Processo Nº 1358323-2 - HC Crime

Documento assinado digitalmente, conforme MP n. 2.200-2/2001, Lei n. 11.419/2006 e Resoluo n. 09/2008, do TJPR/OEO documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tjpr.jus.br

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HABEAS CORPUS N 1.358.323-2, DO FORO CENTRAL DA

COMARCA DA REGIO METROPOLITANA DE CURITIBA - 3

VARA CRIMINAL

IMPETRANTE : MARIANA MARTINS NUNES (DEFENSOR

PBLICO)

PACIENTES : DAIANY GONALVES NUNES E TALGIA LEME

INCIO (RS PRESAS)

RELATOR : DES. JOS LAURINDO DE SOUZA NETTO

HABEAS CORPUS TRFICO DE DROGAS DENNCIA PELO

ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N 11.343/06 PRISO EM

FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA AUDINCIA DE

CUSTDIA PREVISO EM PACTOS E TRATADOS

INTERNACIONAIS RATIFICADOS PELO BRASIL CONTROLE DE

CONVENCIONALIDADE EFETIVAO DOS DIREITOS

HUMANOS PREVISTOS NA ORDEM INTERNACIONAL

REQUISITOS DA PRISO FUNDAMENTAO COM BASE NA

QUANTIA CONSIDERVEL DE DROGAS - AUSNCIA DE

MELHOR TCNICA FALTA DE CONEXO LGICA

QUANTIDADE CONCRETAMENTE APREENDIDA QUE NO SE

REVELA EXPRESSIVA AUSNCIA DE PERIGO CONCRETO -

MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS CIRCUNSTNCIAS

DO CASO QUE INDICAM A NECESSIDADE E ADEQUAO DE

SUA APLICAO ARTIGO 282 DO CDIGO DE PROCESSO

PENAL ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA POR

UNANIMIDADE.

1. Dispe o artigo 7, item 5, da Conveno Americana de Direitos

Humanos que Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida,

sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada

pela lei a exercer funes judiciais (...). No mesmo sentido

assegura o artigo 9, item 3, do Pacto Internacional de Direitos

Civis e Polticos que Qualquer pessoa presa ou encarcerada em


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Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2 fls. 2

virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora,

presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer

funes judiciais (...).

2. Isto porque os direitos humanos so extrados dos tratados de

direitos humanos ratificados pelo Brasil, e, por isso, no se exige

da jurisdio apenas um controle de constitucionalidade, com

vistas a efetivar os direitos previstos na Constituio, mas tambm

um controle de convencionalidade, com o objetivo de efetivar os

direitos humanos previstos na ordem internacional.

3. Nesse contexto, o controle de convencionalidade das leis pela

jurisdio contribui para que os direitos humanos previstos nos

tratados internacionais sejam incorporados s decises judiciais,

permitindo a interiorizao deste consenso por meio das decises

judiciais. Deste modo, a jurisdio constitucional funciona como

instrumento potencializador da efetividade dos direitos humanos,

na medida em que, a partir da compreenso crtica da realidade,

sob o prisma direitos humanos, aplica este consenso no mbito

interno, operando, assim, como ferramenta de transformao

social.

4. A despeito da autoridade coatora fundamentar a necessidade

da priso preventiva, como base no requisito da garantia da ordem

pblica, diante da quantia considervel de drogas, gritante a

falta de conexo lgica entre a quantidade concretamente

apreendida em posse das Pacientes Talgia e Daiany,

respectivamente, 0,2 gramas de cocana e 9 gramas de crack (fl.

33) e 0,1 grama de cocana e 2 gramas de crack (fls. 36/37).

Portanto, a quantidade de entorpecentes apreendidos no

representa perigo concreto ordem pblica.

5. Analisando as circunstncias do caso concreto, em cognio

sumria at agora, depreende-se que no h indicativo de carter

associativo, nem habitualidade por parte das pacientes na

traficncia, fatos que, aliados quantidade das drogas

apreendidas, revelam que as medidas alternativas mostram-se

suficientes e adequadas.

6. Alis, sem entrar propriamente no mrito da causa,

considerando a relao meio/fim, bem ainda as circunstncias


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acima apontadas, verifica-se que, em caso de condenao, seria

possvel a aplicao do 4 do artigo 33, da Lei n 11.343/2006,

no se tratando tal questo de exerccio de futurologia, mas sim

de conceder tratamento jurdico dinmica dos fatos

estabelecidos pelo Estado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus

Crime n 1.358.323-2, da 3 Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Regio

Metropolitana de Curitiba, em que Impetrante MARIANA MARTINS NUNES e so

Pacientes DAIANY GONALVES NUNES E TALGIA LEME INCIO (RS PRESAS).

I Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar,

impetrado por Mariana Martins Nunes em favor de Dayane Gonalves Nunes e

Talgia Leme Inacio, contra ato do MM Juzo a quo que, nos autos do Inqurito

Policial n 0005507-57.2015.8.16.0013, converteu o flagrante em priso

preventiva.

Alega o impetrante que a priso em flagrante foi ilegal, fato

que eiva de vcio toda a priso cautelar subsequente, pois no pode acontecer

pura e simplesmente a comunicao da priso sem apresentao do preso ao

juiz, o que apesar de constitucional se mostra absolutamente contrrio ao texto

do Pacto de so Jos da Costa Rica. Assim, entende que a priso merece ser

relaxada com imediata edio de alvar de soltura.

Entende que o magistrado, quando da decretao da

preventiva, no fundamentou devidamente a sua necessidade, pois no se pode

admitir circunstncias abstratas, comuns a todos os delitos de trfico de drogas,

e que toda priso fundada sob as hipteses do art. 312 do CPP tem a imperiosa

necessidade de basear-se sob dados concretos acerca da conduta do ru sob

pena de afronta ao art. 93, IX da CF.

Atenta para o fato de que a lei de drogas no probe o

benefcio da liberdade provisria, porquanto h muito tal vedao foi declarada

inconstitucional e ainda, os argumentos existentes na deciso no so suficientes

para a decretao da priso preventiva, que medida excepcional.

Informa que as pacientes so primrias, possuem bons


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antecedentes e suas condutas sempre foram de pessoas adaptadas ao meio

social.

Destaca, ainda, que pela nova disciplina da priso,

indispensvel que a autoridade judicial fundamente a insuficincia e ineficcia

das medidas cautelares diversas da priso, o que, no entanto, restou inobservado

no caso concreto, implicando novamente em afronta ao artigo 93 da Constituio

Federal.

Tece comentrios acerca da aplicao do redutor do art. 33,

4. da Lei de Drogas e da possibilidade da substituio da pena por restritivas

de direitos.

Em vista da desproporcionalidade da manuteno da priso,

pugna pela aplicao de medidas cautelares diversas da priso, dispostas no art.

319 do CPP.

Requer, assim, que seja deferida a liminar, para que as

pacientes sejam colocadas em liberdade. No mrito, pugna pela concesso

definitiva da ordem.

O pedido liminar foi indeferido s fls. 75/77.

As informaes foram prestadas pela autoridade coatora (fls.

82,82,v).

A doutra Procuradoria Geral de Justia manifestou-se pelo

conhecimento e denegao da ordem (fls. 85/95).

a breve exposio.

II - Conforme se depreende das peas que instruem o feito,

as Pacientes foram presas em flagrante no dia 05/03/2015, por volta das

06h50min, por Policiais Militares em operao na rea central de Curitiba, pois

quando foram abordadas, juntamente com mais 3 indivduos, na Praa Santos

Dumont, situada na rua Saldanha Marinho, os policiais encontraram com TALGIA

36 buchas de crack em uma sacola plstica, e mais 5 buchas de cocana e ainda

10 buchas de crack em sua bolsa, alm de 5 celulares e a quantia de R$ 230,00

(duzentos e trinta reais) em espcie. J com DAIANY foram encontradas 13

buchas de crack, 3 buchas de cocana e ainda a quantia de R$ 32,00 (trinta e

dois reais).


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Em seguida, o juiz responsvel homologou a priso em

flagrante e converteu a priso em preventiva por entender patente os requisitos

autorizadores da priso preventiva, j que evidenciado a existncia do crime e

indcios suficientes de autoria em desfavor das autuadas, fundamentando o

decreto prisional com base na garantia da ordem pblica.

Consta da deciso, na parte que interessa:

A priso preventiva desvela-se necessria para garantir a ordem

pblica, haja vista que se lhes atribui o cometimento de crime

grave (trfico de drogas) e cada uma das acusadas dispunha de

considervel quantidade de drogas variadas.

Em poder de TALGIA LEME INACIO foram encontradas cinco buchas

de cocana e quarenta e seis buchas de crack (dez localizadas em

sua bolsa e trinta e seis por ela dispensadas). Alm disso, em seu

poder foram encontrados cinco aparelhos de telefone celular e R$

230,00. Por sua vez, em poder de DAIANY GONALVES NUNES DA

SILVA foram achadas trs buchas de cocana e treze buchas de

crack, alm de R$ 35,00.

A teor do depoimento dos policiais responsveis pela priso, no

momento da abordagem as autuadas estavam na companhia de

outros trs indivduos, os quais dispunham cada qual de um

cachimbo artesanal para consumo de substncia entorpecente.

Ademais, aparentavam estar sob efeito de drogas.

Pelas circunstncias em que flagradas, no difcil perceber que,

ao menos luz dos elementos do auto de priso, realizavam as

autuadas o comrcio de drogas na regio central de Curitiba.

Dispunham de razovel quantidade de drogas de espcies

diferentes (cocana e crack) e achavam-se rodeadas de usurios de

entorpecentes.

No se deve ignorar, outrossim, que TALGIA LEME INACIO tinha em

sua bolsa cinco aparelhos de telefone celular, circunstncia

indicativa da mercancia, porque, no raro, usurios de drogas

furtam/roubam telefones celulares para entrega-los ao traficante

em troca de drogas.

Assim, as circunstncias nas quais apreendidas em posse de


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quantia considervel de drogas de suas espcies diferentes, com

importncia relevante em dinheiro e cercadas de usurios

sugerem desfrutem de razovel poder de disseminao de

narcticos, representando a sua liberdade risco concreto de

retomada da comercializao do produto ilcito na regio,

ameaando a sade pblica[3].

Nenhuma das medidas cautelares no privativas de liberdade teria

o condo, neste momento, de salvaguardar a ordem pblica.

Inicialmente, convm ressaltar que a implementao da

audincia de custdia est prevista em pactos e tratados internacionais

assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e a

Conveno Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose.

Dispe o artigo 7, item 5, da Conveno Americana de

Direitos Humanos que Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem

demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer

funes judiciais (...). No mesmo sentido assegura o artigo 9, item 3, do Pacto

Internacional de Direitos Civis e Polticos que Qualquer pessoa presa ou

encarcerada em virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora,

presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funes

judiciais (...).

Convm ressaltar ainda que, a Constituio da Repblica,

alm de trazer como princpio fundamental a dignidade da pessoa humana e um

significativo rol de direitos fundamentais, de forma a espelhar grande parte da

proteo internacional, prev a possibilidade de integrao com os tratados

internacionais ratificados pelo Brasil, no seu art. 5, 2.

Ocorre ento, no ordenamento jurdico brasileiro, uma

abertura constitucional ao Direito Internacional, seja quando espelha a essncia

da proteo internacional, seja quando expressamente incorpora as normas ao

seu quadro normativo, aperfeioando a principiologia interna com a proteo

internacional. (MAZZUOLLI, 2010, pg.763)

Ainda nesta linha, a sistemtica internacional, como garantia

adicional de proteo, institui mecanismos de responsabilizao e controle


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internacional, acionveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de

implementar direitos e liberdades fundamentais, redefinindo, nas palavras de

Piovesan, o conceito de cidadania no Brasil.

O conceito de cidadania se v, assim, alargado e ampliado, na

medida em que passa a incluir no apenas direitos previstos no

plano nacional, mas tambm direitos internacionalmente

enunciados. A sistemtica internacional de accountability vem

ainda integrar este conceito renovado de cidadania, tendo em

vista que, ao lado das garantias nacionais, so adicionadas

garantias de natureza internacional. Consequentemente, o

desconhecimento dos direitos e garantias internacionais importa

no desconhecimento de parte substancial dos direitos da

cidadania, por significar a privao do exerccio de direitos

acionveis e defensveis na arena internacional. (PIOVESAN, 2012,

pg. 81)

Imperioso concluir que a Constituio da Repblica funciona,

de vrias maneiras, como o fator determinante de aproximao da proteo

internacional de direitos humanos com o ordenamento jurdico brasileiro, de

modo que integra, formal e materialmente, as duas esferas de proteo.

Assim, na medida em que a jurisdio hoje compreendida

na perspectiva da Constituio, e que esta reflete, em grande medida, o esprito

da proteo internacional, e permite a integrao do ordenamento jurdico

interno, possvel concluir que a jurisdio se coloca no contexto da proteo

internacional dos direitos humanos.

A Constituio da Repblica, nesse contexto, funciona como

fator determinante de aproximao da jurisdio com os direitos humanos,

permitindo, de vrias formas, a compreenso da jurisdio na perspectiva

humanitria.

A Carta Magna reproduz o quadro axiolgico da proteo

internacional dos direitos humanos, propiciando harmonia natural entre o

ordenamento jurdico brasileiro e aquele arcabouo normativo, favorecendo,

sobretudo ao intrprete, a compreenso conjunta das duas previses jurdicas.


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Com efeito, a principiologia constitucional se conecta com os

valores ticos trazidos pela incorporao do ordenamento jurdico brasileiro

proteo internacional dos direitos humanos, e repercute na transformao

sofrida pela jurisdio com a virada axiolgica.

Em outras palavras, amplia-se o espectro j delineado, do

compromisso da jurisdio com a os valores constitucionais, para que tambm a

jurisdio se conecte com as perspectiva dos direitos humanos, para configurar-

se como instrumento de conformao do ordenamento jurdico brasileiro com o

corpo jurdico humanitrio internacional.

Assim, como a Constituio Federal desencadeou uma

revoluo axiolgica, que, por sua vez, se conectou com o contedo dos direitos

humanos, consignado est que a jurisdio se situa epistemologicamente nesse

contexto axiolgico, com a misso de efetivar os direitos humanos.

Contudo, de se ponderar, num contexto de busca pela a

efetividade dos direitos humanos, no basta a compreenso epistemolgica da

jurisdio como instrumento de efetividade, sendo tambm necessrios a

caracterizao dos meios que propiciem aos encarregados da jurisdio os

juzes efetivarem esta proteo.

Deste modo, alm do conhecimento crtico da realidade

brasileira e do impacto da axiologia dos direitos humanos tem sobre nosso

ordenamento jurdico, pressuposto epistemolgico da concretizao dos direitos

humanos, tambm necessrio o domnio, pelo intrprete, das tcnicas do

controle de convencionalidade.

Isto porque os direitos humanos so extrados dos tratados

de direitos humanos ratificados pelo Brasil, e, por isso, no se exige da jurisdio

apenas um controle de constitucionalidade, com vistas a efetivar os direitos

previstos na Constituio, mas tambm um controle de convencionalidade, com

o objetivo de efetivar os direitos humanos previstos na ordem internacional.

A abertura constitucional aos direitos humanos, a partir do

art. 5, 2 e 3 da Constituio Federal, (MAZZUOLLI, 2010, pg.763), traz ao

operador do direito brasileiro um desafio hermenutico, pois inclui nas etapas

interpretativas, alm da j conhecida filtragem constitucional, o necessrio

controle de convencionalidade das leis brasileiras.


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Com efeito, mesmo com a controvrsia a respeito da posio

hierrquica dos tratados internacionais de direitos humanos, e

independentemente da soluo que se tenha dado ao status dos tratados

supralegal, constitucional ou emenda constitucional no se questiona que eles

integram o ordenamento jurdico brasileiro em hierarquia privilegiada, remetendo

o interprete sua anlise obrigatria. (PIOVESAN, 2012, pg. 115 e ss.;

MAZZUOLI, 2010, pg.762 e ss.)

Nas palavras de Piovesan:

O pressuposto bsico para a existncia do controle de

constitucionalidade a hierarquia diferenciada dos instrumentos

internacionais de direitos humanos em relao legalidade

ordinria. A isto se soma o argumento de que, quando um Estado

ratifica um tratado, todos os rgos do poder estatal a ele se

vinculam, comprometendo-se a cumpri-lo de boa-f. (PIOVESAN,

2012, pg. 149)

Neste sentido, em que pese a Constituio brasileira silencie

sobre a obrigatoriedade deste controle, (PIOVESAN, 2012, PG. 149), o juiz, que

se destaca neste contexto, como representante do poder Judicirio, tem a

obrigao de no s conhecer a proteo internacional, mas aplica-lo mediante

controle de convencionalidade difuso, no podendo se furtar de realiza-lo.

Assim destaca a jurista, valendo-se da Lio da Corte

Interamericana:

Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a

Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato do

Estado, tambm esto submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar

para que os efeitos dos dispositivos da Conveno no se vejam

mitigados pela aplicao das leis contrrias a seu objeto, e que

desde o incio carecem de efeitos jurdicos. (...) o Poder Judicirio

deve exercer uma espcie de controle de convencionalidade das

leis entre as normas jurdicas internas que aplicam nos casos

concretos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos.


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Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve ter em conta no somente o

tratado mas tambm a interpretao que do mesmo tem feito a

Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana.

(PIOVESAN, 2012, pg. 149/150)

Deste modo, em que pese a efetividade desta proteo

internacional esteja calcada igualmente nos mecanismos de proteo

internacional, os quais permitem a responsabilizao internacional do Estado por

violaes de direitos humanos, de se ponderar que a efetividade da proteo

internacional recai sobremaneira no controle de convencionalidade das leis

brasileiras.

Alm da ratificao de tratados de direitos humanos, a serem

recepcionados de forma privilegiada pela ordem jurdica local,

fundamental transformar a cultura jurdica tradicional, por vezes

refratria e resistente ao Direito Internacional, a fim de que realize

o controle de convencionalidade. (PIOVESAN, 2012, pg. 149)

Com efeito, na exata medida em que a jurisdio

constitucional depende do controle de constitucionalidade, (MARINONI, 2008,

pg. 56), os direitos humanos e sua efetividade recaem substancialmente no

necessrio controle de convencionalidade pela jurisdio, que, compreendida

epistemologicamente no contexto constitucional e humanitrio, conforma

constitucionalidade a normativa brasileira aos tratados internacionais de direitos

humanos.

Como afirma Flvia Piovesan, o controle de

constitucionalidade contribuir para que se implemente no mbito domstico os

standarts, os princpios e a jurisprudncia internacional em matria de direitos

sociais (PIOVESAN, 2012, PG. 150), permitindo a harmonizao efetiva da

ordem interna com a ordem internacional.

Assim, com o controle de constitucionalidade potencializa-se

a concretizao dos direitos humanos, permitindo insero dos valores dos

direitos humanos nas decises brasileiras, efetivando a proteo internacional

por meio da jurisdio.


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Nesse contexto, o controle de convencionalidade das leis

pela jurisdio contribui para que os direitos humanos previstos nos tratados

internacionais sejam incorporados s decises judiciais, permitindo a

interiorizao deste consenso por meio das decises judiciais.

Deste modo, a jurisdio constitucional funciona como

instrumento potencializador da efetividade dos direitos humanos, na medida em

que, a partir da compreenso crtica da realidade, sob o prisma direitos

humanos, aplica este consenso no mbito interno, operando, assim, como

ferramenta de transformao social.

Pois bem.

Aps, essa necessria introduo acerca do controle de

convencionalidade, a fim de demonstrar a necessidade de efetivao dos direitos

humanos previstos na ordem internacional, volta-se ao tema principal, qual seja,

a denominada audincia de custdia, que consiste, basicamente, na

apresentao, sem demora, do preso autoridade judiciria, para que este

decida pela manuteno ou no da priso, com base nos princpios da legalidade

e necessidade.

E uma das principais vantagens da implementao da

audincia de custdia no Brasil, importa na misso de reduzir o encarceramento

em massa no pas, porquanto atravs dela se promove um encontro do juiz com

o preso.

Desta feita, a audincia de custdia servir para que o juiz

analise a necessidade da priso, momento em que o juiz, de acordo com o

princpio da legalidade, poder: i) relaxar a priso em flagrante ilegal; ii) decretar

a priso preventiva ou outra medida cautelar alternativa priso; iii) manter

solta a pessoa suspeita da prtica de determinado delito, se verificar ausentes os

pressupostos da cautelaridade previstos no artigo 312 do CPP.

Outrossim, nem se argumente que resta suficiente a

comunicao imediata da priso ao juiz de qualquer pessoa, com a remessa, no

prazo de vinte e quatro horas, do auto de priso em flagrante, nos termos do

artigo 306, caput e 1 do Cdigo de Processo Penal.

A esse propsito a Corte Internacional de Direitos Humanos

tem decidido reiteradamente que o simples conhecimento por parte de um juiz


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de que uma pessoa est detida no satisfaz essa garantia, j que o detido deve

comparecer pessoalmente e render sua declarao ante ao juiz ou autoridade

competente (Corte IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Equador. Sentena de

24/06/2005).

E, ainda, que o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e

valorar todas as explicaes que este lhe proporcione, para decidir se procede a

liberao ou a manuteno da privao da liberdade, concluindo que o

contrrio equivaleria a despojar de toda efetividade o controle judicial disposto

no artigo 7.5 da Conveno (Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentena de

30/10/2008. No mesmo sentido, cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs.

Equador. Sentena de 21/11/2007; Caso Garcia Asto e Ramrez Rojas Vs. Per.

Sentena de 25/11/2005; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentena de

22/11/2005.

No entanto, a despeito de trata-se de um princpio

fundamental e de longa data do direito internacional, a audincia de custdia no

vinha sendo respeitada no Brasil.

Contudo, tal situao vem sofrendo alterao, pois uma srie

de medidas esto sendo tomadas, no mbito nacional, a fim de concretizar, cada

vez mais, o respeito ao direito de audincia de custdia no momento da priso

em flagrante, apontando para a inevitvel implantao dessa audincia no Brasil.

A primeira delas, consiste no Projeto Audincia de Custdia,

desenvolvido pelo CNJ em parceria com o TJSP e o Ministrio da Justia, e

consiste na criao de estrutura multidisciplinar nos Tribunais de Justia para

receber presos em flagrante, visando a uma primeira anlise sobre o cabimento

e a necessidade de manuteno dessa priso ou a imposio de medidas

alternativas ao crcere.

Alis, em 10 de abril de 2015, em notcia vinculada no site

do Supremo Tribunal Federal, consta que o Presidente do STF e do Conselho

Nacional de Justia, ministro Ricardo Lewandowski, o ministro da Justia, Jos

Eduardo Cardozo, e o presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa

(IDDD), Augusto Arruda Botelho, assinaram na quinta-feira (9), trs acordos de

cooperao tcnica para facilitar a implementao do projeto Audincia de

Custdia em todo o Brasil e para viabilizar a aplicao de medidas alternativas


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cautelares, como o uso de tornozeleiras eletrnicas

(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=289056&cai

xaBusca=N)

Assim, no se pode ignorar a inevitvel alterao do

comportamento do Judicirio Brasileiro em relao necessidade de realizao

das audincias de custdia, previstas em normas de direito internacional, que j

integram o ordenamento jurdico nacional.

Contudo, a ausncia da referida audincia de custdia, no

conduz, necessariamente, a anulao da deciso, eis que vivel a aplicao de

medida cautelar diversa da priso, diante da adequao e necessidade, em razo

das circunstncias do caso concreto.

Sobre a questo, oportuna a transcrio dos ensinamento de

Antonio Magalhes Gomes Filho:

Resta ainda observar que, mesmo quando verificado um defeito

de motivao que possa levar ao reconhecimento da nulidade em

favor da defesa, o juiz ou o tribunal no devem necessariamente

anular a deciso contaminada pelo vcio. possvel tambm, e

desde que seja o caso, decidir no mrito em benefcio do ru,

reformando o provimento, in melius, a teor do que determina de

modo expresso o art. 249, 2, do Cdigo de Processo Civil,

aplicvel por analogia ao processo penal: Quando puder decidir no

mrito, em favor da parte da parte a quem aproveite a declarao

de nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato,

ou suprir-lhe a falta. (in A motivao das decises penais. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 204).

Em relao aos requisitos ensejadores da priso preventiva,

oportuno considerar que a deciso de primeiro grau no se revestiu da melhor

tcnica.

Em primeiro lugar, porque, com relao apontada ordem

pblica, insta salientar que o argumento concernente suposta gravidade do

delito no constitui elementar adequada para o decreto ou a manuteno de

prises cautelares, as quais possuem, por escopo constitucional, possibilitar o


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regular desenvolver processual e, portanto, carter meramente instrumental.

Assim, quando empregada a ttulo de pr-julgamento do

caso penal, confundem-se as finalidades do instituto processual com as

finalidades da pena de priso, gerando-se clara antecipao da punio

institucionalizada, esta vedada expressamente pelo ordenamento jurdico ptrio.

Em segundo lugar, a despeito da autoridade coatora

fundamentar a necessidade da priso preventiva, como base no requisito da

garantia da ordem pblica, diante da quantia considervel de drogas,

gritante a falta de conexo lgica entre a quantidade concretamente apreendida

em posse das Pacientes Talgia e Daiany, respectivamente, 0,2 gramas de

cocana e 9 gramas de crack (fl. 33) e 0,1 grama de cocana e 2 gramas de crack

(fls. 36/37).

Portanto, a quantidade de entorpecentes apreendidos no

representa perigo concreto ordem pblica.

Por outro vrtice, a incitada preveno delitiva (retomada da

comercializao do produto ilcito), tambm presente na deciso de decreto da

priso preventiva, finalidade da pena, e no escopo de priso cautelar (Teoria

da Pena artigo 59, in fine, do Cdigo Penal).

Sobre a possibilidade de as pacientes voltarem a traficar

substncias entorpecentes, efetivamente constitui uma possibilidade, mas nica

e exclusivamente possibilidade. A possibilidade, todavia, um juzo valorativo

altamente subjetivo e abstrato por sua prpria natureza, justamente por

demandar um contexto imaginrio extremo acerca de uma condio no real.

Assim, diante da quantidade de entorpecentes apreendidos

no representar perigo concreto ordem pblica, bem ainda diante das

consideraes tecidas a respeito da audincia de custdia, mostra-se adequado e

suficiente a decretao das medidas cautelares, como expressamente previsto

no 2, artigo 282, do Cdigo de Processo Penal.

Com o advento da Lei 12.403/2011, foi alterada a dinmica

das prises no Cdigo de Processo Penal, pondo fim chamada bipolaridade

cautelar do sistema brasileiro, ou seja, o acusado respondia ao processo preso

cautelarmente ou lhe era deferido o direito liberdade provisria.


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Com a edio do aludido diploma legal, ampliou-se o leque

de medidas cautelares de natureza processual diversas da priso. De acordo com

a nova redao do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, o juiz, ao receber o

auto de priso em flagrante, poder: I) relaxar a priso, quando ilegal; ou II)

converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos

constantes do art. 312 do CPP se revelarem inadequadas ou insuficientes as

medidas cautelares diversas da priso; ou, c) conceder liberdade provisria, com

ou sem fiana.

Da interpretao literal do artigo 282, 6, artigo 312,

pargrafo nico, artigo 313 e artigo 319, todos do Cdigo de Processo Penal,

conclui-se que, agora, a priso preventiva medida cautelar duplamente

excepcional, aplicvel apenas se as demais forem insuficientes ou inadequadas.

Portanto, no acervo de providncias cautelares previstas nos

artigos 319, 320 e 321, todos do Cdigo de Processo Penal, a decretao da

priso preventiva ser, como densificao do princpio da proibio de excesso

(ou da subsidiariedade), a medida extrema a ser adotada, somente para aquelas

situaes em que as alternativas legais priso no se mostrarem aptas e

suficientes a proteger o bem ameaado pela irrestrita e plena liberdade do

indiciado ou acusado.

essa, precisamente, a ideia da subsidiariedade processual

penal, que permeia o princpio da proporcionalidade, em sua mxima parcial (ou

subprincpio) da necessidade (proibio do excesso): o juiz somente poder

decretar a medida mais radical a priso preventiva quando no existirem

outras medidas menos gravosas ao direito de liberdade do acusado por meio das

quais seja possvel alcanar os mesmos fins colimados pela priso cautelar.

Trata-se de uma escolha comparativa, entre duas ou mais

medidas disponveis in casu, a priso preventiva e alguma(s) das outras

arroladas no art. 319 do CPP igualmente adequadas e suficientes para atingir o

objetivo a que se prope a providncia cautelar.

Desse modo, sob a influncia do princpio da

proporcionalidade e das novas opes fornecidas pelo legislador, imperiosa a

imposio de medidas cautelares diversas da priso.

Destaque-se, para tanto, que as Pacientes Daiany e Talgia


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so primrias, possuem endereo fixo, bem ainda tm desenvolvem profisses

lcitas, sendo a primeira autnoma como designer de sombrancelhas e a segunda

Garota de Programa, conforme documentos de fls. 53/54 e 58/59. Alis, a CBO

(CLASSIFICAO BRASILEIRA DE OCUPAO) N 5198 05 trata especificamente

dos Profissionais do Sexo.

Analisando as circunstncias do caso concreto, em cognio

sumria at agora, depreende-se que no h indicativo de carter associativo,

nem habitualidade por parte das pacientes na traficncia, fatos que, aliados

quantidade das drogas apreendidas, revelam que as medidas alternativas

mostram-se suficientes e adequadas.

Alis, sem entrar propriamente no mrito da causa,

considerando a relao meio/fim, bem ainda as circunstncias acima apontadas,

verifica-se que, em caso de condenao, seria possvel a aplicao do 4 do

artigo 33, da Lei n 11.343/2006, no se tratando tal questo de exerccio de

futurologia, mas sim de conceder tratamento jurdico dinmica dos fatos

estabelecidos pelo Estado.

Destarte, em consulta aos autos da Ao Penal n 0008482-

52.2015.8.16.0013 (via PROJUDI), depreende-se que as Pacientes foram

denunciadas no tipo expresso do artigo 33, caput, da Lei n 11.343/2006, o que

somente vem a reforar essa tese.

Sobre a questo, confiram-se os seguintes julgados do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRPRIO.

DESCABIMENTO. HOMICDIO E LESO CORPORAL. DELITO DE

TRNSITO. EMBRIAGUEZ. PRISO PREVENTIVA.

DESPROPORCIONAL. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO.

SUFICINCIA PARA MANUTENO DA ORDEM PBLICA.ORDEM NO

CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFCIO PARA SUBSTITUIR A

CONSTRIO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES.

- Tanto a deciso que determinou a segregao provisria quanto

a que indeferiu a liberdade provisria valeram-se da gravidade

abstrata do delito para justificar a custdia cautelar para garantia

de ordem pblica, o que, segundo a pacfica jurisprudncia desta

Corte Superior, no fundamento idneo para imposio da


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medida extrema, notadamente se cabvel a sua substituio por

medidas alternativa.

- Na prpria deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria,

o magistrado aponta que no h receio de que o acusado v se

furtar ao penal ou influenciar a colheita de provas, todavia

mantm a priso cautelar como resposta genrica gravidade do

delito, o que evidencia o constrangimento a que o acusado est

submetido.

- A medida odiosa deve ser aplicada apenas em ultima ratio, em

consonncia com o disposto no art. 282, 6 do Cdigo de

Processo Penal e consagrando a mnima interveno do Estado na

liberdade individual. Em se tratando de paciente primrio, sem

antecedentes, de condies pessoais favorveis, que permaneceu

no local do acidente e solicitou socorro s vtimas, tenho por

suficiente e adequada a decretao de medidas cautelares.

Ordem no conhecida, mas concedida, de ofcio, para substituir a

priso preventiva por medidas cautelares a serem impostas pelo

juiz de primeiro grau, conforme entender necessrias e adequadas

ao caso.

(HC 284.897/PB, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA,

julgado em 04/09/2014, DJe 23/09/2014)

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PEQUENA

QUANTIDADE DA DROGA. CONDIES PESSOAIS DO AGENTE.

DESPROPORCIONALIDADE DA PRISO CAUTELAR. IMPOSIO DE

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS.

1. A pequena quantidade de droga apreendida e as condies

pessoais do agente, primrio e endereo certo, fazem ver como

suficientes medidas cautelares menos gravosas do que a priso.

2. Recurso ordinrio parcialmente provido para cassar a priso

preventiva, aplicando, em substituio, as seguintes medidas

cautelares: (a) apresentao a cada 2 (dois) meses, para verificar a

manuteno da inexistncia de riscos ao processo e sociedade;

(b) ocupao lcita, de forma a garantir que a renda pessoal no

provenha de crimes; (c) proibio de mudana de domiclio sem


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prvia autorizao judicial, evitando-se riscos aplicao da lei

penal; e (d) proibio de contato pessoal com os agentes

nominados na denncia e quaisquer outros envolvidos em

atividades criminosas, como proteo contra a reiterao

criminosa.

(RHC 51.106/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,

julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015) (grifo nosso)

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS - HOMICDIO -

EMBRIAGUEZ - PRISO CAUTELAR - REQUISITOS DO ART. 312 DO

CPP - EXCEPCIONALIDADE. CONJUGAO COM O ART. 282 DO CPP.

PROIBIO DE EXCESSO. APLICAO DE MEDIDA CAUTELAR

DIVERSA DA PRISO. ART. 319 DO CPP C/C ART. 294 DO CTB.

RECURSO NO PROVIDO. CONCESSO, DE OFCIO, DO WRIT.

1. (...)

3. A despeito da notria gravidade e da reprovabilidade social do

comportamento do recorrente - a ensejar, se demonstrada a

imputao, correspondente e proporcional sancionamento penal -

haveria de ser analisada a existncia ou no de meios outros, que

no a priso preventiva, que pudessem, com igual idoneidade e

eficcia, satisfazer as exigncias cautelares do caso analisado,

com carga coativa menor.

4. A ideia subjacente subsidiariedade processual penal, que

permeia o princpio da proporcionalidade, em sua mxima parcial

(ou subprincpio) da necessidade (proibio de excesso), conduz a

que o juiz somente deve decretar a medida mais radical - a priso

preventiva - quando no existirem outras medidas menos gravosas

ao direito de liberdade do indiciado ou acusado, por meio das quais

seja possvel alcanar, com igual eficcia, os mesmos fins

colimados pela priso cautelar.

5. Recurso no provido. Concesso, ex officio, da ordem de habeas

corpus, para substituir a priso provisria pelas seguintes

providncias, de igual idoneidade e suficincia cautelar: a)

proibio de frequentar bares, boates e casas de shows (art. 319,

inciso II. CPP); b) recolhimento domiciliar noturno e nos dias de

folga (art. 319, V, CPP) e c) suspenso da habilitao para conduzir


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veculo automotor (art. 294 do CTB, L. 9.503/97), sem prejuzo de

outras medidas que o prudente arbtrio do juiz natural da causa

indicar cabveis e adequadas.

(RHC 46.099/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA

TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 02/06/2014)

Ressalte-se, por fim, que a Paciente Talgia Leme Incio,

quando interrogada perante a autoridade policial declarou que viciada em

crack. Alis, segundo as informaes processuais em seu nome, constata-se a

existncia de alguns Termos Circunstanciados, pelo artigo 28 da Lei n

11.343/2006 (consumo pessoal de substncia entorpecente), conforme

documentos de fls. 65/68.

Portanto, as circunstncias concretas fazem supor que se

trata de viciada/traficante, que acabou praticando a suposta conduta ilcita para

manuteno do seu vcio.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 282, 2 do CPP,

considero necessrio e suficiente a imposio das seguintes medidas cautelares

a Paciente TALGIA LEME INCIO:

a) comparecer a programa/curso educativo, destinado a

usurios e dependentes de drogas, a ser designado pelo d. Juzo de primeiro grau

(como medida educativa prevista no art. 28, III da Lei 11.343/2006);

b) proibio de frequentar a Praa Santos Dumont (centro

da cidade de Curitiba), como proteo contra a reiterao criminosa (art. 319, II,

CPP);

c) proibio de manter contato com a pessoa de Tharles

Silva (art. 319, III, CPP);

d) proibio de ausentar-se da Comarca que reside, diante

da convenincia e necessidade de sua permanncia at a completa finalizao

da ao penal instaurada (art. 319, IV);

Em relao a Paciente DAIANY GONALVES NUNES DA SILVA,

considero necessrio e suficiente a imposio das seguintes medidas cautelares:

a) proibio de frequentar a Praa Santos Dumont (centro


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da cidade de Curitiba), como proteo contra a reiterao criminosa (art. 319, II,

CPP);

b) proibio de manter contato com a pessoa de Tharles

Silva (art. 319, III, CPP);

c) proibio de ausentar-se da Comarca que reside, diante

da convenincia e necessidade de sua permanncia at a completa finalizao

da ao penal instaurada (art. 319, IV);

Tais medidas devem ser cumpridas, sem prejuzo de

eventual reviso ou revogao pelo magistrado singular, nos termos legais, art.

282, 4 do Cdigo de Processo Penal.

Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o writ e

conceder a ordem de habeas corpus, para o fim de aplicar s Pacientes TALGIA

LEME INCIO e DAIANY GONALVES NUNES DA SILVA as medidas cautelares

respectivamente elencadas, determinando-se a autoridade coatora a lavratura

dos respectivos termos e expedio de alvars de soltura em seu favor, se por

al no estiverem presas e se aceitarem as condies referidas.

Ante ao exposto,

ACORDAM os Senhores integrantes da Quinta Cmara

Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos,

em conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.

Acompanharam o voto do eminente Desembargador Relator,

os Exmos. Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa e o Juiz Substituto em 2 Grau

Ruy Alves Henriques Filho.

Curitiba, 23 de abril de 2015.

Des. JOS LAURINDO DE SOUZA NETTO

Relator

2015-04-28T15:44:55-0300Paran - BrasilValidade Legal

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Processo Nº 1358323-2 - HC Crime