PROMUEVE ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA – SOLICITA SE DECLARE

INCONSTITUCIONALIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Señor Juez:

José Augusto ERMOLI, D.N.I. 29.115.992, en mi carácter de Presidente del

Colegio de Odontólogos de la Provincia de Córdoba, y por derecho propio en mi condición

de profesional odontólogo M.P. 7541 con ejercicio profesional en la provincia de Córdoba,

con domicilio en Av. Poeta Lugones N° 50 de esta ciudad de Córdoba, con el patrocinio

letrado de los Dres. Fernando Hernán Kustich, abogado, C.S.J.N., TOMO 65 FOLIO 606,

constituyendo domicilio procesal en calle Duarte Quirós N° 670, Piso 3, Of. 1 de la ciudad

de Córdoba y Domicilio Electrónico en CUIT 20-20453223-1 ante V.S. respetuosamente

comparezco y digo:

I. PERSONERÍA

Que conforme lo acredito con copia del Acta de Asamblea N° 5 de fecha

07/07/2017 soy Presidente del Colegio de Odontólogos de la Provincia de Córdoba con

facultades suficientes para iniciar la presente demanda.

II. OBJETO

En el carácter invocado, vengo a entablar acción declarativa de certeza (o mere

declarativa) en contra la Administración Federal de Ingresos Públicos Dirección General

Impositiva (AFIP - DGI), con domicilio en Bv. San Juan N° 325 de la ciudad de Córdoba,

a fin de que V.S. haga cesar la situación de incerteza o incertidumbre emergente de la

contraposición normativa que más abajo se explicita, declarando si la normativa en cuestión

es aplicable al caso traído a su jurisdicción. Asimismo, declare la inconstitucionalidad de lo

dispuesto en el artículo 1º de la Resolución General AFIP N° 3997/2017, reglamentario del

artículo 10º de la Ley 27.253 y de las disposiciones atinentes al caso contenidas en la Circular

1-E/2017, emitida por la AFIP- DGI con fecha 27 de abril de 2017, con el pretenso objeto de

aclarar el alcance la presentada Resolución General.

Asimismo y de modo urgente, solicito se dicte medida cautelar por la cual,

inaudita parte, se ordene a la AFIP se abstenga de efectuar inspecciones, requisitorias,

constataciones y/o de aplicar sanciones u otras medidas coercitivas/coactivas vinculadas con

el control y fiscalización del cumplimiento de la normativa objetada hasta que se dicte

sentencia.

Pedimos costas.

III. HECHOS

A) Antecedentes.

Con fecha 08 de junio de 2016, el Honorable Congreso de la Nación sancionó la

Ley 27.253, promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional el 10 de junio de 2016.

La mencionada Ley 27.253 establece en su TÍTULO II ‘Obligación de

aceptación de determinados medios de pago’, Artículo 10, lo siguiente: “Los contribuyentes

que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten

servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles,

deberán aceptar como medio de pago transferencias bancarias instrumentadas mediante

tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios que el Poder Ejecutivo

nacional considere equivalentes y podrán computar como crédito fiscal del impuesto al valor

agregado el costo que les insuma adoptar el sistema de que se trate, por el monto que a tal

efecto autorice la autoridad de aplicación. El Poder Ejecutivo nacional realizará las

acciones necesarias a fin de facilitar el acceso a las tecnologías que se requieran para

cumplir con esta obligación y a la capacitación para su uso, pudiendo establecer incentivos

y tomar medidas tendientes a morigerar los costos en los que se incurra a tal efecto. El Poder

Ejecutivo nacional realizará las acciones necesarias para eliminar la incidencia del costo

que les insuma adoptar el sistema de que se trate a aquellos contribuyentes inscriptos en el

régimen simplificado para pequeños contribuyentes. Queda prohibida la aplicación de

comisiones transaccionales sobre las operaciones comprendidas en lo estipulado en la

presente ley realizadas con tarjeta de débito. Facúltese a la autoridad de aplicación a

reglamentar lo establecido en el presente artículo”.

A través de la Resolución General N° 3997/2017, de fecha 22 de Febrero de 2017,

la AFIP-DGI -en su calidad de autoridad de aplicación del régimen legal estatuido- estableció

en su artículo 1º: “la obligación de aceptar las transferencias de pago instrumentadas

mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios de pago

equivalentes —dispuestos por el Decreto N° 858 del 15 de julio de 2016 y los que en el futuro

se establezcan— por parte de los contribuyentes inscriptos en el impuesto al valor agregado

que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten

servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles en los

términos del Artículo 10 de la Ley N° 27.253, resultará de aplicación a partir de las fechas

que seguidamente se indican…”, que surgen del mismo artículo citado.

Seguidamente, se incluye en el punto b) del referido artículo a “Sección M –

SERVICIOS PROFESIONALES, CIENTÍFICOS Y TÉCNICOS, Sección Q - SALUD

HUMANA Y SERVICIOS SOCIALES, Sección R -SERVICIOS ARTÍSTICOS, CULTURALES,

DEPORTIVOS Y DE ESPARCIMIENTO y Sección S - SERVICIOS DE ASOCIACIONES Y

SERVICIOS PERSONALES...”.

A posteriori, la misma AFIP–DGI, con fecha 27 de abril de 2017, emite la

Circular 1-E/2017 CABA, aclaratoria del alcance de la obligación de aceptar pagos con

tarjetas de débito, prepagas no bancarias u otros medios de pago -Tít. I de la RG 3997-E- por

parte de los contribuyentes. En la citada circular indica en su texto la AFIP - DGI que, visto

la Ley N° 27.253 y la Resolución General N° 3.997-E, y considerando que la ley 27.253

dispuso, en su Título II, que los contribuyentes que realicen en forma habitual la venta de

cosas muebles para consumo final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o

efectúen locaciones de cosas muebles, deberán aceptar como medios de pago las

transferencias instrumentadas mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u

otros medios de pago que el Poder Ejecutivo Nacional considere equivalentes, excepto en las

situaciones allí previstas, que a tales fines, se facultó a la Administración Federal para fijar

el cronograma de implementación de las aludidas disposiciones, que mediante la Resolución

General N° 3.997-E, se establecieron las fechas a partir de las cuales los contribuyentes

comprendidos en el referido Título II deberán aceptar los medios de pago mencionados en el

primer considerando, que se han planteado inquietudes con relación al alcance de las

operaciones comprendidas en las disposiciones de la citada resolución general, en ejercicio

de las facultades conferidas, la AFIP - DGI aclara que las ventas de cosas muebles así

como las obras, locaciones y prestaciones de servicios, a que se refiere el Título I de la

Resolución General N° 3.997-E, son aquellas efectuadas con sujetos que -respecto de

dichas operaciones- revistan el carácter de consumidores finales.

Entiende así la AFIP-DGI que los profesionales resultan alcanzados, quedan

comprendidos y en consecuencia obligados al cumplimiento de la obligación establecida en

la Resolución General N° 3.997-E.

B) EXCESO EN LAS FACULTADES REGLAMENTARIAS

Es preciso resaltar que en los considerandos de la Resolución General N°

3997/2017, se aclara que dicha resolución fue dictada en función de lo previsto en el art. 11

de la Ley 27.253 y el art. 7 del Decreto 618/97.

Al respecto cabe señalar que el art. 11 de la Ley 27.253 sólo autorizaba a fijar

el cronograma para la implementación de las disposiciones, pero no a incorporar

nuevos obligados.

La Ley 27.253 no incluye a los profesionales cuando en su artículo 10 declara

comprendidos a quienes realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo

final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas

muebles. Es la AFIP - DGI quien hace extensivo el alcance de esa norma, vía su

reglamentación a través de la Resolución General N° 3.997-E, a los profesionales que la ley

no incluye. Esto es así a punto tal que debe luego aclarar y lo hace a través de una disposición

de menor de rango normativo y carente de efecto obligatorio, pues sólo trasunta su propio,

arbitrario e ilegal criterio sobre el particular; esto es: una circular aclaratoria de la propia

AFIP - DGI, que indica que en realidad quedan obligados quienes tienen como destinatarios

de su trabajo a consumidores finales, categoría a la que la ley, ni la propia Resolución

pretendidamente “aclarada” hacen alguna referencia.

Cabe recordar que se denominan decretos reglamentarios o de ejecución a

aquellas normas de carácter general que son complementarios o accesorios de las leyes

dictadas por el Poder Legislativo, con la finalidad de posibilitar su aplicación1 o dotarlos de

1 BIDART CAMPOS, German J. y MANILI, Pablo, “La jerarquía normativa de las distintas clases de Decretos del Poder Ejecutivo” (A Propósito de la Moderna “Democracia” argentina), La Ley, 2003-C, 1359.

operatividad2, conforme sea el caso. Según BIANCHI3 mediante esos decretos el poder

ejecutivo interpreta la ley, la complementa y asegura los fines propuestos por el legislador.

En algunos supuestos, el legislador se limita a establecer ciertas directrices que

requieren ser precisadas por el Poder Ejecutivo para hacer posible su aplicación.

De la lectura de la Ley 27.253, surge que el Congreso no autorizó por vía

reglamentaria que la AFIP-DGI extendiera la obligación a los servicios profesionales, lo que

pone evidencia el exceso en que ha incurrido la R.G. 3997/17 y, en consecuencia, su

inconstitucionalidad.

Va de suyo que la R.G. 3997/17 resulta inconstitucional por cuanto ha violado

los límites establecidos en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, mediante la alteración

del espíritu de la norma.

2 BIANCHI, Alberto, “El control de los reglamentos de ejecución por medio del recurso extraordinario”, ED 108:895. 3 Ídem.

En tal sentido, sostiene VILLEGAS4 que “los decretos reglamentarios dictados

por el Poder Ejecutivo Provincial no pueden crear tributos ni alterar sus aspectos

estructurantes ya que ello sería ir más allá del espíritu de la ley”.

En este punto, resulta necesario traer a colación las enseñanzas de JARACH5

quien afirma que la relación jurídica tributaria tiene su fuente en la ley y exige, como requisito

fundamental para su nacimiento, la verificación fáctica del hecho definido abstractamente

por la norma y agrega que “este presupuesto de hecho se compone, a su vez, de diferentes

elementos: en primer término, los hechos objetivos contenidos en la definición legal del

presupuesto, en segundo término, la determinación subjetiva de sujetos o de los sujetos que

resulten obligados al pago del gravamen y el momento de vinculación del presupuesto de

hecho con el sujeto activo de la imposición, en tercer término, la base de la medición,

llamada también base imponible, esto es, la adopción de parámetros que sirvan para valorar

cuantitativamente los hechos cuya verificación origina la obligación, en cuarto termino, la

delimitación en el espacio y en el tiempo de esos hechos, en quinto termino, la cantidad

expresada en una suma finita o bien en un porcentaje o alícuota aplicable a la base

4 VILLEGAS, Héctor B., “Los principios tributarios en la nueva Constitución de Córdoba”, L.L. ° 4, 4/1988. 5 JARACH, Dino, “Curso Superior de Derecho Tributario”, CIMA, 2° Ed., Tomo I, Cap. IV, p. 174 y ss.

imponible, que representa o arroja como resultado el quantum de la obligación tributaria.

En este enfoque, todos los elementos objetivos y subjetivos de la relación tributaria se

resumen en el único concepto de presupuesto de hecho definido por la ley”.

De ello se sigue que el único autorizado para crear y definir los alcances –tanto

objetivos como subjetivos- de un tributo, es el Poder Legislativo, vedándose toda posibilidad

al Poder Ejecutivo de interferir de cualquier modo en los elementos esenciales de mismo.

Esta facultad conferida al Poder Legislativo es exclusiva y excluyente, por ende,

la posición adoptada por la AFIP en su R.G. 3997/17 implica un ejercicio abusivo de sus

atribuciones, al hacer pasar como “reglamento” de la ley lo que verdaderamente constituye

la creación de un nuevo tributo no incorporado en la ley reglamentada.

C) EL CARÁCTER DE LAS PRESTACIONES BRINDADAS POR LOS PROFESIONALES

ODONTÓLOGOS.

En este orden, es preciso destacar que los profesionales odontólogos no prestan

servicios de consumo masivo sino individual, personalizado y específico, mas

inexplicable y arbitrariamente se los incluye en un cronograma de aplicabilidad de una ley

que nada dice respecto de los profesionales y, advertido esto, se agrega que así corresponde

en función de una situación que nada tiene que ver con la circunstancia legalmente

establecida como determinante del nacimiento de la obligación tributaria.

Al respecto cuadra dejar claramente sentado como premisa indiscutible que

los profesionales no desarrollan actividad comercial, por el contrario, su actividad es

de naturaleza civil. Los profesionales, como justa retribución de sus servicios, no cobran

precio, sino honorarios.

A colofón, resulta incontrovertible que la reglamentación emitida por el Fisco

Nacional es inconstitucional por exceso reglamentario, puesto que modifica la norma a la

que pretende reglamentar toda vez que el artículo 10 de la ley 27.253 no comprende a

los profesionales; sino que es la AFIP - DGI quien pretende “atraparlos” a través de la

resolución general y la circular referidas.

Dicho de otro modo: la reglamentación le asigna a la ley un alcance distinto y

más amplio al previsto por ella, violando no sólo la voluntad del legislador, sino también, lo

que es más grave aún, el principio de supremacía constitucional establecido en el art. 31 de

la Carta Magna Nacional.

La reglamentación atacada importa también una transgresión al principio de

reserva de ley tributaria consagrado por los artículos 4, 17, 19, 52 y 75 incisos 1 y 2 de la

Constitución Nacional y artículos 71 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.

Digresión: en párrafo anterior he sostenido que la AFIP pretende “atrapar” a los

profesionales incluyéndolos indebidamente en una obligación que la ley no manda (arg. art.

19, último párrafo de la Constitución Nacional). Esa intención, inadmisible por su palmaria

ilegalidad, ha sido evidenciada a través de declaraciones públicas del actual Administrador

General de AFIP, quien manifestó que la inclusión de los profesionales en la obligación bajo

anatema obedecía al propósito del Fisco de acabar con un “nicho” de evasión puesto que,

según su peculiar y equívoco parecer, los honorarios que se pagan a los profesionales en

dinero en efectivo frecuentemente son objeto de evasión.

Al respecto, dos reflexiones:

La primera: El dinero en efectivo es moneda de curso legal y el modo natural de

extinción de las obligaciones. O podrá ponerse en duda el concepto….?

Segunda: Las manifestaciones públicas del referido funcionario resultan

agraviantes y discriminatorias hacia un sector de la población (aproximadamente 1.400.000

profesionales existen en el país), que constituyen una proporción significativa de la población

económicamente activa.

Y también al respecto se señala, a modo de conclusión puntual:

Si los profesionales son arbitrariamente reputados de evasores por la más alta

autoridad de la AFIP, ¿Por qué no ejerce sus facultades de control y fiscalización de forma

regular, en orden a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias que gravan su

actividad? Ello en lugar de violar la Ley y la Constitución en mala forma, como pretende

hacerse en el caso traído a conocimiento de V.S.

D) INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

DE RESERVA DE LEY TRIBUTARIA.

La doctrina6 define a los recursos tributarios como “aquellos que el Estado

obtiene mediante el ejercicio de su poder de imperio o sea por leyes que crean obligaciones

a cargo de sujetos –individuos y entidades- en la forma y cuantía que dichas leyes

establezcan. Característica común de los recursos tributarios es su obligatoriedad por

6 JARACH, Dino, “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”, 2da. Edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 232.

imperio de la ley, siendo ésta –a su vez- fuente de las obligaciones tributarias dentro del

marco de las facultades y de los límites que establezcan las constituciones modernas”.

La naturaleza tributaria de la obligación cuyo alcance personal se discute, hace

aplicable a ella el principio constitucional de reserva de ley tributaria, en virtud del cual el

Congreso Nacional, o en su caso, las legislaturas locales, tienen competencia exclusiva y

excluyente para legislar en ciertas materias como la tributaria, y que fue receptado

expresamente en los artículos 4, 17, 19, 52 y 75 incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional y

artículo 71 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.

Conforme la normativa citada, no puede existir tributo sin ley en sentido formal

y material (nullum tributum sine lege). Al respecto, sostuvo la Corte Suprema de Justicia de

la Nación: “Ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una

disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es,

válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones” (Fallos

319:3400; 321:366; 321:347, entre otros).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto: “Al

respecto, es pacífica la doctrina de los autores en cuanto a que la garantía constitucional de

reserva legal en cuestión de contribuciones rige plenamente y que “decir que no debe existir

tributo sin ley, significa que sólo la ley puede establecer la obligación tributaria y los

elementos de la relación tributaria” (conf. Jarach, Dino, “Curso de Derecho Tributario”

cit., p. 80), y que “es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva

y también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que

va a nacer...” (Del Dictamen del Procurador General de la Nación, al cual remitió la CSJN

en Fallos 326:4251).

Del precedente citado, surge indubitable que el principio de reserva de ley

tributaria se erige en un límite infranqueable para la delegación de las facultades privativas

de los órganos legislativos en materia tributaria, en los aspectos medulares del hecho

imponible (material, subjetivo, temporal y espacial). Estos últimos deben necesariamente y

como requisito de validez constitucional de los tributos estar establecidos por ley, siendo

inconstitucional cualquier reglamentación que modifique o extienda los mismos.

En consonancia con lo expuesto, el Alto Tribunal ha resuelto que no puede

crearse un tributo por vía reglamentaria y que cualquier extensión analógica de los supuestos

taxativamente previstos en la ley se exhibe en pugna con el principio de reserva de ley

tributaria (Fallos 316:2329).

La reglamentación de AFIP - DGI viola el principio constitucional referido, en

cuanto modifica el ámbito personal del hecho imponible extendiendo la aplicación del

régimen a sujetos no incluidos en ella.

Por lo tanto, al pretender extender el ámbito personal del tributo a aquellos

sujetos no incluidos por la ley se viola el principio de reserva de ley tributaria y el principio

de supremacía de la ley por sobre los reglamentos, en tanto se impone una obligación sin

justificación legal que la avale.

La AFIP - DGI incluyó en el régimen establecido en la Ley 27.253 a los

profesionales no incluidos en la misma por el Legislador, lo que se traduce en una violación

del texto de la ley y de su espíritu, por cuanto el régimen en ella estatuido fue diseñado para

hacer efectivo el beneficio establecido en la norma de reintegro de IVA a favor de sectores

vulnerables de la sociedad, y no para recaudar – pretendidamente – o evitar evasiones,

incluyendo a los profesionales.

En consecuencia, toda vez que el reglamento impugnado extiende el ámbito

personal de la obligación establecida en la ley, configura un exceso reglamentario que

justifica la declaración de inconstitucionalidad con fundamento en el principio de reserva de

ley tributaria.

IV. ASPECTOS PROCESALES

1) CARÁCTER DE LA ACCIÓN Y REQUISITOS

La acción declarativa de certeza aparece como el único medio legal previsto para

poner fin a una situación de incertidumbre o incerteza que deriva de una contradicción

normativa, adjudicando a la autoridad judicial, en ejercicio de la jurisdicción que lo inviste,

la potestad de declarar el derecho aplicable y fulminar con la tacha de inconstitucionalidad

la norma contradictoria de aquella que, por prevalencia y rango normativo, resulte aplicable.

A través de la acción declarativa de certeza se ejerce el control de

constitucionalidad, habida cuenta que la solución pretendida por el accionante debe fundarse

en normas y principios de la Constitución.

En el sublite, por las razones ya expuestas, aparece ostensible la

inconstitucionalidad de las disposiciones reglamentarias impugnadas, emanadas de la AFIP-

DGI.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 322

que podrá deducir la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para

hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una

relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual

al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

Prescribe el artículo bajo cita que el Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si

corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión

y la prueba ofrecida.

A partir del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re

“Santiago del Estero” (LL 1986-C-117, comentado por Morello, en “La recepción de la

acción declarativa de certeza en el marco del contralor de inconstitucionalidad”, en nota al

fallo, JA 1985-IV, 257.), se admite la acción directa de inconstitucionalidad a través de la

acción de mera certeza como instrumento de control preventivo.

Esa doctrina fue posteriormente ratificada por la Corte Suprema “in re”

“Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina v.

Provincia de Buenos Aires y otro s/acción declarativa”, Fallos 320: 690 y en “Roberto

Colombo Murúa y José M. De Estrada, incidente promovido por la querella s/

inconstitucionalidad del decreto 2125 del P.E.N.”, entre muchos otros).

La CSJN ha establecido que la acción declarativa también es procedente en

materia tributaria (Fallos 310:606 y en las sentencias dictadas el 15 de abril de 2004 en los

autos: “Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/Neuquén, Provincia del s/acción de

inconstitucionalidad”; “Transportadora de Gas del Sur S.A. (T.G.S.) c/Santa Cruz, Provincia

de s/acción declarativa de certeza e “Y.P.F. S.A. c/Tierra del Fuego, Provincia de s/acción

meramente declarativa”).

De esta forma, la acción prevista en el artículo 322 del CPCCN, es un medio legal

idóneo, y en este caso el único, para obtener la declaración de inconstitucionalidad de la

reglamentación dictada por la AFIP -DGI.

Los extremos necesarios para la procedencia de la acción aquí intentada, vale

decir, la existencia de una relación jurídica y de un caso judicial y el estado de incertidumbre,

se encuentran configurados.

Respecto del primero de ellos, se dan la existencia de dos partes que ostentan

intereses contrapuestos y el objeto de este proceso es lograr que el órgano judicial declare la

inconstitucionalidad de una norma y que, como consecuencia de ello, ésta no sea aplicada

por el demandado (cfr. Toricelli, Maximiliano, “El sistema de control constitucional

argentino, la acción declarativa de inconstitucionalidad como mecanismo de tutela”, Editorial

Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2002, pág. 244).

La relación que se encuentra afectada por la reglamentación de la Resolución

General AFIP N° 3997/2017 es la que involucra, por un lado, a los profesionales a los que

no obliga la Ley 27.253 y la AFIP - DGI que desde el otro lado pretende imponerles esa

obligación.

A través de esta acción se intenta, en los términos del art. 322 del C.P.C. y C.,

“hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una

relación jurídica”, toda vez que esta parte entiende que, en los hechos, esa relación pretende

ser integrada –por supuesto, al margen de la legalidad- mediante la pretendida

reglamentación que inconstitucionalmente ha dictado la AFIP -DGI.

Esta declaración de certeza asume la condición de “caso” habida cuenta que

como señaló la Corte Suprema en reiterados pronunciamientos no presenta un carácter

meramente consultivo, sino que responde a la necesidad de prevenir los efectos de un acto

en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión del sistema constitucional (CSJN, in re

“Athuel Electrónica S.A. c. Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur

s/ acción declarativa”, Fallos 320: 1875. Ver también CSJN, “Iribarren, Casiano Rafael c/

Provincia de Santa Fe s/ acción declarativa”, Fallos 322: 1253).

A su vez, hay “caso”, pues, como ya se señaló, los actores en tanto titulares de

“un interés jurídico concreto buscan fijar la modalidad de una relación jurídica o prevenir

o impedir las lesiones a un derecho de base constitucional” (CSJN, “Gómez Diez, Ricardo

y otros c/ Estado Nacional/Congreso de la Nación s/ proceso de conocimiento”, Fallos 322:

528), sin que se pueda sostener que procuramos una mera declaración general y abstracta de

inconstitucionalidad.

En cuanto al segundo requisito mencionado, la incertidumbre radica en la

constitucionalidad o no de la reglamentación dictada por la AFIP - DGI, toda vez que

mientras el Poder Judicial no declare la inconstitucionalidad de la misma, muchos

profesionales deberán cumplir con la obligación que se les impone.

La acción declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia

de un daño consumado en resguardo de los derechos; es un medio plenamente eficaz y

suficiente para satisfacer el interés del actor que, en las actuales circunstancias, se agota en

una mera declaración de certeza que fije las relaciones legales que vinculan a las partes en

conflicto. (C.S.J.N., “Fayt”, Fallos:332:1609).

En definitiva, la acción de inconstitucionalidad incoada a través del artículo 322

del CPCCN es idónea cuando, no obstante la claridad de la norma, se cuestiona su

constitucionalidad.

El perjuicio es actual, debido a la vigencia de la reglamentación según lo

interpreta su emisora.

Es evidente, entonces, el interés y el perjuicio actual de nuestra parte, generados

exclusivamente por la pretendida reglamentación dictada por AFIP – DGI.

2) LEGITIMACIÓN ACTIVA.

El artículo 43 de la Constitución Nacional concede el derecho a “toda persona”

de interponer “acción expedita y gratuita de amparo” para proteger en general derechos y

garantías reconocidos por la misma Constitución.

Ahora bien, esa norma otorga dicha acción de amparo a cualquier habitante y las

personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, en los casos en que se ven

afectados derechos o intereses colectivos. El fundamento de la acción está constituido por los

actos y omisiones de la autoridad pública o de particulares que lesionen o restrinjan los

derechos constitucionales.

La legitimación otorgada por la norma constitucional citada es perfectamente

aplicable a la acción aquí entablada –acción declarativa de certeza y de inconstitucionalidad-

pues, no hay razón para efectuar una interpretación restrictiva de aquélla norma, máxime

teniendo en cuenta las similitudes ontológicas que existen entre la acción de amparo y la que

ahora intentamos (cfr. Fallos 320:690 citados precedentemente).

Consiguientemente, considero que me encuentro legitimado para llevar adelante

la presente acción declarativa de certeza, por un lado, en el carácter de profesional

odontólogo de la Provincia de Córdoba y como Colegio Profesional representativo de los

profesionales odontólogos en el caso.

De ahí la legitimación del Colegio de Odontólogos de la Provincia de Córdoba,

que, como lo ordena su Ley de Constitución 4.806, artículo 3º, tiene los siguientes objetivos:

“...propender al progreso de la profesión, establecer un eficaz resguardo de las actividades de

la misma, así como velar por el mejoramiento científico, técnico, cultural, profesional, social,

moral y económico, de sus miembros, asegurando el decoro e independencia de la

profesión…”.

Notará V.S. que, como ya ha quedado demostrado, la reglamentación atacada

conculca derechos fundamentales de los profesionales odontólogos de la provincia de

Córdoba, lo que habilita al Colegio de Odontólogos de la Provincia de Córdoba a ejercer las

acciones tendientes a su defensa. En ese carácter es que se promueve la presente acción.

Por otro lado, por derecho propio, también me encuentro legitimado para la

promoción de la presente acción en tanto me veo afectado como profesional que en virtud de

la reglamentación de AFIP-DGI se me impone el cumplimiento de una obligación, que

legalmente no me ha sido impuesta, hecho que contradice la letra y el espíritu de la ley.

V. MEDIDA CAUTELAR – NO INNOVAR.

En mérito a lo expuesto y entendiendo que el accionar ilegítimo denunciado me

causa graves perjuicios, solicito se disponga, como medida cautelar, la suspensión de la

vigencia de la Resolución General AFIP N° 3997/2017, mediante la orden de no innovar,

hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo debatida en autos.

Particularmente, se solicita se ordene a la AFIP-DGI abstenerse de exigir el

cumplimiento de las obligaciones objetadas y, asimismo, de disponer procedimientos y/o

sanciones emergentes o derivadas de las disposiciones reglamentarias objeto de la presente

acción judicial hasta tanto la misma sea objeto de resolución firme.

El dictado de la medida cautelar que solicito resulta pertinente ante la vigencia

de las normas inconstitucionales impugnadas y los perjuicios que ellas acarrean a quienes

somos ilegalmente compelidos a su cumplimiento.

Va de suyo que concurren los extremos exigidos para que la medida cautelar

solicitada resulte procedente. Surge claro que el verosímil derecho invocado y la arbitrariedad

de la norma tachada de inconstitucional son evidentes. De los antecedentes agregados en

autos surge clara la posibilidad de que el derecho invocado verdaderamente me asista.

El peligro en la demora es aún más concreto, en la inteligencia que la AFIP - DGI

hará efectiva la norma cuestionada con el consiguiente mayor costo para el trabajo

profesional que ello implica. La doctrina entiende que debe considerarse acreditado tal

extremo en los casos en que, de no adoptarse la medida, sobrevenga un perjuicio o daño

inminente que transforme en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como

fundamento de la pretensión.

En efecto, la provisión de un “posnet” importa un costo mensual que oscila entre

$500 y $800. Por su parte, un dispositivo electrónico aplicable a determinados teléfonos

celulares, importa un desembolso único de entre $300 y $500; que constituyen costos

adicionales para el desarrollo de una actividad que ya soporta otros costos específicos (vg.:

aportes a los colegios y consejos profesionales)

Pero lo más oneroso e inicuo del caso deriva de las comisiones que deben pagarse

por la percepción de honorarios a través de las vía ilegalmente exigidas por la AFIP. En el

primer caso (el del “posnet”) las entidades bancarias cobran por cada débito una comisión

del 1,1% del monto debitado; en el caso restante (dispositivos electrónicos para teléfonos

celulares) esas comisiones ascienden a entre el 3% y el 5%, aproximadamente, según se trata

de pagos percibidos por tarjetas de débito o de crédito, respectivamente.

De ello se deriva con absoluta claridad y sin mayor esfuerzo que los reglamentos

impugnados, emanados del Fisco Nacional, constituyen una clara violación del derecho de

propiedad, tutelado por el art. 17 de la Constitución de la Nación Argentina.

Por ello, cabe preguntarse lisa y coloquialmente: ¿A cuento de qué los

profesionales deben participar sus honorarios a los Bancos y prestadores de servicios

financieros, por el simple hecho de admitir un débito o un pago con tarjeta de crédito?

Finalmente, resulta oportuno señalar que no existe otra medida que pueda

solicitarse a los fines de resguardar efectivamente los derechos de los profesionales

psicólogos. Así resulta habilitada y justificada la procedencia formal y material de la medida

cautelar que solicitamos.

VI. PLANTEA CASO FEDERAL.

Para el supuesto que V.S. no haga lugar a la demanda, planteamos el caso federal

y hacemos reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de la

vía extraordinaria prevista por el artículo 14 y siguientes de la ley 48, por encontrarse en

juego derechos y garantías de raigambre constitucional, tales como el derecho de propiedad;

el derecho a trabajar; el principio de supremacía constitucional, de reserva de ley tributaria,

de división de poderes, consagrados en los artículos 1, 4, 14, 17, 19, 75 incisos 1 y 2 de la

Constitución Nacional.

VI. PETITUM

Por todo lo expuesto a V.S. solicito:

a) Me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado y con el domicilio

procesal constituido.

b) Admita la acción en la forma y modo en que ha sido promovida, imprimiéndole

el trámite de ley.

c) Oportunamente, haga lugar a la demanda, declare la normativa legal aplicable

al caso, haciendo cesar el estado de incertidumbre o incerteza planteado y declare la

inconstitucionalidad de la reglamentación Resolución General AFIP N° 3.997-E y de la

Circular 1-E/2017, emitida por la AFIP - DGI con fecha 27 de abril de 2017, con costas.

d) Haga lugar a la medida cautelar solicitada.

e) Tenga presente la reserva del caso federal.

Proveer de conformidad,

SERÁ JUSTICIA