procesos contensiosos

8/18/2019 procesos contensiosos

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TEORIA GENERAL DEL PROCESO

I.SOCIEDAD, DERECHO Y CONFLICTO.

1. SOCIEDAD.

La sociabilidad es un ingrediente de la esencia del hombre. Aristótelesafirmaba que el ser humano es por naturaleza sociable y el que vive fuera de lasociedad por organización y no por fuerza del azar, es un ser superior o un

degenerado.La existencia humana se proyecta hacia las otras personas, y la sociedad que

se constituye con ellas, es el medio necesario para su realización, porque lassustenta como ayuda y la facilita gracias a ese inmenso bagaje (equipaje decreencias, de usos, de costumbres, etc., formado en el transcurso del tiempo.

La vida est! rodeada de hechos sociales porque somos integrantes de ungrupo y gran parte de nuestros actos se dirigen a los dem!s o a la sociedad mismad!ndose el fenómeno vincular de redes sociales" nuestra conducta esta#condicionada$ por lo social que se impone en forma de mandatos y de prohibiciones

y, finalmente, se halla #orientada$ por factores que la encaminan hacia realizacionesintersubjetivas, puesto que el hombre vive tambi%n para los otros.

La sociedad nacida de esta disposición innata del hombre es una realidad tanprimaria como %ste, pero lo supera en cuanto a su duración porque sus finestrascienden la existencia de sus miembros. &ara realizar sus propósitos, la sociedadact'a como conjunto, como totalidad, aunque sus actividades est%n repartidas entresus componentes.

Las relaciones de hombre con el hombre son de dos tipos unasinterindividuales y otras sociales.

Los lazos interindividuales vinculan a los hombres en lo que cada uno tiene deaut%ntico y propio. )l amor, la amistad, la devoción, la ejemplaridad, pertenecen aeste tipo. )stas relaciones se establecen entre los individuales, entra*ables,irreductibles a otros. Los v+nculos se establecen de persona a persona y norequieren de un objeto entre ambas.

Las relaciones sociales no vinculan un individuo con aquel otro, sinocolectivamente con los #otros$. Lo social se teje entre sujetos #intercambiables,canjeables, fungibles, por )j. el colega, el copartidario, el camarada, el ciudadano,

etc. )stas relaciones no se establecen directamente de persona a persona, como lasinterindividuales, sino mediante un objeto que les sirve de incidencia la profesión, laocupación, el partido, el )stado, el servicio, el empleo, el ej%rcito, etc.


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La sociedad se constituye cuando surge un estado de conciencia colectiva enel cual las representaciones de todos sus integrantes se unifican y se dirigen hacia elmismo fin.

)se fin es el bien com'n. ebe tratarse de un bien que a la vez sea com'n. -ino fuera un bien carecer! de t+tulo para atraer el deseo de los individuos y ser considerado por ellos como un objeto deseable. )ste bien interesa, a la vez, a lacolectividad y a cada uno. nteresa a cada uno en la medida en que es elemento delconjunto, el lo que debe definirse como un bien com'n.

&ero el derecho no se agota en la vida social de la persona humana que es el!mbito en el cual se realiza. )st! conformado por otros elementos lo normativocomo modo de regulación de la conducta y la aspiración hacia los valores entre losque ocupa un especial rango la justicia.

2. DERECHO.

A. Etimología:

&roviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo de dirigere,dirigir, encausar.

)st! constituido por el prefijo di y la forma verbal régere, regir. erecho

significa etimológicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar.e acuerdo con esta etimolog+a, derecho significa tanto como ordenamiento firme,estable, permanente.

&latón se propuso en la /ep'blica el estudio de lo justo y lo injusto. -u objetoes demostrar la necesidad moral, as+ para el estado como para el individuo, de regir su vida seg'n la justicia.

&ara expresar la noción contenida en la palabra castellana #derecho$, losromanos emplearon el t%rmino latino Jus. La voz derecho ten+a para ellos sólo unsignificado adjetivo, y se usaba para referirse a lo que se entiende como acción

procesal.

A la palabra latina Jus se le atribuye diversos or+genes. -eg'n una antiguaopinión deriva de Jove, Jovis, nombre del dios 0'piter gobernador y ordenador del1niverso. &ara otros proviene de jubeo que quiere decir mandar bien, o de juvo quesignifica ayudar a proteger, o de jungo, juntar, unir o uncir.

Asimismo, Jus que es yu , equivalente a v+nculo, unión o ligadura y a lavédica lo que quiere decir santo, puro verdadero, celestial.

e este modo se destaca, como significado de la palabra derecho, la idea de

rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a normas o a leyes.


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B. Acecio!e" #e la Pala$%a De%ec&o:

)n su acepción usual o corriente, #derecho” quiere decir aquello que es recto,directo, contrario a lo que es torcido" y tambi%n lo que se hace del mismo modo.

)n el orden jur+dico, la voz “derecho$ se emplea para designar lo queleg+timamente pertenece a una persona" en otros t%rminos, lo que es suyo. Lo suyoes #aquello que en particular manera está unido a un sujeto y determinado a su propia utilidad, en tal forma, que en el uso del objeto tiene preeminencia sobre losdemás y nadie puede servirse de él contra la voluntad del sujeto y sin cometer unainjusticia”.

)sta primera significación jur+dica de derecho fue trasladada a la norma, a laley. erecho se toma ya no como lo suyo, considerado en s+ mismo sino como laregla que se*ala lo que a cada cual le corresponde, esto es, lo que es suyo.

-i la ley jur+dica reconoce a los hombres su derecho de tal reconocimientoderiva una facultad reclamar y exigir de los otros que respeten lo que lescorresponde. )n ese sentido, el derecho es la facultad, es el poder de conservar,disponer y utilizar lo suyo, lo que es pertinente a cada persona, con exclusión de losotros, dentro de los l+mites que precisa y fija la norma.

2ambi%n se llama derecho al conjunto de las disciplinas jur+dicas o cienciasdel derecho o a cada una de ellas en particular.

3uatro son las significaciones que atribuye a 4ern!ndez 5aliano a la voz

derecho como norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo" comofacultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo"ideal de justicia o su negación ( lo justo" y como saber humano aplicado a la realidad(derecho como ciencia.

)n el sentido de las #clasificaciones metodológicas$ se emplea el vocabloderecho como sinónimo de a texto legal (el derecho de las &artidas" b deinstitución jurdica (el derecho individual de usufructo" c parte de alguna ley (elderecho de familia, derecho de obligaciones" d rama de la legislación (derecho civil,derecho pol+tico" e legislación de un pueblo o de la iglesia (derecho franc%s,

derecho canónico" f reglas jurdicas establecidas por la costumbre (derechoconsuetudinario.

)l derecho pertenece al mundo del hombre 3orresponde al hombre en tantopersona" deriva de la esencia misma de %sta y le se*ala los medios para que serealice como tal y alcance sus propios en la sociedad. Lo perteneciente, lo suyo decada hombre, su derecho es lo que le ata*e en tanto que es persona" la normase*ala lo que es inherente a cada persona" y de ah+ deriva lo que es la potestad deexigir de los dem!s respeto y reconocimiento.

3. CONFLICTO.


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)s la oposición de intereses en que las partes no ceden" es el choque ocolisión de derechos o pretensiones. &ara definir el conflicto es necesario tener claroque para que se produzca un conflicto, las partes deben percibirlo.

3uatro son los elementos que implica una situación conflictiva! "ás de un participante.

! #ntereses opuestos.

! $entir o percibir la oposición.

! %n objeto materia de la discordia.

)xiste tambi%n el conflicto d leyes que se produce cuando concurren dos o m!snormas de derecho positivo, cuya aplicación o cumplimiento simult!neo resultaimposible o incompatible" incompatibilidad que puede presentarse en el tiempo o en

el espacio, dentro de un ordenamiento jur+dico, o por coincidencia de legislacionesde dos o m!s pa+ses. )n derecho penal la incompatibilidad se resuelve a favor de lanorma m!s favorable al reo" y en derecho laboral a favor de la m!s beneficiosa altrabajador.

4. LA CA'SA DEL PROCESO: EL CONFLICTO DE INTERESES

No" a%ece i!#i"e!"a$le i!icia% el #e"a%%ollo #el De%ec&oP%oce"al &acie!#o (! e"t(#io #e la ca("a )(e o%igi!a e"ta a%cela#el De%ec&o: El conficto de intereses.

La sociedad es un fresco de conflictos. )se lugar de convivencia pac+ficadesprendida y solidaria que -anto 2om!s 6oro denominó 7%topa7 era justamenteeso una quimera, un ideal, un mundo de ensue*o pero inexistente. La monedacorriente de la realidad es que en la" %elacio!e" i!te%"($*eti+a"aa%eca! e-ectati+a" )(e m(c&a" +ece" "o! i!"ati"ec&a" o% la%e"i"te!cia #e ot%o "(*eto.

2oda explicación habitual de la asignatura Derecho Procesal pasa por unaobligada referencia inicial a la ley que rige la materia, con prescindencia delproblema de la vida que generó su creación y vigencia, que es lo queverdaderamente importa pues permite comprender cabalmente el fenómeno del%oce"o *(#icial.

)llo no es correcto pues impide vincular adecuadamente los dos extremosque se presentan en la aplicación de toda y cualquiera norma la aparición delproblema de convivencia y la solución que a ese problema le otorga la ley.

e ah+ que parece imprescindible comenzar la explicación de este tema enan!lisis con una primaria y obligada referencia a la causa del proceso:el conficto intersubjetivo de intereses.


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-ólo as+ podr! saberse a la postre )(/ e" el %oce"o y, luego, )(/ e"el proceso garantista o eectivo garantizador de los derechosconstitucionales.

)n esa tarea, creo que es f!cil de imaginar que un hombre viviendo enabsoluta soledad (&obinson 'rusoe en su isla, por ejemplo 8no importa al efecto eltiempo en el cual esto ocurra8 tiene al alcance de la mano y a su absoluta ydiscrecional disposición todo bien de la vida suficiente para satisfacer susnecesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia.

)n estas condiciones es imposible que %l pueda, siquiera, concebir la ideaque actualmente se tiene del erecho.

4!cil es tambi%n de colegir que este estado de cosas no se presentapermanentemente en el curso de la historia" cuando el hombre supera su estado de

soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplementede vivir para comenzar a convivir , aparece ante %l la idea de conflicto( un mismobien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el inter%sde otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contempor!nea yexcluyentemente para s+ (comida, agua, techo, etc%tera con dem%rito de losapetitos o aspiraciones de alguno de ellos.

-urge de esto una noción primaria cuando un individuo (coasociado quierepara s+ y con exclusividad un bien determinado, intenta impl+cita o expresamentesometer a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas (de otro u otros

coasociados a esto le asigno el nombre de pretensión.

-i una pretensión es inicialmente satisfecha ( porque frente al requerimiento)*dame+) se recibe como respuesta )te doy) , el estado de convivencia armónica ypac+fica que debe imperar en la sociedad permanece incólume. 9 en este supuestono se necesita el erecho.

&ero si no se satisface ( porque frente al requerimiento )*dame+) la respuestaes )no te doy) resulta que a la pretensión se le opone una resistencia, que puedeconsistir tanto en un discutir como en un no acatar o en un no cumplir un

mandato vigente.

Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de unaresistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy ladenominación de conficto intersubjetivo de intereses.

:asta aqu+ he contemplado la idea de un peque*o e incipiente grupo social,en el cual los problemas de convivencia parecen ser acotados.

&ero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nación,tambi%n se ampl+a 8y notablemente8 el campo conflictual.

-i se contin'a con la hipótesis anterior, ya no se tratar! de imaginar en esteterreno la simple exigencia de un 7dame7 con la respuesta 7no te doy7 sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia contractual y de saber, tal vez, si


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hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es da*osoy, en su caso, cómo debe medirse el perjuicio, etc%tera.

3omo es obvio, el estado de conflicto genera variados y graves problemas de

convivencia que es imprescindible superar para resguardar la subsistencia mismadel grupo.

-i la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad deorganizar un m%todo de debate dialogal y se recuerda por qu% fue menester ello,surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que laerradicación de la uerza en el grupo social , para asegurar elmantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia.

)mpero 8y esto es obvio8 la idea de fuerza no puede ser eliminada del todoen un tiempo y espacio determinado, ya que hay casos en los cuales el erecho, su

sustituto racional, llegar+a tarde para evitar la consumación de un mal cuyaexistencia no se desea se permitir+a as+ el avasallamiento del atacado y el triunfo dela pura y simple voluntad sin lógica.

2al circunstancia hace posible que, en algunos casos, la ley permita a losparticulares utilizar cierto grado de fuerza que, aunque ileg+tima en el fondo, sehalla legitimada por el propio derecho. &or ejemplo, si alguien intenta despojar aotro de su posesión, puede %ste oponer 8para rechazar el despojo8 una fuerzaproporcional a la que utiliza el agresor.

Al mismo tiempo, y esto es importante de comprender, el )stado (entendidoen esta explicación como el todo de la congregación social ya jur+dicamenteorganizada tambi%n se halla habilitado 8por consenso de sus coasociados8 paraejercer actos de fuerza, pues sin ella no podr+a cumplir su finalidad de mantener lapaz.

&i%nsese, por ejemplo, en la necesidad de ejecutar compulsivamenteuna sentencia( ;qu% otra cosa sino uso de la uerza es el acto material deldesahucio, del desapoderamiento de la cosa, de la detención de la persona,etc%tera<

/ealmente, esto se presenta como una rara paradoja para obviar el uso de lafuerza en la solución de un conflicto, se la sustituye por un debate dialogal quetermina en una decisión final que 8a su turno8 originar! un acto de fuerza altiempo de ser impuesta al perdidoso en caso de que %ste no la acate y cumplaespont!neamente.

)n suma todo el derecho, ideado por el hombre para sustituir la autoridad dela fuerza, al momento de actuar imperativamente para restablecer el orden jur+dicoalterado se convierte o se subsume en un acto de fuerza : la ejecución orzadade una sentencia.


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)stas circunstancias hacen que, como inicio de cualquiera exposición sobre eltema, deba ponerse en claro que el acto de fuerza puede ser visto desde un tripleenfoque

a es ilegtima cuando la realiza un particular"b es legitimada cuando excepcionalmente el erecho acuerda al particular la

posibilidad de su ejercicio en determinadas circunstancias y conforme a ciertosrequisitos que en cada caso concreto se especifican con precisión"

c es legtima, por fin, cuando la realiza el )stado conforme con un orden jurdico esencialmente justo y como consecuencia de un proceso.

e tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada, ya puedeafirmarse que la razón de ser del proceso es la erradicación de toda

uerza ilegítima dentro de una sociedad dada para mantener unestado perpetuo de paz.

=o importa al efecto que una corriente doctrinal considere que el acto de juzgamiento es nada m!s que la concreción de la ley, en tanto que otras ampl+annotablemente este criterio" en todo caso es imprescindible precisar que la razón deser del proceso permanece inalterable se trata de mantener la pazsocial, evitando que los particulares se hagan justicia por mano

propia.


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II. EL ORDENA0IENTO 'RIDICO.

1. EL DERECHO PROCESAL: !"EP#!.

3omo quiera que la creación de toda norma jur+dica es el resultado de uno ode varios procedimientos cumplidos por un órgano del )stado provisto decompetencia para ello, se comprende que desde el punto de vista de la teor+ageneral del derecho, el #e%ec&o %oce"al (e#e "e% #e2!i#o comoa)(ella %ama #e la cie!cia *(%í#ica )(e "e %e2e%e al %oce"o e!"e!ti#o amlio, e!te!#ie!#o o% tal la acti+i#a# #e"lega#o o%

lo" 3%ga!o" #el E"ta#o e! la c%eaci3! 4 alicaci3! #e !o%ma" *(%í#ica" ge!e%ale" o i!#i+i#(ale".

)n esa l+nea de reflexiones, y sobre la base de las etapas m!s notorias atrav%s de las cuales se desenvuelve el proceso de individualización y concreción denormas jur+dicas, ese derecho procesal en sentido amplio ser+a susceptible dedividirse en derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derechoprocesal administrativo y derecho procesal judicial.

-olo %ste 'ltimo, sin embargo, reviste suficiente autonom+a como para ser objeto de una disciplina independiente en relación con los diversos sectores en quese divide el llamado derecho material. )l estudio autónomo de los restantesprocesos a que nos hemos referido no podr+a intentarse sin riesgo de mutilar, sinbeneficios cient+ficos apreciables, los derechos constitucional y administrativo.3orresponde observar, no obstante, que en algunos pa+ses, como talia y )spa*a, seviene propiciando desde hace alg'n tiempo la autonom+a de ciertos procesos decar!cter administrativo, particularmente del proceso tributario.

)l derecho procesal en sentido estricto

a la disciplina que tradicionalmente se conoce bajo la denominación de

derecho procesal estudia, por una parte, el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se somete a la decisión de un órgano judicial o arbitral la solución de ciertacategor+a de conflictos jur+dicos suscitados entre dos o m!s personas (partes, ocuando se requiere la intervención de un órgano judicial para que constituya, integreo acuerde eficacia a determinada relación o situación jur+dica. )s %ste, sin duda, elsector m!s importante del derecho procesal, y dentro del cual, como veremosoportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en sentido estricto.

=ótese que hablamos de la actividad que desarrollan los órganos judiciales yarbitrales. 9 as+ lo hacemos porque tanto por la similitud extr+nseca que presenta con

el proceso judicial propiamente dicho, cuando por la +ndole de las pretensiones quepueden originarlo, no se justifica que el proceso arbitral quede al margen de unadecuado concepto del derecho procesal.


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2ampoco es aceptable la asociación exclusiva de dicho concepto a la idea de jurisdicción, pues ello comporta excluir de %l la actividad judicial desarrollada en losprocesos llamados de jurisdicción voluntaria, en los cuales existe ejercicio de funciónadministrativa, y no jurisdiccional. &or lo dem!s, igualmente reviste car!cter administrativo gran parte de la actividad que los jueces y tribunales de justiciadespliegan en los procesos contenciosos (providencias de mero tr!mite.

b tambi%n forma parte del derecho procesal, aunque a t+tulo secundario, elestudio de numerosas actividades vinculadas con la organización y funcionamientointerno de los órganos judiciales, y cuyo objeto consiste e n facilitar el desarrollo delas actividades precedentemente mencionadas. entro de este sector se encuentrancomprendidas las diversas funciones de orden administrativo y reglamentarioconferidas a los tribunales de justicia (designación, remoción de funcionarios yempleados, expedición de reglamentos, etc%tera.

Los autores, frente a este problema de la definición del derecho procesal, sehan dejado arrastrar por dos corrientes de ideas el nominalismo y el empirismo,cuando no por el agnosticismo, y as+ algunos sustituyen la definición de derechoprocesal por la de proceso, sosteniendo que el primero es el conjunto de normasque regulan el proceso, otros, en cambio, definen el derecho procesal por laactividad jurisdiccional y por la finalidad perseguida.

)l derecho procesal es la disciplina jur+dica que estudia la función jurisdiccional del estado, y los l+mites, extensión y naturaleza de la actividad del

órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales.La denominación de esta disciplina jur+dica evoluciona paralelamente a su

desarrollo cient+fico pr!cticas forenses y procedimientos han sido los jalonesterminológicos m!s importantes de esta evolución, hasta llegar a la actualdenominación de derecho procesal, que ha resistido exitosamente la observación dequienes se*alan que significa una limitación respecto del contenido objetivo de laciencia.

)l contenido del derecho procesal est! constituido por la organización de lafunción jurisdiccional y la competencia de los órganos jurisdiccionales, por la

potestad de los individuos para provocar la actividad de los órganos jurisdiccionales,y por las actuaciones de los sujetos procesales (órganos jurisdiccionales y justiciables.

)l estudio del derecho procesal, comprende la teor+a de la acción y la teor+adel proceso y de los actos procesales, observ!ndose que estas instituciones formanuna unidad subordinada sin la jurisdicción, la acción y el proceso ser+an entelequias"sin la acción, la jurisdicción y el proceso ser+an institutos policiacos o administrativos"y finalmente, sin el proceso, la jurisdicción y la acción estar+an denominados por laarbitrariedad y el discrecionalismo.

3hiovenda inspiró esta trilog+a o trinomio sistem!tico, concibiendo la cienciadel derecho procesal en tres grandes divisiones rec+procamente complementarias la


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7teor+a de la acción y de las condiciones de la tutela jur+dica7, la 7teor+a delprocedimiento7, y criticó a quienes hac+an girar la exposición del derecho procesal entorno al procedimiento, apareciendo los restantes como fenómenos secundarios. -inembargo, este aspecto program!tico no fue cumplido por su ilustre enunciador, puesse observa que toda esta sistem!tica se limita a la teor+a de la acción y del proceso.

5. NAT'RALE6A 'R7DICA DEL DERECHO PROCESAL: c%ite%io".

5.1. El #e%ec&o %oce"al e" (! #e%ec&o 8$lico:

)l derecho procesal es un servicio indelegable del )stado y por ende, p'blico,con el !nimo de garantizar una justicia social. &or esta razón es que los litigantes

est!n sometidos indefectiblemente a los tr!mites procesales y a las decisiones delos funcionarios jurisdiccionales. Adem!s, el juez tiene el deber de impulsar elproceso, a'n sin la intervención del demandado, y est! forzado a fallar sobre lacontroversia si las partes no terminan el proceso anormalmente. )sta teor+a tienetres tesis

a. #esis de la relación jurídica procesal : el proceso no es privadopor cuanto no es una relación de dos partes, sino que es un conjunto derelaciones rec+procas trilaterales, con derechos y obligaciones. =oobstante esta tesis queda corta ante la posibilidad de asistencia al

proceso, como sujeto procesal, del agente del ministerio p'blico cuandoact'a en representación de los incapaces.

$. #esis cientí$ca o procesalista% expuesta por 3arnelutti y3hiovenda, quienes sostuvieron que el proceso laboral es p'blico en tantoque finaliza con una manifestación jurisdiccional sobre la condición jur+dicaen que se encontrar!n de ah+ en adelante las partes, sin que en ella hayaintervenido la voluntad de alguna de estas.

c. #esis de la institución jurídica procesal% es de 0aime 5uaspquien sostiene que el derecho procesal es p'blico en tanto que en %lexisten unos sujetos debidamente jerarquizados as+ no lo deseen laspartes, %stas tampoco pueden desvirtuar su objeto cual es la satisfacciónde pretensiones (como por ejemplo la evasión de acreedores, y el impulsoprocesal no depende de tales sino de un tercero que representa losintereses del )stado que a su vez representa los intereses de lacolectividad.

)l derecho procesal laboral es un derecho p'blico porque sus normasobedecen al inter%s del )stado de mantener la legalidad, la paz social y el desarrollonormal del trabajo humano. )s un derecho estructurado jer!rquicamente compuestode etapas que deben cumplirse inexorablemente, que lo convierten en algoinvoluntario de las partes as+ %stas no act'en, debiendo sujetarse a la decisión del


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juez laboral. 9 es por esta razón que la conciliación, la transacción y el desistimientoson considerados m%todos anormales de terminación del proceso.

5.5. El #e%ec&o %oce"al e" (! #e%ec&o o%mal:

&orque es un derecho que sirve para aplicar el derecho sustancial, es decir,es la 4>/6A de aplicación del derecho sustancial. )sto no implica que sea menosimportante que aquel puesto que ambos son completamente indispensables pararegular la actividad del ser humano en sociedad. As+ las cosas, Las normas delderecho procesal reglamentan los sujetos procesales, las pretensiones, los actosprocesales y sus efectos jur+dicos. 2odo ello, a fin de garantizar intereses sociales deigualad y justicia. -i el derecho procesal no fuera un conjunto de normas jur+dicas deobligatoria observancia, irrisorio fuera el derecho sustantivo y asimismo, ser+a

imposible sostener la idea de un equilibrio social y económico entre los sereshumanos.

5.9. El #e%ec&o %oce"al e" (! #e%ec&o a(t3!omo:

Antiguamente, el derecho procesal solo era un ap%ndice del derechosustancial pues era concebido como el mismo derecho sustancial en movimiento.:oy d+a, se entiende que ambos derechos son autónomos. As+, el derecho procesaltiene principios rectores exclusivos y finalidades espec+ficas aunque %stos lleguen a

tener influencia rec+proca con otras ramas del derecho. )s por ello, que el derechoprocesal inadmite normas sustanciales para colmar vac+os suyos.

5.. '!i#a# #el De%ec&o P%oce"al:

)l derecho procesal es una disciplina jur+dica 'nica, es decir, es una disciplinaque regula la actividad de sujetos que act'an siempre en medio de una relacióntrilateral (0uez y partes, independientemente de la competencia o del procedimientoen que nos encontremos (3ivil, penal, ordinario, abreviado, etc%tera. )l derecho

procesal, afirma 3lemente A. +az, es funcionalmente 'nico, cualquiera que sea laforma que se le d%, es decir, cualquiera que sea el derecho sustancial que sepretenda proteger. -iempre ser! 'nico la cosa juzgada, la tutela jur+dica, la acción,los presupuestos procesales, el procedimiento, la jurisdicción y la relación jur+dicatrilateral.


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III. CASO 'STICIA;LE

1. LA RELE


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caso justiciable, es decir, un conflicto de intereses pasible de ser presentado ante el juez para su tramitación y decisión posterior.

5. DERECHOS NO 'STICIA;LES.

La necesidad de que los conflictos tengan una expresión en el derechomaterial podr+a llevar a la consideración de que su exigencia judicial no es otra cosaque la expresión din!mica de este mismo derecho material. 3omo bien sabemos, talconsideración pertenece a la prehistoria de la ciencia procesal, a aquella etapa en laque el proceso estuvo reducido al simple cumplimiento de formalidades, al rito deexpresar la frase adecuada en el momento indicado, a aquella concepción que

disfrazaba el vac+o de conocimientos procesales y consideraba que @la acción sóloera @el derecho armado y en pie de guerra.

La autonom+a del derecho procesal, se expresa n+tidamente en aquelloscasos en los que el sistema jur+dico, a pesar de reconocer la existencia de underecho material, le niega expl+citamente al titular de %l la posibilidad de reclamarloen sede judicial. )xpliquemos tal situación singular.

)n la zona liminar de la relación realidad?proceso, que es la que estamosanalizando, nos vamos a encontrar con casos justiciables, es decir, situacionesmateriales perfectamente identificables dentro de una norma objetiva, es decir, con

@derecho, a pesar de lo cual no es posible que puedan ser utilizadas comopresupuesto de un proceso judicial.

Lo que ocurre es que el mismo sistema jur+dico que le otorga al conflicto deintereses la calidad de caso justiciable, en tanto le reconoce ubicación dentro de %l,se encarga tambi%n de sustraer la posibilidad de exigir judicialmente el cumplimientode tal derecho, que hace sustentable precisamente la calidad de caso justiciable. &or cierto, tal decisión ?en apariencia contradictoria? es la manifestación de unadeterminada pol+tica legislativa, en donde la supresión de la facultad de exigir judicialmente la pretensión emanada de determinados derechos suele ser el medio a

trav%s del cual se sanciona al titular de %stos.Beamos un ejemplo" 1na deuda originada en un juego no autorizado no es

pasible de reclamo judicial, con lo cual estamos ante la situación singular antesdescrita el sistema jur+dico reconoce que el acreedor tiene un derecho de cr%ditorespecto del cual su deudor es sujeto pasivo. A pesar de ello, le niega a aqu%l ?connorma expresa? la posibilidad de exigir judicialmente su pago.

-e trata de derechos a los que &)9/A=> y 3:A&&= denominan derechoseunucos, y los describen a partir de una cita de 3A/=)L12 quien los califica dederechos inertes

& '...( la pretensión puede ser propuesta tanto por quien

tiene como por quien no tiene el derecho )* por tanto* puede


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ser undada o inundada. #ampoco el derecho reclama

necesariamente la pretensión+ como puede haber pretensión

sin derecho* así tambi,n puede haber derecho sin

pretensión+ al lado de la pretensión inundada* tenemos*

como enómeno inverso* el derecho inerte-.

3omo se advierte, estamos ante conflictos que tienen relevancia jur+dica, conlo cual han superado con %xito el requisito material para servir como tema adiscutirse en un proceso civil, sin embargo, reiteramos, es el mismo ordenamientolegal el que le cercena su posibilidad de ser exigidos judicialmente, al eliminar unelemento de la estructura jur+dica de ese derecho la facultad de poder ser pretendido judicialmente. Csta es la razón para el uso por parte de la doctrina deadjetivos como eunucos o inertes. -in perjuicio de la contundencia de talescalificativos, nos parece m!s apropiado el de derechos no justiciables, en tanto setrata de derechos reconocidos pero limitados en su capacidad de sustentar un caso justiciable.

Aun cuando la explicación pueda resultar innecesaria, anotamos que existeuna diferencia sustancial entre los derechos no justiciables y los derechos conpretensión prescrita. )n los primeros jam!s el titular del derecho tuvo o tendr!posibilidad de exigirlo judicialmente" en los segundos, en cambio, esta posibilidadexistió durante un plazo determinado legalmente, que al vencerse dejó al titular delderecho sin oportunidad de recibir un pronunciamiento jurisdiccional sobre el fondo.

1na distinción menos sutil es la que se presenta con las llamadas cuestionesno justiciables. Cstos son conflictos que en principio son justiciables pero que enatención a su particular naturaleza y a razones de pol+tica estatal, se niega laposibilidad de su juzgamiento. Atendiendo a las razones antes descritas, se debeadvertir que las cuestiones no justiciabDes son variables, de tal manera que las queas+ han sido calificadas pueden ya no serlo si con el tiempo se modifican lascondiciones pol+ticas o sociales que as+ las determinaron.

-e citan como ejemplos de cuestiones no justiciables, entre otros, los asuntospol+ticos strictu sensu, como la declaración de estado de emergencia, las decisiones

presidenciales a propósito de una insurrección o la eventualidad de una guerraexterior. 3ontra lo que se cree, las razones para detraer de la jurisdicción talesconflictos no est!n referidas a la seguridad del )stado o la trascendencia del acto,sino a la necesidad de mantener la independencia, importancia y prestigio del juez,para lo cual %ste no debe decidir respecto de las siempre volubles coyunturaseconómicas, sociales o pol+ticas de su tiempo. &or cierto, la relatividad del elenco decuestiones no justiciables determina que su calificación jur+dica dependa del sistema jur+dico de cada pa+s.

&or lo dem!s, dejamos establecido que aquello que es cuestión no justiciable

para la ?por llamarla de alguna manera? jurisdicción estatal cl!sica, puede ser a suvez para los órganos estatales encargados exclusivamente del control constitucional?un tribunal constitucional, por ejemplo? un caso t+pico de su competencia material.


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As+, no creemos que se pueda discutir en sede jurisdiccional cl!sica la calificaciónde una declaración de estado de sitio, sin embargo, %sta podr+a ser perfectamentetema de discusión y decisión de un órgano especializado de control constitucional.

9. FALTA DE F'NDA0ENTACI=N 'R7DICA DE LA PRETENSI=N.

Advi%rtase que la situación jur+dica que vamos a describir conforma unpanorama bastante parecido al anterior, por lo menos en sus consecuencias, auncuando en su naturaleza jur+dica difieren sustancialmente, razón %sta 'ltima para sutratamiento separado. As+, en el caso de los derechos no justiciables, como ya seexpresó, %stos tienen pleno reconocimiento en el sistema jur+dico, sin embargo, es

este mismo sistema el que expresamente proh+be la posibilidad de que seanexigidos judicialmente. -in embargo, en el presente caso, se trata de conflictos deintereses que no tienen acogida en el sistema jur+dica, es decir, est!n fuera de %l, noson casos justiciables.

-i una persona demanda a su concubina para que se declare el divorciorespecto de la relación que mantienen, se trata de una exigencia (pretensióndesprovista de sustentación jur+dica. esde la perspectiva del órgano jurisdiccional,lo que se ha producido en el caso mencionado es una imposibilidad jur+dica de %stede juzgar, esto es, una limitación al poder de pronunciarse respecto del conflicto

sometido a su decisión. )sto es lo que se denomina como falta de jurisdicción, Ahora bien, puede ser que la pretensión defectuosa sea advertida por el juez

al inicio del proceso, con lo que procede al rechazo de la demanda y con ello toda laincipiente actividad procesal habr! quedado concluida. -in embargo, bien puedeocurrir que esta constatación del defecto intr+nseco de la pretensión no se adviertasino hasta avanzado el proceso. -i bien la pretensión propuesta y discutida a lolargo del proceso no podr! ser amparada o rechazada ?por lo menos v!lidamente?se trata de una actividad procesal precaria, aleatoria, disminuida valorativamente,casi un seudo proceso, desde que resulta est%ril para cumplir con los fines naturales

del proceso.=ótese bien que la ausencia de la calidad de caso justiciable no obsta el

ejercicio del derecho de acción por parte del demandante, situación que determina laposibilidad de que se inicien procesos absolutamente in'tiles, como ya se anotó.

)n nuestra opinión, la interposición de una demanda que contiene unapretensión procesal que no conforma un caso justiciable es un caso t+pico deimprocedencia de la demanda por inexistencia de fundamentación jur+dica de lapretensión.

&ara concluir debe precisarse que, entre la falta de fundamentación jur+dicade la pretensión y el caso no justiciable, hay una relación de especie a g%nero. )sdecir, hay casos no justiciables, como las que hemos denominado cuestiones no


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justiciables, que no son necesariamente as+ por la falta de fundamentación jur+dicade la pretensión. nclusive hay casos no justiciables que son as+ porque la exigenciacontenida en la demanda es f+sicamente imposible, es decir, se trata de larealización de un acto o de la entrega de un bien o cualquier otro tipo de prestaciónque escapa a la posibilidad real de ser ejecutada.

-i un m%dico y un paciente convienen en que el primero se obliga a convertir al segundo ?que tiene EF a*os en un joven que aparente GF, no ser! justiciable lapretensión de cumplimiento de contrato de este 'ltimo, porque el juez jam!s podr!exigir ?en ejecución forzada de sentencia? tal prestación al m%dico demandado, nisiquiera que alguien lo haga en su lugar. =ótese que si bien la ejecución forzada dela pretensión demandada es imposible, tal hecho no descarta que el demandanteexija una pretensión reparadora, esta vez perfectamente realizable.

. LA TEOR7A DE LA INSIGNIFICANCIA.

)l presente desarrollo quiere ser la aproximación a un tema pol%mico en ladoctrina procesal. -e trata del an!lisis de aquellas situaciones reales que, enprincipio, tienen la calidad de casos justiciables, es decir, que si bien son conflictos oincertidumbres con relevancia jur+dica, se caracterizan porque su trascendencia esm+nima desde la óptica de la importancia social del servicio de justicia. =os estamos

refiriendo a aquellas situaciones que si bien se encuadran dentro de los conceptosgen%ricos de conflicto de intereses intersubjetivos o incertidumbres, su tratamiento judicial y posterior solución van a tener una importancia reducida en el contextosocial en el que se producen.

3orno resulta evidente, la calificación de la importancia de un conflicto resultaser una cuestión totalmente subjetiva y por eso discutible. A manera de ejemplo ladiscusión sobre la propiedad de una computadora puede ser absolutamente esencialpara una persona cuya ocupación y forma de vida es hacer trabajos con ella" sinembargo, puede ser absolutamente secundaria para quien no sólo tiene

considerables medios económicos, sino que adem!s no ha usado jam!s unacomputadora.

A pesar de lo dicho, resulta m!s o menos evidente, tambi%n, que lacalificación de la importancia del conflicto es una calificación social. =o olvidemosque el servicio de justicia es p'blico, en consecuencia, la importancia debe ser vistaen atención al impacto social que la solución de conflictos produce.

&recisamente por tal razón, un criterio para apreciar la escasa trascendenciade un conflicto y, en consecuencia, su falta de calidad intr+nseca para ser caso justiciable, puede extraerse al realizar el an!lisis en tomo de si el tiempo y el

esfuerzo del servicio de justicia destinado para su tramitación y eventual soluciónser!n para el sistema judicial una opción m!s onerosa ?en t%rminos de eficacia


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social? que DF que pueda significar su negativa a tramitado y resolverlo por considerado minusv!lido.

La conjetura planteada no es otra cosa que la aplicación de la llamada teor+a

de la insignificancia o de la minusval+a f!ctica propuesta por 3laus />H=, tesis queha tenido considerable auge en el proceso penal. &or lo dem!s, no se trata de untema jur+dico de desarrollo reciente, ya de antiguo se cita el brocardo de minimisnon curat praetor , que significa poco m!s o menos lo menudo no lo resuelve elpretor, es decir, que no corresponde al juez el tr!mite y la solución de los casos dem+nima o escasa importancia.

Advi%rtase, para terminar con el tema, que no se trata de desproteger losconflictos de importancia patrimonial reducida, sino de evitar que las afectacionesexiguas desde la perspectiva del valor social de los bienes, se incorporen al tr!fago

judicial y traigan consigo m!s perjuicio que beneficio social, corno podr+a ocurrir si elservicio de justicia se complica, enreda y finalmente se anula, al no poder atender una demanda masiva de justicia para situaciones en las que no puede advertirse latrascendencia de la paz social corno fin del proceso.

=os parece que &)/)L6A=, citando un caso tomado de la 3orte de3asación alemana, hace referencia indirecta a lo que entendemos es una aplicaciónde la 2eor+a de la nsignificancia

#=o se admitir!, ninguna acción de resarcimiento, que pueda reproducirse hasta elinfinito. &or esta razón, los tribunales alemanes rehusaron acoger una demanda de

da*os contra un vecino fundada en consideraciones de est%tica$.

-i bien la 3orte no lo expresa literalmente, resulta evidente que en su opiniónlas apreciaciones est%ticas de las personas carecen de relevancia socio jur+dico, atal punto que no son suficientes para sustentar una pretensión indemnizatoria. -etrata, pues, de una pretensión insignificante en t%rminos de realidad social. &or otrolado, es probable que la 3orte haya tenido en cuenta, tambi%n, que la admisión dela demanda hubiera podido producir una exigencia masiva de pretensiones similaresy haya generado un desquiciamiento del servicio de justicia y, con ello, un gravetrastorno social, dado que las demandas podr+an reproducirse indefinidamente.


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I


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-i tal prohibición ha ido evolucionando hasta convertirse en aceptablementeexitosa, se debe a que el hombre encontró un medio adecuado para sustituir laviolencia, expresión material de la acción directa. )ste importante avance del esp+rituhumano consistió en delegar a una persona del grupo social la responsabilidad deresolver el conflicto de intereses. -in embargo, la sustitución del sistema de laacción directa ?llamada tambi%n autodefensa? no fue un cambio brusco. )n lapr!ctica se produjo un proceso en el que inicialmente se privilegió la venganza o larepresión antes que la composición justa, equilibrada o por lo menos racional delconflicto de intereses. La /oma primitiva nos muestra experiencias que corroboranlo dicho.

)n la pr!ctica, como ya se adelantó, la sustitución de la acción directaconsistió en aceptar que el conflicto de intereses deb+a ser resuelto por una persona

que no fuera part+cipe de este, es decir, por alguien que fuera ajeno a sus efectos.)sta elección de un tercero para resolver el conflicto, quiz!s sea el primer acto dederecho que crea y ejecuta el hombre, y es precisamente tambi%n aquello quedenominamos acción civil.

La elección de la persona encargada de resolver los conflictos de interesesintersubjetivos se hizo con criterios diferentes en las distintas culturas primitivas. )sprobable que inicialmente algunas sociedades eligieran al m!s fuerte a fin de que ladecisión tuviera un elemento coercitivo adicional.

-in embargo, es predecible tambi%n que pronto el profundo sentido m+tico delhombre primitivo lo llevara a considerar que el indicado para resolver los conflictosfuera la persona del grupo que tuviera contacto m!s cercano con lo desconocido.)sta es la razón por la que el elegido pasó a ser el brujo, el hechicero, el mago o elcurandero.

La evolución cultural del grupo llevó a sus miembros a afinar el criterio paraelegir a la autoridad encargada de dirimir conflictos. )ntonces, en la comunidadempieza un proceso histórico paulatino pero sostenido, destinado a exigir que el actode resolver los conflictos tenga menos relación con lo sobrenatural y m!s con la

realidad.

)sta exigencia se expresa en el hecho de que la elección comienza a recaer en la persona con m!s experiencia. &or eso, no es extra*o que los grupos humanoshayan continuado su evolución en este tema eligiendo al anciano. As+ se explica queel senado (del lat+n senilis que da origen a la palabra senil relativo a la vejez ?elconsejo supremo de la antigua /oma? se encargara inicialmente de solucionar losconflictos de intereses entre particulares.

3onforme el grupo humano se fue haciendo m!s grande, la trama de las

relaciones sociales se tomó m!s compleja. )sto determinó que el acto de solucionar conflictos adquiriese considerable importancia como expresión de superioridad a talpunto que, al ser ejercida por quien ten+a el poder pol+tico, produjo la concentración


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de la supremac+a de este, lo que llevó a que el monarca o soberano se convirtiera en jefe absoluto. La figura b+blica del /ey -alomón resolviendo el conflicto entre dosmujeres respecto de la filiación materna de un ni*o es un ejemplo conocido de laconcentración de poder pol+tico y jurisdiccional en una misma persona.

)n plena )dad 6edia ubicamos la figura del se*or feudal. )l llamado 7derechode pernada7 nos parece un ejemplo definitivo para constatar el ejercicio de su poder absoluto. &recisamente, a fines de esta %poca, en la etapa germinal de la formaciónde los estados nacionales en el >ccidente europeo, la considerable densidad de lassociedades en comparación con los grupos humanos primitivos trajo consigo unadecisión pol+tica impostergable el poder central debió delegar la función de resolver conflictos en personas cercanas a %l, dada la imposibilidad de hacerlo directamente.

)stas personas, regularmente cercanas al entorno social del titular del poder

central, llegaron a formar verdaderas castas sociales. Al margen del ejercicio privadode su función ?no se olvide de que cobraban a las partes por su intervención, unhonorario llamado espórtula?, son el antecedente directo de lo que despu%s va aconvertirse en el servicio estatal de justicia.

Advi%rtase que tal decisión importó una reducción o concesión del poder central, p%rdida de la cual el rey o monarca fue siempre consciente. )sto explica elorigen de una constante histórica que atraviesa el eje del ejercicio del poder en casitodas las sociedades y en casi todas las %pocas, inclusive la actual la función de

solución de conflictos ha sido, es y ser! inter%s preferente y exclusivo de quienostenta el poder pol+tico, porque es expresión de poder en su forma m!s pura. Apesar de que la delegación de la función fue un acto necesario, el titular del poder central ha realizado, viene realizando y realizar! ?en las distintas sociedades? unaserie de actos ?algunos sofisticados y otros burdos? destinados a mantener orecuperar, seg'n sea el caso, el control del sistema estatal de solución de conflictos,es decir, del servicio de justicia.

Afirmamos que todas las renovadas defensas que los juristascontempor!neos realizan sobre la autonom+a e independencia de la función

jurisdiccional son alegatos contra un mal histórico desde que el titular del poder pol+tico?militar descentralizó la función jurisdiccional, ha venido usando m'ltiplesm%todos destinados a recuperar su control en la pr!ctica, aun cuando la evidenciade lo absurdo lo haya hecho abandonar la idea de ejercer un control abierto.

)ntonces, cuando en las sociedades contempor!neas el poder pol+tico buscaya veces encuentra fórmulas legales -se reserva la elección de los jueces, restringesus ingresos, no les da formación especialiada, etc. para mantener el control sobrela función jurisdiccional, solo est! haciendo emerger subliminalmente la memoriahistórica de los pueblos o el inconsciente colectivo.


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)n s+ntesis, la facultad de resolver los conflictos de intereses intersubjetivosfue exclusiva del soberano en un momento determinado de la evolución social hastaque debió delegarla por raones de densidad demográfica y extensión territorial.

5. EL DERECHO FRENTE AL CONFLICTO.

&roducido el conflicto entre dos esferas contrapuestas de intereses, %ste sepuede resolver por obra de los propios litigante s (solución parcializada, o mediantedecisión imperativa de un tercero (solución imparcial.

a solución parcializada puede tener dos perspectivas

•

)l litigante impone el sacrificio del inter%s ajeno /utotutela o /utodefensa.• )l litigante consiente el sacrificio de su propio inter%s /utocomposición.

a solución imparcial ofrece dos vertientes

• E-t%a*(#icial: A trav%s del &rocedimiento Arbitral.

• (#icial: 6ediante el &roceso.

)n conclusión, surgido un conflicto se tiene tres desembocaduras de solución

Autotutela, Autocomposición (directa o indirecta y :eterocomposición.

1.1. A(tot(tela.

F(e la %ime%a o%ma #e "ol(ci3! #e co!>icto". Lo que distinguea esta figura, conocida en la doctrina tambi%n como autodefensa, es la ausencia de juez distinto de las partes y la imposición por la fuerza de una de las partes a la otral. )ste sistema de justicia privada se inicia de una manera pura y simple La t(tela#e lo" #e%ec&o" "($*eti+o" e" e*e%ci#a o% el %oio tit(la%, #a!#o

!acimie!to a la +e!ga!a %i+a#a 4 a la #ee!"a %i+a#a. )sta v+a de hecho para hacer cesar la injusticia predominó en las primigenias

sociedades hasta que la experiencia les hizo entender que era una solucióndeficiente y peligrosa en grado superlativo y los conduc+a al colapso de la especie.)ntonces, buscaron otros medios que mejorasen la seguridad de las personas yacordaron la elección de un tercero para resolver el conflicto y de esta formaasegurarse el imperio de la justicia. espu%s de que este tercero pasara por variostitulares ( jefe, sacerdote, sabio hoy reposa en el )stado. )s decir, se sustituye laacción directa por la acción civilM.


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)n la actualidad los )stados proh+ben la auto defensa como regla y laconsienten excepcionalmente. Aun as+, suele ser necesario un proceso ulterior,precisamente para declarar la licitud de la misma en el caso concreto.

La Autotutela puede ser

• /nilateral% Leg+tima defensa, defensa extrajudicial de la posesión, estadode necesidad, huelga, derecho de retención, etc.

• 0ilateral% )l duelo.

1.5. A(tocomo"ici3!E"ta o%ma #e "ol(ci3! co!"i"te e! el e!te!#imie!to a%a

o!e% 2! al co!>icto o% acto #e la" a%te". P(e#e te!e% l(ga%a!te" o #e"(/" #e "(%gi#o el %oce"o. C(a!#o "e %e"e!ta (!a+e i!icia#o el %oce"o oe%a! como alg(!a" #e la" Fo%ma"E"eciale" #e Co!cl("i3! #el P%oce"o. La doctrina encuentra luces ysombras en este mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

)l aspecto positivo se denota en la econom+a de costo y tiempo. )ncontraparte, con frecuencia, la espontaneidad del sacrificio es sólo aparente y en

realidad envuelve una capitulación del litigante m!s d%bil.

La Autocomposición, a su vez, puede ser

• /nilateral% Allanamiento, reconocimiento, desistimiento.

• 0ilateral% =egociación, conciliación, transacción.

1.9. Hete%ocomo"ici3!

E"ta alte%!ati+a #e "ol(ci3! co!"i"te e! )(e (! te%ce%o

ima%cial #eci#e "o$%e el co!>icto. 2radicionalmente, en el mundocivilizado, este papel de tercero lo desempe*a el )stado, a trav%s del &oder 0udicial.-in embargo, es casi una tautolog+a que el proceso rinde con frecuencia muchomenos de lo que debiera, haci%ndose moroso y costoso, por lo que la" a%te"$("ca! e! el a%$it%a*e (!a "ol(ci3! co! me!o" o"i$ili#a#e" #e"e% *("ta, a(!)(e co! la "eg(%i#a# #e (!a ma4o% %ai#e 4 me!o%co"to. )sto ha originado que el )stado ya no tenga el monopolio de las solucionesheterocompositivas de los litigios. -e ha bifurcado este modelo en dos mecanismosExtrajudicial ) 1udicial.

a. Hete%ocomo"ici3! E-t%a*(#icial


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)l Arbitraje constituye el ejemplo por antonomasia de este tipo deheterocomposición. -e define al arbitraje como 7un procedimiento especial sui generis a trav%s del cual los sujetos interesados pueden hacer decidir por privado lascontroversias que entre ellos surgen, siempre que tengan como objeto derechosdisponibles7.

La 0urisdicción Arbitral se encuentra, en la actualidad, reconocidaconstitucionalmente en el art+culo DNI inciso D de la 3onstitución &ol+tica de DIIN.-u basamento legal se encuentra en el ecreto Legislativo =O DFJD.

)ste medio tiene su nota distintiva la" a%te" #e"ig!a! #e com8!ac(e%#o a (! te%ce%o a%a )(e %e"(el+a "( co!t%o+e%"ia. El allo#el ?%$it%o, #e!omi!a#o la(#o tie!e ca%?cte% +i!c(la!te 4 "eco!+ie%te e! tít(lo #e e*ec(ci3!. ebe referirse que el laudo arbitral puede

ser cuestionado mediante el recurso de anulación que se interpone ante el &oder 0udicial de incurrirse en las causales de +ndole formal contempladas por el art+culoENO del ecreto Legislativo antes referido.

=o podemos dejar de mencionar que el arbitraje en nuestro pa+s se encuentratodav+a en la estratósfera, esto es, inalcanzable al grueso de la población yreservado para aquellas entidades p'blicas y privadas que puedan tener accesodebido a la onerosidad aparejada a este procedimiento. Aunque teóricamente est! alalcance de todos, en verdad se trata ?hasta hoy al menos? de un mecanismo alejadoy desconocido por la mayor parte de los justiciables, que no lo emplean.

$. Hete%ocomo"ici3! (#icial

E" la +ía #e #e%ec&o a%a o!e% 2! al co!>icto o% acto #e laa(to%i#a# *(%i"#iccio!al. )sta labor se reputa como un atributo de lasoberan+a estatal. )n teor+a, el proceso se presenta como el medio que mayoresprobabilidades ofrece de aportar una solución justa y pac+fica. )n la realidad, esteobjetivo queda hipotecado por otros factores organización judicial, nivel %tico de laprofesión forense, juzgadores capacitados y eficiencia de la legislación procesal.

)l ordenamiento legal vigente diagrama un proceso civil orientado a que lavoluntad del )stado aplique, en cada caso, el derecho objetivo vigente. )mpero, dejaentrever la posibilidad que la 2utela 0urisdiccional >rdinaria no es suficiente parauna realidad que se perfila distinta y plantea nuevos retos. &or ello, el denominadodecisionismo judicial que impera en el pa+s propone una suerte de panacea a la queha bautizado como 2utela 0urisdiccional iferenciada. iscrepamos de estaalternativa. 1n proceso en el cual por la urgencia de resolver en menor tiempo serestrinja el contradictorio o el derecho de defensa no hace m!s que agudizar lapatolog+a procesal. -us mentores refieren que la 2utela 0urisdiccional iferenciada

7surge para enfrentar el auge y desarrollo de los nuevos derechos, que empiezan amarcar el nuevo rumbo del erecho7.


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=o negamos la posibilidad de que en algunos casos, con las garant+as derigor, puedan tener resultados positivos en situaciones nov+simas que se presentan.-in embargo, la mayor+a de estos mecanismos dan pie a que se fortalezcan losracimos del -istema nquisitivo que convierte al 0uez en una especie de dios terrenalomnipotente. Pueremos confesar que renegamos de lo antes dicho y escritorespecto al tema. )ste acto de contrición encuentra soporte en el debido proceso. )lconcepto de debido proceso puede tener infinitas definiciones y mil caracter+sticaspero siempre supone la o"i$ili#a# le!a #e a(#ie!cia, e"to e", (!aeecti+a citaci3! )(e e%mita total co!ocimie!to #e la #ema!#ala!tea#a.

iscrepamos tambi%n con afirmaciones como que el rol principal en este tipode tutela lo tiene el juez. )l centro de gravedad del proceso siempre debe ser eldebate de los parciales para la resolución del imparcial. )l reconocimiento de haber fracasado la tutela ordinaria, teniendo como protagonista al juzgador, impone que enuna nueva forma de tutela como la diferenciada en que se recortan los tiempos yhasta el contradictorio, exige revisar la performance del juzgador. =o se puedesustraer su responsabilidad en los penosos n'meros que exhibe la morosidad judicial.

Lamentablemente, como suele ocurrir con frecuencia en nuestro pa+s, existeuna incontinencia por adoptar de manera apresurada instituciones jur+dicas engeneral y procesales en particular.

)sto trae consecuencias inevitables mplementaciones de figuras nov+simasque se pontifican sin un an!lisis previo de adecuación y sostenimiento para nuestrarealidad. :ace una d%cada se nos vend+a la conciliación prejudicial como la panaceade los males y problemas de morosidad procesal. :oy sabemos el triste desenlaceque tuvo. :ace apenas un lustro que la oralidad se convirtió en el canto de sirenapara una mejor justicia. =o se reparó en los riesgos de la superficialidad del mismo ola excesiva dependencia de la tecnolog+a en un pa+s como el &er' en dónde elpedazo m!s peque*o de la torta presupuestal la tiene el &oder 0udicial, pese quetodos 5obiernos refieren la intención de mejorar el sistema de justicia. )speramosequivocarnos.

T'TELA 'RISDICCIONALORDINARIA

T'TELA 'RISDICCIONALDIFERENCIADA

Ca%acte%í"tica"Q &lazos ampliosQ )xistencia de AudienciasQ 0usticia de certeza

Ca%acte%í"tica"Q &lazos cortosQ nexistencia de AudienciasQ 0usticia de probabilidad

Tiología "eg8! la !at(%alea #ela %ete!"i3!Q &roceso 3ivil

Tiología "eg8! !at(%alea #e la'%ge!cia. 2utela &reventiva o nhibitoria


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Q &roceso &enalQ &roceso LaboralQ &roceso 4amiliar Q &roceso 3ontencioso Administrativo

Q &roceso de 4iliación )xtramatrimonialQ &roceso de &%rdida de ominio.

Q 2utela de 1rgencia? 3autelar ("edidas cautelares asegurativas? -atisfactoria ( /signación anticipada,sentencia anticipada y 0rocesos

'onstitucionales.


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2. NAT'RALE6A 'RIDICA DEL PROCESO.

)l proceso puede ser analizado desde diferentes puntos de vista. -i seexamina como se desarrolla, se estar! contemplando su o sus procedimientos. -i se

estudia para qu% sirve el proceso, se estar! enfocando su finalidad (como medio desolución al litigio. &ero si se reflexiona sobre qu% es el proceso, se estar!analizando su naturaleza jur+dica.

3outure, advierte que el estudio de la naturaleza jur+dica del proceso #consisteante todo, en determinar si este fenómeno forma parte de algunas de las figurasconocidas del derecho o si por el contrario constituye por s+ solo una categor+aespecial$.

)n t%rminos generales, las teor+as privatistas han tratado de explicar lanaturaleza del proceso, ubic!ndolo dentro de figuras conocidas del derecho privado,

como el contrato o el cuasicontrato" las teor+as publicistas, en cambio, hanconsiderado que el proceso constituye por s+ solo una categor+a especial dentro delderecho p'blico, ya que se trate de una relación jur+dica o bien de una serie desituaciones jur+dicas.

5.1. EL PROCESO CO0O CONTRATO

)ncuentra su antecedente en el derecho romano que por el car!cter de lafórmula, y por la actitud que se presupon+a a las partes, surge la figura de la litis

contestatio con la calidad de un verdadero contrato entre los contendientes. )ldesarrollo de esta teor+a, si bien ocurrió durante los siglos HB 9 HH, se explicasobre la base de conceptos que pertenecen, curiosamente, al derecho romano, esdecir, se trata de manifestaciones sup%rstites que demuestran la importancia que losestudios romanistas tuvieron durante el derecho intermedio.

-eg'n esta teor+a, la relación establecida entre demandante y demandado?llamada desde el derecho romano litis contestatio? es b!sicamente producto de unacuerdo de voluntades entre ambos litigantes por el que se comprometen a aceptar lo que se resuelva al final. 9 la explicación corr+a a mano con lo ocurrido durante el

derecho romano. )n aquel entonces, recordemos la colaboración de las partes paraestructurar la fórmula, la precisión ?surgida del consenso? de los t%rminos del debate,la libertad con que las partes propon+an su derecho, aunque era finalmente perfiladopor el magistrado, persuadió, a quienes sostuvieron esta teor+a, de que el procesono era otra cosa que un contrato.

)stimando que la existencia de derechos y obligaciones de car!cter procesalprocede, como fuente, de un convenio entre las partes que se comprometen a estar y pasar por el resultado de la decisión" as+ como el contrato tiene fuerza de obligar entre los contratantes por el consentimiento de %stos, el proceso engendrar+a una

serie de poderes y deberes en virtud igualmente del consentimiento de las partesque figuran en %l.


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)l desarrollo ( podramos llamarle recuperación histórica de esta teor+a a finesdel siglo HB, es atribuible a la doctrina francesa, la que intentó explicar el procesoestableciendo su identidad con las categor+as civiles. As+, se consideró que elproceso era una convención, en donde, por ejemplo, el reconocimiento de losefectos de la cosa juzgada sobre la decisión definitiva, era precisamente producto deeste acuerdo impl+cito al que hab+an llegado las partes para reconocer la validez yeficacia del resultado definitivo, desde que los contratos solo producen efectos entrequienes los convienen. )sto llevó a denominar y considerar al proceso como uncontrato judicial, esto es, como una especie de los contratos civiles, a cuyaregulación deb+a someterse (consentimiento, capacidad, objeto y causa.

)l auge de esta teor+a debe entenderse en el contexto histórico en que seoriginó. )n la )uropa de fines del siglo HB y comienzos del HH, la ideolog+aimperante consideraba que la trama de las relaciones sociales ten+a una basecontractual. As+ se afirmaba que el orden social que se lograba, o en todo caso, alque se deb+a aspirar, era consecuencia del acuerdo de los particulares de someter su voluntad a la del soberano. &or tanto, la teor+a que explicaba la sociedad y susfenómenos de relación, sirvió a su vez para explicar qu% era el proceso judicial.

3>121/) explica que seg'n %sta teor+a, habr+a necesariamente que admitir que, ante el silencio de la ley procesal, las disposiciones y normas del derecho civilen esta materia ser+an aplicables. )l 3ódigo 3ivil ser+a as+, subsidiario del 3ódigo&rocesal 3ivil, en materia de capacidad, de consentimiento, de efectos de lavoluntad, etc.

C'ESTIONA0IENTOS A ESTA TEORIA.

A manera de cuestionamiento de esta teor+a, y tal como ya se expresó alprincipio de su descripción, en realidad tal concepción se desarrolló sobre la base deun error histórico. Lo que ocurrió en la primera etapa del proceso en el derechoromano, la legis actiones, no fue exactamente un proceso judicial, sino unprocedimiento arbitral al que, en tal calidad, le es natural un origen contractual. =odebemos olvidar que el iudex era elegido por las partes. Le costó al esp+ritu creativo

del jurista romano, encontrar medios que condujeran al demandado a que participede esta 7negociación7 (litis contestatio para el discernimiento de los hechos queconfiguraron el conflicto, a fin de resolverlo. &or eso, en sus inicios, proveyó aldemandante de instrumentos contundentes para obligar al demandado a participar en esta curiosa suerte de pacto con el demandante y con el pretor, privilegiando este7acuerdo7 como el medio m!s idóneo para la solución del conflicto. &or otro lado, setrata de una teor+a cuya explicación exige que se prescinda de la realidad, auncuando solo fuese para poder entenderla, ya que no para participar de ella. )nefecto, bien sabemos que cuando una persona es emplazada judicialmente, es casi

imposible afirmar que tal acto ocurre como consecuencia de un espont!neo deseode esta de participar en un torneo judicial. )s mucho m!s lógico reconocer que talacto ocurre no solo prescindiendo de su voluntad, sino, adem!s contrari!ndola.


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6ientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas partes,el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad deldemandado, e incluso en ausencia de %l (proceso en rebeld+a. -e olvida de lapresencia de un órgano del )stado en el proceso, que impone a las partes sudecisión, impide hablar de relaciones puramente contractuales en este caso -ólosubvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el proceso, situacióncoactiva, en la cual un litigante, el actor, conmina a su adversario, aun en contra desus naturales deseos, a contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo devoluntades.

5.5. PROCESO C'ASICONTRATO

-in duda las cr+ticas expresadas a la teor+a contractual del proceso soncontundentes. )l desplazamiento del plano real por parte de esta convirtió en un

desarrollo teórico desguarnecido de sustento cient+fico. 3asi podr+amos afirmar quesu suerte estaba echada desde que se expuso.

&recisamente en auxilio de ella, casi durante la misma %poca de su aparición,algunos juristas empezaron a plantear una variante. )xpliquemos en qu% consistió.:abida cuenta de que como lo que se resolv+a en el proceso exig+a el cumplimientode la parte perdedora, no hab+a duda de que el proceso era, entonces, una fuente deobligaciones. -in embargo, atendiendo a que las fuentes obligacionales reconocidaseran el contrato, el delito, el cuasidelito y el cuasicontrato, hab+a que identificar acu!l de ellas pertenec+a el proceso. 3omo dato referencial, nótese que en esta teor+a

?al igual que en la anterior? permanece intacta la concepción del origen convencionaldel proceso (litis contestatio.

Las cr+ticas recibidas a la calificación contractual del proceso se sustentabaen la imposibilidad de demostrarla cient+ficamente. e hecho la afirmación de que elproceso era producto de un concierto de voluntades no resist+a el m!s elementalan!lisis. &or otro lado, tambi%n se estar+a inventando la realidad si se dijera que elproceso tiene una naturaleza delictiva o cuasidelictiva, ninguna elaboración mentalconducir+a a afirmar semejante tesis.

)ntonces, si lo 'nico cierto es que se trataba de una fuente de obligaciones,

la eliminación del contrato, del contrato, del delito y del cuasidelito como su posibleorigen, conduc+a a una verdad incontrastable el proceso es un cuasicontrato. 2al vezel primer gran defecto del que adolece esta teor+a es que el cuasicontrato ni siquieraes una categor+a civil firme. =o se guarda reconocimiento de ella en la doctrina civilcontempor!nea. )ntonces, ;cómo sustentar un instituto procesal en un conceptocivil que ni siquiera en su contexto natural tiene prestigio<

C'ESTIONA0IENTO A ESTA TEORIA.


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)s absolutamente inadecuada la consideración de la voluntad presunta ot!cita de las partes o de la simple voluntad de una de ella como fuente de losv+nculos procesales. 2ales v+nculos traen su origen de una noción de tipo m!sgeneral la sumisión de todos los s'bditos de un pa+s al &oder &'blico del mismo y asu ordenamiento jur+dico. -i bien en el procedimiento romano el juez desempe*a enrealidad una función de !rbitro y se explica entonces que sus poderes estuvieranlimitados por la voluntad de las partes, hoy nadie discute que el juez lleva a cabouna función p'blica, puesto que ejerce en forma delegada uno de los atributos de lasoberan+a. Pue al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta sólocuatro y olvida la quinta la ley. Lamentablemente la omisión a esta fuente condujouna vez m!s ?como en el caso de la teor+a contractual? a una construcción jur+dicaartificial y f!cilmente deleznable.

AL3ALR?SA6>/A, advierte # por un olvido inexplicable los que as argumentaban pasaron por alto las primeras y más importante de las fuentes de lasobligaciones seg1n la concepción clásica( la ley, o sea la 1nica de donde puedederivar una explicación satisfactoria de los nexos a que el proceso da lugar .$

)s m!s ambigua y, por tanto, m!s vulnerable que la del contrato. -i el procesono es un contrato, menos es #algo como un contrato$

5.9. TEORIA DE LA RELACION 'R7DICA

3>121/), al explicar esta teor+a debe entenderse #como el v+nculo oligamen que une entre s+ a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto

de los diversos actos procesales7. )sta frase sintetiza la teor+a que mayor reconocimiento ha tenido en el pensamiento jur+dico para explicar la naturaleza delproceso. )sta teor+a se generó en la segunda mitad del -. HH. -e le Atribuye a>-3A/ 1L>T (DKEK.

-e afirma que el proceso es una relación jur+dica en tanto para su actuaciónconcurren cierto n'mero de sujetos que asumen conductas en función al rol e inter%scon que participan en %l. &or lo dem!s, se trata de roles que est!n preestablecidospor la ley, tanto como los criterios reguladores de sus conductas. Asimismo, se tratade intereses que han provocado que la trama de relaciones se concrete. 1sualmente

es la norma material la que establece los roles, pero es la norma procesal la queasume el encargo de regular las conductas y calificar los intereses. )n uno y otrocaso, es la ley la fuente de los v+nculos que se establecen ?con deberes yfacultades? al interior del proceso.

-e afirma que siendo diferentes los sujetos que participan, como lo sontambi%n sus intereses, en sentido estricto, dentro de un proceso hay una pluralidadde relaciones jur+dicas, algunas m!s trascendentes que otras, pero todas unidas por una vertiente com'n que las conduce al fin querido por todos a pesar de susdivergencias la solución definitiva del conflicto de intereses.

)sta unidad del proceso, apreciada dentro del panorama m'ltiple que ofrecenlas relaciones jur+dicas realizadas por los sujetos procesales, es extraordinaria, en


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tanto tales sujetos act'an atendiendo a la existencia de deberes y facultadesespec+ficas y distintas en cada uno. &or otro lado, no todos los sujetos act'annecesariamente teniendo en cuenta un inter%s personal, particular o privado, lo quehar+a m!s sencilla la trama, sino que tambi%n hay sujetos en ejercicio de una funciónp'blica, como es el caso del juez o de sus auxiliares.

)l proceso es, seg'n esta teor+a, la gama m'ltiple y casi infinita de relacionesentre sujetos que tienen deberes y facultades, funciones p'blicas o privadas,intereses y roles distintos, adem!s de un fin com'n. )sta relación se caracteriza por ser autónoma, en tanto difiere de la relación que conecta a las partes desde antesdel inicio del proceso. )s compleja, dado que se trata de un conjunto de deberes yfacultades distintas en cada sujeto interviniente. Asimismo, es una relación quepertenece al derecho p'blico, desde que interviene el )stado en ejercicio de unafunción trascendental que adem!s es indelegable la jurisdiccional.

3:>B)=A, establece que #la relación jur+dica procesal es una relación jur+dica autónoma y compleja autónoma que pertenece al derecho p'blico$,explicando que es en cuanto tiene vida y condiciones complejas propias,independiente de la acción que se hace valer en el proceso" en cuanto nocomprende un solo derecho u obligación, sino un conjunto indefinido de derechos,como sucede con muchas relaciones aun de derecho civil, pero todos estosderechos coordinados a un fin com'n que recoge en p'blica unidad todos los actosprocesales y, porque derivase de normas que regulan una actividad de tal car!cter.

C'ESTIONA0IENTOS A ESTA TEORIA:

-e funda en la negación del car!cter de verdaderos derechos y deberes jur+dicos a los distintos v+nculos que median entre los sujetos procesales, puestoque los imperativos referidos al juez son de naturaleza constitucional y no procesal yse derivan no del juicio, sino de su cargo de funcionario p'blico (v.gr. el juez tiene laobligación de conocer de la demanda y de decidir sobre ella pero esta obligación esde car!cter p'blico, no estrictamente procesal, como no lo es tampoco el derechocorrespondiente a dicha obligación.

-e fija en la inconveniencia de considerar tambi%n como relación jur+dica,siquiera sea compleja a un conjunto de relaciones jur+dicas menores 3>121/)sostiene que el concepto de relación jur+dica no ha sido fijado definitivamente en ellenguaje del derecho como se aprecia en las gr!ficas no existe acuerdo, dentro deesta posición doctrinal, en cuanto a la forma, los t%rminos y los sujetos que abarcadicha relación. 3oncluye, que #...la relación jur+dico procesal se compone derelaciones menores y que ellas, como en el 'ltimo de los esquemas expuestos nosólo ligan a las partes con los órganos de la jurisdicción, sino tambi%n a las partesentre s+.

5.. TEORIA DE LA SIT'ACION 'RIDICA


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La teor+a de la situación jur+dica (/echtslage aplicada al !mbito procesal esproducto del genio de 0A6)- 5>L-3:62 (DIGU, pese a que el concepto le esatribuible a V>:L)/, quien la entiende como el nacimiento o desarrollo de underecho subjetivo. -urgió como una alternativa a la teor+a de la relación jur+dica, a laque le cuestiona el hecho de consistir en una descripción est!tica del proceso y por eso falsa, en tanto este consiste en una realidad en constante movimiento, esto es,din!mica.

ntentemos explicar en qu% consiste esta teor+a. 3uando una personaempieza un proceso se encuentra en un determinado estado respecto de lasentencia con la que va a concluir este. )sta posición o estado tambi%n se presentaen el demandado. 3uando este es comunicado del inicio de un proceso (cuando esemplazado tiene un estado o posición desde la óptica de lo que va a ser elresultado definitivo de este. )n cada caso, cuando nos hemos referido al estado oposición, hemos afirmado que cada protagonista del proceso mantiene una situación jur+dica. )sta sin duda no se va a mantener uniforme durante el desarrollo procesal,al contrario, conforme los sujetos van actuando o dejando de actuar se vamodificando su estado, es decir, va variando su situación, la que por cierto podr! ser mejor o peor respecto de la que tuvieron al inicio del proceso y tambi%n respecto delo que va a ser la decisión final.

1na vez iniciado el proceso, las partes empiezan a variar sus estados y, contales cambios, pasan a ser protagonistas cada vez de nuevas situaciones. &ara talefecto, deber!n actuar sobre la base de un código de calificaciones de su conductaque no tiene que ver con los derechos y deberes que tradicionalmente se haafirmado tiene una persona. )n todo caso, dentro del proceso lo que las partestienen no es un derecho sino posibilidades de, por ejemplo, lograr que supretensión o defensa sea reconocida en la sentencia. )sta posibilidad u ocasiónprocesal, les genera a su vez expectativas que consiste en la opción que talhecho se produzca (que sea reconocida. A su vez, las partes tienen tambi%ncargas que son deberes consigo mismos ?imperativos del propio inter%s las llama5>L-3:62? de cumplir con los actos procesales. 3omo se advierte, el orden jur+dico ?b!sicamente las normas procesales?, les concede a las partes

posibilidades.

3omo se advierte, el orden jur+dico Wb!sicamente las normas procesales?, lesconcede a las partes posibilidades, expectativas y cargas.

-u realización determina que durante el desarrollo del proceso produzcan ose presente variada sucesión de situaciones jur+dicas por las que las partes vantranscurriendo. )l juez no participa, por cierto, de estas posibilidades, expectativas ycargas, en tanto porque se trata de un deber funcional de naturaleza administrativa ypol+tica.

=os parece que el aporte m!s significativo de la teor+a de 5>L-3:62est! en advertir que el proceso, como m%todo de resolución de conflictos, debe estar m!s comprometido con el contexto histórico?social en donde se desarrolla y donde


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va a producir eficacia lo que se resuelva y, no con las concepciones, a vecesabstractas o metaf+sicas, referidas al valor justicia. Lo expresado no descarta elhecho de que la comentada teor+a nos plantee algunas interrogantes que sudesarrollo ?o tal vez nuestra incomprensión?las convierte en objeciones. As+, nótesela relativa importancia que tiene para dicha teor+a la función jurisdiccional. -i bienadmite que las actuaciones de las partes est!n sometidas al juez, parecer+a queconsidera a la actividad que este realiza, una simple función complementaria de laque realizan las partes y se torna en consecuencia, en una rutinaria tareaadministrativa. = os explicamos, si las situaciones procesales var+an conforme laspartes van ganando o perdiendo posiciones, parecer+a ser que la función del juezsolo se reduce a protocolizar tales posiciones. 2odo ello a pesar de que, comosabemos, las concepciones public+sticas (contemporáneas del proceso, abogan por un protagonismo trascendente del órgano jurisdiccional y, por tanto, insisten en un

an!lisis detallado de sus deberes y facultades, por lo menos con prevalencia de loque les corresponden a las partes (expectativas, posibilidades y cargas.

&or otro lado, no es exacto afirmar que el proceso es una situación jur+dica,dado que, en estricto, para ser consecuente con lo que la misma teor+a ense*a, enrealidad cada proceso estar+a formado por un sinn'mero de situaciones jur+dicas condistintos protagonistas, las que se extinguen y renacen con un contenido diferente,conforme act'en en el proceso los sujetos legitimados para tal encargo.

estino singular de esta teor+a, no solo es alabada pero muy poco asumida,sino que suele ser descartada, aunque algunas de las categor+as procesales que suautor creó para explicarla, se utilizan para sustentar otras teor+as. As+, por ejemplo,no hay procesalista contempor!neo que no reconozca el m%rito y la necesidad decontar con el concepto de cargas procesales (Lasten. e hecho, todos los queasumen la teor+a de la relación procesal la reconocen. -in embargo, lo que nosparece extra*o y equ+voco es que todos le concedan al concepto carga un contenidopropio, que admitimos lo tiene, pero que solo puede ser usado en tanto nosubiquemos dentro de la teor+a de la situación jur+dica. :acerlo desde la teor+a de larelación procesal, a donde deber+a pasar a ser solo un deber con rasgos especiales,importa una inconsecuencia que nos parece justificable, salvo que la originalidad de

las idea sea m!s importante que el respeto a la sistem!tica asumida, desde unpunto de vista cient+fico.

C'ESTIONA0IENTOS A LA PRESENTE TEORIA:

La primera objeción fue hecha por =)1=)/ donde dice que la base de estateor+a es m!s bien de +ndole sociológica que jur+dica. /especto a la parte que losverdaderos y propios deberes (no simples cargas nacidas del proceso a cargo del juez o de las partes tendr+an su origen no en la relación jur+dica procesal, sino en la

relación superior del derecho p'blico que tiene lugar entre el )stado y los s'bditos.=o se puede sustituir el # proceso como relación jurdica” por el # proceso comosituación jurdica” no pod+a tener %xito en cuanto a esto. )l proceso como totalidad


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es una relación jur+dica" los estadios particulares de la conducción procesal sonsituaciones jur+dicas.

Las partes tienen en el proceso toda una serie de deberes, y por tanto, desde

este punto de vista no pueden hacerse objeciones a que el conjunto de los v+nculos jur+dico?procesales sea recogido en el concepto de relación jur+dico?procesal 2odasituación jur+dica supone una relación jur+dica, y por lo tanto es una consecuencia yno un estado autónomo dentro del proceso.

)s la de estar construida con nuevas categor+as jur+dicas los derechos yobligaciones, inherentes a la idea de relación jur+dica, se reputan inadecuados oincompatibles con el mecanismo del proceso, y en su reemplazo como integrantesde la situación jur+dica, entran en juego expectativas, posibilidades, cargas yliberaciones de cargas. Adem!s, excluye al juez de la relación jur+dica, ya que el juez

no tendr+a deberes ni obligaciones, sino que, como órgano del )stado, es quien rigey gobierna el proceso resolviendo de acuerdo con la ley.

9. EL FIN DEL PROCESO.

9.1. Teo%ía "($*eti+a.

La finalidad del proceso no debe determinarse subjetivamente, como pretendeel profesor :enXig, al esbozar su teor+a subjetiva, se*alando que el proceso tiende ala tutela de los derechos subjetivos como un fin primario. )l fin del proceso no es el

de la demanda" ya que %sta sólo determina el objeto pero no el fin del proceso.a )s de aclarar que el proceso no crea un derecho objetivo" sólo lo aplica.

b =o produce derechos subjetivos privados, los cuales nacen de hechos jur+dicos de naturaleza jur+dica?sustantiva, como lo son (el contrato, eD testamento, yotros..

)l fin del proceso no es teórico, sino pr!ctico. La sentencia no se puede tomar como un razonamiento, una dilucidación, o una definición, sino como el querer ovoluntad de la Ley.

9.5. Teo%ía o$*eti+a.

/osemberg es partidario de la tesis opuesta, llamada objetiva y parte de queel fin del proceso es lograr la actuación de la Ley. &ero se impone la distinción entreel fin del proceso civil y del proceso penal. )l del primero, es la conservación yactuación del ordenamiento jur+dico privado, lo que se logra mediante la declaración,la ejecución y el aseguramiento de las relaciones jur+dicas y derechos subjetivos.

:istóricamente se estudia la función del proceso coma la realización delderecho subjetivo privado mediante la condena del demandado. &ero cumpletambi%n su fin cuando se limita a declarar relaciones jur+dicas y derechos, como enlas acciones mero declarativas, y en las constitutivas, que pertenecen, como las decondena, a la categor+a de las acciones declarativas.


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A su vez, puede ocurrir que el proceso sirva directamente a la ejecución, sindeclaración judicial previa del derecho realizado ( proceso puramente ejecutivo" auna asegurataria o cautelar, para la cual o bien se aseguran los objetos de la posibleejecución de un posible derecho (embargo preventivo o se adelanta la obtención delbien pretendido ( por 2j., #nterdictos prohibitivos, como sera el derribamiento de unárbol vetusto que amenaa con caer y causar da3os.

)l fin del proceso penal es la represión de actos punibles mediante laimposición de una pena o de su ejecución. 0unto a la pretensión punitiva, peroconexa can ella, puede ser motivo del proceso penal la acción civil nacida del hechopunible en los l+mites del 3ódigo &enal (Ber Art+culos. DDN y siguientes de 3ódigo&enal.

9.9. Teo%ía mi-ta.

La teor+a mixta del fin del proceso es la conciliación entre la subjetiva y laobjetiva. )l proceso, seg'n &rieto 3astro, pretende 2anto la conservación del orden jur+dico, como a la protección de los derechos subjetivos privados" el primero, es elobjeto inmediato y el segundo mediato.

9.. Teo%ía #e la P%ete!"i3!.

)ntiende 5uasp que la actuación de pretensiones es el fin inmediato delproceso, y su fin mediato o remoto es el mantenimiento de una paz justa en lacomunidad. )s decir, que el fin del proceso en esencia es el mantenimiento de la paz

social por medio de la represión de perturbaciones jur+dicas en el seno de lacomunidad. &ero no constituye su 'nica finalidad el mantenimiento de la paz sinm!s, que ha de buscar una paz basada en la justicia" de aqu+ que el órgano jurisdiccional solamente act'a sobre las pretensiones fundadas.

4. DEFINICI=N DEL PROCESO.

&rieto 3astro lo define como 7la actividad de las partes y del 2ribunal regulada

par el erecho &rocesal, e iniciada por aquella que de ellas es llamada demandante,para obtener la sentencia o acta par el cual el 2ribunal cumple su misión de defensadel orden jur+dico, que le est! encomendada por el )stado, y tutela el derecho de laparte que en el curso de %l, haya demostrado poseerlo7.

)l &rofesor 5uasp, para obtener una definición del proceso, examinapreviamente D e qui%n procede la actividad en que el proceso consiste" G -obrequ% materia recae dicha actividad, y N 3u!l es la esencia de la actividad misma.

a =o toda actuación de pretensiones puede ser considerada como unproceso, para ello hace falta que dicha actuación proceda de un determinado sujeto"

este sujeto es el )stado. =o es proceso la actividad privada de una persona paraautodefensa de una pretensión" para que haya proceso es preciso que esaactuación proceda de un sujeto colocado por encima de las partes, al cual dichas


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partes est!n subordinadas. )l )stado atiende a esa función mediante órganosdestinados especialmente a realizarla" el conjunto de estos órganos, la función queles corresponde y el poder que para el ejercicio de esta función les est! atribuido, eslo que se denomina jurisdicción.

b )l objeto de la actividad procesal es la pretensión que para ella se act'a, asea la declaración de voluntad por la que un sujeto pide al órgano jurisdiccional unadeterminada conducta frente a otra persona distinta y determinada. 2odo procesoexige una pretensión, como lo pone de relieve un detenido an!lisis del proceso" as+como toda pretensión lleva consigo un proceso, ? nunca el proceso podr! tener uncontenido mayor, menor o distinto que el de la pretensión ?.

4inalmente, la naturaleza de la actividad que, a trav%s del proceso se tiende aobtener, es la )actuación7 de una pretensión accediendo el órgano jurisdiccional a lo

que en ella se demanda./esumiendo las anteriores notas parciales W dice el &rofesor 5uasp ? , puede darseun concepto definitivo del 7proceso7 coma una serie o sucesión de actos que tiendena la actuación de una pretensión fundada mediante la intervención de los órganosdel )stado, instituidos especialmente para ello7. 3omo t+tulo ilustrativo, damos unadefinición del derecho sovi%tico tomada del libro de 6. A. 5urvich 7es una cienciapartidista, que sirve para la construcción del comunismo, la tarea de la ciencia delerecho procesal 3ivil sovi%tico consiste tambi%n en demostrar el profundocontraste entre las instituciones burguesas de la misma rama de la ciencia, as+ como

la inmensa superioridad de las primeras, al poner de manifiesto sus diferenciasfundamentales7.

1na definición que se aparta de los c!nones tradicionales y es altamenteinteresante es la de 3apograssi, citada por -pinelli en 7las pruebas civiles7 9 la quedice as+ 7)l proceso es la verdadera y 'nica ciencia del tiempo perdido que tornapr!ctica la experiencia$. )n el proceso se opera una doble magia :acer revivir loque ya no vive, lo que est! ahora gastado y hacerlo revivir en la conciencia y en el juicio de alguien que estuvo totalmente ausente y fue extra*a a la experiencia quedebe resurgir. (5uistizia, processo, -cienzia, Berir!.

5. PROCESO Y PROCEDI0IENTO

La doctrina no es pac+fica en el uso de las categor+as proceso yprocedimiento, pues mientras algunos sostienen que hay diferencias entre ellas,otros usan indistintamente ambos conceptos.

3reemos que una posición responsable es hacer un esfuerzo por establecer las principales diferencias


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1. BUSTAMANTE ALARCÓN afirma que 7sólo en un proceso el 2stado ejercefunción jurisdiccional, por ello sólo tiene tal categora el proceso judicial. /ll dondeno se ejera jurisdicción no habrá proceso, sino un pr

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