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213

PROPUESTA DE PROTECCIÓN JURÍDICA

A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN

VULNERABLE

GONZALO MANUEL ORTIZ BLANCO1

SUMARIO: I. La incapacidad en el derecho civil. II. Personalidad

y capacidad jurídicas. III. Planteamiento del problema. IV.

Posibles soluciones dentro de nuestro ordenamiento. V. Tendencia

internacional y posibles soluciones en diversos ordenamientos. VI.

Propuesta. VII. Derecho comparado. VIII. Conclusión.

Resumen: El presente artículo trata sobre las deficiencias en el sistema legal

mexicano respecto de la protección a personas en situación vulnerable, es decir,

que se encuentran en un grado de desigualdad, sin que su incapacidad haya sido

declarada judicialmente, pero requieren de medios jurídicos, tanto de control como

de protección, los cuales son propuestos en las páginas que siguen, así como una

nueva interpretación sobre la Teoría de la Capacidad en el Derecho Civil.

1Agradezco la colaboración de Silvana García Pedrayes en la elaboración del presente artículo.


214

GONZALO MANUEL ORTIZ BLANCO

Palabras clave: Incapacidad, capacidad, protección, patrimonio, inalienabilidad.

Abstract: The present article is based on a study about the deficiencies in the

mexican legal system regarding the protection of people in situations of

vulnerability. People that found themselves in any grade of incapacity, but which

hasn´t been legally declared by a judge, found themselves in a grade of inequality

in comparison to the rest of us. Due to the lack of legal protection, it is of our

concern to propose solutions to this problem, all from a new interpretation of the

theory of civil capacity.

Key words: Incapacity, capacity, protection, state, inalienability.


215

PROPUESTA DE PROTECCIÓN JURÍDICA A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN VULNERABLE

I. LA INCAPACIDAD EN EL DERECHO CIVIL

La capacidad jurídica es uno de los conceptos de mayor trascendencia; es sustento

del derecho civil patrimonial y su debida concepción permite que la ley proteja, de

manera correcta, a toda persona. Precisamente dedicamos las páginas siguientes a

hacer notar la falta de una adecuada regulación relativa a las personas que, debido

a su edad o condición, no se encuentran en posibilidad de tomar decisiones

importantes. Lamentablemente, el sistema legal y la doctrina no han mostrado

interés en las personas a que nos referiremos en este estudio, pero la experiencia

diaria nos enfrenta con numerosos casos en que los familiares de estos sujetos

buscan instrumentos de protección más flexibles que la mera declaración de estado

de interdicción. Explicaremos los postulados de la teoría de la capacidad,

indicando nuestra postura al respecto, para advertir la laguna a la que nos

referimos. Luego, haremos referencia al derecho comparado y finalmente

presentaremos nuestra propuesta respecto a este tema.

La teoría clásica de la capacidad ha sido estudiada y aceptada por la mayoría

aplastante de la doctrina, de la cual glosaremos los conceptos fundamentales y

expondremos nuestro punto de vista en relación con los mismos. Nuestro punto de

partida será la principal aportación de dicha teoría en torno a la capacidad jurídica:

la distinción que debe hacerse, primero, entre personalidad jurídica y capacidad, y

en segundo lugar, entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Realizaremos

un análisis comparativo de estos conceptos para descubrir si la distinción entre

ellos es, o no, necesaria.

II. PERSONALIDAD Y CAPACIDAD JURIDICAS

La personalidad jurídica, en palabras de Jorge Alfredo Domínguez Martínez2,

(autor al que seguiremos en este apartado

2Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte General, personas, cosas,

negocio jurídico e invalidez, 11ª ed., ed. Porrúa, México, 2008, p. 166.


216


por la claridad y profundidad con la que trata el tema) consiste en la aptitud para

ser sujeto de derechos y obligaciones. Por otro lado, la capacidad en su acepción

más amplia, es considerada como la aptitud del sujeto para ser titular de derechos

y obligaciones, de ejercitar los primeros y contraer y cumplir las segundas en

forma personal y comparecer en juicio.

La principal diferencia entre ambos conceptos, personalidad y capacidad,

según el citado autor, es la graduación de la que es susceptible la capacidad de

goce, misma a la que no es posible sujetar la personalidad jurídica. En atención a la

graduación de la capacidad de goce, un sujeto puede carecer de capacidad jurídica

para determinada situación jurídica, explica el autor. El maestro menciona en

concreto las siguientes situaciones jurídicas en las que un sujeto cuenta con una

capacidad de goce limitada o restringida: la situación del concebido no nacido, el

menor de edad, el mayor de edad privado de sus facultades mentales, el extranjero

y el incapaz para heredar. En cuanto al concebido no nacido, dicha teoría considera

que únicamente tendrá capacidad de goce para los derechos de carácter patrimonial

que la ley establezca a su favor de manera explícita3 y con sujeción a la condición

resolutoria negativa de que no nazca vivo y viable.4 En el caso del menor de edad,

5

la teoría clásica señala que existen limitaciones

3Los derechos de contenido patrimonial de los que un nasciturus puede ser titular, podrán

inferirse del estudio de los artículos 1314, 1391 y 2357 de nuestro Código Civil:

- Artículo 1314. Son incapaces de adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta

de personalidad, los que no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia, o

los concebidos cuando no sean viables, conforme a lo dispuesto en el artículo 337.

- Artículo 1391. Cuando no haya disposiciones especiales, los legatarios se regirán por las

mismas normas que los herederos.

- Artículo 2357. Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que hayan estado

concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables conforme a lo dispuesto en el artículo

337. 4Artículo 337. Para los efectos legales, sólo se tendrá por nacido al que, desprendido

enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo ante el Juez del

Registro Civil. Faltando algunas de estas circunstancias, no se podrá interponer demanda sobre la

paternidad o maternidad. 5Los menores de edad no podrán: contraer matrimonio (de acuerdo al artículo


217


a su capacidad de goce en cuanto al Derecho Familiar, mismo ámbito en el que se

restringe la capacidad de goce del mayor de edad privado de sus facultades

mentales.6 Los extranjeros, en cambio, verán su capacidad de goce limitada, tanto

en el ámbito de los derechos políticos7 como en el ámbito de los derechos

patrimoniales. 8 En cuanto a la capacidad para heredar, la teoría clá-

148 del Código Civil), reconocer hijos (de acuerdo al artículo 361 del Código Civil), ser tutores

(de acuerdo al artículo 503 del Código Civil) o adoptar (de acuerdo al artículo 390 del Código

Civil). 6Los mayores de edad privados de sus facultades mentales, no podrán, por ejemplo:

contraer matrimonio (de acuerdo al artículo 156, fracción X del Código Civil) o ejercer la patria

potestad (de acuerdo al artículo 447 del Código Civil). 7Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: Artículo 33. Son personas

extranjeras las que no posean las calidades determinadas en el artículo 30 constitucional… Los

extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país. 8Las restricciones patrimoniales a las que estarán sujetos los extranjeros se encuentran

fundamentadas, en primer lugar, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y,

en segundo lugar, en la Ley de Inversión Extranjera.

-Artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá por las

siguientes prescripciones:

I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas

tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener

concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los

extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como

nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus

gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder

en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de

cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas,

Por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.

El Estado de acuerdo con los intereses públicos internos y los principios de reciprocidad,

podrá, a juicio de la Secretaría de Relaciones, conceder autorización a los Estados extranjeros

para que adquieran, en el lugar permanente de la residencia de los Poderes Federales, la

propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el servicio directo de sus embajadas o

legaciones.

-Artículo 6 de la Ley de Inversión Extranjera: Las actividades económicas y sociedades

que se mencionan a continuación, están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a

sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros:

I.- Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los servicios de

mensajería y paquetería;


218


sica explica que, en atención al artículo 13139 de nuestro Código Civil, ciertos

sujetos ven mermada su capacidad de goce respecto a su derecho a heredar, bajo

determinadas circunstancias.

En nuestra opinión, en los casos mencionados no nos encontramos ante una

graduación o restricción de la capacidad de goce, se trata de situaciones diversas

entre sí que no necesariamente corresponden a cuestiones de capacidad. Por

ejemplo, respecto a las limitaciones de los menores de edad en relación con la

celebración del matrimonio o adopción, estaremos frente a actos jurídicos que no

tienen en sí mismos un contenido económico relevante, sino que son actos de

carácter familiar, en los que por un criterio de oportunidad el legislador tuvo a bien

fijar una edad mínima para permitir la adquisición de un estado civil. Nos parece

inadecuado ver en el ámbito patrimonial una limitación a la capacidad amparada en

figuras de Derecho familiar, de igual forma que en las limitaciones de los

extranjeros para poder

II.- Comercio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo;

III.- Servicios de radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de televisión por

cable;

IV.- (Se deroga).

V.- Instituciones de banca de desarrollo, en los términos de la ley de la materia; y

VI.- La prestación de los servicios profesionales y técnicos que expresamente señalen las

disposiciones legales aplicables.

La inversión extranjera no podrá participar en las actividades y sociedades mencionadas en

el presente artículo directamente, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o

estatutarios, esquemas de piramidación, u otro mecanismo que les otorgue control o

participación alguna, salvo por lo dispuesto en el Título Quinto de esta Ley. 9Artículo 1313 CCDF. Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que

sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo absoluto; pero

con relación a ciertas personas y a determinados bienes, pueden perderla por alguna de las causas

siguientes:

I. Falta de personalidad;

II. Delito;

III. Presunción de influencia contraria a la libertad del testador, o a la verdad o integridad

del testamento;

IV. Falta de reciprocidad internacional;

V. Utilidad pública;

VI. Renuncia o remoción de algún cargo conferido en el testamento.


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participar en la vida política del país respecto al cual no son nacionales. Ninguno

de estos impedimentos es relativo a actos de carácter patrimonial, y la teoría de la

capacidad tiene su campo de aplicación precisamente en el Derecho patrimonial.

Respecto a los demás casos expuestos por el autor citado, nos parece que tienen un

contenido patrimonial y en ese sentido podrían ser relativos a capacidad, pero en

nuestra opinión son sólo normas prohibitivas que excluyen a un sujeto del goce de

derechos que, de no existir la prohibición, sería plenamente procedente.10

Dicha

prohibición no produce incapacidad, por el contrario, reconoce la capacidad del

sujeto y, en virtud de este reconocimiento, inhibe la posibilidad de adquisición del

derecho. Es contradictorio pensar en la graduación de la capacidad que ha sido

plenamente reconocida con anterioridad para la persona, lo que no ocurre

estableciendo prohibiciones por criterios de conveniencia.11

Por ejemplo, en

relación con la prohibición que existe para la adquisición, consumo y transporte de

sustancias controladas por el Estado y la posible autorización que éste puede

otorgar para ello, vemos que la prohibición existente es removible, por lo que

10

Debemos excluir de esta situación el caso del concebido no nacido, desde luego en este

caso encontramos una limitación a la capacidad jurídica que se entiende por la naturaleza propia

del sujeto, que en realidad es objeto de protección jurídica antes del nacimiento. Sin embargo

este caso de excepción no permite considerar la existencia de diversas categorías de capacidad de

goce. 11

En refuerzo de nuestra postura, hay que tener presente por las llamadas incapacidades

para heredar, en las que encontramos tres situaciones de naturaleza distinta. Por un lado

encontramos verdaderas incapacidades por falta de personalidad, se trata de no nacidos o

fallecidos antes de la muerte del de cujus; es decir no existe persona y por ende no hay

capacidad. En segundo lugar encontramos situaciones que podemos conceptualizar como

indignidades, se trata de sujetos que se encuentran impedidos para heredar de personas respecto a

las que hubieren ofendido como por ejemplo con la comisión de un delito, en este caso el

impedimento para heredar es relativo exclusivamente al sujeto ofendido y en esa virtud el

legislador ha permito el otorgamiento del perdón; por último encontramos prohibiciones para

heredar que como en el caso anterior son relativos a determinados sujetos, pero se diferencian en

el hecho de no poder ser removidos en virtud de ser impuestos en atención a cuestiones de orden

público. En los dos últimos supuestos en realidad y a pesar de que el legislador les llame

incapacidades, se trata de prohibiciones para heredar, son relativas a sujetos determinados y no

impiden que se herede de otras personas lo que muestra que el sujeto mantiene intacta su

capacidad.


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no podemos hablar de incapacidad para dichos actos.12

Con base en la aseveración anterior, que indica la imposibilidad de

graduación a la capacidad de goce, podemos afirmar que comparte el carácter de

indivisibilidad con la personalidad jurídica, por lo que el argumento central para

distinguir estos conceptos es insuficiente. Por eso es sumamente complicado y

quizá imposible diferenciarlos. En este sentido concordamos totalmente con las

palabras del doctrinario Manuel Albaladejo,13

quien afirma que “la capacidad

jurídica la tiene todo hombre; comienza con su personalidad y acaba con ella. La

capacidad jurídica que nuestro Derecho reconoce al hombre, como aptitud para

ser, en general e indeterminadamente, titular de relaciones jurídicas, es una

capacidad abstracta y uniforme para todos. ” De acuerdo con lo an-

12Artículo 235 de la Ley General de Salud. La siembra, cultivo, cosecha, elaboración,

preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio, transporte en cualquier forma,

prescripción médica, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con

estupefacientes o con cualquier producto que los contenga queda sujeto a:

I. Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos;

II. Los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos

sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos;

III. Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General;

IV. Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carácter general relacionadas con la

materia;

V. (Se deroga).

VI. Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias del Ejecutivo Federal en

el ámbito de sus respectivas competencias.

Los actos a que se refiere este Artículo sólo podrán realizarse con fines médicosy

científicos y requerirán autorización de la Secretaría de Salud.

-Artículo 236.- Para el comercio o tráfico de estupefacientes en el interior del territorio

nacional, la Secretaría de Salud fijará los requisitos que deberán satisfacerse y expedirá permisos

especiales de adquisición o de traspaso.

-Artículo 238.- Solamente para fines de investigación científica, la Secretaría de Salud

autorizará a los organismos o instituciones que hayan presentado protocolo de investigación

autorizado por aquella dependencia, la adquisición de estupefacientes a que se refiere el Artículo

237 de esta Ley. Dichos organismos e instituciones comunicarán a la Secretaría de Salud el

resultado de las investigaciones efectuadas y como se utilizaron. 13

Manuel, Albaladejo, Derecho Civil, Introducción y arte general, (vol. I), José María

Bosch, (Editor), 1996, Barcelona, p. 226.


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terior, podemos afirmar que la capacidad de goce está dotada del mismo carácter

general y de la misma temporalidad que la personalidad. En el mismo sentido se

pronunció Rafael de Pina14

al decir que “en relación con la persona física se hace

referencia a su personalidad, o sea, a su aptitud para ser sujeto activo o pasivo de

relaciones jurídicas. Considérese, pues, la personalidad como capacidad jurídica.”

No admitimos que la capacidad de goce sea “múltiple, diversificada y

concreta”, como indica el maestro Galindo Garfias,15

sino “única, indivisa y

abstracta”, igual que la personalidad. Ambos conceptos gozan del mismo

significado y conllevan los mismos efectos, es innecesaria su distinción.

La Organización de las Naciones Unidas, a través de uno de sus instrumentos,

la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la que

México es firmante, en su artículo 1216

establece ciertos deberes que tendrán los

Estados

14De Pina, Rafael, Derecho Civil Mexicano, vol. 1º, 15ª ed., ed. Porrúa, 1986, p. 208.

15Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil, 7ª. ed., ed. Porrúa, México, 1985, p. 306.

161. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en

todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad

jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las

personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la

capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos

de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas

salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten

los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni

influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que

se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de

una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias

serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las

personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las

medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho


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Partes en atención a garantizar el reconocimiento de la igualdad de toda persona

ante la ley, lo cual apoya nuestro punto de vista en relación con la capacidad. En su

primer inciso, el artículo mencionado impone el deber de reafirmar el

reconocimiento, por parte de la ley, a la personalidad jurídica de las personas con

discapacidad, mientras que en su segundo inciso impone el deber de reconocer que

las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de

condiciones con las demás personas. En su tercer inciso, impone el deber de

adoptar las medidas necesarias para garantizar a dichas personas el apoyo debido

en el ejercicio de su capacidad jurídica. Así, dicho instrumento reconoce la misma

capacidad jurídica para todas las personas con discapacidad, y puede afirmarse que

equipara la capacidad a la personalidad jurídica.17

La teoría clásica establece que la capacidad jurídica se cons-

de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y

heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de

condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y

velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera

arbitraria. 17

Hay un sector de la doctrina en México que fundamenta la distinción entre capacidad

jurídica y personalidad jurídica en que la primera es aptitud para ser titular de derechos y

obligaciones, la segunda facultad para ser titular de derechos y obligaciones. Respecto a esta

postura podemos hacer un par de reflexiones. En primer lugar, no puede considerarse una

interpretación más fiel de la teoría clásica que la ya expuesta, sino una elaboración posterior y

poco compartida por la doctrina. En segundo lugar, dicha concepción de la capacidad, al hablar

de “facultad”, parece requerir una permisión previa y expresa por parte del Estado, a través de la

normatividad que expide, para que el particular sea titular de derechos y obligaciones. La

Convención Interamericana sobre Derechos Humanos ha reconocido como derecho humano, con

todo lo que tal carácter conlleva, el derecho a la personalidad jurídica. Es fácil para nuestra

generación dar por hecho el respeto a tal derecho, pues no nos tocó vivir las consecuencias de la

figura de la muerte civil del artículo 25 del Código Napoleón, pero no debemos olvidar tal

antecedente histórico que bien podría repetirse. La postura que hemos mencionado en este

párrafo es sumamente interesante, porque permite al Estado reconocer personalidad y

simultáneamente negar capacidad, pues como hemos dicho, para tal postura la capacidad es un

atributo que precisamente por ser una facultad requiere su otorgamiento previo por el Estado, es

decir, tal definición da al Estado la facultad para otorgarla o no otorgarla. Es una tesis

sumamente peligrosa, pues la negación de capacidad conlleva en la práctica los mismos efectos

que la negación de personalidad, lo cual es inaceptable para una concepción garantista del

Derecho.


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truye con dos elementos: el sustantivo y el adjetivo. Es decir, la capacidad jurídica

sustantiva, denominada capacidad de goce, implica la posibilidad de la titularidad

de derechos y obligaciones; en cambio, la capacidad de ejercicio consiste en la

aptitud del sujeto para ejercitar personalmente sus derechos y contraer

obligaciones, así como para comparecer en juicio por derecho propio. De acuerdo

con esto, la capacidad de goce condiciona la capacidad de ejercicio, sin poder

concebirse la segunda sin la primera, a la vez que condiciona los demás atributos

de la personalidad. Y el papel de la capacidad de ejercicio es importantísimo pues,

como señala el maestro Domínguez Martínez, el medio para el ejercicio de

derechos es la celebración de actos jurídicos, por lo que vemos que la capacidad de

ejercicio implica estar en las condiciones necesarias para celebrar dichos actos y

éstos consisten a su vez en manifestaciones de voluntad.18

Domínguez Martínez retoma a Trabucchi19

al explicar que la capacidad de

ejercicio también es divisible en dos: la substancial, necesaria para celebrar actos

jurídicos; y la procesal, que permite al sujeto comparecer en juicio sin necesidad de

mediación de un representante legal. La teoría clásica también ha afirmado que

existen diversos grados en la capacidad de ejercicio. Y, estamos de acuerdo con

ella en dos puntos concretos. Primero, en que el medio para ejercer la capacidad de

ejercicio es la manifestación de la voluntad del sujeto a través de la celebración de

actos jurídicos; segundo, en que la capacidad de ejercicio es susceptible de

graduación.

El Código Civil confirma la graduación de la capacidad de ejercicio que

hemos mencionado, ha previsto ciertos grados de incapacidad de ejercicio. Al

respecto, la doctrina señala que estas restricciones impuestas por la ley atienden a

la madurez mental del sujeto y consecuentemente, a su mayor beneficio. La ley

establece los siguientes grados de incapacidad: el concebido no nacido, el menor

de edad no emancipado, el menor de edad

18Domínguez Martínez. op. cit., p. 176.

19Trabucchi, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I, Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1959, p. 85.


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emancipado y los mayores de edad incapacitados. En cuanto a los concebidos no

nacidos, por razones evidentes la ley les niega de manera absoluta capacidad de

ejercicio, y establece la obligatoriedad de ejercer los actos necesarios para la

adquisición de los derechos de los que pueden ser titulares por medio de sus

representantes legales, es decir, sus padres.20

En cuanto al menor de edad no

emancipado y su patrimonio, la legislación correspondiente21

le impone el

siguiente régimen: se le otorga capacidad de ejercicio para administrar los bienes

que haya adquirido por su trabajo, no para los bienes adquiridos por cualquier otro

medio, que deben ser administrados por sus representantes legales. Sin embargo, se

niega al menor la posibilidad de realizar actos

20Con toda la problemática que ello conlleva, pues la filiación se acredita con el acta de

nacimiento y toda vez que se trata de un no nacido, será imposible la acreditación por este

medio; en segundo lugar la identificación del sujeto es igualmente de difícil procedencia pues

careciendo de su partida de nacimiento también carece de nombre. 21

Artículo 427. La persona que ejerza la patria potestad representará también a los hijos en

juicio; pero no podrá celebrar ningún arreglo para terminarlo, si no es con el consentimiento

expreso de su consorte, y con la autorización judicial cuando la ley lo requiera expresamente.

-Artículo 428. Los bienes del hijo, mientras esté en la patria potestad, se dividen en dos

clases:

I. Bienes que adquiera por su trabajo;

II. Bienes que adquiera por cualquiera otro título.

-Artículo 429. Los bienes de la primera clase pertenecen en propiedad, administración y

usufructo al hijo.

-Artículo 430. En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del usufructo

pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo corresponde a las personas que

ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los hijos adquieren bienes por herencia, legado o

donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se destine

a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

-Artículo 537. El tutor está obligado:

…V. A representar al incapacitado en juicio y fuera de él en todos los actos civiles, con

excepción del matrimonio, del reconocimiento de hijos, del testamento y de otros estrictamente

personales;

-Artículo 561. Los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos y los muebles preciosos,

no pueden ser enajenados ni gravados por el tutor, sino por causa de absoluta necesidad o

evidente utilidad del menor, o del mayor con alguna de las incapacidades a las que se refiere el

artículo 450 fracción II debidamente justificada y previa a la confirmación del curador y la

autorización judicial.


225


de dominio sobre bienes inmuebles sin autorización judicial, así como comparecer

en juicio por derecho propio. Respecto de actos jurídicos de Derecho familiar, el

menor requiere autorización de sus representantes para contraer matrimonio (Art.

148) y para otorgar las capitulaciones matrimoniales (Art. 181). Pero hay algunos

actos que el menor puede celebrar por sí mismo, si es mayor a dieciséis años, como

otorgar testamento (Art. 1306) o designar a su tutor dativo (Art. 496), por ejemplo.

Por otro lado, los menores emancipados, según el artículo 643 de nuestro Código

Civil, tienen capacidad de ejercicio para la libre administración de todos sus

bienes; sin embargo, mientras no alcancen la mayoría de edad, siguen sujetos a sus

representantes legales para realizar actos de dominio sobre sus bienes inmuebles y

para comparecer en juicio.

Ahora bien, para los mayores de edad incapacitados, en atención a la

privación de facultades mentales que indica el artículo 450 del Código Civil, es

negada totalmente la capacidad de ejercicio para la celebración de actos jurídicos y

siempre deberán hacerlo por medio de su representante legal, al igual que

tratándose de comparecencia en juicio. Además, los actos jurídicos que por su

naturaleza no puedan realizarse a través de representante, es decir, los actos

jurídicos personalísimos, sólo pueden ser realizados por los incapaces bajo

autorización del juez.22

La plenitud de capacidad de ejercicio es prevista por la ley como

correspondiente a los mayores de edad en pleno uso de sus facultades mentales.

Sólo a ellos se les reconoce capacidad de ejercicio sin restricciones, tanto para

disponer libremente de sus bienes y persona, como para comparecer en juicio por

derecho propio. El legislador mediante un juicio de oportunidad ha establecido la mayoría

de edad a los dieciocho años, consi-

22

Algunos piensan que precisamente porque es necesario poder celebrar sin representante

los actos personalísimos, tratándose de éstos se confunden la capacidad de goce y la capacidad

de ejercicio. Es una postura interesantísima, pero la consideramos errónea, porque ninguno de

los actos personalísimos es de carácter patrimonial, (el otorgamiento de testamento no

necesariamente es un acto de carácter patrimonial, pues puede el testador incluir sólo

disposiciones no patrimoniales) carácter con el cual se relaciona de manera exclusiva la

capacidad.


226


derando que a partir de esa edad se tiene la madurez necesaria para el

autogobierno, permitiendo la actuación jurídica libre. Conviene entonces, precisar

la finalidad perseguida por el legislador al establecer los distintos grados de

incapacidad de ejercicio, porque si bien es cierto que se presentan como

restricciones o impedimentos para el sujeto en cuestión, en realidad tienen por

finalidad la protección de su patrimonio y persona. Esto es corroborado por el

artículo 23 de nuestro Código Civil, que determina que las incapacidades legales

no afectan la dignidad de las personas, quienes siempre podrán ejercitar sus

derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes. Este artículo

además indica que la capacidad jurídica o de goce de estas personas no puede ser

graduada ni restringida, por lo que cualquier incapacidad establecida en ley se

refiere en realidad a una restricción a la capacidad de ejercicio.

Considerando que la incapacidad establecida por el legislador obedece a la

necesidad de protección de estos sujetos, atendiendo a sus condiciones psíquicas y

de madurez mental, todas las restricciones anteriores manifestadas en grados de

capacidad de ejercicio, tienen fundamento en el propósito de evitar que dichos

sujetos realicen por sí mismos los actos referidos, considerando el grave perjuicio

que podrían sufrir. Y también en miras a dicha protección el legislador mismo ha

previsto las figuras de representación legal que se concretan en la patria potestad,

la tutela y la representación del ausente. El ánimo protector del legislador puede

incluso entreverse en la teoría de las ineficacias, por ejemplo, cuando sanciona los

actos que sean realizados por los incapacitados de manera directa, mediante

la nulidad del acto como sanción en beneficio del mismo incapaz.23

Nues-

23En el Derecho Romano se admitían dos diferentes tipos de invalidez: la nulidad y la

ineficacia. Para los romanos, la ineficacia ocurría cuando una estipulación que ha sido realizada

se encontraba viciada desde el punto de vista formal. En este caso, Padilla Sahagún explica que

“ciertamente hay estipulación pero no engendra obligación alguna”. Por otro lado, la nulidad

(para ellos sinónimo de inexistencia) resulta de la ausencia de algún elemento esencial del acto

del que se trataba, por lo que se consideraba nullius momenti est; es decir, que dicha estipulación

nunca existió. Dentro de las causas de nulidad se encontraba, además de la incongruencia y la

inmoralidad,


227


tro Código Civil, siguiendo la tradición romana, ha establecido la nulidad de los

actos celebrados por incapaces y, a manera de protección, les ha otorgado

únicamente a ellos la posibilidad de reclamarla, lo que harán sólo en caso de

quedar perjudicados por el acto, evitando así abusos por la contraparte.

Nuestro Código Civil, en su artículo 2230, establece que la nulidad por

diversas causas, incluida la incapacidad, únicamente podrá invocarse por quien

haya resultado perjudicado, en este caso el incapaz. En esta disposición es

fácilmente identificable la intención del legislador: proteger al incapaz. Los

artículos 63524

y 63625

del mismo ordenamiento establecen, respectivamente, la

correspondiente nulidad de los actos de administración y contratos celebrados por

los incapacitados y los menores emancipados, con sus debidas excepciones.26

Por

su parte, artículo 63727

reafirma lo establecido en el artículo 2230, al señalar que

únicamente podrán exigir la nulidad de dichos actos el mismo incapacitado o sus

legítimos representantes, según el caso, y jamás podrá

la inhabilidad de las partes, y la única manera para celebrar actos para los que no se estaba

habilitado era la celebración a través de los hijos, esclavos u otro sui iuris al que se le concediera

la autorización. 24

Artículo 635. Son nulos todos los actos de administración ejecutados y los contratos

celebrados por los incapacitados, sin la autorización del tutor, salvo lo dispuesto en la fracción

IV del artículo 537. 25

Artículo 636. Son también nulos los actos de administración y los contratos celebrados

por los menores emancipados, si son contrarios a las restricciones establecidas por el artículo

643. 26

El artículo 635 remite su excepción al artículo 537, fracción IV que indica que el tutor

está obligado a administrar el caudal de los incapacitados. El pupilo será consultado para los

actos importantes de la administración cuando es capaz de discernimiento y mayor de dieciséis

años. Y el artículo 636 remite su excepción al 643: “el emancipado tiene la libre administración

de sus bienes, pero siempre necesita durante su menor edad:

I. De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes raíces.

II. De un tutor para negocios judiciales. 27

Artículo 637. La nulidad a que se refieren los artículos anteriores, sólo puede ser alegada,

sea como acción, sea como excepción, por el mismo incapacitado o por sus legítimos

representantes; pero no por las personas con quienes contrató, ni por los fiadores que se hayan

dado al constituirse la obligación, ni por los mancomunados en ellas.


228


hacerlo la otra parte. Lo anterior nuevamente muestra la clara intención del

legislador de protección a los incapaces. Es claro el propósito de la ley incluso en

la excepción, el artículo 639,28

en que la ley retira la posibilidad de alegar la

nulidad a un sector de los sujetos con incapacidad legal, los menores de edad, en

los casos en que sean expertos en la materia del acto jurídico. Esto se debe a la

ausencia de una legítima necesidad de protección de los menores porque sus

conocimientos sobre la materia del contrato los han situado en una igualdad de

condiciones frente a la contraparte. Por todas estas razones podemos concluir con

toda seguridad que la incapacidad legal en el Derecho Civil obedece a un ánimo de

protección de las personas que, por diversas circunstancias, la ley considera sin la

aptitud necesaria para manifestar su voluntad a través de actos jurídicos.

III. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El Código Civil, en su artículo 450, ha equiparado los conceptos de capacidad

natural y capacidad legal, al establecer que tendrán incapacidad natural y legal los

menores de edad y los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o

irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter

físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no

puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún

medio que la supla.

Como hemos expuesto, en el caso del menor de edad existen diversos grados

de incapacidad de ejercicio, mientras que para el mayor de edad privado de la

posibilidad de autogobernarse o de expresar cumplidamente su voluntad, existe una

limitación total para la actuación jurídica. Nos parece que el legislador ha obrado

inadecuadamente al no establecer diversos grados de incapacidad respecto de los

mayores de edad que pudieran

28Artículo 639. Los menores de edad no pueden alegar la nulidad de que hablan los

artículos 635 y 636, en las obligaciones que hubieren contraído sobre materias propias de la

profesión o arte en que sean peritos.


229


presentar distintos niveles de afectación en su entendimiento, como los estableció

para los menores de edad. Nos parece que la redacción de la fracción segunda del

artículo 450, se encuentra alejada de la realidad en la que viven muchas personas

que, si bien presentan algún tipo de limitación intelectual, no se ubican plenamente

dentro de la descripción prevista en la norma relacionada, como ocurre con las

personas que a pesar de contar con un entendimiento genérico que les permite

enfrentar sus actividades cotidianas, presentan, por diversas razones, restricciones

en su inteligencia para la toma de decisiones de cierta importancia. En esta materia,

como en muchas otras, es necesario que el Derecho se auxilie de otras ciencias

para encontrar las mejores soluciones a la problemática social, como la psiquiatría,

que desde hace tiempo reconoce distintos grados de afectación a las capacidades de

entendimiento en las personas mayores de edad.

Si bien es cierto que en nuestro Derecho positivo existen varias instituciones

que intentan solucionar este problema, como los diversos programas sociales, en

nuestro ordenamiento civil, probablemente el más importante en relación con el

tema, sólo existe una protección patrimonial a estas personas: la declaración de

estado de interdicción, que para un sinnúmero de sujetos sin duda no resulta

conveniente y, en ocasiones, ni siquiera procedente. Piénsese, por ejemplo, en el

caso de una persona que, a raíz de un accidente, pierde alguna de sus aptitudes

intelectuales sin que el impedimento sea de tal magnitud que esta persona no logre

desarrollar una vida normal, pero que dicha afectación sea considerada por la

familia del sujeto lo suficientemente grave como para la toma de decisiones

importantes. Igualmente encontramos supuestos en los que personas con niveles de

inteligencia bajos o problemas emocionales se encuentran en la necesidad de

contar con cierta asistencia para la realización de actos jurídicos relevantes, como

la venta de algún inmueble o el otorgamiento de préstamos. Otro supuesto del

mismo tenor sería configurado por una persona inmersa en alguna adicción, quien

tendría capacidad natural plena en caso de rehabilitación, pero con la siempre

existente posibilidad de recaer y perderla.


230


No sería conveniente sujetarla a un juicio de interdicción debido a que, idealmente,

la persona rehabilitada conserva su plena capacidad natural. Igualmente, podemos

pensar en los padres de familia que prudentemente se plantean el escenario de su

fallecimiento mientras sus descendientes son mayores de edad pero no cuentan con

la madurez necesaria para evitar un abuso patrimonial en su contra, circunstancia

que no tomó en cuenta el legislador al establecer el parámetro de dieciocho años

como mayoría de edad. En este ejemplo, los descendientes mencionados pueden no

tener la madurez necesaria para enfrentar decisiones personales y patrimoniales de

gran envergadura, por lo que es perfectamente justificable el temor experimentado

por los padres; sus descendientes podrían dilapidar su patrimonio o ser

dolosamente embaucados, por lo que la intención de restringir o impedir que éstos

realicen ciertos actos de disposición patrimonial hasta alcanzar una edad de mayor

madurez, es entendible.

En los supuestos referidos hemos encontrado dos constantes: en primer lugar,

la negativa o imposibilidad de la familia para promover la declaración de estado de

interdicción. En segundo lugar, la búsqueda de soluciones flexibles y reales que

permitan proteger el patrimonio y la integridad de los legalmente incapaces y de

los natural pero no legalmente incapaces, realizada por los familiares de estas

personas.

Para efectos de condensar todos los casos antes expuestos y otros semejantes,

a lo largo de este escrito nos referiremos a todas las personas que actualicen dichos

supuestos bajo la expresión “personas en situación vulnerable”.

IV. POSIBLES SOLUCIONES DENTRO DE NUESTRO

ORDENAMIENTO

Debido a la ausencia de una solución concreta a los problemas anteriores, se han

planteado diversas potenciales soluciones, atendiendo a las posibilidades dentro de

nuestro Derecho. Debido a que las opciones legales en que se ha pensado se han

basado en figuras jurídicas con un objetivo diverso, al ser aplicadas a estos casos

presentan múltiples lagunas.


231


a. El fideicomiso

La primera figura de nuestro ordenamiento, regulado en la Ley General de Títulos

y Operaciones de Crédito29

, con la que se ha intentado proteger patrimonialmente a

personas en situación de vulnerable ha sido el fideicomiso.

El fideicomiso es una figura, que tiene su origen en el Trust anglosajón, por

medio de la cual el propietario de ciertos bienes (el fideicomitente), los transmite a

una persona o institución (el fiduciario), con la encomienda de la satisfacción de

cierto fin lícito y determinado a favor de un tercero (el fideicomisario). Dicha

figura cuenta con múltiples ventajas en cuanto a la protección patrimonial de

personas en situación vulnerable; por ejemplo, el que los bienes destinados al

fideicomiso queden afectos a alcanzar los fines del mismo, por lo que no pueden

utilizarse para ningún acto jurídico que no comparta dichos fines. También, que el

fideicomitente pueda incluir toda clase de bienes en el fideicomiso, siempre que no

sean intransmisibles, lo cual facilita la satisfacción directa de las necesidades del

incapaz. Ciertamente es el mejor mecanismo para la consecución de los fines

expuestos, pero presenta inconvenientes de gran importancia. El más importante es

el relativo a los costos de constitución y de mantenimiento del fideicomiso, pues la

constitución del fideicomiso debe realizarse mediante escritura pública cuando se

trate de un inmueble, por ser un acto traslativo de propiedad (al fiduciario), y el

mantenimiento del fideicomiso mismo, que corre a cargo del fideicomisario,

incluyendo los gastos y honorarios del fiduciario. Otro inconveniente es el

procedimiento para la toma de decisiones en relación con los bienes

fideicomitidos, que es una ventaja cuando se trata de la administración y cuidado

de patrimonios con elevados activos,

29Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

Artículo 381. En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución

fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para

ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la

propia institución fiduciaria.


232


contando con un comité técnico que decide sobre inversiones y procesos de

enajenación o adquisición, procedimiento largo que resta muchísima eficiencia a la

aplicación de esta figura en cuanto a la protección de las personas en situación de

vulnerable, sin un patrimonio caudaloso.

b. El patrimonio de familia

El objeto de esta figura30

consiste en la afectación de un conjunto de bienes a la

satisfacción de las necesidades básicas de los integrantes de la familia, dotándolos

de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. El objetivo de

protección de los sujetos en situación vulnerable está contenido en el objetivo del

patrimonio de familia, pero no es el principal y, por lo tanto, podría no llegar a

alcanzarse. Al establecer la ley un monto máximo para el contenido del patrimonio

de familia y, a la vez, establecer la copropiedad del mismo entre todos los

miembros de la familia, difícilmente podrá protegerse patrimonialmente al sujeto

en situación vulnerable con tan pequeña cantidad. La única solución para el

problema anterior sería que exclusivamente se constituyera a nombre del sujeto el

patrimonio de familia, convirtiéndolo así en el único beneficiario, sin embargo,

sería insuficiente para cubrir las necesidades básicas durante su vida. Además,

aunque la inembargabilidad de los bienes protege de abusos, la inalienabilidad

absoluta no necesariamente es la solución acorde con las necesidades de las

personas en situación de desventaja.

30Artículo 723. El patrimonio familiar es una institución de interés público, que tiene como

objeto afectar uno o más bienes para proteger económicamente a la familia y sostener el hogar.

El patrimonio familiar puede incluir la casa–habitación y el mobiliario de uso doméstico y

cotidiano; una parcela cultivable o los giros industriales y comerciales cuya explotación se haga

entre los miembros de la familia; así como los utensilios propios de su actividad, siempre y

cuando no exceda su valor, de la cantidad máxima fijada por este ordenamiento.


233


c. El usufructo

El usufructo es una de las figuras más utilizadas para intentar proteger desde un

punto de vista patrimonial. Esta figura consiste en el derecho real y temporal que

tiene su titular, en este caso el sujeto en situación vulnerable, de disfrutar de los

bienes ajenos (Art. 980). Quien constituye el usufructo puede conservar para sí, o

transmitir a un tercero, la nuda propiedad. Es decir, al mismo tiempo que concede

el uso y goce de los bienes en usufructo, conservará la disposición de los mismos

con el objetivo de que, una vez terminado el usufructo, se consolide la propiedad a

su favor; por ejemplo, una persona podría transmitir a sus hijos en esta situación el

usufructo de un inmueble, conservando para sí la nuda propiedad, o viceversa. Sin

embargo, no debe perderse de vista, tomando en consideración el carácter temporal

del usufructo, que concluye normalmente con la muerte del usufructuario por lo

que no se logrará proteger al sujeto pues al fallecer los padres se consolidaría la

propiedad a su favor.

El usufructo puede realizarse sobre toda clase de bienes, siempre y cuando

éstos no sean consumibles.31

Esto puede constituir un problema si pensamos en que

la protección del sujeto en situación vulnerable debe hacerse para que éste pueda

subsistir sin problemas, y aquí tendrá el problema de contar con bienes

consumibles a su favor.

31

Domínguez Martínez explica que, de tratarse de bienes consumibles, estaremos frente a

otra figura: el cuasi usufructo. El cuasi usufructo únicamente podrá darse en caso de un

usufructo a título universal dónde esta pluralidad de bienes comprenda ciertos bienes

consumibles. En este caso, no se habla de un desmembramiento de la propiedad sino de un

derecho de propiedad pleno y completo al permitir al usufructuario tanto el ius utendi y el ius

fruendi así como el ius abutendi. Por lo tanto, el usufructuario no tiene la obligación de restituir

los mismos bienes, sino que tiene la obligación de restituir bienes equivalentes a los que

consumió.


234


V. TENDENCIA INTERNACIONAL Y POSIBLES SOLUCIONES

EN DIVERSOS ORDENAMIENTOS

Como puede observarse, en nuestro ordenamiento civil aún no existe una figura

que permita la completa protección patrimonial de una persona, en razón de su

situación vulnerable. Vale la pena decir que la tendencia global, desde hace ya

varios años, pugna por proporcionar a estas personas los medios necesarios para

alcanzar una vida digna y, en medida de lo posible, autosuficiente. Durante el

último siglo, el mundo ha experimentado una importante transición en lo que

respecta la concepción que tiene la sociedad de este vulnerable grupo de personas,

como lo ha explicado Eva María Martín Azcano32

. Del Modelo de Prescindencia,

que desde la Antigüedad atribuía estas discapacidades un origen divino y buscaba

exterminar o marginar a estas personas, hubo que esperar hasta el periodo entre

guerras mundiales para que, mediante el Modelo Rehabilitador, la sociedad sintiera

cierta responsabilidad hacia ellas33

e intentara rehabilitarlas para poderlas integrar

nuevamente a la sociedad, lo cual mantuvo su segregación; hoy en día se ha

llegado al Modelo Social, originado en la década de los setenta como rechazo a los

modelos anteriores, diferenciando discapacidad de deficiencia.34

Este modelo

explica que estas personas no tienen necesidades especiales, sino las mismas que

cualquier otro ser humano; simplemente se enfrentan a mayores dificultades para

satisfacerlas, por lo que se debe atender tanto a la persona como a su entorno. Si

bien la Organización de Naciones Unidas ha logrado influir mediante diversos

criterios en las legislaciones de una gran cantidad de Estados, dichos criterios han

sido, en su mayoría, en materia de

32Martín Azcano, E. M., El patrimonio protegido de las personas con discapacidad, La

Ley, 2011, Madrid, pp. 117-120. 33

Tras la Primera Guerra Mundial la sociedad asume la obligación proporcionar auxilio, a

manera de servicios sociales y de integración laboral, a los mutilados por la guerra; al paso del

tiempo se extendieron estas medidas a todas las personas con discapacidad. 34

La deficiencia es la patología misma y la discapacidad es la imposibilidad de

desarrollarse debido a la ausencia de medios sociales necesarios.


235


políticas públicas; existe una necesidad mundial de eficiencia en el tema de

protección patrimonial.

En Europa, durante los últimos años se ha avanzado en este tema hasta llegar

a un nuevo sistema, basado en la asistencia en la toma de decisiones, como ha

explicado Alonso Karim González Ramos.35

En países como España, Suecia,

Alemania, Inglaterra, Irlanda y Escocia se ha intentado la protección del

individuo vulnerable sin caer en proteccionismos paternalistas que lo despojen de

autonomía de manera absoluta. El intento ha consistido en la creación de nuevas

figuras o la promulgación de diversos principios orientadores, como veremos a

continuación, siempre con una visión progresista.

Debe mencionarse que diversos países no han creado figuras concretas que

persigan el fin de protección patrimonial, pero han logrado incluir en sus

legislaciones los principios a seguir para proteger a los sujetos en situación

vulnerable, siempre conservando el mayor grado de autonomía posible según el

caso particular. Tal es el caso de Irlanda,36

que aún sin tener definición de

capacidad en su ordenamiento, determina que las personas con discapacidades

deben ser apoyadas y auxiliadas, descartando al mismo tiempo toda posibilidad

de una pérdida automática de capacidad. Inglaterra y Escocia37

, por ejemplo, han

expedido en sus leyes correspondientes los diversos principios a seguir en los

casos en que sea absolutamente necesario intervenir en la voluntad de un sujeto

en situación vulnerable, coincidiendo en que las decisiones siempre deben atender

al mayor interés y beneficio de la persona, deben implicar la menor restricción

posible a su autonomía y, en caso de ser posible, debe permitirse la participación

de la persona. Inglaterra38

, por su parte, establece en La Ley de Capacidad Mental

que la capacidad de una persona podrá ser gradual y que jamás habrá una pérdida

total de capaci-

35

González Ramos, A. K., Capacidad jurídica de las personas con discapacidad, Comisión

Nacional de los Derechos Humanos, 2010, México, pp. 92-93. 36

Ibídem, p.103. 37

Ibídem, pp. 99-102. 38

Ibídem, p.101.


236


dad, es decir, una persona podrá ser incapaz para determinados actos sin serlo para

todos.

En Suecia39

se han creado en las últimas décadas diversas figuras con el

objetivo en mente de protección de los incapaces naturales. Dichas figuras se han

especializado en las necesidades de cada sector y han logrado, incluso, una mayor

integración a la sociedad por concentrarse en la recreación, aunque no de manera

exclusiva. Sin embargo, en el ámbito patrimonial, que es el que nos interesa, ha

habido una gran evolución: se eliminó la tutela,40

figura que privaba al individuo

de cualquier autodeterminación, y se crearon dos figuras para contrarrestar ese

vacío, el godman y el förvaltare. El godman se traduce al español como mentor y,

a diferencia de la tutela, no se alteran los derechos civiles de la persona con

incapacidad natural, simplemente presta el godman su apoyo en cuestiones

financieras, legales o personales. El mentor actúa en forma parecida a un

mandatario, con los alcances que le designe el juzgado de acuerdo a la necesidad

de la persona. Debido a que esta figura fue creada para auxiliar a las personas que

lo necesitasen y no excluirlas, es necesario que éstas presten su consentimiento

para los actos que lleve a cabo el mentor, atendiendo a los límites impuestos por el

juez; en caso que el mentor actúe transgrediendo la autorización de la persona, ésta

tiene recursos legales a su alcance para hacer valer su voluntad. Uno de los

mayores beneficios de esta figura se concreta en la rapidez de la designación del

mentor y de los bajos costos que conlleva, aunque el cargo de mentor es siempre

retribuido. Por otro lado, la figura del förvaltare, el administrador, es un poco más

severa en cuanto a las restricciones que tiene la persona naturalmente incapacitada

y se utiliza únicamente en los casos en que se compruebe que las otras formas de

asistencia ya fueron utilizadas y resultaron insuficientes. La figura del

administrador se acerca más a la figura del tutor, al poder sustituir al

incapaz en la toma de decisiones, sin embargo, el incapaz conserva sus

39Ibídem, pp. 95-99.

40Fue eliminada en el año de 1989, debido a la marginalización y estigmatización que

sufría la persona, excepto para menores de edad.


237


derechos políticos intactos. En la aplicación de esta figura existen fuertes

protecciones para el incapacitado natural al estar el administrador bajo severa

supervisión, con el objetivo de evitar abusos de su parte.

Alemania,41

también eliminó la figura de la tutela y la sustituyó con una

nueva figura llamada el procurador. La mayor diferencia que existe entre esta

figura y la tutela radica en que, con la primera, la persona conserva su capacidad

legal para todos los actos no reservados al procurador. Un procurador únicamente

puede ser requerido en caso de que la persona tenga una incapacidad natural que

no le permita manejar sus asuntos, sin embargo, la actuación del procurador se

limita a los actos que se consideren necesarios y jamás podrá ser requerido en

contra de la voluntad de la persona.

El patrimonio protegido de la persona con discapacidad en el Derecho Español

España, por su parte, ha ido un paso más lejos creando la figura del

patrimonio protegido de la persona con discapacidad al expedir la Ley 41/2003.

Dado que dicha ley no aporta una definición de la figura en cuestión, hay que

acudir a la Exposición de Motivos, de donde se desprende que el patrimonio

protegido es la masa patrimonial, carente de personalidad jurídica, que queda

inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de

una persona con discapacidad, aislándose del resto del patrimonio personal de su

titular mediante su sometimiento a un régimen de administración y supervisión

específico. Por medio de esta figura, España ha logrado la creación de un

patrimonio protegido destinado a la afectación de ciertos bienes para satisfacer las

necesidades básicas de una persona, el sujeto en situación vulnerable, mediante un

negocio jurídico.

Elementos Personales. En primer lugar, debemos analizar los sujetos que

intervienen en la constitución del patrimonio protegido. La persona a favor de

quien se constituya el patrimonio protegido, el titular, debe acreditar el grado de

discapacidad re-

41Ibídem, pp. 102-103.


238


querido por la ley ante el Notario ante quien se constituya o por medio de un

certificado administrativo que indique su condición. El constituyente, es decir, la

persona que constituye el patrimonio protegido, debe contar con la capacidad

requerida para enajenar y gravar sus bienes y estar legitimado para constituirlo, y

los legitimados para ello son: la persona con discapacidad que es beneficiaria del

patrimonio,42

sus padres,43

sus tutores, sus curadores,44

sus guardadores de hecho45

y el juez. El promotor o solicitante es una persona que, careciendo de legitimación

para crear por sí misma el patrimonio protegido pero contando con un interés

legítimo,46

solicita a una persona la constitución de uno al ofrecer los bienes

suficientes para su integración. Sin embargo, la valoración de dicho interés

corresponde a la persona legitimada, para la constitución del patrimonio, a la que el

promotor dirige su solicitud; en caso de negativa injustificada, puede el

promovente dirigirse al Ministerio Fiscal quien, en caso de considerarlo oportuno,

iniciará la constitución judicial.

42

En caso de que sea incapaz natural y que, por diversas razones, no haya sido incapacitada

legalmente. 43

En cuanto a los padres como constituyentes, el legislador no es claro si se refiere a una

cuestión de representación legal o a una simple relación paterno-filial; quien defiende la

posibilidad de que aún sin ostentar la representación legal alude a que, por la naturaleza de la

figura, siempre se realizará en beneficio de la persona con discapacidad y serán los padres

quienes tengan mayor interés en hacerlo, sin embargo, probablemente se trate únicamente de una

imprecisión del legislador español. 44

Aunque el curador no representa al tutelado ni administra sus bienes, la ley lo dota de

legitimación para la constitución de un patrimonio protegido, la doctrina lo ha interpretado como

una ampliación de sus funciones asistenciales. 45

El guardador de hecho que cita la ley, es una persona sin facultades de representación

para la persona incapaz que realiza, general y permanentemente, la guarda de dicha persona, sin

embargo, dicha situación se extinguirá en el momento en que el Juez, tenga conocimiento de ella

y proceda al nombramiento de un tutor; por lo tanto, no se le está otorgando realmente la

facultad de constitución de un patrimonio protegido sino que se limita su intervención a una

mera proposición de constitución al Juez. Podrán constituirlo con los bienes que hubieran sido

designados al beneficiario, por sus padres o tutores, por medio de un título hereditario o en virtud

de pensiones. 46

Deberá entenderse como el simple ánimo de liberalidad con el objetivo de beneficiar a la

persona con discapacidad.


239


Elementos Reales. En cuanto a los elementos reales del patrimonio protegido

debemos mencionar que éste consta de aportaciones, tanto la inicial que configura

un elemento esencial de su constitución, como las posteriores a la misma, así como

de los bienes que resultan de la actividad misma del patrimonio, es decir, la

subrogación real, de su productividad y la responsabilidad de sus deudas. La

aportación constituye el acto por el que ingresan ciertos bienes corporales o

incorporales al patrimonio protegido, afectándolos a la consecución de objetivo

primordial, la satisfacción de las necesidades básicas de la persona con

discapacidad, y sometiéndolos a un régimen especial de administración. Dicha

aportación puede ser realizada, ya sea por el constituyente o por cualquier tercero,

simultáneamente a la aportación o en algún momento posterior a ella. La

naturaleza de la aportación dependerá de la persona que la realice.47

La Ley

41/2003 guarda silencio en relación con la cuantía48

de la aportación, simplemente

hace referencia a que ésta debe ser una contribución de bienes y derechos

adecuados, suficiente para tal fin. La suficiencia supone que la dotación inicial

debe ser la necesaria para asegurar la viabilidad del patrimonio en tanto se

incrementa por aportaciones posteriores o por su misma productividad, mientras

que la calidad de bienes adecuados supone que éstos sean idóneos para conseguir

los fines del patrimonio. Ambas cualidades deberán ser valoradas por la persona a

quien es dirigida, es decir, el beneficiario o sus representantes legales, y en

su caso, el Juez. Dicha aportación se perfeccionará por medio

47Si lo hace el propio beneficiario, no constituirá un acto de disposición, sino de

administración, por no haber salido, los bienes, de su patrimonio. En cambio, si la aportación es

realizada por persona distinta al beneficiario, se tratará de un acto de disposición y conllevará

una exigencia de gratuidad. 48

En lo referente a la cuantía máxima de la aportación, es necesario distinguir la

procedencia de los bienes. Si han sido aportados por el beneficiario no existe limitación por no

existir separación de responsabilidad entre su patrimonio personal y el protegido. Sin embargo,

cuando quien ha hecho la aportación es un tercero, existen las mismas limitaciones que al

negocio que sirve de base; por ejemplo, que el aportante se reserve los bienes necesarios para

vivir conforme a sus circunstancias, la rescisión de la aportación en caso de fraude de acreedores

o el cálculo de la legítima en la herencia del aportante.


240


de la aceptación, ésta correrá por parte del beneficiario con capacidad o por sus

representantes y, en caso de extinción del patrimonio protegido, los aportantes

podrán establecer el destino de su aportación, siempre y cuando cuenten con la

aceptación del destinatario.

Elementos Formales. La forma requerida es la escritura pública, siendo su

única excepción la resolución judicial, en los casos anteriormente comentados.

Este documento constitutivo debe contener, como mínimo: el inventario de los

bienes que constituyen el patrimonio protegido y la determinación de las reglas de

administración y de designación del administrador. En cuanto a su publicidad

registral, la constitución de un patrimonio protegido deberá llevarse a cabo

mediante inscripción y las restantes inscripciones necesarias serán efectuadas al

margen de dicho asiento.

Funcionamiento. Una vez comentados todos los aspectos concernientes a la

constitución del patrimonio protegido, es preciso analizar los aspectos relacionados

con su funcionamiento. Para lograr los objetivos finales del patrimonio protegido

es necesaria la afectación de los bienes, la cual se consigue sujetándolos a un

mismo régimen de gestión y conservación. Es necesario mencionar que la Ley

41/2003 no prevé lo suficiente; se limita a regular la designación de un

administrador y omite la creación de un régimen supletorio de administración para

los patrimonios protegidos que no hayan previsto el propio desde su constitución.

Dado que dicha ley no prevé un régimen supletorio de administración, debemos

acudir a la analogía para resolver este problema; en primer lugar, se debe buscar

respuesta en la administración de las herencias o en la administración de un

concurso y, en segundo lugar, hay que remitirse a los demás casos de

administración que contempla el Código Civil. Cuando sí se hubieran establecido

las reglas de administración, en su documento constitutivo, no podrán ser

modificadas más que por el Juez, a instancia del Ministerio Fiscal. Ahora bien, el

administrador es la persona a la que se le confía la gestión de dicho patrimonio y

su designación puede ser voluntaria o judicial; es voluntaria cuando el

constituyente designe directamente un administrador


241


o simplemente establezca el procedimiento para su designación, en cambio, es

judicial cuando el Juez designe a la persona más adecuada para el cargo.49

No se

descarta, en dicha ley, la posibilidad de una designación múltiple de

administradores.50

Aunque al momento de su designación el administrador tiene el

derecho de aceptar o rechazar el cargo, éste tiene la obligación de desempeñarlo si

lo acepta. La capacidad requerida del administrador varía según quien haya

constituido el patrimonio protegido. Si el constituyente es el propio beneficiario,

por tener la capacidad requerida, tiene la opción de autodesignarse o designar a un

tercero como administrador. Si la constitución del patrimonio se realiza por sus

representantes legales, éstos deben asumir su administración; no obstante, si la

aportación inicial al patrimonio fue realizada por un tercero puede nombrársele

administrador. En el caso de que la constitución haya sido realizada por el Juez,

normalmente la administración se confiere a un tercero distinto al representante

legal. En cuanto a los requisitos de capacidad e idoneidad del administrador, basta

decir que éste no debe incurrir en alguna de las causas de inhabilidad que prevé el

Código Civil español para el cargo de tutor; las personas morales pueden también

asumir el cargo de administrador, siempre y cuando se trate de una entidad sin

ánimo de lucro. Para efectos del patrimonio protegido, la Ley 41/2003 establece

que el administrador tiene la condición de representante legal, asunto que la

doctrina aún cuestiona51

; en cuanto a la coexistencia del administrador

49

Para la designación judicial será necesario que se actualice alguno de los siguientes

supuestos: que no se hubiere señalado administrador en el documento constitutivo, que el

administrador que se hubiere señalado rechazare el puesto o que el procedimiento de designación

del administrador fuere irrealizable. 50

Ya sea que cada uno tenga su ámbito específico de acción actuando cada uno con

independencia de los demás, que cada uno pueda actuar con plena autonomía sin la necesidad de

consultar a los demás estableciendo un régimen de administración separada, o bien, una

administración mancomunada donde cualquier acto por parte de un administrador requiera del

acuerdo de los demás. 51

Mientras que algunos la aceptan sin cuestionarla, otros indican que sólo es posible

cuando el patrimonio fue constituido por persona diferente al beneficiario. Otro sector asegura

que se trata de una representación voluntaria y, por último, algunos la explican como una forma

especial de legitimación a través de la cual una


242


con el representante legal, basta decir que el segundo, aún teniendo facultades de

administración sobre los bienes del beneficiario, no las tiene respecto del

patrimonio protegido. Debe el administrador realizar sus funciones conforme a las

instrucciones del constituyente y tomando siempre en cuenta los intereses del

beneficiario. Dado que su cargo es un oficio de confianza, es obligatorio que el

administrador desarrolle sus funciones personalmente, sin perjuicio de que pueda

nombrar un sustituto. Tiene la obligación de encargarse de la custodia,

conservación y mantenimiento de los bienes que conforman el patrimonio

protegido y a rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal, tanto anualmente

como en los casos en que éste lo determine; finalmente, el administrador debe, al

término de su gestión, restituir al beneficiario o a la persona designada, los bienes

que integran dicho patrimonio. En oposición a sus obligaciones, el administrador

tiene diversos derechos reconocidos por el desempeño de sus funciones; el primer

derecho consiste en una remuneración cuando la administración incida con su

actividad profesional, la fijación del importe es la equivalente a la propia de un

tutor y, en segundo lugar, tiene derecho a ser indemnizado cuando la

administración del patrimonio protegido le cause daños y perjuicios. En caso de

que el administrador cese sus funciones,52

es imperativa la designación de una

persona que ocupe su cargo. Si el administrador fuere removido por incurrir en

alguna circunstancia que le incapacitare para desempeñar su cargo, el Juez, a

instancia del Ministerio Fiscal, debe destituirlo y nombrar al nuevo gestor. El

administrador puede renunciar voluntariamente al cargo cuando haya causa justa a

criterio del Juez, quien procede a nombrar nuevo administrador. Al momento de

dejar el cargo, el administrador tiene la obligación de exhibir y justificar su gestión

durante el tiempo que estuvo en el cargo y debe hacerlo en el plazo de

tres meses contados desde su cese en la administración; si se

persona realiza eficazmente actos de administración sobre un patrimonio ajeno. 52

Existen, además de las mencionadas, otras situaciones que darán lugar al cese del

administrador, tales como la muerte o declaración de fallecimiento del administrador.


243


demuestra que el administrador actuó negligente o dolosamente en perjuicio del

patrimonio, incurre en responsabilidad. Por último, el administrador debe contar

con autorización judicial para los actos que puedan modificar la configuración del

patrimonio y, con esto, pongan en peligro conseguir el objetivo final del mismo,

observando analógicamente los casos en que la necesite un tutor. Esta intervención

judicial es de carácter preventivo y debe solicitarse para cada caso en particular.

Sin embargo, como esta limitación produce efectos únicamente en su esfera

interna, los actos realizados sin autorización judicial producirán sus efectos frente a

terceros.

En cuanto a la modificación del patrimonio protegido, se debe decir que éste

no puede considerarse como una masa de bienes inmovilizada, por el contrario, se

trata de un activo con vida propia dinámica y autosuficiente para poder así

conseguir sus fines. Dicho patrimonio se conforma por los bienes aportados,

mismos que deberán ser sometidos a una actividad económica, con el objetivo de

que produzcan un rendimiento. Es decir, lo que se busca es que, lejos de disminuir,

aumente el patrimonio protegido para la persona con discapacidad. De igual forma,

el patrimonio puede sufrir disminuciones, ya sea por deudas o por la salida de

ciertos bienes sin el ingreso de otros que los sustituyan. Durante la gestión del

patrimonio protegido es necesaria, en ocasiones, la enajenación de alguno de sus

bienes y es aquí donde surge la interrogante de si las contraprestaciones se

integrarán al patrimonio protegido o al patrimonio personal del beneficiario. En los

patrimonios autónomos, como lo es el patrimonio protegido, opera

automáticamente, el principio de subrogación real53

y solamente deja de hacerlo en

el caso en que la ley establezca lo contrario; la observancia de este principio

permitirá que formen parte de él todos los bienes que se adquieran por el ejercicio

de un derecho que forme parte de su contenido o mediante un negocio jurídico con

bienes del mismo. En cuanto

53

En el Derecho Español operará la subrogación real en todos los campos del derecho

siempre y cuando exista una disposición legal que lo autorice; excepción de lo anterior la

constituyen los patrimonios autónomos.


244


al sistema de disposición de los elementos del patrimonio protegido, basta con

obtener autorización judicial, atendiendo al interés del beneficiario, sin la

necesidad de llegar a la subasta pública54

. En ciertos casos, la ley excluye de la

ejecución forzosa y convierte en inatacables a ciertos bienes o derechos que se

consideran imprescindibles para garantizar la subsistencia del ejecutado. En el caso

del patrimonio protegido podría alegarse la inembargabilidad de sus bienes, en

atención a los fines que persigue, sin embargo, debido a que la Ley 41/2003 no se

pronunció en este tema, dicho patrimonio no puede contar como una excepción al

principio de responsabilidad patrimonial universal.55

Por último, debemos atender a la extinción del patrimonio protegido, lo cual

supone la desafectación de sus bienes a los fines del mismo. Ésta puede darse por

diversas causas, ya sea la muerte fallecimiento del beneficiario56

, porque éste deje

de tener la condición de persona con discapacidad de acuerdo a los requi-

54La doctrina fundamenta el carácter innecesario de la subasta pública en la idea de que ésta

resultará perjudicial o contraria al interés del beneficiario por su inflexibilidad y su imposibilidad

de garantizar el rendimiento adecuado de los bienes. La solución a la que ha llegado la

jurisprudencia, en este tema, consiste en la venta directa de los bienes del beneficiario, con

autorización judicial, en los casos correspondientes. 55

Para que el patrimonio protegido sólo respondiera de sus obligaciones, el legislador debió

haberlo previsto en la Ley 41/2003, por lo tanto, será objeto de la acción ejecutiva en contra del

patrimonio personal del titular. Si bien tendrá que responder respecto de las obligaciones del

patrimonio personal, deberá hacerlo de forma subsidiaria, es decir, únicamente lo hará cuando

los bienes de éste no sean suficientes para el cumplimiento de sus obligaciones y siempre que no

tenga deudas propias por satisfacer, en cuyo caso deberá hacerlo en primer lugar. Es propio,

ahora, establecer si dicha premisa se observará a la inversa; para que el patrimonio personal del

titular no respondiera ante las deudas contraídas por el patrimonio protegido hubiera sido

necesaria su aclaración en la Ley 41/2003. 56

Cuando muere el titular del patrimonio protegido, su extinción opera automáticamente.

En caso de la declaración de su fallecimiento, la extinción consistirá en la declaración

judicial en la que se presume oficialmente la muerte de una persona desaparecida. Dicha

declaración podrá solicitarse por el Ministerio Fiscal o por las partes interesadas, es decir,

aquellas personas que resultarían beneficiadas por los bienes del patrimonio protegido en caso de

la muerte del beneficiario.


245


sitos establecidos por la ley57

o por decisión judicial,58 cuando sea lo más

conveniente para el beneficiario. En cuanto a sus efectos, una vez extinguido el

patrimonio protegido debe procederse a su liquidación. Es decir, que éste subsiste

individualmente en tanto se satisfagan las deudas contraídas por el mismo o hasta

que su insuficiencia obligue a integrar dichas deudas al patrimonio personal del

titular. Si por el contrario, una vez liquidado el patrimonio subsistieran bienes o

derechos, debe dárseles el destino que señaló su correspondiente aportante. En el

caso en que no pudiera dárseles a estos bienes el destino previsto, se les da el más

análogo a criterio del Juez, por instancia del Ministerio Fiscal. Una vez satisfechas

las deudas y habiéndoles dado el destino señalado por sus aportantes a los bienes

correspondientes, los bienes restantes se integran indiferenciadamente al

patrimonio personal del beneficiario. Procede entonces, el cese definitivo de la

administración con su correspondiente rendición de cuentas y la cancelación de las

inscripciones registrales.

La aplicación de esta figura en el Derecho Mexicano sería sumamente difícil

debido a que la mayoría de los mexicanos únicamente cuentan con un patrimonio

consistente, básicamente, en un inmueble; esto dificultaría la obtención de recursos

para el sostenimiento del sujeto en situación vulnerable. Por otro lado, en la

práctica, el administrador del patrimonio protegido tendría las mismas facultades

que un tutor, en relación con el sujeto en esta situación. Por las razones

anteriormente mencionadas, di-

57La extinción efecto de la pérdida de la condición de persona con discapacidad se dará en

tanto la persona deje de cumplir con el grado de afectación exigido por la Ley 41/2003. En la

misma ley se prevé la revisión del grado de discapacidad en los casos en que se presente

agravamiento o mejoría. Dicho procedimiento se llevará a cabo por instancia de parte interesada,

debiendo presentar junto a la solicitud los informes médicos o psicológicos que prueben la nueva

condición, o de oficio; de no cumplir con los requisitos necesarios, una vez realizada la revisión,

se extinguirá el patrimonio protegido. 58

La extinción del Patrimonio Protegido por decisión judicial será una de las medidas que

puede ordenar el Juez atendiendo a lo que más convenga al beneficiario. El motivo que mejor

justifica esta decisión será la desaparición total de los bienes que conforman el patrimonio,

resultando más gravoso su mantenimiento que su extinción.


246


cha figura no ha tenido el éxito esperado en España y su uso se encuentra poco

extendido por dicha nación.

VI. PROPUESTA

De conformidad con lo expuesto anteriormente, resulta evidente la necesidad de

modificar el sistema legal relativo a la protección de los incapaces mayores de

edad; el Código Civil no satisface las necesidades de las personas en situación

vulnerable y, por el contrario, ocasiona mayores inconvenientes para ellas. La

teoría de la capacidad en el Derecho civil se ha ocupado más en teorizar sobre los

límites para ser sujeto de derechos y obligaciones que en buscar soluciones reales a

la problemática de las personas que viven con alguna de las limitaciones que se

han ilustrado. Indudablemente, las aportaciones doctrinales sobre la capacidad en

el marco patrimonial han sido de enorme importancia, sin embargo, el fenómeno

social a que nos referimos exige un proceso evolutivo en el derecho para la

creación de soluciones a los problemas planteados. Las legislaciones extranjeras,

dando respuesta a esta cuestión, han modificado sus propias normas y, con mayor o

menor éxito, han integrado a su Derecho figuras nuevas que protegen a las

personas en situación vulnerable. Sin duda, en nuestro país el régimen federal

produce un obstáculo adicional pues, siendo la materia civil de orden local, es

menester la reforma en cada uno de los Estados que integran la república, sin

embargo, ello no debe ser óbice para la adopción de un sistema que

verdaderamente proteja a estos sujetos.

Desde luego, la propuesta que haremos más adelante podría ser perfeccionada

de múltiples maneras; pretendemos tan sólo ofrecer nuestro punto de vista,

resultado de reflexiones y experiencias de quienes nos dedicamos diariamente a la

asesoría jurídico-patrimonial y por ello conocemos las necesidades prácticas de

estas personas y de sus familiares.

Nuestra propuesta parte de dos extremos que nos parecen complementarios

entre sí. Por una parte, consideramos necesario modificar el régimen jurídico de la

tutela de los mayores de


247


edad para crear grados en atención al tipo de limitación de que se trate, y, por otra,

nos parece oportuno ampliar el régimen relativo a las limitaciones de propiedad

para que exista la posibilidad de optar por soluciones de protección patrimonial

graduales y temporales, mismas que eviten la necesidad de recurrir a otros actos o

contratos como el fideicomiso, por ejemplo.

A. MODIFICACIÓN A LA TUTELA

La tutela es el cargo para el cuidado de la persona y los bienes de incapacitados no

sujetos a patria potestad; nuestro Código Civil ha sufrido diversas reformas con el

objetivo de actualizar el sistema de esta importante figura jurídica.

Destacamos dentro de estas reformas la que permite la inclusión de personas

morales sin fines lucrativos para ser posibles tutores59

, reforma realizada a raíz de

la presión ejercida por un grupo social conformado por los familiares de personas

incapacitadas dedicado a organizar entes de esta clase con la finalidad de mejor

proveer a la subsistencia y el cuidado de sus dependientes. Se reconoció la

necesidad de otorgarle a la institución el carácter y las responsabilidades propias de

un tutor y, con ello, no delegar el cuidado y molestias propias del cargo, a otros

familiares que pudieran carecer de la preparación necesaria o el interés para el

desempeño del cargo.

Por otra parte, el legislador incluyó la figura de la tutela cautelar, misma que

permite a una persona capaz nombrar en instrumento notarial, a un tutor para el

caso en que el otorgante

59

Artículo 456 Bis. Las personas morales que no tengan finalidad lucrativa y cuyo fin

primordial sea la protección y atención a las personas a que se refiere el artículo 450, fracción II

de este Código, podrán desempeñarse como tutores del número de personas que su capacidad lo

permita, siempre que cuenten con el beneplácito de los ascendientes del Pupilo o así lo determine

el juicio de interdicción y que la persona sujeta a Tutela carezca de bienes.

Cuando la Tutela se decida por medio de Juicio del Interdicción, se presentará, por parte de

la persona moral, informe anual pormenorizado del desempeño del cargo conferido, ante el Juez,

el cual se hará de forma individualizada por cada persona. De igual forma se presentará informe

en los casos de Tutela Testamentaria o dativa a los ascendientes del Pupilo.


248


fuese declarado incapacitado. Lamentablemente, dicha reforma, aunque constituye

un avance de gran importancia en lo relativo al respeto a la voluntad al elegir al

custodio, se enfrenta con los mismos problemas prácticos derivados del juicio para

la declaración de interdicción y pierde eficacia como solución.

En todo caso, es preciso advertir la intención del legislador al dotar de

mejores reglas a una figura de tanta relevancia social y, en este sentido, nos parece

necesaria la modificación a la concepción del estado de incapacidad pues, si bien

es cierto que debe entenderse que la mayor parte de incapacitados se encuentra con

limitaciones absolutas para la manifestación de su querer, con todas las

consecuencias que de ello derivan, también es cierto que existen varios casos de

personas que en los términos expuestos e ilustrados, a pesar de tener algún tipo de

limitación, podrían participar o incluso tomar decisiones sobre su persona y sus

bienes. Los puntos clave en la reforma propuesta consisten en la determinación de

los actos que el incapacitado pudiera realizar de manera personal o, en su caso, el

tipo de actos para los que el sujeto requiere necesariamente la representación

tutelar. En este sentido, el articulo 46260

ya determina que en la sentencia que dicte

al juez, nombrando al tutor, podrá señalar los actos personalísimos que pudiera

otorgar el incapacitado. En consonancia con este precepto, el Código de

Procedimientos Civiles determina que el juez señalará los límites de la tutela, en

los términos de las disposiciones del Código Civil; al referirse a actos

personalísimos, la otorgación de testamento y el reconocimiento de hijos, excluye

automáticamente actos de carácter patrimonial.

60

Artículo 462. Ninguna Tutela puede conferirse sin que previamente se declare en los

términos que disponga el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, el estado y

grado de capacidad de la persona que va a quedar sujeta a ella.

Tratándose de mayores de edad a que se refiere el artículo 450, fracción II de este Código,

el Juez con base en dos diagnósticos médicos y/o psicológicos, escuchando la opinión de los

parientes más cercanos de quien vaya a quedar bajo Tutela, emitirá la sentencia donde se

establezcan los actos jurídicos de carácter personalísimo, que podrá realizar por sí mismo,

determinándose con ello la extensión y límites de la Tutela.


249


Nos parece que el legislador debería dar pie a la propuesta antes expuesta, de

manera que, por ejemplo, se estableciera que el sujeto cuenta con plenas facultades

de administración de su patrimonio; sin embargo, para la realización de cualquier

acto de disposición, como vender o hipotecar, que se le considere incapacitado y,

por lo tanto, dicho acto requerirá ser otorgado por el tutor de manera directa.

B. LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

COMO MEDIO DE PROTECCIÓN A LAS PERSONAS

EN SITUACION VULNERABLE

Proponemos admitir la posibilidad de pactar, en actos gratuitos, la no enajenación

con efectos erga omnes, como una medida de protección para los sujetos en una

situación vulnerable. Es decir, conceder a una persona la opción de donar o legar a

otra algún bien, imponiendo la restricción general de su transmisión inter vivos, o

bien alguna otra limitación de menor grado, como la imposibilidad de gravar o

arrendar.

La llamada cláusula de no enajenar, o inalienabilidad convencional, ha sido

objeto de críticas y rechazo generalizado en el foro nacional; el Código Civil no

admite dicha figura en los términos antes descritos, en cambio ofrece sólo la

posibilidad de pactar la no venta de una cosa a alguna persona con efectos

meramente personales. Como veremos adelante, la legislación en otros países

ofrece mejores opciones para solucionar el problema planteado y, como se

expondrá, consideramos que puede llegar a ser una herramienta de enorme utilidad

para la protección patrimonial de las personas en situación de vulnerabilidad.

C. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA

INALIENABILIDAD VOLUNTARIA

El primer antecedente histórico de la inalienabilidad se encuentra en Roma, a

través de la figura del fideicommissum, acto de liberalidad mortis causa mediante

el cual el fideicomitente hacía un encargo al fiduciario en beneficio de un tercero,

llamado fi-


250


deicomisario. Surgió para evitar prohibiciones legales y honorarias, entre otros

inconvenientes, beneficiando a numerosas personas, como a los extranjeros,

quienes al no tener testamenti factio no podían adquirir por testamento; también, en

beneficio de aquellos que desearan substraerse a las leyes Furia, Voconia y a las

caducarias de Augusto; “igualmente para beneficiar a una persona incierta, a un

hijo póstumo ajeno o a una ciudad”61

, por lo que vemos que desde su origen fue

una institución íntimamente ligada al Derecho sucesorio.

Una de las modalidades en que se presentaba el fideicommissum era el

fideicommissum familiae relictum, a través del cual el testador vinculaba la

herencia, íntegra o parcialmente, a su familia. Dicha vinculación se lograba a

través del llamamiento sucesivo de las personas determinadas por el

fideicomitente. Éste podía ordenar la entrega de los bienes a favor de un individuo

concreto “o también en provecho de todos los miembros familiares.”62

En este

segundo caso, al tratarse de una designación genérica, estableció la legislación

justinianea que “familia” comprendía ascendientes y descendientes; a falta de

éstos, el yerno y la nuera; en su defecto, los libertos. Si el testador no determinaba

los beneficiarios de manera alguna, eran restituidos los bienes a quienes llevaran el

nombre del disponente a la hora del fallecimiento o a sus hijos inmediatos.

La sociedad altomedieval experimentó cambios drásticos que tendrían efectos

muy interesantes en esta figura. Los reyes francos se apropiaron de las tierras galas

conforme avanzaron en su invasión, utilizándolas para recompensar a los

miembros prominentes de su séquito mediante la infeudación, generándose

enormes latifundios en manos de poderosos nobles, recordando que según los

parámetros de la época, el grado de nobleza dependía de la extensión de las tierras

recibidas en beneficio de manos del rey. En adición a esto, la inestabilidad

política y económica reinante en Europa occidental tuvo como efecto la

61Padilla Sahagún, Gumesindo, Derecho romano, 4° ed. McGraw Hill, México, 2008,

§183. 62

Iglesias Santos, Juan, Derecho romano, 15° ed. Ariel, Barcelona, 2007, §191.


251


asignación de valor cada vez mayor a la tierra, en detrimento de la economía

parcialmente monetarizada que se había generado durante el Imperio. Ambos

factores, la aparición del feudalismo el sustento de la economía en la tierra como

factor de producción, generaron entre las grandes familias del reino la búsqueda de

formas de perpetuar dichas tierras dentro de su patrimonio, búsqueda para la cual

fueron indispensables los servicios de los pocos juristas que había.

Así, encontramos en el Derecho medieval importantes cambios en materia

familiar, real y sucesoria. Entre los cambios experimentados en materia familiar

podemos señalar el régimen patrimonial del matrimonio, pues se consideró que los

celebrantes de dicho sacramento conservaban como propios los inmuebles

adquiridos con anterioridad a tal celebración, mientras los bienes muebles de los

cónyuges y los inmuebles adquiridos con posterioridad al matrimonio (biens

acquets) ingresaban a la sociedad conyugal.63

Esta situación permitía que los

bienes inmuebles, generalmente tierras destinadas a la producción, se transmitieran

vía paterna a los hijos de manera directa en caso de muerte del padre, pues si

fueran adquiridos por la madre y ésta contrajera nuevas nupcias, podrían pasar a la

descendencia del nuevo marido, perdiéndolas la familia originalmente propietaria.

Del Derecho de bienes podemos mencionar dos ejemplos. Primero, cambió la

clasificación de Gayo de los bienes, que él dividía en corporales e incorporales, los

primeros a su vez en muebles e inmuebles. Los medievales dividían de manera

primaria entre muebles e inmuebles, de los que los bienes corporales e incorporales

eran especies.64

Esto tiene su origen en que entre los beneficios infeudables se

encontraban los feudos de bolsa (fief de bourse), que consistían en cargos públicos

y derechos a percibir las rentas producidas por ciertos establecimientos, que al ser

derechos personales, son en sí mismos bienes incorporales, pero que en ocasiones

adquirían un valor patrimonial igual al de los

63

Aranda Rodríguez, Remedios. La prenda de créditos, Marcial Pons, Madrid, 1996, p.

101, nota 144. 64

Idem.


252


inmuebles. Y esto es comprensible, pues en adición a su valor económico y

político, tenían como características la duración, la periodicidad de las rentas,

cierta disponibilidad y en ocasiones incluso la transmisibilidad activa. Como

segunda innovación en el Derecho de bienes, admitieron la posibilidad de

transformar los bienes esencialmente muebles en bienes inmuebles por destino,

cuya utilidad radicaba en la conservación de los animales e instrumentos de

labranza unidos a las tierras, para así aumentar la productividad de éstas. Como

señala la doctora Aranda Rodríguez, lo importante no era “el criterio físico de los

bienes, sino su valor político-social.”65

Son interesantes estos antecedentes, pues

son el origen remoto de la actual regulación de los códigos modernos al respecto.

Es natural que en estas circunstancias la constitución de patrimonios de

familia fuera una práctica frecuente, como atestigua el enorme número de

mayorazgos de los que nos ha llegado noticia. El mayorazgo, a semejanza del

fideicomiso de familia, consistía en una vinculación civil por virtud de la cual se

establecía una cadena de sucesión en la posesión y disfrute de ciertos bienes, pero

solían quedar los bienes vinculados a un solo individuo según criterios de edad,

sexo y primogenitura. No se sabe con exactitud cuándo aparecieron los primeros

mayorazgos, pero dicho término fue por primera vez utilizado para referirse a ellos

en una cláusula del testamento de Enrique III.66

Los mayorazgos podían ser

regulares o irregulares. Los primeros se regían según las reglas para la sucesión de

la Corona, establecida por primera vez en tiempos de Alfonso X el Sabio, e imitada

por los particulares para la perpetuación de sus repartimientos y fueros. En cambio,

los irregulares se regían según lo dispuesto libremente por el testador o fundador,

por lo que la variedad de esta clase de mayorazgos era prácticamente infinita. Para

fundar un mayorazgo era necesaria la licencia Real, como

65Ibídem, p. 102.

66Fernández de Recas, Guillermo, Mayorazgos de la Nueva España, Dirección General de

Publicaciones de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1965, p. XIII.


253


se estableció en las Leyes de Toro de 1502, pero pronto se difundió entre el pueblo

la práctica de fundar pequeños mayorazgos irregulares, práctica que duró hasta

bien entrado el siglo XIX.67

En la Nueva España el mayorazgo tuvo un desarrollo similar, pues se sujetaba

a las mismas leyes y disposiciones que en la península. Por lo general se concedían

títulos nobiliarios al fundador de un mayorazgo importante, por las sumas que solía

aportar a la Corona, como en el caso de Hernán Cortés, el primero en establecer un

mayorazgo en América continental, en 1535.68 También hay que notar la

importancia de vínculos análogos fundados por las corporaciones eclesiásticas y

diversas corporaciones civiles, que durante el virreinato concentraron enormes

propiedades, recordando que “no pocas iglesias fueron costeadas por los

mayorazgos, así como muchas instituciones de beneficencia recibieron valiosas

contribuciones de ellos.”69

Como bien señala el Dr. Soberanes Fernández, “(…)la

estructura política y social de la Colonia había prohijado la acumulación de bienes

inmuebles en manos de las instituciones corporativas que por su propia naturaleza

impedían legalmente que una vez ingresadas en la masa patrimonial de dichas

corporaciones, los mismos no podían ser vendidos, hipotecados o en general

enajenados, salvo casos excepcionales, es decir, salían del comercio, por lo cual se

decía que pasaban a ‘mano muerta’, o se amortizaban. Parece que durante los tres

siglos que duró el periodo colonial en México, se logró amortizar una gran

cantidad de bienes raíces.”70

Sin embargo, los tiempos cambiaron. Las modernas teorías liberales del siglo

XVIII cambiaron la concepción occidental de

67En España, las Cortes abolieron y prohibieron los mayorazgos mediante la ley de 11 de

octubre de 1820, pero fue abrogada en 1824 y éstos fueron reestablecidos. Sin embargo, fueron

suprimidos los mayorazgos definitivamente por la ley de 19 de agosto de 1841. Ibídem, pp. XII-

XIV. 68

Ibídem, p. XVI. 69Ibídem, p. XVII. 70

Soberanes Fernández, José Luis, Los bienes eclesiásticos en la historia constitucional de

México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,

México, 2000, p. 62.


254


la economía y sus factores de producción, haciendo hincapié en la circulación

especulativa de los bienes como mayor fuente de riqueza y afirmando que el valor

de éstos no era intrínseco, sino dependiente de las preferencias del mercado, es

decir, se comenzó a sostener que el valor de los bienes y servicios no depende de

los bienes y servicios mismos, sino de la cuantía que el consumidor final estuviera

en disposición de pagar por ellos. Esta nueva economía, el capitalismo, con tantas

ventajas y desventajas, era incompatible con los mayorazgos y todas las figuras

análogas a ellos. En adición a esto, el principio de igualdad enarbolado por la

burguesía liberal, columna vertebral del constitucionalismo moderno, se encontró

en abierta contradicción con la concepción estamental de la época y todos los

privilegios derivados de la nobleza y la pertenencia a las diversas corporaciones

privadas, privilegios directamente relacionados con el mayorazgo, como hemos

explicado. En estas circunstancias, no debe extrañarnos que las modernas

legislaciones presentaran una tendencia a la desaparición de esta figura, fuente

primordial de las cláusulas de inalienabilidad.

Concretamente en México tomó la cuestión tintes muy peculiares, con

objetivos más bien políticos que jurídicos y frecuentemente marcados por un

fanatismo virulento. Recién lograda la Independencia, pronto se suscitaron

enormes controversias en torno a la relación entre el clero mexicano y la Santa

Sede, cuyo vínculo era el Regio Patronato Indiano, que como su nombre sugiere,

dependía del rey de España. En adición al deseo de desvincularnos enteramente del

rey, se encontraba presente en algunos círculos intelectuales la idea de secularizar

por completo la vida pública nacional, por lo que pronto iniciaron los intentos de

proscribir los mayorazgos, tanto civiles como eclesiásticos. Dichos intentos se

materializaron en la normatividad desamortizadora, de la cual podemos encontrar

numerosos ejemplos decimonónicos.

La primera ley en este sentido fue la Ley de Desamortización de 1847, que

más que una desamortización fue una expropiación simulada, realizada para

allegarse recursos para la lucha con los Estados Unidos, autorizando al gobierno

tomar por la


255


fuerza bienes de “manos muertas” para venderlos en subasta pública.71

Desafortunadamente se mezclaron el ímpetu de lucha contra el invasor y la

desafortunadamente característica ambición de nuestros políticos, pues como

señala el Dr. Soberanes Fernández, no entró al erario nacional un solo peso

producto de dicha ley.72

En adición a esto, provocó la afamada rebelión de los

“polkos” y el subsecuente levantamiento del omnipresente Antonio López de Santa

Anna, pues el vicepresidente Gómez Farías, principal artífice de la ley, se rehusó a

abandonar el poder. 73

“Así fue como (sic) el 29 de marzo de 1847, el presidente de

la República, general Antonio López de Santa Anna, procedió, autorizado por el

Congreso, a derogar la ley del 11 de enero de 1847, decreto que fue confirmado

por otro del propio Ejecutivo de 5 de agosto del mismo año.”74

El 25 de junio de 1856 se expidió una nueva Ley de Desamortización, la

célebre Ley Lerdo, así llamada por haberla elaborado don Miguel Lerdo de Tejada,

excelente monumento a la tradición democrática del país que no podemos dejar de

comentar. En primer lugar, no fue precisamente una ley, como su apelativo

sugiere, sino un decreto del ejecutivo, circunstancia que omiten usualmente los

historiadores. En segundo lugar, no sólo se refería a la “desamortización” de bienes

eclesiásticos, sino también de los ayuntamientos y las comunidades indígenas,75

71

“La Ley comienza autorizando al gobierno a proporcionarse hasta quince millones de

pesos, hipotecando o vendiendo en subasta pública bienes de ‘manos muertas’, para lo cual no

define lo que por manos muertas se debería entender, concepto harto difícil de precisar si no lo

hace la propia ley. Por otro lado, debemos aclarar que por lo anteriormente señalado no se trata

de una ‘desamortización’ (es decir volver a la circulación mercantil bienes sacados de ella) sino

una vil y vulgar expropiación sin decir con exactitud sobre qué bienes se hacía; sin embargo

hemos querido hablar de ‘desamortización’ puesto que el efecto inmediato de la Ley era ese

precisamente. El objeto de dicha Ley, como ya lo apuntamos, era conseguir recursos financieros

para sostener la guerra contra los Estados Unidos; en consecuencia, disponía que cuando

terminara la guerra, cesaría la autorización concedida al gobierno por la misma.” Ibídem, pp. 54

y 55. 72

Ibídem, p. 59. 73

Idem. 74

Ibídem, p. 60. 75

Ibídem, p. 57.


256


circunstancia que también suelen omitir los historiadores oficiales, sin duda por

mero descuido. En tercer lugar, “la aplicación de la LD [Ley de Desamortización]

no fue nada sencilla, como es lógico de suponerse: hubo que vencer resistencias

tremendas; finalmente todo desembocó en la Guerra de Reforma, la cual originaría

un golpe de Estado promovido por Félix Zuloaga, extrañamente secundado por el

propio presidente constitucional, Ignacio Comonfort…”76

Algunos autores han afirmado el carácter loable de esta reforma, y aplauden

también la imposibilidad de pactar cláusulas de inalienabilidad con base en los

mismos principios, alegando proteger el interés público y la igualdad social. En

nuestra opinión, la desaparición de los mayorazgos y dichas cláusulas tuvo una

motivación sustentada en ideologías ya superadas. De hecho, al momento de

realizarse, el 88% de los bienes desamortizados pertenecían al clero y el restante

12% a corporaciones civiles,77

por lo que es evidente la intención puramente

secularizadora del gobierno mexicano del momento, más que una intención

modernizadora y en concordancia con los principios económicos del momento.78

“(…) Los autores que han estudiado la desamortización desde un punto de vista

económico están más o menos de acuerdo en que tales efectos fueron más bien

modestos, mientras que los efectos políticos deseados fueron más eficaces, tan es

así que desembocaron en una guerra civil, la de Reforma, en donde el liberalismo

mexicano alcanzaría su máxima expresión…”79

En vista de los antecedentes históricos, podemos afirmar que la prohibición de

cláusulas de no enajenar, incluso en los actos gratuitos, con base en principios

sociales y de interés pú-

76Ibídem, p. 71.

77Ibídem, p. 84.

78“Insistimos: si bien, y por principio, tales medidas desamortizadoras tenían un propósito

económico, o sea volver una gran masa patrimonial inmobiliaria al comercio, con efectos de

estimulación económica inmediata y trascendental, no dejaba de tener un objetivo estrictamente

político o ideológico: lograr la secularización de la sociedad.” Ibídem, pp. 63 y 64. 79

Ibídem, pp. 82 y 83.


257


blico, en realidad tiene sustento puramente académico, es un discurso que se ha

elaborado para legitimar opiniones políticas, quizá loables en su momento, pero

completamente alejadas de la realidad del México del siglo XXI. No fueron

producto de la concienzuda discusión democrática, como lo atestigua el carácter

formalmente administrativo de la “Ley Lerdo”, ni la convicción de que fuera una

necesidad irrefrenable del mercado, como hemos explicado. Si adoptamos el papel

de defensores de la igualdad y la no acumulación de inmuebles en pocas manos,

repudiando una institución ligada en sus orígenes a la nobleza, que hoy nos parece

repulsiva, ¿por qué no adoptarla y adaptarla a la protección de nuestros desvalidos,

la gente en situación vulnerable, con base en los mismos principios de igualdad y

solidaridad sociales?

VII. DERECHO COMPARADO

A. DERECHO ESPAÑOL

El Derecho Español, desde la óptica del doctrinario Manuel Albaladejo,80

ha

concebido las prohibiciones de disponer, en su sentido más amplio, como

cualquier restricción a la libre enajenación, gravamen o celebración de negocios

obligacionales sobre un bien, mismas que reducirán la libertad que ordinariamente

el dueño ejercería sobre el mismo. De lo anterior, el doctrinario explica que,

aunque la doctrina y la jurisprudencia suelen únicamente comprender como

limitaciones la enajenación y los gravámenes, los actos en los que el dueño de la

cosa ejerce un derecho de crédito sobre ella también consisten en limitaciones a la

propiedad. Es de gran importancia para dicho autor sentar la anterior diferencia

clasificando las limitaciones a la propiedad como prohibiciones de enajenar y

obligaciones de no hacerlo. Es decir, estaremos hablando de obligaciones de no

enajenar cuando

80

Cfr. Albaladejo, Manuel, Derecho Civil III, Derecho de Bienes, José María Bosch Editor,

S. A., 1994, Barcelona.


258


el dueño del bien se haya obligado frente a otro a no enajenarlo, en cuyo caso

únicamente responde por el incumplimiento; y por el contrario, al hablar de

prohibición de enajenación, el dueño no tiene el poder actualmente pleno sobre la

cosa, por lo que carece de la facultad de disponer libremente de él. La prohibición

de disposición o enajenación consiste entonces, en un desmembramiento de la

propiedad al retirar la facultad del dueño de una libre disposición sobre el bien,

como sucede con las facultades de uso y disfrute que al ser retiradas dejarán

únicamente la nuda propiedad. Sin embargo, dicho desmembramiento no genera un

derecho real a favor de otra persona, como sucede en figuras como el usufructo.

Resulta entonces esencial advertir que la prohibición de disposición versa siempre

sobre el derecho que tiene sobre el bien y en ningún momento sobre la capacidad

del sujeto; es decir, éste cuenta con la posibilidad de ejercer su derecho y

únicamente se encuentra privado de la facultad de disposición del mismo.

Ahora bien, dentro de las prohibiciones de disposición, tema que más interesa

a nuestro estudio, debemos distinguir entre las legales y las voluntarias. Dicha

categorización es útil para distinguir cuáles prohibiciones de disposición son

aceptadas por el Derecho Español y cuáles no. Al respecto, Manuel Albaladejo81

señala que las primeras no constituyen propiamente una limitación a la propiedad,

por ser impuestas por una ley que se aplica de forma general a todos los casos que

actualicen el supuesto y no únicamente a un caso en particular; asimismo, las

prohibiciones de disposición legales, y por consiguiente las judiciales y

administrativas, serán siempre admitidas por el Derecho, pues son establecidas por

la misma ley.

Por otro lado, respecto de las prohibiciones voluntarias, Manuel Albaladejo82

explica que las prohibiciones de disposición voluntarias, por tal carácter de

voluntarias, pueden consistir en un sinnúmero de variedades, en atención al

principio de autonomía de la voluntad, y cita como ejemplos las de no vender, o no

81Ibídem, p. 287.

82Ibídem, p. 289.


259


enajenar en general, o no hacerlo a título gratuito, o no hacerlo sino en ciertas

condiciones, o no hacerlo a favor de determinadas personas, o no gravar con

cualquier tipo de gravamen o no hacerlo con sólo algunos especificados. Es decir,

al quedar la prohibición al albedrío de quien la establece, puede crear la modalidad

que más satisfaga los intereses de la misma. No obstante que la prohibición de

disposición voluntaria pueda adecuarse al caso en particular, el Derecho español no

la admite en tanto no reúna los requisitos que la ley establece como límites en

cuanto a la indisponibilidad de los bienes. Respecto a lo anterior, el Derecho

navarro83

exige que la prohibición se establezca a favor de persona determinada o

determinable. Por su parte, el Derecho catalán,84

disposición que han asumido los

restantes Derechos españoles85

y que se encuentran inspirados en la tradición

romana,86

ha establecido que la prohibición debe obedecer un interés legítimo y

que no se haya puesto por puro capricho; sin embargo, aunque se ha interpretado

que dicho interés debe ser en beneficio de una persona, aún el titular del derecho,

no existe base legal para exigirlo y será imposible comprobar su inexistencia por lo

que la autonomía de la voluntad del disponente basta para cumplir con el requisito.

Aun satisfaciendo con los presupuestos legales mencionados anteriormente, el

Derecho español ha establecido un requisito más para la admisión de dichas

prohibiciones, relativos a la clase de actos sobre los que puedan versar. El Derecho

catalán87

únicamente contempla, sin perjuicio de admitir a su vez las que admita el

Derecho común, las prohibiciones de disposición por la vía testamentaria al

regularlas dentro de los preceptos relativos.

83

Compilación del Derecho Civil Floral de Navarra, ley 481 y 482. 84

Compilación del Derecho Civil de Cataluña, artículo 117, 1º. “La prohibición o

limitación de disponer sólo será eficaz si es temporal y responde a una razón lícita o al designio

de beneficiar o tutelar a alguien, aunque sea el afectado por la prohibición; en caso contrario,

constituirá mera recomendación.” 85

Como excepción al requisito del interés legítimo, Derecho Navarro no lo exige. 86

D. 30, 114, 14. 87

Compilación del Derecho Civil de Cataluña, artículo 117, 1º.


260


a las sucesiones. En la Ley Hipotecaria Española88

se sientan las bases, para

establecer que en el Derecho Común español las prohibiciones de disposición

únicamente podrán admitirse cuando se trate de actos a título gratuito,

específicamente testamento y donación; dichos actos son los únicos casos en los

que la prohibición es susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad,

limitando las prohibiciones sobre actos onerosos a una eficacia meramente

obligacional. Por su parte, el Derecho navarro es el único derecho español que

admite dichas prohibiciones para actos onerosos, estableciendo que sólo serán

válidas por un periodo no mayor a cuatro años, cuando se hubiere pactado

expresamente y realizado su inscripción en el Registro de la Propiedad, de lo

contrario se consideran obligaciones de no disposición.

Aunque la mayoría de las prohibiciones de disposición versan sobre bienes

inmuebles, el Derecho Español admite también, aunque con cierto recelo por la

posibilidad de dificultar el tráfico jurídico, las prohibiciones de disposición sobre

bienes muebles. En opinión del doctrinario Manuel Albaladejo “(…) en el caso de

éstos cabe decir que hay aún mayores razones para no admitir que se establezcan

sino, a lo más, en las hipótesis permitidas para los inmuebles, ya que necesitando

de más agilidad y menos cortapisas el tráfico de muebles que el de inmuebles,

resultaría absurdo permitir ponerle más trabas al de aquéllos que al de éstos.”89

88

Artículo 26. Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de

la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas:

Primera. Las establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa,

tengan plena eficacia jurídica, no necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus

efectos como limitaciones legales del dominio.

Segunda. Las que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa

serán objeto de anotación preventiva.

Tercera. Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última

voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán

inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez.

Artículo 27. Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los

no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que

mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento. 89

Albaladejo, Manuel, Derecho Civil III, Derecho de Bienes, op. cit., p. 295.


261


B. DERECHO FRANCÉS

El Derecho Francés ha optado por admitir las cláusulas de inalienabilidad de los

bienes cuando se trate de actos a título gratuito. También ha establecido que el

criterio objetivo para determinar la validez de una cláusula de inalienabilidad es su

temporalidad. Es decir, dicha cláusula es nula cuando sea perpetua,90

lo que ha sido

interpretado por la jurisprudencia francesa como “lo que se prolongue por mucho

tiempo”, siendo que dicha interpretación ha dejado la decisión completamente a los

tribunales, coexistiendo un sinnúmero de criterios diversos. Por el contrario, si nos

encontramos frente a una cláusula temporal, es válida siempre que se cumpla “la

doble condición de que sea de poca duración y que venga justificada por un interés

serio.”91

Existe también dentro de la jurisprudencia francesa un criterio subjetivo que

reside en la seriedad del motivo/causa de la cláusula, pues aunque suele serlo, es

preciso señalar que dicho motivo no es necesariamente el mismo que la causa de la

liberalidad. Con base en esto Planiol92

ejemplifica el caso del legatario o donatario

a los que afectará con la inalienabilidad para protegerlos contra su propia

inexperiencia. Sin embargo, como en el Derecho español, se entiende necesaria la

individualización de los bienes que serán inalienables, pues no es válido

determinar la inalienabilidad para todo el caudal hereditario.

C. DERECHO ARGENTINO

El Derecho Argentino, por su parte, es claro al no admitir la cláusula de

inalienabilidad en su sentido más general. El artículo 2612 del Código Civil

Argentino, establece que “El propietario de un inmueble no puede obligarse a no

enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones

personales que el acto

90Marcel Planiol y Georges Ripert: Tratado práctico de Derecho civil francés – Los

Bienes, Cultural S. A., México, 2002, p. 209, n. 2. 91

Ibídem, p. 211. 92

Idem.


262


puede constituir contra él.” Dicha disposición será interpretable en el sentido en

que la cláusula de no enajenar sólo producirá efectos personales, por lo que

resultará absurda su convención. Sin embargo, para los actos gratuitos de donación

y testamento, el Código Civil Argentino93

ha hecho una excepción: serán válidas

las prohibiciones de enajenación por un periodo no mayor a diez años. De esta

forma, el Derecho Argentino ha continuado con la línea presente en el Derecho

español y el Derecho francés: permitir las prohibiciones a la enajenación en actos

gratuitos, pues no entorpecen el tráfico jurídico.

Por otro lado, para complementar la inadmisibilidad de una prohibición de

enajenación mayor a diez años en función de protección patrimonial, el Derecho

Argentino ha creado una figura llamada el bien de familia. El bien de familia está

constituido por un inmueble para que sea explotado o habitado por los integrantes

de la familia94

y produce sus efectos a partir de la anotación del mismo en el

Registro Público de la Propiedad. Dicho inmueble no puede ser enajenado o

gravado, salvo por causa grave o inminente utilidad para la familia y quedará

exento del impuesto de transmisión testamentaria, así como los derechos

relacionados con la inscripción, cuando se hiciere a favor de algún integrante de la

familia. Asimismo, tampoco es el bien de familia susceptible de embargo o

ejecución por deudas posteriores a su constitución y únicamente lo será hasta el

cincuenta por ciento de los frutos, cuando no fuesen indispensables para el sustento

de la familia. El bien de familia puede ser también constituido mediante testamento

y nunca puede constituirse más de uno en beneficio de la misma familia. Dicho

inmueble abandona su afectación cuando lo decida el propietario, con el

93Prohibición de enajenar impuesta a donatarios o sucesores Art. 2613. Los donantes o

testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los

bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el

de diez años. 94

Ley 14.394: bien de familia, artículo 36. A los fines de esta ley, se entiende por familia la

constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos;

o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad

que convivieren con el constituyente.


263


consentimiento de su cónyuge, cuando así lo convengan unánimemente los

herederos en la constitución del bien por vía testamentaria, de oficio cuando no se

reúnan los requisitos necesarios y por sentencia judicial por expropiación, venta

judicial o reivindicación.

La creación de una figura como el Bien de Familia en el Derecho argentino

resuelve el problema planteado en este escrito de una forma más eficiente que la

figura equiparable en el Derecho mexicano, el Patrimonio de Familia. La

diferencia más característica, y lo que realmente permite su funcionamiento, es que

la figura argentina versa únicamente sobre un inmueble, independientemente de su

cuantía, mientras que la figura mexicana versa sobre un conjunto de bienes en

copropiedad y con una cuantía máxima. De esta forma el Derecho argentino ha

solucionado la problemática que acoge la afectación de un patrimonio,

resolviéndolo de una forma mucho más simple. Al afectar únicamente un bien

inmueble, nos encontramos con una solución muy parecida a la que proponemos en

este estudio, por lo que nos parece que la cláusula de no enajenar resulta más

flexible que la propuesta argentina.

D. CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL

En nuestro Derecho, al amparo del Código Civil distrital, debemos considerar que

la cláusula de no enajenar se encuentra prohibida, salvo que sea pactada con

relación a determinadas personas95

. La regulación legal presenta varias cuestiones

susceptibles de reflexión. Por un lado, se encuentra regulada en el capítulo relativo

al contrato de compraventa, lo cual induce a pensar que sólo puede ser pactada en

este tipo de contratos y no podrá ser convenida con motivo de otra contratación, tal

como la donación, o bien, convenirse sin que medie algún otro contrato.96

95

Artículo 2301. Puede pactarse que la cosa comprada no se venda a determinada persona,

pero es nula la cláusula en que se estipule que no puede venderse a persona alguna. 96

Criterio que no compartimos pues, si bien, la ubicación del articulo no deja


264


En segundo lugar, el legislador ha limitado la validez de la cláusula para casos de

venta, y el concepto “enajenar” es genérico, de manera que no es lícito pactar la no

enajenación de la cosa, permitiendo la salida del patrimonio por algún acto diverso

a la venta, tal como permuta, afectación a un fideicomiso, entre otros. Es menester

reconocer que el efecto de dicha cláusula es meramente una obligación, de manera

que su violación sólo acarrea la indemnización por daños y perjuicios y no produce

el efecto limitativo de dominio referido.

Desde luego, nos incluimos en la opinión que considera la inalienabilidad

convencional, en actos a título oneroso, riesgosa y discutible. Sin embargo, es

necesario tener presente el marco el Derecho comparado antes expuesto, en el que

la posibilidad de pactar la no enajenación general ha sido aceptada y no se ha

producido ninguna de las catastróficas consecuencias que se han señalado a la

inalienabilidad convencional.97

Es más, nuestra propuesta, compartiendo los

criterios de mayor seguridad del Derecho Extranjero, de ninguna manera afectará

el tráfico jurídico inmobiliario, de forma que aún en el supuesto de aceptar a ciegas

los riesgos y las desventajas que conlleva la inalienabilidad absoluta, consideramos

que nuestra propuesta no produce afectación al interés público.

Como señalamos anteriormente, una de los mayores problemas que enfrentan

los familiares de los sujetos en situación vulnerable es la disposición de bienes en

su favor, esto es, la necesidad de dejarles un activo patrimonial del que puedan

hacer uso, siempre con las garantías necesarias para evitar abusos o la

de ser una situación importante, no puede ser una razón definitiva. Además el mismo Código

reconoce la libertad contractual de donde deriva fácilmente la posibilidad de pactar esta cláusula

en otro tipo de contratos; sin embargo, su carácter meramente obligacional le hace inútil. 97

Entre otras se hace ver que permitir la inalienabilidad general ocasiona un deterioro al

valor de los bienes, argumento derivado quizá por los contratos de arrendamiento perpetuo de la

edad media que hacían que los tierras quedaran sin dueño real y en situación de descuido grave;

igualmente se considera que la inalienabilidad afecta al comercio jurídico pues, los bienes son

sacados de circulación y con ello pudiera impactarse negativamente la oferta y demanda de

bienes.


265


realización de actos perjudiciales sobre los mismos. La legislación no ofrece

herramientas ágiles y económicas para conseguir estos fines, por lo que

consideramos que la admisión de la cláusula de no enajenar ofrecería mejores

opciones a estos sujetos.

Nos inclinamos por la permisión de la cláusula de no enajenar en contratos o

actos gratuitos, es decir, donaciones y testamentos. Dicho en otros términos,

facultar al donante o testador para imponer limitaciones a la enajenación de la cosa

donada o legada, sea ésta mueble98

o inmueble, de manera que, sin expresión de

causa alguna, tenga la libertad de indicar los limites que para cada caso mejor

convengan99

. Para ejemplificar lo anterior, podríamos pensar en la no venta sin la

asistencia de un tercero, la muy buscada en la práctica imposibilidad de no

enajenar hasta que el donatario o legatario alcance una edad determinada o sólo

mediante algún proceso establecido en el testamento o donación, o bien, imponer

solo la imposibilidad de constituir gravámenes sobre dichos bienes. Desde luego,

estos son sólo ejemplos de lo que pudiera conseguir el donante o testador al

permitirle la inclusión de la cláusula de no enajenar. La amplitud de opciones de

esta cláusula es precisamente una de las ventajas que debemos subrayar. Aunque

ciertamente no

98

Queda entendida la problemática que se presenta respecto de los bienes muebles, sin

embargo es de considerar que respecto de algunos de ellos, tales como las acciones de

sociedades anónimas u otros análogos por ser perfectamente individualizables y poder constar la

limitación en el mismo título, la restricción a su circulación es perfectamente procedente desde el

punto de vista fáctico, de manera que nos parece mejor opción permitir la limitación para los

muebles en general que negarla por ser considerara inoperante respecto de la mayoría de ellos.

Nuestra referencia a las acciones en las que se divide el capital de una sociedad es de gran

importancia; no debemos pasar por alto que la manera en la que actualmente se concentran los

grandes capitales es precisamente por medio de las sociedades mercantiles y desde esa

perspectiva la exclusión de este tipo de bienes haría incompleto el beneficio buscado en nuestra

propuesta. 99

Consideramos innecesario que el donante o testador exprese los motivos o razones de la

limitación pues, no debemos pasar por alto que en el libro de las obligaciones, el legislador no

exige la declaración o expresión de causa en la contratación, de manera que no tendría razón de

ser que en este caso se hiciera exigible y por otro lado la doctrina extranjera enseña que en los

casos en los que se obliga a expresar los motivos de la imposición de la limitación no se ha

obtenido un resultado mejor.


266


se extinguen todos los riegos, dado que la posibilidad de embargo no queda

excluida, nos parece que se obtendrá un resultado similar al logrado con la

afectación de propiedades en fideicomiso100

, sin los costos, trámites y con una

mejor vigilancia para el supuesto en que el donante o testador indicara que ciertos

actos, tales como arrendamientos, gravámenes o enajenación, sean autorizados por

alguna persona de confianza que, sin tener todas las obligaciones de un tutor,

pueda intervenir de manera esporádica en los casos que el disponente ordene.

De acuerdo con lo señalado anteriormente, el efecto buscado consiste en crear

una limitación al dominio de carácter real, es decir, oponible a terceros y por ello

inscribible en el registro de la propiedad; de esta manera, el donatario o legador se

encontrará efectivamente restringido en los términos señalados por el donante o el

testador y no sólo por una mera cuestión obligacional que finalmente haría

infructuosa la limitación, por resolverse en el pago de daños y perjuicios.

VIII. CONCLUSIÓN

Según lo argumentado a lo largo de estas páginas, el sistema relativo a la

protección de los incapaces mayores de edad, presenta deficiencias derivadas de la

inflexibilidad del régimen que el legislador otorga a estos sujetos, sin reconocerles

la posibilidad y beneficio de actuación personal en actos de contenido patrimonial.

En relación con estos sujetos, la experiencia en otros países muestra ventajas al

permitirles la actuación de manera personal, en los casos que el juez determine e,

incluso, permitir al juez facultar la actuación general del sujeto al imponerle, de

manera expresa, limitaciones especiales a su capacidad de ejercicio.

Indudablemente, existen sujetos mayores de edad respecto a los que, a pesar de ser

considerados con una plena capacidad de actuación jurídica, resulta conveniente

limitar la disposi-

100

Desde luego en el caso del fideicomiso los derechos de fideicomisario son igualmente

embargables.


267


ción de los bienes que heredarán, por motivos que consideren sus ascendientes,

como la inexperiencia o salud, para evitar la dilapidación o abuso del patrimonio

formado por ellos. Quizá tratándose de grandes patrimonios el fideicomiso ofrezca

las mayores ventajas, dado que los altos gastos se ven justificados por el valor de

éste. Por el contrario, los patrimonios reducidos a sólo un inmueble son los que

más se beneficiarían de la presente propuesta, dado que al limitar la libre

circulación del inmueble se evitarán abusos cuya consecuencia sea dejar al

descendiente sin recursos para subsistir.

Recibido: 15-05-2013

Aprobado: 25-07-2013

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PROPUESTA DE PROTECCIÓN JURÍDICA II. Personalidadbiblio.upmx.mx/textos/r0053322.pdf · capacidad de goce limitada o restringida: la situación del concebido no nacido, el menor