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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO
“PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE INTERMEDIACIÓN
LABORAL EN LAS RELACIONES DE TRABAJO”
AUTORES:
Piza Cruz Dennis Mariuxi
Ronquillo Cerezo Winsterman Javier
TUTORA:
Dra. Leonor Murillo Sevillano
GUAYAQUIL, ABRIL 2021
II
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE GRADUACIÓN
TÍTULO Y SUBTIÍTULO: “PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE INTERMEDIACIÓN
LABORAL EN LAS RELACIONES DE TRABAJO”
AUTORES: Piza Cruz Dennis Mariuxi
Ronquillo Cerezo Winsterman Javier
REVISOR:
TUTOR:
Dra. Leonor Narcisa de Jesús Murillo Sevillano
INSTITUCIÓN: Universidad de Guayaquil
FACULTAD: Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas
ESPECIALIDAD: Derecho
GRADO OBTENIDO: Abogado/a
FECHA DE PULICACIÓN: 09/03/2021 N° DE PÁGINAS: 98
ÁREA TEMÁTICA: Derecho Laboral
PALABRAS CLAVE/
KEYWORDS:
intermediación laboral, relación laboral, derechos laborales
labour intermediation, labour relationship, labour rights
RESUMEN: La investigación se realizó para analizar la prohibición constitucional de intermediación laboral en las relaciones de trabajo.
La constitución de la República del Ecuador, Código del Trabajo y Código Civil prohíbe este tipo de contratos que beneficia solo
a una parte (la empresa). El derecho laboral no ha podido erradicar las formas precarias de las relaciones laborales del siglo XXI,
por lo tanto, no se ha permitido desarrollar nuevas figuras que privilegien al trabajador, esta falta de facticidad histórica lo ha
comprometido y colocado en una situación delicada ante los empleadores que puede franquear las leyes, gracias a los vacíos
legales que ella presenta. Mediante el punto de vista de profesionales en jurisprudencia en el ámbito laboral se obtuvieron
resultados, tales como que, existe un total incumplimiento de las responsabilidades legales de los empresarios, que siguen
vulnerando los derechos laborales del trabajador aprovechándose del contexto social y económico del país.
ABSTRACT:
The research was conducted to analyse the constitutional prohibition of labour intermediation in labour relations.
The Constitution of the Republic of Ecuador, the Labour Code and the Civil Code prohibit this type of contract that
benefits only one party (the company). The labour law has not been able to eradicate the precarious forms of labour
relations of the XXI century, therefore, it has not been allowed to develop new figures that privilege the worker, this
lack of historical factuality has compromised him and placed him in a delicate situation before the employers who
can circumvent the laws, thanks to the legal loopholes that it presents. Through the point of view of professionals in
labour jurisprudence, results were obtained, such as that there is a total lack of compliance with the legal
responsibilities of employers, who continue to violate the labour rights of workers, taking advantage of the social
and economic context of the country.
ADJUNTO PDF: SI NO
CONTACTO CON AUTORES: Teléfonos:
E-mail: [email protected]
CONTACTO CON LA
INSTITUCION:
Nombre: Dr. César Baquerizo Bustos
Teléfono: 0994059264
E-mail: [email protected]
X
III
IV
V
VI
VII
Dedicatorias
I
Dedico este trabajo a mi familia, amigos y abogados que
me apoyaron en todo momento para no flaquear y seguir
esforzándome para poder terminar con la investigación.
Estoy honrada de tener personas tan valiosas a mi lado que
me otorgaron ese empujón cuando no podía más.
Dedico este trabajo a Dios por darme la fuerza y el
conocimiento por brindarme esa luz entre las tinieblas y
darme esa paz mental que necesitaba cuando todo en mi
cabeza era un caos.
Piza Cruz Dennis Mariuxi
VIII
II
Al que guía mi camino, a mi padre celestial ya que
gracias a él he logrado concluir mi carrera, a mis
padres porque siempre estuvieron a mi lado
brindándome su apoyo y consejos para ser una mejor
persona.
Ronquillo Cerezo Winsterman Javier
IX
Agradecimientos
I
Agradezco a Dios por guiarme en mi camino, por darme
fe y constancia.
A mi familia por siempre estar conmigo, apoyarme y
darme la confianza que necesitaba.
A mi compañero de tesis y a mi tutora, ya que pese a las
dificultades llegamos a la meta.
Piza Cruz Dennis Mariuxi
X
II
Agradezco a DIOS por haberme dado una familia
maravillosa la cual creyó en mi a pesar de todos los
obstáculos que se interpusieron en el transcurso del
camino de mi superación, a mi tía Cristina por su
apoyo y ayuda que me brindo para poder lograr mis
objetivos, a mi compañera Dennis Piza por ser parte
de este proyecto, a nuestra tutora la Dra. Leonor
Murillo Sevillano por su dedicación hacia nosotros en
todo momento del proceso de titulación.
Ronquillo Cerezo Winsterman Javier
XI
TABLA DE CONTENIDO
Portada ......................................................................................................................................... I
Dedicatorias ............................................................................................................................. VII
Agradecimientos ....................................................................................................................... IX
TABLA DE CONTENIDO ...................................................................................................... XI
ÍNDICE DE ANEXOS ............................................................................................................ XV
Resumen .................................................................................................................................XVI
Abstrac .................................................................................................................................. XVII
Introducción ................................................................................................................................. 1
Capítulo I ..................................................................................................................................... 2
El problema.................................................................................................................................. 2
1.1 Planteamiento del problema .............................................................................................. 2
1.1.1 Formulación de problema ........................................................................................... 5
1.1.2 Sistematización del problema ..................................................................................... 5
1.2 Objetivos ............................................................................................................................ 5
1.2.1 Objetivo general ..................................................................................................... 5
1.2.2 Objetivos específicos .................................................................................................. 5
1.3 Justificación e importancia ................................................................................................ 6
1.4 Delimitación ...................................................................................................................... 7
1.5 Premisa ........................................................................................................................... 7
XII
1.6 Operacionalización de las variables .................................................................................. 7
1.6.1 Variable dependiente. ................................................................................................. 7
1.6.2 Variable independiente: .............................................................................................. 7
Capítulo II .................................................................................................................................... 8
Marco teórico ............................................................................................................................... 8
2.1 Marco teórico referencial................................................................................................... 8
2.1.1 La intermediación laboral en las relaciones de trabajo. .............................................. 8
2.1.1.1 Relación laboral ....................................................................................................... 8
2.1.1.2 Intermediación laboral ............................................................................................... 13
2.1.1.4 Tipos de intermediación laboral ................................................................................ 14
2.1.2 Las relaciones triangulares´ ...................................................................................... 15
2.1.2.1 Sujetos de la relación de trabajo ............................................................................ 16
2.1.2.2 La intermediación y las contrataciones complementarias ..................................... 17
2.1.2.3 La aplicación de la intermediación laboral ............................................................ 19
2.1.2.4 La prohibición constitucional de intermediación laboral ...................................... 20
2.1.3 Efectos de la intermediación laboral ........................................................................ 23
2.1.3.1 Vulneración de los principios laborales en la intermediación laboral ................... 23
2.1.3.2 Ventajas y desventajas ........................................................................................... 23
2.1.3.3 Resultados de la intermediación laboral ................................................................ 25
2.1.3.4 Desempleo encubierto por la intermediación laboral ............................................ 26
XIII
2.2 Marco conceptual ............................................................................................................ 28
2.3 Principios del Derecho del Trabajo ................................................................................. 31
2.3.1 Principio de la primacía de la realidad ..................................................................... 31
2.3.2 El principio de la razonabilidad ................................................................................ 31
2.3.3 El principio de la continuidad laboral....................................................................... 32
2.3.4 El principio de irrenunciabilidad .............................................................................. 32
2.3.5 El principio protector ................................................................................................ 33
2.4 Marco legal ...................................................................................................................... 34
2.4.1 Constitución de la República del Ecuador ................................................................ 34
2.4.2 Código del Trabajo ................................................................................................... 35
2.3.3 Código Civil ............................................................................................................. 37
2.3.4 Mandato Constituyente N° 8 .................................................................................... 38
Capítulo III ................................................................................................................................ 40
Marco metodológico .................................................................................................................. 40
3.1 Metodología ..................................................................................................................... 40
3.1.1 Enfoque de la investigación ...................................................................................... 40
3.1.2 Alcance de la investigación ...................................................................................... 40
3.1.3 Diseño de la investigación ........................................................................................ 41
3.1.4 Técnicas de investigación ......................................................................................... 41
3.2 Herramientas .................................................................................................................... 42
XIV
3.2.1 Entrevista 1 ............................................................................................................... 42
3.2.2 Entrevista 2 ............................................................................................................... 44
3.2.3 Entrevista 3 ............................................................................................................... 46
3.2.4 Entrevista 4 ............................................................................................................... 48
Capítulo IV ................................................................................................................................ 51
Propuesta ................................................................................................................................... 51
CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 57
RECOMENDACIONES ........................................................................................................... 59
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................................... 61
ANEXOS ................................................................................................................................... 64
ANEXO 1: FORMULARIO DE PREGUNTAS PARA ENTREVISTAS ........................... 64
ANEXO IV – INFORME DE AVANCE DE LA GESTION TUTORIAL .......................... 66
XV
ÍNDICE DE ANEXOS
ANEXO 1: FORMULARIO DE PREGUNTAS PARA ENTREVISTAS ........................... 64
XVI
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
CARRERA DERECHO
“PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE INTERMEDIACIÓN LABORAL EN LAS
RELACIONES DE TRABAJO”
AUTORES: Piza Cruz Dennis Mariuxi
Ronquillo Cerezo Winsterman Javier
TUTORA: Dra. Leonor Narcisa de Jesús Murillo Sevillano
Resumen
La investigación se realizó para analizar la prohibición constitucional de intermediación laboral
en las relaciones de trabajo. La constitución de la República del Ecuador, Código del Trabajo y
Código Civil prohíbe este tipo de contratos que beneficia solo a una parte (la empresa). El derecho
laboral no ha podido erradicar las formas precarias de las relaciones laborales del siglo XXI, por
lo tanto, no se ha permitido desarrollar nuevas figuras que privilegien al trabajador, esta falta de
facticidad histórica lo ha comprometido y colocado en una situación delicada ante los empleadores
que puede franquear las leyes, gracias a los vacíos legales que ella presenta. Mediante el punto de
vista de profesionales en jurisprudencia en el ámbito laboral se obtuvieron resultados, tales como
que, existe un total incumplimiento de las responsabilidades legales de los empresarios, que siguen
vulnerando los derechos laborales del trabajador aprovechándose del contexto social y económico
del país
Palabras clave: intermediación laboral, relación laboral, derechos laborales
XVII
FACULTY OF JURISPRUDENCE AND SOCIAL AND POLITICAL SCIENCES
RIGHT RACE
"CONSTITUTIONAL PROHIBITION OF LABOR INTERMEDIATION IN EMPLOYMENT
RELATIONSHIPS"
AUTHORS: Piza Cruz Dennis Mariuxi
Ronquillo Cerezo Winsterman Javier
ADVISOR: Dra. Leonor Narcisa de Jesús Murillo Sevillano
Abstrac
The research was conducted to analyse the constitutional prohibition of labour intermediation in
labour relations. The Constitution of the Republic of Ecuador, the Labour Code and the Civil Code prohibit
this type of contract that benefits only one party (the company). The labour law has not been able to
eradicate the precarious forms of labour relations of the XXI century, therefore, it has not been allowed
to develop new figures that privilege the worker, this lack of historical factuality has compromised him
and placed him in a delicate situation before the employers who can circumvent the laws, thanks to the
legal loopholes that it presents. Through the point of view of professionals in labour jurisprudence, results
were obtained, such as that there is a total lack of compliance with the legal responsibilities of employers,
who continue to violate the labour rights of workers, taking advantage of the social and economic context
of the country.
Keywords: labour intermediation, labour relationship, labour right
1
Introducción
En el Mandato Constituyente 8 (2008) se establecieron prohibiciones para evitar el fraude y la
simulación laboral, lo que fue recogido en la Constitución de la República del Ecuador (2008)
disponiéndose que la relación laboral sea bilateral y directa entre trabajador y empleador, lo que
no deja dudas de la eliminación de formas disfrazadas, es más se prohibió la precarización, la
intermediación y tercerización y cualquier forma de contratación que afecte a los trabajadores,
normativa que fue acogida con beneplácito por el sector laboral.
Sin embargo, otra vez la realidad golpea a los trabajadores, y emerge con visos de legalidad “la
intermediación laboral” dado que cobran auge las prestadoras de servicios autorizadas por el
Ministerio del Trabajo y las relaciones laborales se tornan en relaciones triangulares, dejan de ser
bilaterales y directas conforme lo dispone el artículo 327 del precepto constitucional. Aparece
nuevamente en escena el intermediario, la subcontratación y con ello se altera la relación bilateral
y directa que genera derechos y obligaciones para los sujetos de la relación laboral. De ahí que se
formulan interrogantes con el propósito de sustentar esta investigación: ¿Cómo se define a la
intermediación laboral? ¿Cuál es el grado de aplicación de la intermediación laboral? ¿En qué
medida se aplica la prohibición constitucional de intermediación laboral? ¿Cuáles han sido los
resultados de la aplicación de la prohibición constitucional de intermediación laboral? ¿Cuál es el
efecto que produce la intermediación laboral en las relaciones laborales?
La investigación de desarrolla en cuatro capítulos:
Capítulo I comprende el problema, su formulación y sistematización, la justificación, los
objetivos: general y específicos, entre otros temas.
Capítulo II contiene el marco teórico, marco conceptual y marco legal.
Capítulo III refiere al marco metodológico que se aplicó a la investigación
Capítulo IV es el último, en él se encuentra la propuesta, conclusiones y recomendaciones
2
Capítulo I
El problema
1.1 Planteamiento del problema
Desde sus inicios las personas han trabajado con el objetivo de obtener lo necesario para su
sustento y el de su familia. Y según la época lo hicieron a través de la recolección de frutos, la caza,
la pesca, la agricultura, entre otros, con el discurrir del tiempo utiliza implementos o herramientas
de producción hasta que abandona los campos y se traslada a la ciudad con el propósito de mejorar
sus condiciones de vida. Sin embargo, en la ciudad forma parte del conglomerado explotado por
quienes ostentaban el poder económico y son los dueños de los medios de producción, quienes por
la liberalidad económica imperante en aquella época fijaban las reglas de trabajo a su provecho.
Los trabajadores lucharon durante mucho tiempo hasta conseguir justicia para el trabajo y el
reconocimiento de sus derechos laborales.
La regulación del trabajo lleva a identificar qué debe entenderse por contrato de trabajo, que
según Cabanellas G. (1981):
“Contrato de trabajo. El que tiene por objeto la prestación retribuida de servicios
subordinados de índole económica, sean industriales, mercantiles o agrícolas. Más
técnicamente cabe definirlo así: aquel que tiene por objeto la prestación continuada de
servicios privados y con carácter económico, y por el cual una de las partes da remuneración
o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la
actividad profesional de otra, denominada trabajador”
Esta definición excluye al contrato escrito y abre la existencia de una relación de trabajo,
descartando a los servidores públicos y los servicios gratuitos, establece con claridad la ajenidad
del servicio, la dependencia o subordinación de quien se beneficia del servicio privado a cambio
de una remuneración.
3
En consecuencia, la relación de trabajo es un hecho fáctico que se encuentra respaldado por las
disposiciones establecidas para el contrato de trabajo en la ley. La elación de trabajo está garantiza
legalmente sin importar que pueda estar disfrazada o simulada por otro de tipo de contrato. Según
la Organización internacional de Trabajo (OIT) constituye “un nexo jurídico entre empleadores y
trabajadores.”. Con lo que se hace alusión al vínculo existente entre los dos sujetos que la conforma;
el primero que se denomina empleado, trabajador o asalariado y el segundo denominado el
empleador; surgiendo de esta noción jurídica que es de ámbito universal una unión que va a generar
derechos y obligaciones. (Organizacion Internacional del Trabajo, s.f)
Por otra parte, no debe confundirse a la relación de trabajo con otras prestaciones de servicios
de índole civil o mercantil en la que una parte recibe el dinero y la otra el servicio que las coloca
fuera de la esfera laboral. Al respecto, es oportuno referir que es muy generalizado observar
relaciones contractuales por las que las empresas pueden procurarse los servicios de trabajadores
independientes conforme arreglos y condiciones que no constituyen relaciones laborales. Por ello,
es menester, recordar que para establecer la existencia de una relación laboral los hechos y
circunstancias no dejen dudas para que surta el efecto legal laboral.
Ahora bien, la relación de trabajo no siempre presenta las mismas características, por lo que
resulta estéril establecer parámetros específicos para establecer su existencia. Más bien, los hechos
deben satisfacer ciertas condiciones que permitan aplicar el “Principio de la primacía de la
realidad” que según Pla A. (1996) la realidad de los hechos prevalece sobre cualquier forma
contractual, así su apariencia contenga preceptos legales distintos a los de la normativa laboral.
La praxis supera la desregulación de los derechos laborales, por ello este principio es de vital
importancia para su reconocimiento, frente al fraude, la simulación, la intermediación, la
tercerización de la fuerza de trabajo que elude el cumplimiento de los derechos que el sistema
normativo impone a favor de los trabajadores y que de forma irresponsable ciertos empleadores se
4
niegan a satisfacer disfrazando las relaciones de trabajo por otro tipo de contrataciones.
En el Mandato Constituyente 8 (2008) se establecieron prohibiciones para evitar el fraude y la
simulación laboral, lo que fue recogido en la Constitución de la República del Ecuador (2008)
disponiéndose que la relación laboral sea “bilateral y directa”, lo que no deja dudas de la
eliminación de formas disfrazadas, es más se prohibió la precarización, la intermediación y
tercerización lo cualquier forma de contratación que afecte a los trabajadores, normativa que fue
acogida con beneplácito por el sector laboral.
Sin embargo, otra vez la realidad golpea a los trabajadores, y emerge con visos de legalidad “la
intermediación laboral” dado que cobran auge las prestadoras de servicios autorizadas por el
Ministerio del Trabajo y las relaciones laborales se tornan en relaciones triangulares, dejan de ser
bilaterales y directas conforme lo dispone el artículo 327 del precepto constitucional. Aparece
nuevamente en escena el intermediario, la subcontratación y con ello desaparece del escenario
laboral la relación bilateral y directa que genera derechos y obligaciones para los sujetos de la
relación laboral.
La intermediación laboral tiene como propósito dar la fuerza de trabajo al verdadero empleador,
que disfrazado a través de un nexo civil elude sus obligaciones, pero si se beneficia del servicio. El
intermediario, puede ser una persona natural o una compañía que se presta para que las condiciones
de trabajo varíen, para que las responsabilidades disminuyan, para mantener contrataciones de corta
duración, haciéndoles rotar de una empresa a otra con periodos de prueba que los dejan sin el
sustento de su familia y sin que logren la realización personal, ya que acceden a continuar por
salarios por debajo de los mínimos y sin estar protegidos por la seguridad social.
La intermediación genera repercusiones graves frente a los derechos laborales, como por
ejemplo, mantener en nómina trabajadores que no reportan ingresos porque “aparentemente” no
están dando servicios en ninguna usuaria y lo que en realidad ocurre es que los mantienen
5
trabajando en jornadas nocturnas, en las que la inspecciones laborales no se realizan por las
autoridades correspondientes, lo que provoca que estos pierdan el pago que corresponde a los
incrementos legales así como los beneficios, como utilidades; afiliación al IESS, vacaciones
anuales, descanso legal, etc. También, afecta cuando acceden a la justicia a reclamar sus derechos
dado que la usuaria alega inexistencia de la relación de trabajo.
De continuar esta situación ¿qué pasará en el futuro con la intermediación en las relaciones de
trabajo?
1.1.1 Formulación de problema
¿Cuál es efecto de la prohibición constitucional de intermediación laboral en las relaciones de
trabajo?
1.1.2 Sistematización del problema
• ¿Cómo se define a la intermediación laboral?
• ¿Cuál es el grado de aplicación de la intermediación laboral?
• ¿En qué medida se aplica la prohibición constitucional de intermediación laboral?
• ¿Cuáles han sido los resultados de la aplicación de la prohibición constitucional de
intermediación laboral?
• ¿Cuál es el efecto que produce la intermediación laboral en las relaciones laborales?
1.2 Objetivos
1.2.1 Objetivo general
Determinar los efectos de la prohibición constitucional de intermediación laboral en las
relaciones de trabajo.
1.2.2 Objetivos específicos
▪ Definir la intermediación laboral
6
▪ Identificar cuál es el grado de aplicación de la intermediación laboral
▪ Establecer en qué medida se aplica la prohibición constitucional de intermediación laboral.
▪ Establecer los resultados de la aplicación de la prohibición constitucional de
intermediación laboral.
▪ Explicar el efecto que produce la intermediación laboral en las relaciones laborales.
1.3 Justificación e importancia
.Los cambios producidos por la globalización y los avances tecnológicos, generan nuevas
formas de contratación, que no siempre responden a la esfera laboral, por ello se la conoce como
flexibilización laboral, esta altera las forma típicas de contratación, que en la praxis ni aun los
hechos son suficientes para acreditar la existencia de una relación laboral, provocando una crisis
en el mundo del trabajo, hechos como la existencia de la intermediación laboral, que coloca a los
trabajadores en situaciones jurídica no bien definidas, por ello esta investigación es necesaria y
conveniente su realización, ya que su resultado va a beneficiar no solo a jueces, abogados,
estudiantes sino a esa gran masa que constituye el conglomerado de trabajadores cuyos derechos
están lesionados por la intermediación laboral.
Se ha observado que el empleador con el propósito de encubrir la relación de trabajo, para evadir
las responsabilidades patronales, hace uso frecuente de intermediarios, contratistas, subcontratistas
y muchas formas elusivas de sus obligaciones como beneficiario del servicio que prestan los
trabajadores, pero no importa si el trabajo o la prestación del servicio son para una varias personas,
todos son solidariamente responsables en virtud que los derechos de los trabajadores son
irrenunciables e intangibles de ahí el impacto que tendrá el resultado de esta investigación en el
ámbito de la relaciones de trabajo y la validez que tendrá como fuente de consulta para docentes,
profesionales del derecho, ingeniera comercial, economía, jueces y general todas aquellas
interesados en el tema.
7
Por lo expuesto se justifica la propuesta de investigación titulada: “PROHIBICIÓN
CONSTITUCIONAL DE INTERMEDIACIÓN LABORAL EN LAS RELACIONES DE
TRABAJO”, misma que está vinculada a distintos campos del saber, como el Derecho
Constitucional, Derecho Laboral, Derechos Humanos, entre otros, tributando de esta manera al
perfil de egreso, las líneas y sublíneas e investigación, la misión y visión de la Universidad de
Guayaquil.
1.4 Delimitación
Campo: Derecho.
Área o Materia: Trabajo
Objeto: La prohibición constitucional de intermediación laboral en las relaciones de trabajo.
Espacial: Unidad Judicial Laboral.
Línea de investigación: Cultura, democracia, sociedad.
Sublínea de investigación: Institucionalidad democrática y participación ciudadana
1.5 Premisa
Los efectos que causa la prohibición constitucional de intermediación laboral en las relaciones
de trabajo.
1.6 Operacionalización de las variables
1.6.1 Variable dependiente.
Las relaciones de trabajo.
1.6.2 Variable independiente:
La prohibición constitucional de intermediación laboral.
8
Capítulo II
Marco teórico
2.1 Marco teórico referencial
2.1.1 La intermediación laboral en las relaciones de trabajo.
De acuerdo con la Organización Internacional de Trabajo (OIT) la relación laboral se define
como “un nexo jurídico entre empleadores y trabajadores.” (Organizacion Internacional del
Trabajo, 2003), esto quiere decir que se forma un vínculo jurídico entre los sujetos que la
conforman que son: el trabajador y el empleador; y por lo tanto, va tener como resultado la
generación de derechos y obligaciones entre ellos.
Por otro lado, el diccionario jurídico define por relaciones de trabajo al acto que consiste en “la
prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario”
(Diccionario Jurídico, s.f). En esta relación de trabajo los sujetos que la conforman están obligados
a cumplir diversas actividades que fueron encomendadas por el empleador, a cambio de la
contraprestación (sueldo).
En el derecho laboral este concepto de relaciones de trabajo es la base fundamental para la
creación de normas que se establecen para asegurar los derechos de los trabajadores y también para
regular aquellas prestaciones de servicios con el objetivo de impedir aquellas formas de
contrataciones laborales violatorias a toda norma. No obstante, aun cuando se crean normas para
regular estos aspectos, también se crean o se implementan nuevas formas de contratación que
desvirtúan la norma y la agreden.
2.1.1.1 Relación laboral
La Constitución de la República del Ecuador (2008) en el inciso 1° del artículo 327 establece
que: “la relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa”
(Constitucion de la República del Ecuador , 2008) de lo que se colige que la relación de trabajo es
9
un hecho factico bajo el amparo de la ley que regula el trabajo sin que importe si deviene de un
contrato escrito o no. En consecuencia, genera derechos y obligaciones en el mundo del trabajo.
Esta relación de trabajo no puede confundirse con relaciones civiles o mercantiles en la que las
partes realizan actos jurídicos a cambio de dinero, por ello están excluidas del campo laboral. Es
más, a veces o muchas veces la relación de trabajo se disfraza con relaciones contractuales de otra
naturaleza lesionando los derechos establecidos para los trabajadores.
Entonces, ¿cómo se puede definir a la relación laboral? Según la Conferencia Internacional del
Trabajo en su 95ª Reunión, 2003 de la OIT1 es “una noción jurídica de uso universal con la que se
hacer referencia a la relación que existe entre una persona, denominada <<el empleado>> o <<el
asalariado>> (o a menudo, <<el trabajador>>), y otra persona, denominada el <<empleador>>, a
quien aquella proporciona su trabajo bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración entre
empleadores y trabajadores”. (Organizacion Internacional del Trabajo, 2003)
En este contexto se advierte que existen dos grandes grupos en la población económicamente
activa; los que están en una relación de trabajo y lo que no lo ha logrado, lo que hace presumir que
carecen de los recursos económicos para satisfacer sus necesidades. Este es el indicador desde
tiempos remotos, que los lleva aceptar relaciones de trabajo desprotegidas, disfrazadas, pero no
importa el barniz que se las quiera pintar, son relaciones de hecho con consecuencias jurídicas.
Consecuencias que se traducen en la voluntad de las partes sobre la existencia de un contrato de
trabajo que la ley lo denomina tácito2
La relación de trabajo es el eje principal para determinar la extensión de los derechos y
obligaciones entre las partes intervinientes, independientemente de la manera cómo se las haya
1 Organización Internacional del Trabajo.: https://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-
1.pdf 2 Código del Trabajo. Art. 12. Inc.2° “A falta de estipulación expresa, se considera tácito toda relación de trabajo
entre empleador y trabajador”.
10
definido. Esto es, la relación laboral constituye un punto fundamental para que los trabajadores
puedan acceder a los derechos y prestaciones que concede la ley. En cambio, os empleadores
pueden determinar sus derechos y obligaciones frente a los trabajadores.
Se debe tener presente, que para la determinación de la existencia de la relación laboral se debe
atender a los hechos y circunstancias sobre los que se fundamenta, para que pueda generar efectos
legales laborales, dado que no siempre presenta las mismas características, por lo que resulta estéril
establecer indicadores específicos para determinar su existencia. Los hechos deben satisfacer
ciertas condiciones que en la doctrina se conoce como el “Principio de la primacía de la realidad”.
Sobre este tema De la Cueva M. (1960) sostiene que:
El contrato de trabajo, en su acepción de relación de trabajo, es un contrato-realidad,
puesto que existe en las condiciones reales de prestación de servicios, independientemente
de lo que hubiere pactado, con la limitación, que no esté por demás hacer, de que esas
condiciones no podrán reducir los privilegios que contengan en la ley, en el convenio o en
el contrato colectivo. (DE LA CUEVA, Pág. 455)
Lo que se traduce en que los hechos prevalen sobre cualquier forma contractual, así su apariencia
contenga preceptos legales distintos a los de la normativa laboral.
Para Caldera R. (1960) cuando presenta el origen del concepto relación de trabajo señala:
Por otra parte, había una circunstancia fácil de señalar la de que, en el hecho de la
prestación de trabajo, y no en el simple acuerdo de voluntades (que en si basta para
perfeccionar el contrato) reside el supuesto de aplicación de una serie de normas protectoras
de la ley: pago de salarios mínimos, descansos, vacaciones, participación en los beneficios,
reparación de infortunios y otros aspectos de la seguridad social, más aún: ese hecho alcanza
a producir efectos jurídicos, lo ismos cuando se deriva de un contrato que en los casos
mencionados atrás, en que la prestación del servicio no proviene de una negociación
11
contractual. Esto hizo hablar a algunos de la necesidad de buscar en el contrato de trabajo
al lado del contrato consensual, el <<contrato realidad>>, expresión vinculada a la idea del
<acto-condición>>.
Tomada del derecho administrativo, como si el mero acuerdo de voluntades no bastare
para dar realidad al contrato y hacerlo capaz de producir efectos jurídicos (v. r. el pago de
los gastos de viaje o anticipos prometidos a un trabajador antes d entrar a cumplir su
encargo), y como si con el no quedara todavía sin explicación el caso de las relaciones
laborales de origen no contractual (CALDERA, Pág. 262)
Otros autores, como Molitor E., citado por De la Cueva, M. (1960) señala que para determinar
la existencia de la relación de trabajo, es fundamental, establecer el grado de subordinación a la
que está sometida la prestación del servicio:
La subordinación del trabajador al patrono, elemento característico del contrato
individual de trabajo, cualquiera sea el concepto que se tenga de ella, no puede derivar de
la simple obligación de cumplir el contrato, sino que sólo se realiza, esto es, existe, a través
del cumplimiento miso de la obligación, o sea, cuando el trabajador queda enrolado e n la
empresa del patrono. (DE LA CUEVA, Pág. 455)
En este orden de ideas, uno de los hechos fundamentales es el efecto que produce la
subordinación del trabajador, dado que no basta el acuerdo de voluntades para la prestación del
servicio ni las obligaciones que se deriven sino del cumplimiento de las órdenes, puesto que, su
incumplimiento lleva implícita la facultad del empleador de impartir sanciones. Por lo que no basta
el contrato, sino que la prestación del servicio se haga efectiva y es precisamente esa realidad la
que el derecho laboral le da debida protección, puesto que el contrato puede tener formas
excluyentes del ámbito laboral, pero la ejecución del servicio, la subordinación del trabajador es
12
uno de los indicadores que determinan la existencia de la relación laboral. En este sentido
Krotoschin (s.f) también se pronuncia:
No interesa tanto el contrato de trabajo, sino que la relación de trabajo en el sentido de
hecho jurídico debe prevalecer sobre el acto jurídico aquel. O bien el contrato de trabajo,
en el entender de esa teoría, tiene rasgos de un contrato real (contrato-realidad en la
terminología de De la Cueva) más que un contrato consensual. (KROTOSCHIN, Pág. 281.)
Además, refiere De la Cueva, M. (1960) que “la prestación del servicio es la hipótesis o supuesto
necesario para la aplicación del derecho del trabajo”. Lo que significa, que, establecida la existencia
de la relación de trabajo, es suficiente para que quede protegida por las normas del Derecho del
Trabajo. En la praxis, probada la existencia de la relación laboral corresponde al empleador
justificar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la relación.
Por otra parte, los cambios producidos por la globalización y los avances tecnológicos dieron
lugar a nuevas formas de contratación, que no siempre se adecuan a la esfera laboral, cambios que
dan lugar a lo que se conoce como flexibilización laboral, alterando las formas típicas de
contratación, que ni aun los hechos son suficientes para establecer la existencia de una relación
laboral, produciéndose una grave crisis laboral, y es precisamente en esta -donde se observa un
gran número de trabajadores, cuya situación jurídica no es clara- lo que generó una aguda
preocupación a la Organización Internacional de Trabajo, que generó una gran discusión sobre el
ámbito de la relación de trabajo, en la 91ª Conferencia que tuvo lugar en junio de 2003,
estableciendo que:
Existía un interés común entre los gobiernos, los empleadores y los trabajadores en
garantizar que la legislación del trabajo se apique a quienes sean parte de una relación de
trabajo y que la gran variedad de arreglos según los cuales un trabajador puede prestar sus
13
servicios se encauce en un marco jurídico apropiado (Organizacion Internacional del
Trabajo, 2003)
Esta determinación de la OIT tuvo efectos multiplicadores en los diversos Estados miembros,
en la legislación nacional se dio paso a la expedición de la Ley Reformatoria al Código del Trabajo,
mediante la cual se regula la Intermediación Laboral y la Tercerización de Servicios
Complementarios, publicada en el Registro Oficial 298 del 23 de junio de 2006, esta fue derogada
con posterioridad por los efectos nefastos que provocó a la clase trabajadora.
2.1.1.2 Intermediación laboral
A nivel macro la intermediación laboral, surge de los modelos de producción del taylorismo
(establece la necesidad de dividir el trabajo dentro de una empresa motivando a los empleados para
llegar a una excelencia), fordismo (establece la producción en cadena, división técnica de trabajo,
etc.), post fordismo (establece la diversificación y flexibilización en el trabajo). Esta tiene como
objeto la interposición de un aparente empleador. Este aparente empleador que se encuentra entre
el trabajador y el verdadero beneficiario de la mano de obra (empresa usuaria); solo realiza la
actividad de proveer una fuerza de trabajo a una empresa usuaria.
A nivel nacional se puede establecer que tuvo su origen en el comercio, pues revela el encargo
o la compre-venta de alguna mercancía a través de un ajeno. Es decir, está representado por un
tercero que sirve de enlace entre productores y consumidores. Más la temática en análisis abarca
el ámbito laboral, así podría decirse, que la normativa fundamental de vieja data3 señala que la
intermediación dio origen a la responsabilidad solidaria de quien se beneficia del servicio: “x) La
persona en cuyo provecho se presta el servicio es responsable del cumplimiento de las leyes
sociales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediario”. No obstante, es oportuno
3 Constitución Política del Estado (1945) artículo 148.
14
resaltar que desde la primera codificación del Código del Trabajo Ecuatoriano (1938) la
responsabilidad solidaria formaba parte de este cuerpo legal, aunque no en este orden de ideas, sino
que estuvo asignada a los condueños, socios o coparticipes de una misma empresa4 y más bien el
intermediario se le asignaba la calidad de empleador de las relaciones contractuales en el trabajo a
domicilio5, pero quien se beneficiaba del servicio en otras áreas era excepto de toda
responsabilidad.
Actualmente, ya no se observa en si la figura del intermediario, sino que se postulan las
actividades de servicios complementarios, que es tomada como referente de oferta y demanda de
servicios para la usuaria. Sin embargo, en la mayoría de los casos el intermediario, constituye una
empresa con el fin de que varié la responsabilidad que tienen sobre los trabajadores reclutados; esta
situación trae grandes vulneraciones de los derechos laborales; un ejemplo claro de esta situación
y sus repercusiones se da cuando la empresa intermediaria que mantiene registrado al trabajador
no genera ingreso, provocando que este pierda beneficios, como por ejemplo: el pago de utilidades;
aportación al IESS, vacaciones, etc.; a más que, no se logra establecer una relación directa con la
empresa usuaria (por la inexistencia de contrato entre el trabajador y la empresa donde físicamente
se encontraba laborando) generando dificultades al momento de demandar y probar la relación
laboral con la empresa usuaria, ya que en el caso de un despido intempestivo se debe probar como
la empresa usuaria se usufructo con la mano de obra sin cumplir con las obligaciones que lo
establece la misma constitución y leyes anexas.
2.1.1.4 Tipos de intermediación laboral
Dentro de la intermediación laboral se despliegan tres tipos o modalidades;
4 Código del Trabajo (1938) artículo 38. 5 Código del Trabajo (1938) artículo 187.
15
• Intermediación laboral de servicios temporales. En este tipo de intermediación existe
una llamada dualidad entre la empresa usuaria y la intermediarias hacia las direcciones
del personal destacado, en donde las labores que se van a realizar solo será por un
periodo determinado de tiempo; por lo que, las labores que el personal u oferente va a
realizar, estará siendo impartido por la empresa usuaria, manteniendo esta la calidad
facultativa de mantener el orden y la disciplina siendo responsables por el cumplimientos
de las obligaciones legales que se concadenen.
• Intermediación laboral de servicios complementarios. Los servicios
complementarios son aquellos que no tienen ningún tipo de relación con la empresa
intermediaria ya que esta entrega la mano de obra a la empresa usuaria para que realicen
las actividades solicitadas.
• Intermediación laboral de servicios especiales. Este tipo de intermediación se da de
actividades específicas las cuales pueden ser de alto nivel con respecto a conocimiento
técnicos, científicos o entre otros.
2.1.2 Las relaciones triangulares´
El empleador con el propósito de encubrir una relación de trabajo y evadir sus responsabilidades
patronales, hace uso frecuente de intermediarios, contratistas, subcontratistas u otras muy variadas
formas. Los autores sostienen que la triada rompe el esquema clásico del contrato bilateral así como
las garantías laborales que se generan, ya que la ejecución del servicio se realiza no para aquella
que contrata ni siquiera para la usuaria sino para otra distinta. Por ello, cobra vital importancia
saber a quienes se debe considerar como representantes de los empleadores, ello conduce a lo
previsto en el artículo 36 del Código del Trabajo:
16
Son representantes de los empleadores los directores, gerentes, administradores,
capitanes de barco, y en general, las personas que a nombre de sus principales ejercen
funciones de dirección y administración, aún sin tener poder escrito y suficiente según el
derecho común.
El empleador y sus representantes serán solidariamente responsables en sus relaciones
con el trabajador.
Exceptuase de la solidaridad señalada en el inciso anterior a las entidades que conforman
el sector público y a las empresas públicas. En consecuencia, no podrá ordenarse medida
cautelar o ejecutarse sentencia alguna en contra de los representantes legales o
administradores de las referidas entidades o empresas.
Se diría que esta disposición deja a salvo los derechos de los trabajadores, pero no es así, la
situación de probar para quien exactamente presta el servicio es cada vez más complejo. Las
relaciones triangulares dan cuenta de la imposibilidad que tienen los trabajadores de identificar a
su empleador. Por cuanto la intermediación laboral se da por medio de relaciones triangulares de
trabajo que existen dentro de una misma relación jurídicas tres sujetos los cuales son; la empresa
intermediaria, la empresa usuaria quienes se vinculan para una prestación de servicios laborales y
por último el trabajador quien es aquel que se subordina para que se de esta prestación. De este
modo esta trilateralidad se da de tal manera que la actividad es desplazada de una empresa hacia
otra quien asume a los propios trabajadores para que ejecuten la tarea que fue desplazada.
2.1.2.1 Sujetos de la relación de trabajo
En las relaciones triangulares, donde cobra vida la intermediación laboral existen tres sujetos:
el trabajador u oferente, la empresa usuaria o demandante y la empresa intermediaria.
17
• El trabajador u oferente. Es quien dentro de la relación laboral pone a disposición de
su mano de obra o su fuerza de trabajo para que sea usada en las actividades que son
requeridas por el demandante.
• La empresa usuaria o demandante. Es la persona natural o jurídica quien solicita a la
empresa intermediaria la mano de obra o fuerza de trabajo.
• La empresa intermediaria. Es la persona natural o jurídica quien forma el vínculo entre
el trabajador para que este forme parte como sujeto activo de la empresa usuaria. Es
decir, que la empresa intermediaria establece al trabajador dentro de la empresa usuaria.
La doctrina afirma que el intermediario al momento de establecer un vínculo jurídico con el
trabajador, es decir al contratarlo, lo hace para beneficio de un tercero (que no posee fuerza de
trabajo dentro de su empresa), por lo tanto, surgen dos condiciones:
“La primera se refiere a su posición de contratar los servicios de un trabajador con el
propósito que el vínculo jurídico que nazca sea a favor de una persona quien, no sólo es el
beneficiario del servicio, sino que asumirá obligaciones y se hará titular de derechos
específicos durante el período que dure los servicios de los que es beneficiario”. (JOSE,
2012).
“La segunda es la de no poseer los elementos propios del trabajo. Si el trabajador
contratado por el intermediario realiza su trabajo con elementos que pertenecen a éste, dice
la doctrina que el intermediario deja de ser tal, para convertirse en “contratista” (JOSE,
2012).
2.1.2.2 La intermediación y las contrataciones complementarias
La intermediación laboral y las contrataciones complementarias son términos que a simple vista
pueden estar vinculadas entre sí, pero la realidad discrepa totalmente. En la intermediación como
18
se ha venido estableciendo dentro de esta investigación intervienen tres sujetos que conforman la
relación laboral que son el oferente o trabajador, la empresa intermediaria y la empresa usuaria, lo
cual el primero constituye la fuerza de trabajo que laborara dentro de la empresa usuaria con la
ayuda o intervención de la empresa intermediaria.
En las contrataciones complementarias dan cuenta de aquellas actividades que realizan personas
jurídicas constituidas en legal y debida forma -Ley de Compañías- y estas tienen su propio personal
y realizan labores diversas a las habituales que son necesarias para la empresa usuaria, este tipo de
contrataciones, la ley no las prohíbe: servicio de vigilancia, seguridad, alimentación, limpieza y
mensajería.
El Ministerio del Trabajo como ente que regulador de las políticas laborales estableció dos
puntos importantes dentro de las empresas que se dedican a las actividades complementarias, a
saber:
• Responsabilidad solidaria. Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado
directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realiza
la actividad complementaria, será responsable solidaria del cumplimiento de las
obligaciones laborales (Ministerio del Trabajo, s.f).
• Pago de utilidades. Los trabajadores de las empresas contratistas de actividades
complementarias de acuerdo con su tiempo anual de servicios, participarán
proporcionalmente del porcentaje legal de las utilidades líquidas de las empresas
contratantes en cuyo provecho se prestó el servicio. Si las utilidades de la empresa que
realiza actividades complementarias fueren superiores a las de la usuaria, el trabajador
solo percibirá éstas (Ministerio del Trabajo, s.f).
19
2.1.2.3 La aplicación de la intermediación laboral
La aplicación de la intermediación laboral tiene como referente la oferta y demanda de empleo.
Sin embargo, se traduce en la explotación laboral, que se ha vivido en el país a lo largo de los años,
y provocó malestar a los trabajadores. Sin embargo, valga referir, que la intermediación tenía como
primer objetivo el encuentro entre quien propone un empleo y quien lo requiere. Lo que denota la
existencia de un banco de datos eficiente sobre el mercado laboral para satisfacer los
requerimientos que se presenten. Sin embargo, la proliferación de “empresas fantasmas”, es decir,
jurídicamente inexistentes en unos casos, otros, dieron paso a malas prácticas empresariales, por
las que se creaban un sinnúmero de empresas que funcionaban en el mismo lugar donde se prestaba
el servicio, y hacían rotar a los trabajadores por las mismas con periodos de prueba para burlar la
estabilidad y los beneficios que la ley laboral les otorga, mucho más al llegar diciembre aprovechan
la necesidad de los trabajadores de no quedar sin trabajo, los enrolaban a través de los contratos
excepcionales, de igual forma rotándolos entre una compañía u otra para efectos de pago, por
cuanto ellos, seguían laborando en el mismo lugar, recibiendo ordenes de los mismos jefes,
ejecutando sus labores para el mismo empleador. En definitiva, la proliferación de compañías de
intermediación al margen de la ley provocó que muchos empleadores abusen de este sistema
colocando a los trabajadores en la miseria al no obtener una retribución acorde a los preceptos
legales. Esta afirmación tiene como fundamente el cúmulo de procesos que ingresaban al sistema
judicial, provocando un colapso en la administración de justicia.
El objetivo de las grandes empresas de crear intermediadoras recaía en los siguientes aspectos:
1. Evadir responsabilidades patronales ante el IESS
2. Evadir el pago de utilidades registradas en la Superintendencia de Compañías y ante el SRI
3. Evadir responsabilidades patronales en cuanto a indemnizaciones laborales y jubilación
patronal.
20
Partiendo de estas premisas, la aplicación de la intermediación laboral, se dio como un medio
de vulneración de derechos laborales hacia los trabajadores, una forma de cubrirse el empleador
para no reconocer derechos inherentes en los trabajadores, tales como la asistencia social, utilidades
y jubilación patronal, este último punto es el más importantes, por cuanto la intermediación laboral,
ayudó a que muchas trabajadores perdieran este derecho laboral fundamental, por cuanto,
supuestamente no cumplían con el tiempo suficiente dentro de la empresa usuaria (empresa
principal que se beneficiaba o crea las empresas intermediarias), y esto obviamente que era un
perjuicio grande hacia los trabajadores.
La vulneración de derechos se evidenciaba cuando un trabajador, había laborado para la misma
empresa durante 25 años; pero, de esos 25 años de labores, solamente se le reconocía 15, por cuanto
los otros 10 el trabajador había pasado en las intermediadoras. Es decir, la empresa usuaria
solamente reconocía el tiempo que el trabajador estaba afiliado para ella, sin contar el tiempo que
estaba en las intermediadoras que prestaban al personal, supuestamente a dicha empresa.
La aplicación e implementación de la intermediación laboral en el Ecuador fue reducir costos a
las empresas usuarias, costos administrativos, seguridad social, laborales, y financieros.
2.1.2.4 La prohibición constitucional de intermediación laboral
La precaria situación de los trabajadores producto de las malas prácticas empresariales no le
permitía identificar si la labor que ejecuta es una labor temporal o ha sido contratado por quien se
beneficia de su fuerza laboral lo que provocó constantes luchas cuyo fruto dio resultado a través
del Mandato Constituyente 8 que tuvo como propósito “erradicar la injusticia laboral y la aberrante
discriminación social ocasionadas por el uso y abuso de los sistemas precarios de contratación
laboral conocidos como tercerización de servicios complementarios, intermediación laboral y
contratación por horas” (ASAMBLEA CONSTITUYENTE, 2008)
21
A partir del 01 de mayo del 2008, el Ecuador entró en una etapa de cambios en cuanto a los
derechos laborales, entre ellos fue la abolición del sistema de Tercerizadoras o intermediadoras
laborales, obligando a las empresas usuarias asumir la relación laboral de los trabajadores que se
encontraban bajo el sistema de intermediación laboral. Más resulta, que muchas empresas
solamente asumieron el tiempo de la última intermediadora en la que estaba el trabajador; pero, en
múltiples fallos de la Corte Suprema de Justicia y por la Corte Nacional se dispuso que para la
consideración de la jubilación patronal e indemnización, la empresa usuaria asumía TODO el
tiempo que el trabajador laboró para la empresa; es decir, desde la primera intermediadora en la
que había ingresado el trabajador (intermediadora que pertenecía a la empresa usuaria).
Esto lo encontramos establecido en el Mandato Constituyente 8, que en su artículo 1, en
donde se estableció como una prohibición, a partir del 2008, la contratación por medio de
intermediadoras, indicando lo siguiente:
Se elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de
precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa
o empleador. La relación laboral será directa y bilateral entre trabajador y empleador
(MANDATO CONSTITUYENTE 8 , 2008).
Al prohibirse la intermediación laboral a través del Mandato Constituyente 8, obligó a toda
empresa que mantenía el sistema de intermediación laboral, a considerar todo el tiempo de servicio
de los trabajadores, según consta en la Primera Disposición Transitoria del mencionado mandato,
que dice:
A partir de la fecha de vigencia del presente Mandato, los trabajadores intermediados
cuya prestación de servicios se rigió por la Ley Reformatoria al Código del Trabajo,
mediante la cual se reguló la actividad de intermediación laboral, y de tercerización de
servicios complementarios, publicada en el Suplemento de Registro Oficial No. 298 de 23
22
de junio del 2006, serán asumidos de manera directa por las empresas del sector
privado que contrataron con las intermediarias laborales, empresas usuarias que en
lo sucesivo serán consideradas para todos los efectos como empleadoras directas de
dichos trabajadores, quienes gozarán de un año mínimo de estabilidad, con una
relación que se regirá por las normas del Código del Trabajo (MANDATO
CONSTITUYENTE 8 , 2008).
La disposición anotada fue aplicada y para la que pretendía eludir, el Ministerio del Trabajo, a
que estaba a cargo de su cumplimiento, desplegó una brigada de inspectores verificadores in situ,
con el propósito de erradicar el incumplimiento de los derechos laborales y asegurar la estabilidad
de los trabajadores. El empleador que se resistía a lo previsto en el mandato Constituyente, se le
imponía las multas que ahí se habían establecido. El contenido del mandato fue eficaz, su texto
fue recogido en la Constitución de la República del Ecuador (2008) en el artículo 327, que dice:
La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Se
prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en
las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación
laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en
forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación,
y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con
la ley”. (Constitucion de la República del Ecuador , 2008).
En consecuencia, la intermediación laboral fue eliminada del sistema normativo, según lo
dispone el precepto constitucional y el Mandato Constituyente 8. No obstante, la naturaleza
humana se distingue en buscar pequeñas figuras o fisuras en la realidad y crear un pequeño campo
de caos para obtener beneficios, en este caso sería nuevos sistemas de intermediación laboral,
pensando que no serán sancionados y no se podrá aplicar lo establecido por el Mandato
23
Constituyente 8 y por la Constitución de la República del Ecuador, lo que fue un gran alcance para
los trabajadores.
2.1.3 Efectos de la intermediación laboral
Los efectos de la intermediación laboral han sido negativos, por cuanto las malas prácticas
empresariales tergiversaron su aplicación, y lo que podría haber sido considerado como empresas
colocadoras de empleo a tono con los preceptos de la OIT, se tornaron el instrumento de violación
de los derechos de los trabajadores, por ello es necesario resaltar el repudio de los trabajadores a
esta práctica desleal e inconsecuente con la sociedad.
2.1.3.1 Vulneración de los principios laborales en la intermediación laboral
Existen opiniones contrapuestas entre los autores, con relación a las relaciones triangulares
como la intermediación laboral. Lo cierto es que a través de esta investigación se ha podido
establecer que a través de la intermediación laboral se han vulnerado principios laborales, entre
otros, el “principio protector “, “principio de irrenunciabilidad”, “principio de buena fe”, “principio
de la primacía de la realidad”, “principio de continuidad”, “principio de estabilidad”, principio de
no discriminación”. En su conjunto los principios sirven para sustentar la interpretación, aplicación
de las normas, llenar los vacíos, decidir sobre un caso. No obstante, en la práctica desleal de la
intermediación estos principios no fueron considerados, por ello, su consecuencia es la vulneración
de los derechos de los trabajadores, colocar a los trabajadores en estados de indefensión, no
permitirles alcanzar el buen vivir, mucho menos acceder a un trabajo decente que les permita
obtener los ingresos económicos para sostener a su familia y lograr una vejez digna.
2.1.3.2 Ventajas y desventajas
Para los benefactores de la existencia de las relaciones triangulares, expresada a través de la
intermediación laboral representa una ventaja el obtener personal que supla las ausencias de su
24
personal en casos d emergencia, vacaciones, permisos médicos, etc., sin asumir carga laboral sobre
ellos.
De igual forma, aseguran que es una nueva manera de obtener personal calificado, preparado
para el buen desarrollo de la empresa, es contar con personal eficiente sin necesidad de acudir a
términos de prueba que ponen en riesgo la productividad.
Otros autores sostienen que la intermediación laboral, no es propiamente una relación triangular
sino más bien presenta una forma de particularizar el proceso productivo., y pagar a cada uno lo
que debe percibir, es lograr eficiencia en el sistema económico integrándose a la globalización y
desarrollo tecnológico que la economía mundial presenta., tales como:
• Ayuda al sector empresarial, a manejar utilidades altas para presentar mayor demanda de
ofertas laborales
• Crea fuertes finanzas al sector de producción financiera para el alza del SBU, la parte
empresarial podía soportar el alza del Salario Básico Unificado.
• La intermediación laboral llena vacantes dentro de empresas, sin realizar un largo
procesos que pueden superar grandes sumas de dinero.
• Acceso de empleo en el menor tiempo posible.
Mientras que, para los detractores de la intermediación, sostiene que las relaciones laborales
deben ser directas, haciendo uso de los múltiples contratos que franquea la ley, según su necesidad.
Por ello la triada en la que se sustenta la intermediación laboral evidencia el fraude laboral, en la
que el trabajador es el más lesionado, pues son mucho quienes jamás logran gozar de vacaciones,
porque para mantener el trabajo acceden a la rotación permanente de una empresa a otra., jamás
perciben beneficios sociales que un trabajador permanente le pagan sin condición que no sea legal.,
pues se evidencia:
25
• Que el trabajador rota por varias intermediadoras durante todo el tiempo que duraba la
relación laboral con la empresa usuaria, sin tener estabilidad laboral
• Que las utilidades percibidas por los trabajadores solo eran en función de lo que la
intermediadora registrara ante el SRI, pero no las reales de la empresa Usuaria.
• Que, para la jubilación patronal, solo se contaba el tiempo que el trabajador prestó sus
servicios de manera directa (bajo afiliación) con la empresa usuaria.
• Que la responsabilidad laboral es nula, cuando terminaba un contrato con una
intermediadora, no daba derecho a indemnización de despido intempestivo. Ni demás
beneficios laborales.
• Que no goza de estabilidad laboral los trabajadores.
2.1.3.3 Resultados de la intermediación laboral
La intermediación laboral evidencia la desregulación del trabajo, dado que se deben suscribir
dos clases de contratos:
• Contrato mercantil o civil entre la intermediadora y la usuaria
• Contrato entre la intermediaria y los trabajadores
La existencia de estos contratos tiene como finalidad establecer la responsabilidad laboral en la
intermediaria, excluyendo la responsabilidad solidaria de la usuaria, lo que es contrario al precepto
constitucional que establece que la relación laboral será biliteral y directa. Súmese que desconoce
lo preceptuado en el artículo 41 del Código del Trabajo, relativo a la responsabilidad solidaria, esta
tiene como objetivo precautelar los derechos que les corresponde a los trabajadores que emanen de
una relación laboral, así como su contratación sea a través de intermediario, y por más que se
suscriban contratos excluyentes que imponen la carga laboral en la intermediadora en nada enerva
el precepto constitucional por el principio de jerarquía.
26
Por otra parte, la existencia de estos contratos no asegura conforme se ha establecido
anteriormente, que los trabajadores tengan su permanencia por el tiempo igual al pactado entre la
intermediadora y la usuaria, dado que las malas prácticas de los empleadores proliferaron la
compañía intermediadora entre las que los rotan para esquilmar sus derechos.
Los resultados de la intermediación laboral demuestran que los trabajadores han tenido
remuneraciones al margen de la ley, disminuidas a consecuencia de contrarios precarios, y la
permanente rotación a la que fueron sometidos. Los saldos fueron más negativos que positivos, ya
que la balanza solo se inclinó hacia los dueños de los medios de producción pero no para los
trabajadores quienes se vieron y se siguen viendo afectados por la intermediación laboral, por
cuanto a través del tiempo y a su permanencia en el empleo por 20, 25, o 30 años para una empresa
que lo ha mantenido permanentemente en rotación y concluye su prestación de servicios bajo la
figura de un contrato de prueba cuando en realidad es un despido disfrazado para eludir el pago de
las indemnizaciones todo el tiempo de servicio, la jubilación patronal, por cuanto solo reconocen
el tiempo de afiliación temporal con la usuaria, y es partir de esta triquiñuelas empresarial que le
toca al trabajador el acceso a la justicia; y cuando debe gastar el Estado para que un trabajador
puede acceder al reconocimiento de sus derechos, debería sancionarse con más severidad estas
mala prácticas y fomentar las relaciones bilaterales y directas entre empleador y trabajador.
2.1.3.4 Desempleo encubierto por la intermediación laboral
La pandemia del coronavirus colocó a miles de trabajadores fuera de sus puestos de trabajo,
bajo una “supuesta figura legal” relativos al caso fortuito o fuerza mayor que el Ministro del
Trabajo de aquella época promovió para que los empleadores echaron a la calle a sus trabajadores
sin pago alguno. Medida que posteriormente fue declarada inconstitucional, una parte de ellos
pudieron regresar a sus labores otros no tuvieron la misma oportunidad, por cuanto fueron a
27
incrementar el listado de los muertos, lo que redujo la población económicamente activa del 65%
fijada a finales de 209 al 61% tras la pandemia.
Por otra parte, el desempleo oculto, responde aquellos 2.300.60 personas que a diciembre de
202, según datos del portal web del Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos están en un
empleo no pleno, dentro del cual se presumen se incluyen aquellos que acceden a la intermediación
laboral desprovistos de ingresos adecuados que les impide llevar una vida digna y que no forman
parte de las cifras del desempleo.
La intermediación laboral a la que acceden los trabajadores por conseguir los medios
económicos que le permitan llevar el sustento a su hogar encubre las cifras del desempleo originada
por los despidos masivos a consecuencia de la crisis económica producto de la pandemia del
coronavirus. En la que están inmersos, mucho más frente al desempleo masivo que originó la
pandemia del coronavirus encubre el desempleo.
El trabajador que está bajo el sistema de intermediación laboral no goza de estabilidad laboral
fija y permanente, esto quiere decir, que
“Cuando se trata de “intermediación laboral”, debe entenderse el envío de trabajadores
en misión a terceros para colaborarles temporalmente en el desarrollo de sus actividades
misionales permanentes. Cabe preguntarse: ¿qué debe entenderse por ese tipo de
actividades? Pues las propias del usuario contratante, o sea, las misionales permanentes,
que, para el caso particular de la prestación del servicio temporal, se definen como “aquellas
actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios
característicos de la empresa” (Miguel, 2018).
Vemos en la praxis como opera la intermediación laboral: Un trabajador ingresaba a la
intermediación, labora seis meses, hasta que el contrato eventual finaliza, después pasa a otra
intermediadora, en la que labora tres meses más y así sigue en un ciclo interminable de entradas y
28
salidas por distintas empresa dentro de un mismo lugar, trabaja para todas y no trabaja para nadie,
porque cuando ya ha pasado mucho tiempo, terminan tramitando una renuncia que le hicieron firma
al inicio del relación, por lo que nunca llega a sentir que es un trabajador permanente. Estas entradas
y salidas en distintas compañías que asumen su pago, pero dentro del mismo sitio es lo que se
denomina empleo encubierto por cuanto no le produce la realización personal. De esta manera los
trabajadores intermediados al momento de ser liquidados por su tiempo de trabajo no podían
reclamar los valores correspondientes a todo su tiempo de trabajo ya que solo se consideraba el
tiempo por el cual estaban afiliados en la última empresa y esta podía ser de un mes, 3 meses o con
buena suerte hasta de un año.
2.2 Marco conceptual
Dentro de este marco se desprende los conceptos representativos de la investigación para la
mejor compresión y análisis de tema.
Agencias de colocación. Son agencias especializadas dentro del contexto laboral encargadas de
proporcionar información en base a las oportunidades laborales que registren los individuos
desempleados con la finalidad de establecer una inclusión laboral.
Contrato. Un contrato es el mutuo acuerdo que se da entre un trabajador y su empleador en
donde el trabajador se responsabiliza a llevar a cabo determinadas tareas y a seguir las instrucciones
del empleador. Esto, a cambio de una determinada retribución.
El diccionario Jurídico lo define como “acto jurídico bilateral… se trata de un hecho que es
deseado, en su acaecer y en sus consecuencias jurídicas, por la concurrencia de voluntades de dos
partes que interactúan recíprocamente” (Diccionario Juridico, s.f)
Relaciones triangulares. Para poder definir lo que son relaciones triangulares, hay que
desglosar en dos términos base los cuales son: relaciones y triangulares.
29
La Real Academia Española define a las relaciones como: “Conexión, correspondencia de algo
con otra cosa” (Real Academia Española, s.f). Por otro lado, también define a triangulares como:
“de forma de triángulo o semejante a él” (Real Academia Española, s.f). Uniendo estos dos
conceptos, relaciones triangulares se define como la conexión entre tres partes.
Desempleo. Para J. García autor en la Enciclopedia Legal lo define como: “la situación en que
se encuentran quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su ocupación, sin causa imputable a
ellos” (García, 2020).
Explotación Laboral. Es una violación de las condiciones laborales que se presenta
proporcionalmente quebrantando los derechos del empleado, laborando en condiciones poco
óptimas para el desempeño.
El diccionario Jurídico lo define como “la acción de despojar o retener, todo o en parte, el
producto del trabajo, contra la voluntad de quien labora” (Diccionario Juridico, s.f)
Fallos. Un fallo se constituye hacia una denotación en frente a una problemática donde se
establece una demanda que es certificada por el órgano regulador dictatorial quien concede el fallo
hacia el individuo que presenta los contextos más claros.
El diccionario panhispánico del español jurídico define a los contratos como: “Pacto o convenio,
oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento
pueden ser compelidas.” (Diccionario Panhispanico del Español Juridico, 2020)
Intermediación laboral. Para Altagracia Navarro autora en la Enciclopedia Legal define a la
intermediación laboral como “la intermediación laboral es el conjunto de acciones que tienen por
objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación”
(Navarro, 2018)
30
Intermediario. El diccionario Jurídico lo define como “…la persona que contrata o interviene
en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón…” (Diccionario Juridico,
s.f)
Relación laboral. El diccionario Jurídico lo define como “relación de trabajo cualquiera que
sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona,
mediante el pago de un salario” (Diccionario Juridico, s.f)
Subordinación. Relación de dependencia de 1 elemento respecto a otro superior en una
organización jerárquica.
La real academia española lo define como: “Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien”
(Real Academia Española, s.f)
Trabajo. Es la actividad que hace el hombre ya sea individual o colectiva para la producción
de bienes, elaboración de productos o prestación de sus servicios para satisfacer algún tipo de
necesidades humanas.
La real academia española define al trabajo como el:
“Esfuerzo humano aplicado a la producción de riqueza, en contraposición a capital” (Real
Academia Española, s.f).
Trilateralidad. Se puede adoptar en lo fundamental, dos modalidades: la subcontratación
laboral y el suministro de trabajadores por la vía de una empresa de trabajo temporal. La primera
se refiere a la situación en que una empresa. La segunda, en cambio, consiste en que una empresa,
cuyo giro corresponde al suministro de trabajadores
El diccionario de la lengua española lo define como “realizado con la intervención de tres
partes” (WordReference, s.f).
31
Precarización. Se denota en las bajas condiciones y situaciones que se presenta dentro del
ambiente laboral y social, presentando una circunstancia en donde no es factible el desarrollo de
las capacidades básicas del empleador.
Georgina Rojas y Carlos Salas en la Revista Latinoamericana de Estudios del Trabajo N°19
define al empleo precario como: “la regulación del Estado sobre las condiciones de la venta y uso
de la fuerza de trabajo” (García & Páez, 2008).
2.3 Principios del Derecho del Trabajo
2.3.1 Principio de la primacía de la realidad
Por el contrario, en el derecho laboral el contrato de trabajo se establece por los elementos con
lo constituyen, en otras palabras los sujetos intervenientes o las partes contractuales y el objetivo
(prestacion de un sevicio licito y personal). En este sentido se puede decir que el contrato cumple
con lo determinado en el principio de la primacia de la realidad, es decir la realidad prima sobre la
forma. No obstante, en una intermedicion laboral sucede una contracion simulada, donde si bien
dos partes firman un contrato laboral, pero no se respentan las clausulas determinadas dentro de
mismo, que desde el primer momento agrede los derechos laborales del trabajor.
Este principio actua de tal forma, que a falta de cumplimientos de lo establecido en el contrato
(clausulas como lugar de trabajo), la realidad que tiene el trabajador esta por encima de la validez
que tiene el contrato de trabajo.
2.3.2 El principio de la razonabilidad
El principio de la razonabilidad constituye aquellos actos que tiene que ser guiados mediante la
razón, por lo cual en el ámbito laboral y en la intermediación laboral que es la problemática que se
está tratando conlleva a determinar que los actos de los empleadores se alejan de la justicia y la
razón. Debido a que se vulneran los derechos laborales del trabajador, burlándose de sus
32
motivaciones de trabajar para poder satisfacer sus necesidades personales y familiares. La doctrina
define a este principio como:
Mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales
del empleador a fin de evitar conductas abusivas del derecho, para lo cual se exige que las
decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad, proporcionalidad y
que no sean arbitrarias” (Marina, 2019).
2.3.3 El principio de la continuidad laboral
Es aquel principio que protege los derechos y obligaciones de los trabajadores, y esto se ver
reflejado en los contratos individuales y colectivos lo cual obliga al empresario y al trabajador
cumplan con sus trabajos de buena fe.
Por lo tanto, este principio hace énfasis a la seguridad laboral que se le brinda al trabajador, de
la misma manera es importante que se familiaricé con la empresa para que el empresario tenga
interés de los servicios del trabajador y permanezca el mayor tiempo probable. En el art. 14 del
Código del Trabajo dice textualmente:
“Estabilidad mínima y excepciones.- Establécese un año como tiempo mínimo de duración, de
todo contrato por tiempo fijo o por tiempo indefinido, que celebren los trabajadores con empresas
o empleadores en general, cuando la actividad o labor sea de naturaleza estable o permanente, sin
que por esta circunstancia los contratos por tiempo indefinido se transformen en contratos a plazo,
debiendo considerarse a tales trabajadores para los efectos de esta Ley como estables o
permanentes” (Codigo del Trabajo , 2005).
2.3.4 El principio de irrenunciabilidad
Este principio se basa en la imposibilidad del trabajador de abstenerse a los derechos y
seguridad, que se encuentran consagrados en la legislación laboral. En otros campos del derecho
33
la irrenunciabilidad es una regla la cual permite a los trabajadores desistir de cualquier acción ilícita
que perjudique el derecho de buena fe.
En el art. 11 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que: “Todos
los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de
igual jerarquía” (Constitucion de la República del Ecuador , 2008).
En el artículo 4 del Código del Trabajo ecuatoriano afirma lo mencionado en la constitución
estableciendo que: “los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación en
contrario” (Codigo del Trabajo , 2005).
2.3.5 El principio protector
Este principio consiste en la protección al trabajador mediante normas que salvaguardan sus
derechos y obligaciones. Se divide en 3 reglas las cuales son: regla de la condición más beneficiosa,
la norma más favorable e in dubio pro operario
Regla 1: la condición más beneficiosa. Un nuevo método no puede agravar las reglas que ya
tiene el trabajador: por ejemplo, si en mi contrato está escrito que tengo 14 días de vacaciones y en
el convenio está escrito 7, prevalecen los 14 días. Dentro de la regla de la condición más beneficiosa
se entiende que la norma no debe disminuir las condiciones que sean más favorables para el
trabajador, ya que este principio se recoge en los derechos laborales intangibles por lo que debe ser
respetado.
Regla 2: la norma más favorable. En la regla de la norma más favorable se entiende que
cuando existe conflicto de ley entre dos normas que son aplicables dentro del mismo caso, se debe
escoger aquella que más le favorezca al trabajador. Rompiendo la jerarquía del ordenamiento
jurídico en la cual la norma superior se debe aplicar por estar encima de la norma cualquier norma
inferior.
34
La regla in dubio pro operario. Consiste en la interpretación o el alcance de la norma debe
darse en el sentido que más beneficie o sea más favorable para el trabajador, para lo que debe existir
2 requisitos primordiales:
1) La existencia de una norma; y,
2) La duda sobre una norma que aun con análisis no se puede aplicar.
Principio de igualdad laboral
En la explicación de este principio partimos de que todas las personas nacen libres e iguales ante
la ley, ahora en el ámbito laboral se decreta que todos los trabajadores deben ser tratados de formas
iguales sin discriminación sea esta por política, raza, religión y sexo o de cualquier otra clase. Al
igual que no debe haber beneficios ni preferencias de unos frente a otros
2.4 Marco legal
2.4.1 Constitución de la República del Ecuador
Dentro de la normativa legal en que está sustentado esta investigación se han utilizado aquellos
artículos consagrados en la Constitución dela República del Ecuador (2005) que establece al trabajo
como un derecho de todos los ecuatorianos, el cual debe darse con dignidad e igualdad. Partiendo
de esto en la sección octava, art. 33 de la Constitución de la República del Ecuador que dice
textualmente:
Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de
realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el
pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el
desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado” (Constitucion de la
República del Ecuador , 2008).
Por otro lado, en el capitulo tercero, seccion primera, art. 37 numeral 3 del mismo cuerpo legal,
establece la jubilacion como un derecho universal por lo que la intermediacion o tercerizacion
35
es un acto por lo cual se desvirtua este articulo constitucional, agrediendo al trabajador que estuvo
laborando por mas de 20 años dentro de un mismo espacio y lugar sin otorgarle este beneficio.
Una realidad que ha persistido en el pueblo ecuatoriano por más de un siglo es la referente al
sector laboral, ya que aquí encontramos diversidad de vulneraciones de derechos que tiene el
trabajador, que fue uno de los tantos motivos por lo que el 20 de octubre del 2008 se ponga en
vigor una nueva Constitución de la República del Ecuador, que fue reformada con el fin de
precautelar los derechos de cada sector de la sociedad; como lo es el sector laboral.
En nuestra Constitución de la República del Ecuador se crearon normas que prohibían relaciones
laborales que explotaban al trabajador como la consagrada en el art. 327 que de manera textual
dice:
“Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa.
Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en
las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral
por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual
o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento
injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley” (Constitucion de la
República del Ecuador , 2008).
2.4.2 Código del Trabajo
Otro cuerpo legal de vital importancia para la problemática investigada es el Código de Trabajo
(2005), estipulando en el art. 4 textualmente lo siguiente: “Los derechos del trabajador son
irrenunciables. Será nula toda estipulación en contrario” (Codigo del Trabajo, 2005). Es decir,
que todo derecho laboral normado en los cuerpos legales antes mencionados son de estricto
cumplimiento y cualquier accion contraria estaria violando los mismos.
36
En el mismo cuerpo legal se establece los sujetos que conforma la relacion laboral y estos estan
establecidos en los siguientes articulos:
Art. 9.- Concepto de trabajador. - La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la
ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero” (Codigo del Trabajo
, 2005).
Art. 10.- Concepto de empleador. - La persona o entidad, de cualquier clase que fuere, por
cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio, se denomina empresario
o empleador” (Codigo del Trabajo , 2005).
Un problema notable dentro de la intermediacion laboral es la falta de estabilidad ya que unas
de las artimañas usadas por las intermediadoras o tercerizadoras es crear varias razones sociales o
empresas con el fin de afiliar pasando 3, 6, etc, a los trabajadores tercerizados y de esta manera
romper la continuidad laboral que tiene el trabajador dentro de la empresa, esto se encuentra
consagrado en el art. 14 del Codigo de Trabajo que dice textualmente:
“Art. 14.- Estabilidad mínima y excepciones. - Establécese un año como tiempo mínimo de
duración, de todo contrato por tiempo fijo o por tiempo indefinido, que celebren los trabajadores
con empresas o empleadores en general, cuando la actividad o labor sea de naturaleza estable o
permanente, sin que por esta circunstancia los contratos por tiempo indefinido se transformen en
contratos a plazo, debiendo considerarse a tales trabajadores para los efectos de esta Ley como
estables o permanentes. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior: a) Los contratos por
obra cierta, que no sean habituales en la actividad de la empresa o empleador; b) Los contratos
eventuales, ocasionales y de temporada; c) Los de servicio doméstico; d) Los de aprendizaje; e)
Los celebrados entre los artesanos y sus operarios; f) Los contratos a prueba; g)Nota: Literal
derogado por Decreto Legislativo No. 8, publicado en Registro Oficial Suplemento 330 de 6 de
Mayo del 2008 ; y, h) Los demás que determine la ley” (Codigo del Trabajo , 2005).
37
Uno de los articulos importantes que hay que mencionar es el que define las utilidades del
trabajador, ya que este es el beneficio laboral mas transgredido por la intermediacion laboral, a mas
que el mismo art.establece el no pago de Utilidades cuando se trate actividades de intermediacion.
Esto se establece en el art. 100 de la norma legal antes mencionada.
“Art. 100.- Utilidades para trabajadores de contratistas.- Los trabajadores que presten sus
servicios a órdenes de contratistas, incluyendo a aquellos que desempeñen labores discontinuas,
participarán en las utilidades de la persona natural o jurídica en cuyo provecho se realice la obra o
se preste el servicio. Si la participación individual en las utilidades del obligado directo es
superiores, el trabajador solo percibirá éstas; si fueren inferiores, se unificarán directamente, tanto
las del obligado directo como las del beneficiario del servicio, sumando unas y otras,
repartiéndoselas entre todos los trabajadores que las generaron. No se aplicará lo prescrito en los
incisos precedentes, cuando se trate de contratistas no vinculados de ninguna manera con el
beneficiario del servicio, vale decir, de aquellos que tengan su propia infraestructura física,
administrativa y financiera, totalmente independiente de quien en cuyo provecho se realice
la obra o se preste el servicio, y que por tal razón proporcionen el servicio de intermediación
a varias personas, naturales o jurídicas no relacionados entre sí por ningún medio. De
comprobarse vinculación, se procederá en la forma prescrita en los incisos anteriores”
(Codigo del Trabajo , 2005).
2.3.3 Código Civil
El código civil establece que el contrato es un convenio entre dos o más partes y como
consecuencia genera derechos y obligaciones, y esto está consagrado en los siguientes artículos:
Art. 1454.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas (CODIGO CIVIL ,
2005).
38
Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no
contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente
(CODIGO CIVIL , 2005).
2.3.4 Mandato Constituyente N° 8
Otra norma legal y la más importante en este estudio es el Mandato Constituyente N°8, en donde
su art. 1, establece la prohibición de la tercerización y la intermediación laboral las cuales se
encontraban reguladas en la Ley Reformatoria al Código de Trabajo.
Art. 1.- Se elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma
de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa
o empleador. La relación laboral será directa y bilateral entre trabajador y empleador (MANDATO
CONSTITUYENTE 8 , 2008)
En el Art. 6 se encuentran establecidos que actividades complementarias que están prohibidas y
la sanción respectiva a su incumplimiento.
Art. 6.- Las empresas de actividades complementarias y las usuarias no pueden entre sí, ser
matrices, filiales, subsidiarias ni relacionadas, ni tener participación o relación societaria de ningún
tipo, hecho que debe acreditarse mediante una declaración juramentada de los representantes
legales de las empresas que suscriben el contrato y otorgada ante notario o juez competente que
determine esta circunstancia. La usuaria del sector privado que contrate a una persona jurídica,
vinculada para el ejercicio de las actividades complementarias, asumirá a los trabajadores como su
personal de manera directa y será considerada para todos los efectos como empleador del
trabajador, vínculo que se regirá por las normas del Código del Trabajo. Además, será sancionada
con una multa de seis (6) remuneraciones básicas mínimas unificadas, sanción que será impuesta
por los directores regionales. Si esta vinculación sucediera en el sector público, será el funcionario
que contrate la empresa de actividades complementarias quien asumirá a los trabajadores a título
39
personal como directos y dependientes, sin que las instituciones del sector público, empresas
públicas estatales, municipales y por las entidades de derecho privado en las que, bajo cualquier
denominación, naturaleza o estructura jurídica, el Estado o sus Instituciones tienen participación
accionaria mayoritaria y/o aportes directos o indirectos de recursos públicos, puedan hacerse cargo
de ellos ni asuma responsabilidad alguna, ni siquiera en lo relativo a la solidaridad patronal que en
todos los casos corresponderá a dicho funcionario, quien además será sancionado con multa de seis
(6) remuneraciones básicas mínimas unificadas y la remoción o pérdida de su cargo, según
corresponda, sin derecho a indemnización alguna. (MANDATO CONSTITUYENTE 8 , 2008)
En el art. 7 se encuentra establecida la sanción respectiva para el incumplimiento de esta norma,
más, sin embargo, las empresas hacen caso omiso manteniendo las irregularidades en sus
contrataciones.
Art. 7.- Las violaciones de las normas del Código del Trabajo, serán sancionadas en la forma
prescrita en los artículos pertinentes de dicho cuerpo legal y, cuando no se haya fijado sanción
especial, el Director Regional del Trabajo impondrá multas de un mínimo de tres y hasta un
máximo de veinte sueldos o salarios básicos unificados del trabajador en general, sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 95 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Igual sanción se impondrá
en caso de violación de las regulaciones del presente Mandato. Los jueces y los inspectores de
trabajo podrán imponer multas de hasta tres sueldos o salarios básicos unificados del trabajador en
general”. (MANDATO CONSTITUYENTE 8 , 2008).
40
Capítulo III
Marco metodológico
3.1 Metodología
El marco metodológico permite conocer los procedimientos y las herramientas que se utilizaron
para llevar a cabo la investigación. Estos han sido abordados con un enfoque y diseño apropiado
para la naturaleza de la investigación en desarrollo, con el objetivo de dar carácter científico a la
misma. Se usa el siguiente orden metodológico:
3.1.1 Enfoque de la investigación
El enfoque de la investigación es cualitativo, ya que se realizaron entrevistas para la recolección
de datos necesarios que ayudaron a sustentar la hipótesis del estudio.
3.1.1.1 Investigación cualitativa
La investigación cualitativa es un método de investigación que propone evaluar, interpretar y
ponderar información recolectada a través de entrevistas, registros, conversaciones, memorias,
entre otros, con el fin de indagar en su significado.
3.1.2 Alcance de la investigación
3.1.2.1 Inductivo
Es el método por el cual, luego de obtener una premisa para la investigación, podremos obtener
una ley general, es decir nace de lo particular a lo general, por lo tanto, la aplicación de este método
en nuestra investigación nace por la observación de la realidad con lo cual hemos planteado dicha
premisa y se esta manera obtener un resultado que será de utilidad como ley general en la sociedad.
41
3.1.2.2 Revisión de literatura
La revisión de literatura consiste en detectar, obtener y consultar la bibliografía y otros
materiales que puedan servir para el objetivo de la investigación, así pues se extrae y recopila la
información que sea más relevante.
3.1.3 Diseño de la investigación
3.1.3.1 Teoría fundamentada
Según Strauss y Corbin, la teoría fundamentada es una teoría que deriva de datos recopilados.
Cabe recalcar que existe una estrecha relación entre los datos recopilados, el análisis y la
elaboración de una teoría o propuesta.
3.1.4 Técnicas de investigación
Las técnicas de recolección de datos son aquellas que permiten extraer los datos que están
sujetos a análisis. Esto sirve para proporcionar los resultados con transparencia que contribuyan al
desarrollo del estudio. Se ha aplicado la siguiente técnica de investigación:
3.1.4.1 Entrevista
La entrevista es una técnica utilizada para la investigación cualitativa para recabar datos
mediante un formulario de preguntas abiertas.
3.1.4.2 Instrumento de la investigación
3.1.4.2.1 Formulario de preguntas
El formulario de preguntas para la obtención de datos en la investigación sirve como un
guion, en donde se mantiene el orden de las preguntas. (Véase anexo 1)
42
3.2 Herramientas
Estos métodos tendrán el serán la base para analizar aquellos datos que se obtienen a través de
la herramienta de la entrevista, en la cual podemos apreciar y comprobar la factibilidad de la
investigación y de su posible solución.
Para la realización de este trabajo de investigación nace completamente de la observación de la
problemática, lo que nos llevó a un trabajo investigativo a través de las siguientes entrevistas
realizadas, que, en respeto al derecho constitucional de la intimidad, se omiten sus nombres.
3.2.1 Entrevista 1
Entrevistado: NN
Cargo: Exservidor judicial.
Entrevistador/a: Dennis Piza Cruz / Javier Ronquillo Cerezo
Lugar: Guayaquil
Fecha: 23 de febrero del 2021.
1. ¿Considera, que la intermediación laboral, concluyó con el Mandato Constituyente 8,
art. 1?
Supuestamente, el Mandato Constituyente 8, como es de conocimiento de todos, eliminó la
tercerización en el Ecuador; pero la verdad, la realidad judicial que se dan dentro de los juzgados
es otra, ya que, como ex juez de la Corte Provincial del Guayas, he visto en muchos procesos las
demandas de extrabajadores quienes alegan nuevos modelos de tercerización, y he visto varios de
esos nuevos modelos. Entonces, con ello no podemos, como juez o exjuez, decir que la
intermediación laboral ha concluido con el mandato constituyentes 8.
2. ¿Considera que los contratos civiles de prestación de servicios y comercio entre
empresas son actos inconstitucionales que van en contra del art. 327 de nuestra Constitución
43
de la República del Ecuador que determina la prohibición de la intermediación de las
relaciones laborales?
No hay que confundir que una cosa son contratos civiles entre personas, como el de prestación
de servicios profesionales y de otros servicios, como las empresas de guardianía, limpieza,
transporte, etc. con los contratos de trabajo que se celebra entre el representante de una empresa
con el trabajador. Esos dos conceptos hay que tenerlos claros, entonces no podemos decir que los
contratos civiles de prestación de servicios son directamente contratos laborales, ya que por ley
están fuera de esa categoría. Ahora bien, si una empresa cualquiera pretende usar este método para
disfrazar la intermediación entre empresas, ahí sí, ahí estamos hablando de una completa violación
de todo principio constitucional.
3. En su desempeño como juez de lo laboral, diga usted cual es la realidad laboral con las
normas legales y jurisprudenciales sobre la intermediación laboral.
He visto muchos casos en cuanto a la intermediación laboral, he visto casos en los cuales se ha
convertido en una lucha titánica para los trabajadores probar la intermediación, porque las empresas
se cubren tan bien que no dan lugar a la duda de que exista intermediación. El problema recae en
que el COGEP es empresarial y los jueces se han dedicado a no crear jurisprudencia, además lo
que llamamos valoración de la prueba se convierte solo en apreciación completa de los jueces, a
nuestra crítica y mejor opción para dictar sentencia.
4. ¿Cómo se lleva a cabo la motivación en las sentencias sobre los casos de intermediación
laboral?
Como toda motivación, la Corte Nacional dio a los jueces tres puntos para motivar, tal como la
lógica, la comprensibilidad, y la razonabilidad; por lo tanto, debemos analizar todo lo que hay
dentro de los procesos y de manera lógica, razonable y comprensible determinar los hechos fácticos
y probados que fueron expuestos ante el tribunal o juez de primera instancia.
44
3.2.2 Entrevista 2
Entrevistado: NN
Cargo: Abogada en libre ejercicio profesional.
Entrevistador/a: Dennis Piza Cruz
Lugar: Guayaquil
Fecha: 23 de febrero del 2021.
1. ¿Considera que la intermediación laboral, concluyó con el Mandato Constituyente 8,
art. 1?
La verdad, la tercerización en nuestro país no ha concluido con el mandato constituyente 8, más
bien, esto creo que las empresas creen una nueva forma de intermediación, y tenemos varios
ejemplos que se han dado dentro de los juzgados, solo que por obvias razones esta información es
un secreto a voces, que todos sabemos, pero preferimos hacernos los ciegos, sordos y mudos como
Shakira (risas).
2. ¿Considera que los contratos civiles de prestación de servicios y comercio entre
empresas son actos inconstitucionales que van en contra del art. 327 de nuestra Constitución
de la República del Ecuador que determina la prohibición de la intermediación de las
relaciones laborales?
Sí, pero dependiendo de los contratos. Por ejemplo, tengo dos casos que he visto ello, con
supuesta prestación de servicios de “montacarguistas”, quienes no están afiliados a la empresa
usuaria si no que a través de una empresa complementaria fungen como intermediación, y no
contento con ello, los dueños de la empresa complementaria, así está registrada en la
Superintendencia, ha creado otra empresa complementaria para servicios de choferes de camiones
que prestan servicios a la misma empresa usuaria que tenía servicios con los montacarguistas. Estos
trabajadores recibían todos los beneficios, pero no directamente de la empresa usuaria si no a través
45
de la complementaria, pero en menor proporción, por ejemplo, utilidades, del porcentaje que les
correspondía, los trabajadores recibían menos porque la empresa complementaria debía primero
sacar su porcentaje. Esto es claramente una nueva forma de tercerización.
3. Ha tenido algún caso de contrataciones simuladas que realizan las empresas para
establecer relaciones labores.
He tenido varios, por la reserva profesional no puedo revelar los datos de mis clientes, pero
puedo decirle, que tanto por trabajadores que se han visto en una simulación de tercerización, como
por empresas que solicitan este tipo de contratos. Tuve un caso, obviamente la empresa A, a quien
llamaremos así por el momento, me pidió mis servicios profesionales para revisar un contrato que
tendría con empresa N, en la cual se tocaba asuntos laborales con relación a los trabajadores.
Obviamente vi la simulación de tercerización, en donde aconsejé no tocar ese tema laboral y no
abarcar esa situación. Pero lo vi, muchas empresas de producción tocan este tipo de contratación
con otras empresas.
4. En caso de establecerse una contratación simulada donde el trabajador se encuentra
afiliado bajo dependencia de una empresa intermediaria, las indemnizaciones establecidas
en el décimo capítulo del Código de Trabajo deben ser solidaria con la empresa usuaria.
¿Cuál es si opinión?
Por su puesto, el mandato constituyente 8 y el Código del Trabajo establecen este tipo de
situaciones en cuanto a la tercerización, en la cual las empresas usuarias son obligadas a asumir las
responsabilidades patronales, tanto ante el IESS como en las indemnizaciones judiciales.
5. Cuál es la interpretación y actuación de los jueces ante la realidad laboral con las
normas legales y jurisprudenciales sobre la intermediación laboral.
Los jueces laborales, tienen una visión muy ortodoxa, tienen una forma de analizar las pruebas
basada en sus sanas críticas, en la cual desechan casi todas las pruebas de los trabajadores,
46
exigiéndoles, no, prácticamente obligándolos a que deben conseguir las confesiones de los
empleadores que acepten la intermediación, pero se olvidan que existen otras pruebas
documentales y testimoniales, pero los jueces no aceptan la realidad del trabajador, quien era el
que padecía bajo ese sistema nuevo de intermediación.
6. ¿Qué principio constitucional cree que no son considerados por los jueces dentro de los
procesos laborales sobre intermediación laboral?
Muchos principios, uno es el de la primacía de la realidad, la favorabilidad, se olvidan los
principios laborales porque son considerados ya de época pasada, por lo tanto, no ponderan en
cuanto a los principios constitucionales y rectores de todo proceso judicial.
7. Los principios laborales pueden desvirtuar un contrato laboral y sobreponer el lugar de
trabajo (espacio físico) para determinar el tiempo laborado y la responsabilidad que tiene el
empleador en controversias.
Más que los principios, creo que son las pruebas y sus prácticas. Por ejemplo, el principio de
favorabilidad ayuda a que entre conflicto entre normas se interprete lo mejor para el trabajador, así
mismo se considere lo más favorable para ellos, no obstante, el principio de primacía de la realidad,
en cambio es la visión de los hechos facticos probados dentro de un juicio, la realidad siendo
probada con las pruebas documentales y testimoniales y su buen análisis.
3.2.3 Entrevista 3
Entrevistado: NN
Cargo: Abogado en libre ejercicio profesional.
Entrevistador/a: Dennis Piza Cruz
Lugar: Unidad Judicial Florida Norte – Torre Laboral
Fecha: 24 de febrero del 2021.
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1. ¿Considera que la intermediación laboral, concluyó con el Mandato Constituyente 8,
art. 1?
El mandato constituyente 8 eliminó toda tercerización o intermediación laboral, está claro en
sus artículos y disposiciones transitorias. Pero en la práctica las empresas la realizan simulando
contratos de trabajos.
2. ¿Considera que los contratos civiles de prestación de servicios y comercio entre
empresas son actos inconstitucionales que van en contra del art. 327 de nuestra Constitución
de la República del Ecuador que determina la prohibición de la intermediación de las
relaciones laborales?
Los contratos son bilaterales, y como tal expresan la voluntad de ambas partes con algunas
excepciones, entonces un contrato comercial no involucra una intermediación.
3. Ha tenido algún caso de contrataciones simuladas que realizan las empresas para
establecer relaciones labores.
No, pero he tengo colegas que han tenidos estos casos que a la larga en audiencia es una lucha
con tal de demostrar relaciones laborales.
4. En caso de establecerse una contratación simulada donde el trabajador se encuentra
afiliado bajo dependencia de una empresa intermediaria, las indemnizaciones establecidas
en el décimo capítulo del Código de Trabajo deben ser solidaria con la empresa usuaria.
¿Cuál es si opinión?
De acuerdo con la ley, deben ser solidarias. Aunque no he escuchado casos en donde se
considere la situación que plantea, siempre se omite por parte de los jueces esta solidaridad y por
consecuencia lo único que se obtiene son indemnizaciones laborales que pasan a ser una broma
para el trabajador.
48
5. La interpretación y actuación de los jueces ante la realidad laboral con las normas
legales y jurisprudenciales sobre la intermediación laboral.
Bueno, en cuanto a la forma en como plantea el problema judicial, no he visto un actuar de los
jueces. Pero, si he encontrado con el actuar de jueces frente a la intermediación en cuanto a la
jubilación patronal, en donde obligan al trabajador a probar que las tercerizadoras pertenecen a la
última empresa que absorbió a las tercerizadoras.
6. ¿Qué principio constitucional usted cree que no son considerados por los jueces dentro
de los procesos laborales sobre intermediación laboral?
La favorabilidad. Es el principio que omiten los jueces. Y es el que más debe estar presentes en
procesos laborales.
7. Los principios laborales pueden desvirtuar un contrato laboral y sobreponer el lugar de
trabajo (espacio físico) para determinar el tiempo laborado y la responsabilidad que tiene
el/los empleadores en controversias.
En parte no, porque el contrato de trabajo está supeditado a las reglas establecidas por el código
del trabajo y por el Ministerio de Trabajo en el SUT, aun la doctrina va más allá donde se pierde la
legalidad y podría decirse que por otra parte si se puede desvirtuar.
3.2.4 Entrevista 4
Entrevistado: NN
Cargo: Ex – trabajador (montacarguista).
Entrevistador/a: Dennis Piza Cruz / Javier Ronquillo Cerezo
Lugar: Guayaquil
Fecha: 24 de febrero del 2021.
1. ¿Conoce usted sobre sus derechos??
Se de algunos derechos que dice la constitución.
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2. ¿Sabe que es la intermediación laboral?
Era eso que hacían antes las empresas de tercerizadoras, aunque ahora ya no usan tercerizadoras
si no otras empresas registradas como empresas como tal.
3. ¿Conoce los principios laborales los cuales usted debe ser amparado en un trabajo?
La verdad que desconozco, solo sé que debo seguir lo que dice mi contrato de trabajo y mis
jefes.
4. ¿Cuál fue la forma de contratación que tuvo con sus ex empleadores?
Yo trabajé siempre para NN (iniciales, nombre censurado) pero me tenía contratado XX
(iniciales, nombre censurado), XX me pagaban el sueldo que NN me debía pagar porque yo
trabajaba en sus instalaciones, también me pagaban el décimo tercer y décimo cuarto, el fondo de
reserva que se acumulaba en el IESS, las vacaciones. Cuando yo pregunte porque mis decimos y
utilidades eran menores a los de NN me dijeron que porque yo estaba trabajando bajo dependencia
laboral de FS y ellos no generaban esos ingresos.
5. ¿Sabía que estaba bajo la modalidad de intermediación laboral?
A nosotros, porque éramos un gran número de trabajadores, nos dijeron los de FS que íbamos a
trabajar para la PSC para ser montacarguistas que nosotros éramos trabajadores de PSC y hasta
teníamos que usar sus uniformes pero que por razones de contratos íbamos a estar bajo el registro
de FS, no sabía que eso era intermediación laboral hasta que con ayuda de mi abogado demandamos
a la empresa.
6. ¿Cuándo realizo la demanda laboral para el pago de indemnizaciones, el juez a quien
ordeno el pago?
El juez solo ordenó a XX, a NN no la vincularon aun cuando mis testigos que eran mis ex
compañeros de trabajo dijeron que siempre trabajamos para NN, el juez no les hizo caso, y hasta
50
tenemos pruebas fotos donde estábamos con el uniforme de NN en las instalaciones, pero el juez
no ordeno pagar nada de mi indemnización a NN.
7. ¿Tenía pruebas para determinar su lugar de trabajo?
Sí, Yo tenía fotos de cuando trabajaba en la NN, tenía los testimonios de ex compañeros de
trabajo, pero el juez no quiso tomarlas en cuenta.
8. ¿Cómo piensa que fue la actuación del juez en su caso?
El juez estaba comprado por NN, porque, aunque mi abogado menciono un poco de leyes y
pruebas y hacía referencia a NN el juez siempre trató de sacar a NN y solo culpar a XX cuando las
dos eran las que nos tercerizaban, pero así es la justicia de puerca.
51
Capítulo IV
Propuesta
Con los antecedentes de la investigación, y con las entrevistas sostenidas con abogados
laboralistas, e incluso con ex jueces de la Corte Provincial, se ha podido ampliar más los conceptos,
efectos y aplicación de esta problemática en el Ecuador; por lo que se ha podido desarrollar un
solución que obviamente será de gran ayuda a la comunidad, no solo a estudiantes, sino también a
nivel profesional, como abogados, e incluso a los jueces laborales, lo cual será de gran ayuda para
los trabajadores quienes se vean encentrados dentro de un proceso judicial a buscar el auxilio para
la defensa de sus derechos laborales lesionados.
Ya que la realidad social que afronta un trabajador al momento de establecer su realidad laboral,
es diferente a la que establece la ley (Código de Trabajo, Ley de Seguridad Social, Mandato
Constituyente 8, etc.); y, por lo tanto, los jueces como garantistas de derechos y por ser jueces
constitucionales, deben tomar como mayor favorabilidad la primacía de la realidad que vivó o vive
el trabajador dentro de la relación laboral mantenida con el empleador, lo que obviamente no ocurre
en nuestro país, ya que en nuestra justicia, lo que prima es la “sana crítica” que de sana no tiene
nada pero de crítica desborda, es decir, mantiene un criterio subjetivo, lo cual contraviene lo
dispuesto en la Constitución y en los principios rectores en los que se basa el derecho laboral.
Por lo tanto, es necesario que así como la Corte Nacional determinó mediante sentencia, la
fórmula de la motivación y la ponderación, debe aplicarse lo mismo en cuanto a los principios
Constitucionales y su aplicación por parte de los jueces dentro de los procesos judiciales.
Está claro entonces la necesidad de tener una guía o manual de referencia para la aplicación de
Principios Constitucionales a favor de los trabajadores quienes se han visto vulnerados
constantemente sus derechos, ya que la realidad que viven es distinta al criterio jurídico de las
52
autoridades judiciales; y, debe tomarse en cuenta la duda razonable a favor del trabajador, quien es
la parte más débil y vulnerable.
Por cuanto, las autoridades judiciales dentro de los procesos puestos a su conocimiento, aplican
el siguiente criterio:
PRUEBAS APORTADAS. Son todas aquellas pruebas, documentales y testimoniales que el
actor – trabajador presente en su demanda y las practique dentro del juicio laboral.
SANA CRÍTICA DEL JUEZ. Apreciación subjetiva de la autoridad judicial para aceptar o no
determinada prueba, de acuerdo a la valoración de la prueba.
Esto quiere decir, que todo depende de la apreciación subjetiva de una persona (juez) quien debe
determinar los hechos, pero se olvidan de leer las pruebas y hacer prevalecer la primacía de la
realidad que vivió o vive el trabajador durante el tiempo de duró la relación laboral, que se constata
con las pruebas documentales y testimoniales que presenta el actor; pero, si la autoridad no las
acepta y no permite que se practiquen dichas pruebas, deja un vació en la realidad del trabajador.
PROPUESTA CONCRETA
Por ello es que el objetivo de la propuesta es DISEÑAR Y APLICAR UN MANUAL DE
PONDERACIÓN PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA
REALIDAD Y EL DE FAVORABILIDAD, la misma que debe tener una aplicación favorable
al trabajador, dentro de los procesos laborales en los que se apliquen nuevas medidas o formas de
intermediación. Este manual, parte de la base de motivación emitida por la Corte Nacional
mediante sentencias N.° 036-16-SEP-CC, N° 1O1-16-SEP-CC, No 014-17-SEP-CC, en donde se
estableció los puntos neurálgicos que debe contener toda sentencia.
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DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA
Es necesario establecer un manual como guía que permita a los jueces ponderar y aplicar de
manera favorable el principio de primacía de la realidad y el de favorabilidad, por lo que entonces
dicho manual deberá contener las reglas y fórmulas básicas de la ponderación, seguidas de la
regla de la motivación.
Entonces siguiente los parámetros establecidos para la motivación en toda sentencia, estamos
hablando de la siguiente formulación, la cual nos indicará el momento oportuno para la aplicación
de la primacía de la realidad, por lo tanto, deberíamos considerar lo siguiente:
_______________Contrato de Trabajo + Contrato Civil___________________
P. Favorabilidad + Primacía de la Realidad x Pruebas aportadas + Sana Crítica
___________________Contrato de Trabajo + Contrato Civil________________
P. Favorabilidad + Primacía de la Realidad x Pruebas aportadas + Sana Crítica
(Razonabilidad + Lógica + Comprensibilidad)
Contrato de Trabajo (art. 8 C.T) + Contrato Civil (art. 1454 C.C.)
Valoración de la prueba (art. 164 COGEP)
Primacía de la Realidad = Contrato de Trabajo / Contrato Civil
P. Favorabilidad + Pruebas aportadas
Principio de Favorabilidad = Contrato de Trabajo + Pruebas aportadas
Primacía de la realidad
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____________Razonabilidad + Lógica + Comprensibilidad___________
Pruebas aportadas + Principio de Favorabilidad + Primacía de la Realidad
Las sentencias emitidas por los jueces se guían por la Sana crítica y las normas de motivación
de la Corte Nacional, guía que es base de la sana crítica, por lo tanto, el manual de ponderación
debe contener lo siguiente:
DISEÑO DEL MANUAL
1. Sentencias. Las sentencias serán emitidas en base a la Sana Crítica, en aquellos problemas
en donde se invoque la tercerización y donde se practiquen Contratos Laborales y Contratos
Civiles.
2. Base. la Razón, Lógica y Comprensibilidad.
3. Punto de Valoración (Parte Actora). Aquellas pruebas aportadas por la parte actora en
relación a la realidad que ha experimentado el trabajador, es decir, se establece la duda
razonable a favor del trabajador/a de manera favorable; y, por lo tanto, la realidad impone la
visión de ponderar los Contratos Laborales y Contratos Civiles en la aplicación de la realidad
del trabajador.
4. Punto de Valoración (Parte Demandada). La empresa debe presentar los contratos civiles
suscritos y que no contravengan lo dispuesto en el Mandato Constituyente 8 y en la
Constitución de la República
5. Objetivo. Aplicación de la Razonabilidad, la lógica y la comprensibilidad, considerando el
principio de favorabilidad al apreciar los hechos (lo que las pruebas arrojan, sean estas
documentales y testimoniales), lo que permitirá a que el criterio del juez sea ver la realidad
(principio de primacía de la realidad) que vivió el trabajador, y que le era desconocida hasta
ese momento al juez.
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CONCEPTOS BASICOS
LOGÍCA. De acuerdo a la sentencia N° 1O1-16-SEP-CC la lógica es “…la coherencia e
interrelación que debe existir entre las premisas fácticas del caso concreto, las cuales deben estar
estrictamente ligadas a las normas que se aplican con la conclusión final…” (Corte Constitucional
del Ecuador, 2016). Es decir que la para que exista lógica dentro de una motivación esta debe ser
coherente con el caso planteado.
COMPRENSIBLIDAD. La sentencia No 014-17-SEP-CC, la define como “…la capacidad de
la decisión para ser fácilmente entendida por parte de quienes intervienen en el procedimiento en
cuestión y del auditorio social, que es la ciudadanía…” (Corte Constitucional del Ecuador, 2017).
Es decir, trata sobre el lenguaje que se usa dentro de las sentencias y fallos.
RAZONABILIDAD. De acuerdo a la sentencia N.° 036-16-SEP-CC
“…para establecer si el fallo impugnado cumple el elemento de razonabilidad, se debe
analizar que la misma se encuentre conforme lo determinado en la Constitución de la
República y los principios que en ella se incluyen. A estas se suman las normas de derechos
humanos que se encuentran contenidas en los Instrumentos Internacionales, que, ratificados
por el Ecuador, forman parte del ordenamiento jurídico y del llamado bloque de
constitucionalidad. Así, diremos que una sentencia cumple el requisito de la razonabilidad
en tanto guarde armonía a con el derecho constitucional vigente y aplicable a un caso
concreto, de modo que se evidencie que la decisión adoptada por el juzgador se fundamenta
en normas que son conformes con la Constitución y no en aquellas que contraría en la
misma…” (Corte Constitucional del Ecuador, 2016).
En otras palabras, la razonabilidad se entiende como la manera de enunciar las normas de
acuerdo al caso en concreto.
56
PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD. Prima la realidad de los hechos sobre
la forma que se dieron las contrataciones, justificadas y argumentadas con pruebas, documentales
y testimoniales.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. La ley que se considere más favorable para el
trabajador de tal forma que los derechos del trabajador sean respetados.
TERCERIZACION. Es considerada cualquier tipo de empresa, independiente de su actividad
registrada en el SRI y la Superintendencia de compañías, que tercerice trabajadores a empresas
usuarias. Salvo las empresas que están permitidas por la ley.
CONTRATOS LABORALES. Acuerdo donde se establece la relación laboral entre dos
sujetos laborales.
PRUEBAS DOCUMENTALES. Son documentos emitidos por empresas públicas o privadas.
PRUEBAS TESTIMONIALES. Son las declaraciones realizadas por un tercero para dar
información sobre algún punto de la controversia.
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN BASE A LA REALIDAD DEL TRABAJADOR.
La valoración de las pruebas se debe justificar y validar de acuerdo a lo establecido en este manual
y los hechos que se establezcan en audiencia.
57
CONCLUSIONES
En esta investigación se ha podido observar que la intermediación es un modelo usado por las
empresas para evadir las responsabilidades patronales; ya que, con esta figura se desconoce la
relación bilateral y directa que debe existir entre el empleador y trabajador, la misma que está
reglamentada en el Código de Trabajo.
Actualmente existen varias empresas que eligen este modelo de intermediación revistiendo esta
figura como contrato civil o mercantil celebrado entre empresas las cuales son: las empresas
complementarias y las usuarias, siendo la primera aquella que se compromete a proveer la mano
de obra y la segunda la que usa la mano de obra en su propio beneficio, (a esto se le excluye aquellas
empresas complementarias que se encuentran reguladas en el mandato constituyente 8).
Y es por medio de estos pseudos-contratos de prestación de servicios entre empresas, con los
cuales se han establecido los nuevos modelos de intermediación laboral en el Ecuador, lo que ha
permitido que se desconozca los derechos laborales de los trabajadores al momento de concluir la
relación de trabajo, ya que no se vincula a la empresa usuaria quien es la que se ha beneficiado
directamente de la mano de obra física o aporte intelectual del trabajador.
De esta manera el parámetro de la aplicación de la intermediación laboral se traduce en una
evidente explotación laboral que han sufrido los trabajadores a la largo de los años, incluyendo
métodos nefastos de prácticas empresariales; tales como, rotar a los trabajadores entre las empresas
complementarias simulando periodos de pruebas que burlaban la estabilidad y beneficios del
trabajador.
Esta precaria situación que presentaban los trabajadores provocaba aquella duda que no
permitían identificar si se estaba laborando temporalmente o era una manera de ser contratado por
quien era el que se beneficiaba de su fuerza laboral; debido a esto, es que el 1 de mayo del 2008,
el Ecuador comienza una etapa de cambios entre los cuales estaban el estricto cumplimiento de los
58
derechos laborales usando como medio la erradicación de estas formas de contrataciones. Por lo
que, dentro del Mandato Constituyente 8 se eliminó el sistema de tercerizadoras o intermediadoras,
y se obligó a las empresas, a asumir las relaciones laborales de los trabajadores que se encontraban
dentro de este modo de contratación.
No obstante, las empresas burlaron una vez más a la ley y solo asumieron dicha relación solo
con la última intermediadora en la que estaba laborando el trabajador; y ante esta irregularidad se
produjeron varias controversias laborales que fueron una apertura para disponer de fallos de la
Corte Suprema de Justicia (ahora Corte Nacional) que consideran que beneficios como jubilación
patronal, deberían ser asumidos por la empresa usuaria contemplando todo el tiempo que el
trabajador laboro para la empresa usuaria.
La intermediación laboral podría haber sido una táctica laboral que beneficiara a las 3 partes
que la conforman (empresa complementaria, usuaria y el trabajador) pero, en el Ecuador fue más
bien una táctica que solo cumplía en llevar beneficios a las empresas, tergiversando su aplicación
y obteniendo solo efectos negativos para el trabador los cuales eran: que las utilidades sean
percibidas en función a lo que la empresa intermediaria registraba en el SRI, donde estas podían
ser escasas o completamente nulas; en la jubilación patronal solo se contaba el tiempo en que el
trabajador prestaba sus servicios de manera directa; además que, no existía una estabilidad laboral,
etc.
De esta manera, es fácilmente demostrado; que lo que, se obtiene como resultado de esta práctica
solo son violaciones y agresiones a derechos laborales del trabajador donde el derecho laboral y la
misma ley (pese a su prohibición y regulación) no ha podido erradicar las formas precarias de las
relaciones laborales que existen actualmente; por lo tanto, no se ha permitido desarrollar nuevas
figuras que privilegien al trabajador.
59
RECOMENDACIONES
• Es posible que el problema más grave al que se enfrenta el empleado, y con ello el
derecho laboral, sea la existencia de las empresas tercerizadoras, pero si graduamos un
poco la perspectiva de este enfoque, notamos que también el problema se constituye al
liberar de la carga de responsabilidad a la empresa que contrata la tercerizadora. Esto
no sería un problema si en lugar de prohibir las tercerizadoras, se las regulara para
desarrollar una figura tripartita, en donde el beneficiado, principalmente, sea el
trabajador.
• Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que esta prohibición sobre la precarización
de las formas de trabajo, al estar basadas puramente en teorías laboralistas no tienen
coherencia con la realidad del trabajador, por cuanto es imperioso que las normas que
protejan los derechos de los empleados, sean el resultado de una realidad vivida y
analizada.
• En caso de que haya que tomar medidas extremas, se puede hacer uso de la Fe pública;
así, a través de los notarios, se podrían perfeccionar los contratos laborales con la
finalidad de evitar la intermediación de empresas.
• Regularizar la tipología de servicios prestados que se pueden ofertar en el mercado, para
con ello evitar que las empresas aprovechen estos horizontes legales y eludan los
beneficios que deben otorgar a sus trabajadores.
• Los principios laborales deben intervenir de forma transversal en otros ámbitos e
instituciones, tales como, la Superintendencia de Compañías, SRI, IESS, mediante
controles fiscales, para saber cómo están operando las nuevas empresas y sus formas de
terciarización. El análisis de estos comportamientos, permitirán a las leyes laborales
60
nuevas maneras legales de protección a los trabajadores.
• A falta de consideración de principios fundamentales como el de la realidad, es de vital
importancia que se tome en consideración, la reversión de la carga de la prueba como
lo es en otros ámbitos de la justicia; con ello, se logra liberar al trabajador sobre lo que
debe probar y más bien, los acusados son los llamados a probar la no existencia de una
relación laboral con intermediación.
• La Ley de Compañías y la Superintendencia y el SRI, deben prohibir la constitución de
actividades en las que tengan, aunque disfrazada en un secreto a voces, las prácticas de
intermediación laboral.
• Instruir al trabajador sobre los derechos laborales que lo protegen, y cuando se presenta
una transgresión al mismo.
61
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64
ANEXOS
ANEXO 1: FORMULARIO DE PREGUNTAS PARA ENTREVISTAS
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
ENTREVISTA
PREGUNTA DIRIGIDA EX JUEZ DE LO LABORAL
1. ¿Considera usted que la tercerización o intermediación laboral, concluyó con
el Mandato Constituyente 8, art. 1?
2. ¿Considera usted que los contratos civiles de prestación de servicios y comercio
entre empresas, son actos inconstitucionales que van en contra del art. 327 de
nuestra Constitución de la República del Ecuador que determina la prohibición
de la intermediación de las relaciones laborales?
3. En su desempeño como juez de lo laboral, diga usted cual es la realidad
laboral con las normas legales y jurisprudenciales sobre la intermediación
laboral.
4. ¿Cómo se lleva a cabo la motivación en las sentencias sobre los casos de
intermediación laboral?
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
ENTREVISTA
PREGUNTA DIRIGIDA A ABOGADOS LABORALISTAS EN LIBRE
EJERCICIO
1. ¿Considera usted que la tercerización o intermediación laboral, concluyó con
el Mandato Constituyente 8, art. 1?
2. ¿Considera usted que los contratos civiles de prestación de servicios y comercio
entre empresas, son actos inconstitucionales que van en contra del art. 327 de
nuestra Constitución de la República del Ecuador que determina la prohibición
de la intermediación de las relaciones laborales?
3. Díganos si usted ha tenido algún caso de contrataciones simuladas que realizan
las empresas para establecer relaciones labores.
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4. En caso de establecerse una contratación simulada donde el trabajador se
encuentra afiliado bajo dependencia de una empresa intermediaria, las
indemnizaciones establecidas en el décimo capítulo del Código de Trabajo
deben ser solidaria con la empresa usuaria. ¿Cuál es si opinión?
5. Como considera usted la interpretación y actuación de los jueces ante la realidad laboral con las normas legales y jurisprudenciales sobre la
intermediación laboral.
6. ¿Qué principio constitucional usted cree que no son considerados por los jueces
dentro de los procesos laborales sobre intermediación laboral?
7. Considera usted que los principios laborales pueden desvirtuar un contrato
laboral y sobreponer el lugar de trabajo (espacio físico) para determinar el
tiempo laborado y la responsabilidad que tiene el/los empleadores en
controversias.
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
ENTREVISTA
PREGUNTA DIRIGIDA A EX TRABAJADOR
1. ¿Conoce usted sobre sus derechos?
2. ¿Sabe usted que es la intermediación laboral?
3. ¿Conoce los principios laborales los cuales usted debe ser amparado en un
trabajo?
4. ¿Cuál fue la forma de contratación que tuvo con sus ex empleadores?
5. ¿Sabía usted que estaba bajo la modalidad de intermediación laboral?
6. ¿Cuándo realizo la demanda laboral para el pago de indemnizaciones, el juez a
quien ordeno el pago?
7. ¿Usted tenía pruebas para determinar su lugar de trabajo?
8. ¿Cómo piensa usted que fue la actuación del juez en su caso?
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ANEXO IV – INFORME DE AVANCE DE LA GESTION TUTORIAL
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