oportunamente por el vendedor10, así como la si-tuación legal con relación a la propiedad de las acciones y de los activosde la empresa11.

De este modo, el due diligence permite al adquirente corroborar quelas pautas consideradas por éste para evaluar la target y que fueron re-flejadas en el precio asignado al paquete accionario de control (o quecolaboraron para su determinación), han sido las apropiadas. Es, decirel adquirente tendrá la oportunidad de comprobar, entre otras circuns-tancias:

(i) Que no existan minusvalías con relación a los activos;

(ii) Aquellas incidencias que pudieran afectar el desarrollo normalde los negocios y la rentabilidad proyectada de la empresa; y


CAPÍTULO 1

8 Ferraro Mila, Pablo F.; op. cit. nota (1) Capítulo 1.

9 Cotejar posición contraria op. cit. nota (4) del Capítulo 1, a asimilar el proceso de

“due diligence” a las tareas de auditoría.

10 Por ejemplo, mediante la presentación al comprador de información financiera o

la entrega de los estados contables de la target.

11 El vendedor también puede estar interesado en realizar un due diligence –al

menos limitado– de la target, en forma previa al proceso de venta del paquete

accionario y para analizar el estado patrimonial del ente a los fines de su

valuación para su ofrecimiento al potencial adquirente. El due diligence del

vendedor es habitual en aquellas operaciones en que pretende ofrecerse el paquete

accionario a varios potenciales compradores. Cuando se trata de una negociación

directa, el due diligence suele subsumirse directamente en el proceso de auditoría

que realiza el comprador.

(iii) La existencia de pasivos no declarados o contingencias con rela-ción al patrimonio social, determinado de acuerdo con el balan-ce y demás documentación conexa al contrato de transferencia.

Puede inferirse entonces que el proceso de due diligence tiene, enesencia, un doble objetivo (particularmente a los intereses del compra-dor). Por un lado, asegurar una justa evaluación de los activos conteni-dos en el balance, en especial los bienes, derechos y créditos existentes,su exigibilidad y condiciones que pudieran afectarlos. Por el otro, corro-borar que todos los pasivos y contingencias que pudieran afectar los ne-gocios de la target hayan sido identificados y evaluados en forma verazy correcta, e incluidos en los estados contables y documentación vincu-lada a ellos o anexa al convenio y tomados en consideración para deter-minar el precio del paquete accionario.

Sin embargo, el due diligence se extiende más allá de chequear quelos estados contables auditados de la target en un momento determinadoreflejen la realidad del negocio. Se utiliza también para identificar ries-gos mediante la evaluación de contingencias futuras (vgr., controles am-bientales, responsabilidad por productos y por prácticas comercialesanteriores), así como de las perspectivas del negocio y del mercado(vgr., evaluaciones sobre el management y los clientes de la target).

Finalmente, merece señalarse que el alcance de los distintos aspec-tos del due diligence (contable, impositivo, legal, comercial, etcétera)será acordado entre las partes en gran medida en función de su interésen concretar la transacción (por ejemplo, por los tiempos y costos in-volucrados), así como de las recomendaciones que reciban de sus res-pectivos asesores. Aquí entran a jugar también una serie de elementossubjetivos, como ser, por ejemplo, el conocimiento previo que pudierahaber tenido el comprador acerca de los negocios de la target (porejemplo, por haber sido accionista minoritario o haber actuado en suadministración en forma previa a la transferencia), o el interés delcomprador en adquirir la target más allá de los pasivos o contingencias


CAPÍTULO 1

que pudieran aparecer en su patrimonio luego de la transferencia (porejemplo, adquirir la compañía al solo efecto de restringir sus operacio-nes como competidor, sin perjuicio de las responsabilidades en que pu-diera incurrir el controlante, llegado el caso; artículo 54 de la Ley deSociedades Comerciales12).

3. PRETENSIONES Y ENFOQUE DE CADA PARTE

En la práctica, la aproximación del vendedor y del comprador hacia lastareas de due diligence suele ser diametralmente opuesta. El vendedor de-seará asignar el máximo valor a las verificaciones realizadas durante laauditoría13, para dejar sentado que el comprador obtuvo información ple-na y completa con relación a los negocios de la target y que lo que no ave-riguó es porque no quiso averiguarlo. Así, algunos vendedores tomará lapostura de otorgar declaraciones y garantías contractuales con alcance li-mitado, en cuyo caso, es común que el comprador requiera la realizaciónde un due diligence de extenso alcance.


CAPÍTULO 1

12 Dolo o culpa del socio o del controlante. El daño ocurrido a la sociedad por dolo o

culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la

obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el

lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.El socio o

controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de

cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias

resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. Inoponibilidad de la

personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de

fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden

público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará

directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes

responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

13 Vgr., con respecto a la documentación e información entregada o puesta a

disposición del comprador y a fin de evitar incluir en el contrato declaraciones y

garantías sobreabundantes.

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